Art. 34. Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443; lettera modificata dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 36;
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;
e-bis) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33; si applicano le disposizioni dell'articolo 37; lettera introdotta dalla L. 221/2012 in vigore dal 19/12/2012 di conversione del D.L. 179/2012
f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;
f-bis) operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. lettera introdotta dall'art. 1, comma 1, lettera g), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
2. comma abrogato dall'art. 3, comma 3, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009
Giurisprudenza e Prassi
ESCLUSIONE DALLA GARA DI UNA COOPERATIVA DI TIPO A – NECESSARIA NATURA COMMERCIALE - ILLEGITTIMA
L’illegittimità dell’esclusione della cooperativa sociale deriva dalla violazione dell’art. 45 del D.lgs. 50/2016 che, nella individuazione degli operatori economici “ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici” fornisce un elenco non esaustivo comunque comprensivo delle “società anche cooperative” (così risolvendo positivamente anche la questione sorta nella vigenza dell’art. 34 del D.Lgs. 163/2006, che invece limitava la partecipazione solo alle “società commerciali”; cfr. Corte di Giustizia, ord. 4 ottobre 2012, n. 502/11) e che, anche a prescindere da tale specifica indicazione, si incentra in ogni caso sul principio della “neutralità” della forma giuridica rivestita dai soggetti partecipanti, a sua volta corollario del principio della più ampia partecipazione possibile alle procedure di affidamento dei contratti pubblici (Corte Giust. Sez. IV, 18 dicembre 2007, n. 357/06 relative alle società di persone e Corte Giust. 23 dicembre 2009, n. 305/08 sulle università ed istituti di ricerca; cfr. anche Cons. St.,, VI, 16 giugno 2009, n. 3896 con riferimento alle fondazioni; Cons. St., sez. III, 15 gennaio 2016, n. 116, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 marzo 2015 n. 1611 con riguardo alle associazioni di volontariato; cfr. artt. 19 della Direttiva 2014/24 UE e art. 37 della Direttiva 2014/25 UE di cui l’art. 45 del D.Lgs. 50/2016 è attuazione e, quanto alle coordinate ermeneutiche, il 14° e il 15° Considerando della Direttiva 2014/24 UE).
Giova aggiungere che, in primo luogo, il favor legislativo che riconosce particolari vantaggi anche fiscali a favore delle cooperative sociali ex artt. 2511 e ss. c.c. (disciplinate dalla L. 8 novembre 1991, n. 381, da ritenersi in forza del richiamo di cui all’art. 1, comma 4°, del d.lgs. 112/ 2017 anche prevalente rispetto a quella generale vigente per le “imprese sociali”, nella cui categoria più ampia esse sono annoverabili) e che consente finanche deroghe alla disciplina dei contratti pubblici (cfr. art. 5 L. 381/1991) o sistemi di affidamento riservato ex art. 112 D. lgs. 50/2016 -effettivamente, in tal caso, solo alle cooperative sociali di cui alla lett. b) dell’art. 1 della L. 381/1991 - non implica una discriminazione al contrario, ovvero non dà luogo ad una deminutio della capacità di giuridica della cooperativa sociale che possegga i requisiti sostanziali di “operatore economico”, nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia agito secondo le ordinarie regole delle gare pubbliche.
In secondo luogo, e con più specifico riguardo alla fattispecie concreta, non vi è alcun riferimento nella lex specialis alla distinzione tra cooperative sociali di tipo "A" e cooperative sociali di tipo "B", riconducibile all'art. 1, comma 1, della L. 8 novembre 1991, n. 381, tale da ritenere che, con una clausola di cui peraltro sarebbe stata contestabile la legittimità (cfr. T.A.R. Milano, sez. IV, 14/01/2016, n.68), fossero ammesse a partecipare solo le seconde.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - INDICI RIVELATORI (80.5.M)
Questa Sezione ha sempre affermato (anche con riferimento al “vecchio” art. 38 comma 1 lettera m quater del d.lgs. 163/2006) che se la disposizione rinviene il suo fondamento nell'esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell'azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, l'ambito applicativo della stessa deve essere circoscritto alle ipotesi in cui gli indici rivelatori del collegamento sostanziale si fossero manifestati univoci, concordanti, sicuramente rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.
Ciò in quanto, va ricordato, che il collegamento è anzitutto un fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all'utilizzo del potenziale di ciascuna in una logica di gruppo; dunque, esso non comporta necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi poiché le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia.
Solo laddove, insomma, vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell'amministrazione aggiudicatrice procedere all'esclusione delle offerte.
Abrogato l'art. 34 comma 2 del d.lgs. 163/2006, e poi l'art. 38 comma 1 lettera m quater del precedente Codice dei contratti è oggi l’art. 80 comma 5 lettera m) ad escludere la partecipazione alle procedure di affidamento se la situazione di controllo o la relazione (di fatto) comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
Così recita la disposizione: “l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Ancora prima della entrata in vigore dell'art. 34 comma 2 del vecchio Codice dei contratti, la giurisprudenza aveva elaborato alcune regole di esperienza che potevano dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica.
Si è sostenuto l'esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.
La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.
Il semplice collegamento può quindi dar luogo all'esclusione da una gara d'appalto solo all'esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell'amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate.
Da ciò consegue, come già precisato, la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell'offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un'ampia partecipazione e garantire l'autentica concorrenza delle offerte.
In definitiva, già da molto tempo, il dato normativo non aveva fatto altro che accogliere la nozione di collegamento sostanziale elaborata dalla giurisprudenza.
Tutto ciò precisato, l'accertamento svolto dalla Stazione appaltante e la valutazione che ne consegue, sono sindacabili dal Giudice amministrativo, solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti, elementi questi che non si ravvisano nel caso sottoposto all'attenzione del Collegio.
Nel caso in esame è avviso della Sezione che il rapporto di parentela dei titolari delle due imprese partecipanti alla procedura selettiva accompagnato dalle significative circostanze di fatto evidenziate dall’amministrazione costituiscano elementi che, per la loro consistenza e gravità, possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti).
Non va peraltro dimenticato che:
1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l'accertata situazione di collegamento sostanziale sull'esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell'amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall'altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull'esito della procedura (T.a.r. Sicilia, Catania sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543);
2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di "pericolo presunto", in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).
AVVALIMENTO – QUALIFICAZIONE SOA - CONSORZIO STABILE QUALE IMPRESA AUSILIARIA – MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE DELLE IMPRESE CONSORZIATE – AMMISSIBILITÀ
Il consorzio stabile può prestare, tramite contratto di avvalimento, ad imprese terze che ne siano prive, il requisito della propria attestazione SOA impegnandosi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata risorse strumentali, tecniche ed umane delle consorziate senza che ciò integri un’ipotesi di avvalimento “a cascata”, in ragione della specificità del modulo organizzativo e gestionale del consorzio stabile.
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Affidamento dei lavori di ripristino e consolidamento del Canale dei Navicelli- Lotto n. 4 (app LLPP 11/15) – Importo a base di gara: euro 825.142,10 - S.A.: Comune di Pisa
CONSORZIO STABILE - CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - RIDUZIONE DELLA CAUZIONE
E’ illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone ai consorzi stabili che non hanno indicato consorziate esecutrici di possedere in proprio la certificazione di qualità ai fini del beneficio della dimidiazione della cauzione.
OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A/B/C e Consip S.p.A. – Gara per l’affidamento del Servizio Integrato Energia e dei Servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni, ed. 4, ai sensi dell’art. 26 l. 488/1999 e art. 58 l. 388/2000: Importo a base di gara: euro 1.845.000.000,00 –- S.A.: Consip S.p.A.
CONSORZIO STABILE – ESECUZIONE IN PROPRIO – POSSESSO DELLA CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ AI FINI DELLA DIMIDIAZIONE DELLA CAUZIONE (34.1.C)
E’ illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone ai consorzi stabili che non hanno indicato consorziate esecutrici di possedere in proprio la certificazione di qualità ai fini del beneficio della dimidiazione della cauzione.
OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A/B/C e Consip S.p.A. – Gara per l’affidamento del Servizio Integrato Energia e dei Servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni, ed. 4, ai sensi dell’art. 26 l. 488/1999 e art. 58 l. 388/2000: Importo a base di gara: euro 1.845.000.000,00 –- S.A.: Consip S.p.A.
ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO - POSSIBILITA’ DI PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI DI SERVIZI - ATTIVITÀ OGGETTO DI GARA FUNZIONALE ALLO SCOPO ASSOCIATIVO
Si è affermato in giurisprudenza il principio secondo il quale le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso (cfr.: Corte giust. CE, sez. III, 29 novembre 2007 C-119/06; Consiglio di Stato, III, n. 2056/2013 e pareri dell’AVCP ivi richiamati).
SOGGETTI AMMESSI A PARTECIPARE ALLE GARE – CROCE ROSSA ITALIANA
I comitati locali della Croce Rossa possono partecipare alle gare e il principio di territorialità previsto dallo statuto dei comitati locali appare rispettato qualora lo stesso stipula accordi di collaborazione con altri comitati ovvero ottiene l’autorizzazione dal comitato locale competente o l’autorizzazione del comitato locale territorialmente sovraordinato al fine di esercitare la propria attività fuori dal territorio di propria competenza.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla…– Appalto dei servizi di raccolta, trasporto e distribuzione interna e esterna di campioni biologici di sangue ed emoderivati, materiale farmaceutico ed altro materiale sanitario, documentazione clinica e amministrativa in generale, per le esigenze dei presidi…, per un periodo di cinque anni -Importo a base di gara: 691.803,28 Euro - S.A.:...
PRINCIPI GENERALI - SOGGETTI AMMESSI - FAVOR PARTECIPATIONIS
L’articolo 34 del d lgs n. 163 del 2006 nell’individuare i soggetti che possono partecipare alle gare consente la partecipazione alla procedura di affidamento a tutti i soggetti definibili come operatore economico. La direttiva comunitaria del 26 febbraio 2014 chiarisce che possono partecipare alle gare tutti gli operatori economici a prescindere dalla forma giuridica e anche i raggruppamenti tra operatori economici inclusi quelli sotto forma di associazione temporanea. Non è necessario quindi che l’aggregazione di imprese assuma una specifica forma giuridica ma è sufficiente che svolga un’attività economica.
Va poi aggiunto come le regole sulla partecipazione della gara vadano interpretate in senso di allargare al massimo la partecipazione, cosiddetto favor partecipationis; in sostanza la partecipazione a un’associazione temporanea d’imprese da parte di una rete di imprese unicamente a un’impresa non facente parte della rete non trova alcun limite nelle norme.
CONSORZIO SOCIETA' COOPERATIVE - CUMULO ALLA RINFUSA
L’art. 34 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 163/06 rimanda ai consorzi di imprese artigiane previsti dalla legge quadro sull’artigianato, e dunque alla previsione recata dall’art. 6 della suddetta legge, con l’effetto di consentire la partecipazione alle gare dei consorzi tra imprese artigiane costituiti nelle forme previste dalla normativa speciale di cui alla L. n. 443/85, e dunque anche a quelli costituiti in forma di cooperativa.
A sua volta l’art. 35 del codice dei contratti, nel prevedere il cosiddetto “cumulo alla rinfusa” rimanda alla previsione recata dall’art. 34 comma 1 lett. b) del codice, con l’effetto di ritenere applicabile anche a detta tipologia di soggetti giuridici il cumulo ivi previsto.
ALLE ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO NON PUO' ESSERE IMPOSTA L'ASSUNZIONE DI PERSONALE DIPENDENTE
Non è legittima la clausola che impone alle associazioni di volontariato partecipanti ad una gara per l'affidamento del servizio di trasporti infermi 118 di assumere personale dipendente per lo svolgimento del servizio, giacchè essa si traduce in una indebita ingerenza della stazione appaltante nell'autonomia organizzativa dell'ente suscettibile, perltro, di alterarne la natura soggettiva facendo venir meno il requisito costitutivo delle organizzazioni stesse previste dall'art. 3, comma 1, l. 266/1991 (avvalersi in modo determinante e prevalente delle prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti)
Oggetto: Richiesta di parere presentata dalla ASL Napoli 2 Nord - gara per l'affidamento del servizio di trasporto infermi 118 - partecipazione delle associazioni di volontariato - obbligo dsi assunzione di personale dipendente per l'espletamento del servizio.
PROCEDURA TELEMATICA - PRINCIPIO DI PUBBLICITA' VERIFICA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA
Il principio di pubblicita' delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche non è applicabile fattispecie nella quale le operazioni di gara sono state condotte per via telematica.
Di conseguenza, da una parte è ben difficile ipotizzare, nell'ambito di tale impostazione, una fase assimilabile a quella di apertura delle buste, propria delle gare che si svolgono con l'utilizzo di strumenti cartacei; dall'altra, qualsiasi manipolazione del sistema lascerebbe tracce, rilevabili anche a distanza di tempo.
I concetti elaborati in relazione alle gare svolte con strumenti cartacei non sono quindi applicabili in relazione al caso in esame.
DEFINIZIONE DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO
La Fondazione A ha personalita' giuridica di ordine privatistico, a norma del decreto legislativo n. 367 del 1996; nondimeno, la stessa ha connotati tali da consentire di qualificare l’ente come organismo di diritto pubblico, nei termini recepiti dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).
I parametri di individuazione degli organismi di diritto pubblico enunciati nella norma citata sono:
a) finalizzazione istituzionale al soddisfacimento di specifiche “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale”;
b) possesso di personalita' giuridica (anche di natura privata);
c) attivita' finanziata in percentuale maggioritaria “dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”, o – in alternativa – “la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri, dei quali piu' della meta' è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali, o da altri organismi di diritto pubblico” (sul carattere cumulativo di detti requisiti, salvo il carattere alternativo di quelli di cui al punto c, cfr. Cass. SS.UU. 7.4.2010, n. 8225).
La rispondenza della fondazione appellante (della quale sono soci fondatori lo Stato, la Regione Veneto e il Comune di Verona) ai parametri sopra indicati risulta innegabile in base a dati non controversi, quali il possesso di personalita' giuridica – la cui natura privata non esclude il perseguimento di rilevanti interessi pubblici, connessi alla diffusione dell’arte musicale e quindi alla promozione della cultura, quale valore riconducibile all’art. 9, primo comma, della Costituzione – con ulteriore (e di primario rilievo sotto il profilo in esame) percezione di contributi pubblici , nonchè assoggettamento a controlli di assoluta pregnanza.
Questi controlli si concretizzano non solo, come sottolineato dalla stessa appellante, nella vigilanza, ex art. 19 d.lgs. n. 367 del 1996, del Ministero per i beni e le attivita' culturali (nei cui confronti sussiste obbligo di rendiconto) e nella possibilita' di commissariamento, ex art. 21 del medesimo d.lgs. n. 367, ma anche nell’affidamento della presidenza al sindaco della citta' che è sede dell’ente (art. 11 d.lgs. cit.), nell’obbligatoria presenza, nel consiglio di amministrazione, di due rappresentanti dell’autorita' di Governo competente (art. 12), nella nomina da parte del Ministro [allora] del tesoro – di concerto con la predetta autorita' di Governo – del collegio dei revisori, composto da tre membri effettivi ed un supplente, la maggioranza dei quali designati dalle medesime autorita' di Governo (art. 14) e nel controllo della gestione finanziaria da parte della Corte dei Conti (art. 15); in caso di insolvenza, infine, si prevede non il fallimento, ma la liquidazione coatta amministrativa degli enti cosi' disciplinati (art. 20). In tale contesto, giuridico e finanziario, non puo' essere posta in dubbio la sussistenza di un controllo pubblico, del tutto rispondente a quanto previsto dal citato art. 3, comma 26, del. d.lgs. n. 163 del 2006, a nulla rilevando al riguardo le argomentazioni dell’appellante, che sottolinea l’autonomia statutariamente prevista, a norma dell’art. 10 del piu' volte citato d.lgs. n. 367 del 1996, della fondazione di cui trattasi, per quanto riguarda l’attivita' di produzione artistica e le attivita' connesse, o strumentali. Detta autonomia, infatti, attiene alla fase attiva dell’esercizio delle funzioni affidate alla Fondazione, ma non esclude il controllo, quale relazione interorganica nell’ambito della quale l’operato degli organi attivi puo' essere sindacato per valutare la relativa rispondenza alla legge, o alla convenienza amministrativa, o a regole tecniche di varia natura, potendo il controllo essere finalizzato ad assicurare non solo la legittimita', ma anche l’economicita' o l’efficacia della gestione operativa.
A tale nozione di controllo – risultante dal testo normativo di riferimento (art. 3, comma 26, d.lgs. n. 163 del 2006) – si è attenuta la prevalente giurisprudenza, nel definire “organismi di diritto pubblico” figure soggettive anche molto diverse fra loro, come la Fondazione Ca’ d’Industria (Cons. Stato, VI, 3 giugno 2014, n. 2843); la Fondazione La Biennale di Venezia (Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2362), le Autorita' Portuali (Cons. Stato, VI, 15 dicembre 2014, n. 6146), gli Aeroporti di Milano Linate e Malpensa (Cons. Stato, VI, 8 ottobre 2013, n. 4934) e gli Aeroporti di Roma (Cons. Stato, VI, 22 aprile 2014, n. 2026): questi ultimi solo attraverso la specificazione dei parametri identificativi degli organismi in questione, parametri che possono anche prescindere, come ampiamente dedotto, dal finanziamento pubblico ed associarsi a criteri imprenditoriali di gestione (cfr. in tal senso Cons. Stato,. VI, n. 6014 del 2012 cit.; II, 25 luglio 2008, parere n. 2361 e IV, 8 maggio 2013, ordinanza n. 2492, emessa ai sensi dell’art. 267 TFUE; sulla connotazione pubblicistica delle Fondazioni lirico-sinfoniche cfr. anche Corte cost., 21 aprile 2011, n. 153).
Appare evidente, dunque, come l’elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico sia appunto quello, riconducibile alla rilevanza degli interessi generali perseguiti, in rapporto ai quali non puo' venire meno una funzione amministrativa di controllo, anche qualora la gestione fosse produttiva di utili (come dimostra il carattere espressamente disgiunto dei requisiti, di cui al precedente punto “c”): è propria dell’Amministrazione, infatti, la cura concreta di interessi della collettivita', che lo Stato ritiene corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, ove affidati a soggetti esterni all’Apparato amministrativo vero e proprio, debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell’imparzialita' e del buon andamento.
CONSORZI E CONSORZIATE - DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI E SPECIALI
Tutti i consorzi, sia stabili che ordinari, se, in forza della natura di soggetto collettivo gia' puntualizzata, legittimamente cumulano indistintamente i requisiti tecnici e finanziari delle imprese consorziate, devono invece comunque comprovare il possesso dei requisiti generali di cui all'anzidetto art. 38 in capo ad esse, che concorrono all’esecuzione di pubblici affidamenti assoggettati all'obbligo del possesso dei requisiti morali.
Ove cio' non fosse, per gli esecutori di prestazioni privi dei requisiti di cui all'art. 38 predetto risulterebbe agevole, anziche' concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire ad un consorzio da utilizzare come propria "copertura" elusiva dell'obbligo anzidetto (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825; argomenta anche da Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).
Di conseguenza, del tutto insufficiente a soddisfare l’obbligo stesso risulta la dichiarazione resa dal Consorzio, relativa al possesso, in proprio, dei requisiti generali di cui all’art. 38 citato, poiche' l’affidabilita' morale rappresenta un requisito ineludibile e specifico per ogni singolo esecutore.
CONSORZIO ORDINARIO DEVE PARTECIPARE CON TUTTE LE CONSORZIATE
L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di societa' ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile».
Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati.
Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonche' i consorzi stabili, costituiti anche in forma di societa' consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, societa' commerciali, societa' cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37.
Tuttavia, il consorzio A, consorzio ordinario assumente la forma di societa' consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (ne' ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualita' soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le societa' consortili (anzi, espressamente includendole).
Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della societa' consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che pero' non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato.
Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata A doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse.
IMPRESE AMMESSE ALLE GARE - IMPRESE IN CONCORDATO PREVENTIVO O CON CONTINUITA' AZIENDALE
In base all’art. 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 non è impedita la partecipazione alle procedure di assegnazione di contratti pubblici dell'impresa, oramai ammessa al concordato preventivo, che presenti in gara: “ a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformita' al piano e la ragionevole capacita' di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacita' finanziaria, tecnica, economica nonche' di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione piu' in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
L'impresa in concordato puo' concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purche' non rivesta la qualita' di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al quarto comma, lettera b), puo' provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento”.
Quanto al momento temporale in cui detti requisiti devono sussistere ai fini della valida partecipazione alla procedura di gara, va richiamata la condivisa giurisprudenza che ha chiarito come i requisiti di cui si discute devono non solo sussistere alla data di scadenza del bando ma anche permanere nel corso della procedura, e, segnatamente alla data di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, a quella dell'aggiudicazione provvisoria e definitiva (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, Sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6487, Tar Val d’Aosta n. 23/2013 e da ultimo Tar Lazio, Roma, III sez. Ter, n. 4 giugno 2014 n. 5901), tenuto conto che l’art. 38, c. 1, D.Lgs. n. 163/2006, ai soggetti privi dei requisiti in esso prescritti, non impedisce solo la partecipazione alle procedure di affidamento, ma anche la stipulazione dei relativi contratti.”; ed ancora “La perdita nel corso della procedura selettiva del requisito di ordine generale in questione, inoltre, impedisce di assegnare al concorrente la titolarita' di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnarne gli esiti, atteso che la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualita' dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva, i cui requisiti di partecipazione occorre che permangano durante tutto l’arco temporale di svolgimento della procedura selettiva. Infatti, l’accertamento della illegittimita' della sua partecipazione alla gara ab initio (i.e. al momento della scadenza dei termini di presentazione delle domande) ovvero ex post (i.e. nel corso della procedura di gara) comporta la perdita di quella necessaria posizione qualificata e differenziata idonea a fondare la legittimazione all’impugnativa giurisdizionale degli esiti di gara (sul punto cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).”.
In particolare, nel caso che qui ci occupa, ossia quello del concordato preventivo “in bianco” con effetti prenotativi di un concordato con continuita' aziendale, deve essere solidamente provata la funzionalizzazione della richiesta di concordato preventivo allo svolgimento degli adempimenti ed al soddisfacimento delle condizioni di cui all’art. 186 bis Legge Fallimentare e, di conseguenza, all’ottenimento della continuita' aziendale.
VERIFICA REQUISITI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - VERIFICA D'UFFICIO
Le vigenti regole relative alla documentazione amministrativa, e, in particolare, gli artt.40, 43, 46 e 47 d.P.R. n.445 del 2000 (da intendersi pacificamente applicabili anche alle procedure di affidamento degli appalti pubblici), impongono alle stazioni appaltanti, finchè non diventera' operativa la banca nazionale dei contratti pubblici, di procedere d'ufficio all'acquisizione, dalle amministrazioni competenti, dei certificati attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione autodichiarati dai concorrenti (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2013, n.4785), sicchè non appare configurabile alcuna violazione per il ritardo nella produzione di documenti che la stazione appaltante deve acquisire autonomamente e che non deve chiedere all'aggiudicataria.
CENTRO INTERDIPARTIMENTALE UNIVERSITARIO AMMESSO ALLE GARE - LIMITI
Un centro interdipartimentale universitario che svolge attività di ricerca sul trasporto quale attività istituzionale, dispone di autonomia amministrativa, contabile e finanziaria e dichiara di non ricevere finanziamenti pubblici, rientra nella nozione di “operatore economico” e può partecipare alla gara in RTI con una società, con il limite che non può svolgere attività lucrativa fine a se stessa.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A S.r.l. – Procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con più operatori della durata di 3 anni per l’affidamento di attività di analisi trasportistiche e statistiche relativamente al sistema di trasporto – Importo a base di gara: euro 350.000,00 - S.A. A S.r.l.
SERVIZI LEGALI - PROFESSIONISTI AMMESSI
Non puo' ritenersi sussistente alcun conflitto d’interessi tra la posizione di chi patrocina attualmente una controversia contro la Regione e la posizione di chi aspira ad essere affidatario (per il futuro e solo in caso di esito vittorioso della procedura di evidenza pubblica) dei servizi di assistenza legale di un ente riconducibile alla Regione stessa.
APPALTO DI SERVIZI PROFESSIONALI - NON AMMESSE LE SOCIETA' COMMERCIALI
La normativa nazionale (e segnatamente l’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 in combinato disposto con l’articolo 10 della l. n. 183 del 2011) non consente il superamento della riserva dell’iscrizione all’albo professionale (in particolare, non consente che le attivita' riservate ai professionisti abilitati possano essere esercitate da societa' di commerciali, quand’anche abbiano come lavoratori dipendenti uno o piu' professionisti abilitati).
La direttiva 2005/36/CE, recepita nell’ordinamento nazionale con il decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206) prevede che «l’esercizio [delle professioni liberali] negli Stati membri puo' essere oggetto, a norma del trattato, di specifici limiti legali sulla base della legislazione nazionale e sulle disposizioni di legge stabilite autonomamente, nell’ambito di tale contesto, dai rispettivi organismi professionali rappresentativi, salvaguardando e sviluppando la loro professionalita' e la qualita' del servizio e la riservatezza dei rapporti con i clienti» (ivi, 43° considerando).
Il Collegio ritiene che la preclusione nei confronti delle ordinarie societa' commerciali all’esercizio di attivita' riservate a professionisti abilitati sia proporzionata e adeguata al fine di preservare l’autonomia e indipendenza di giudizio del professionista e il carattere personale della relativa responsabilita' (i quali rappresentano, a loro volta, elementi fondanti per garantire la professionalita' e la qualita' del servizio reso dal professionista, secondo quanto riconosciuto dallo stesso ordinamento europeo).
OGGETTI AMMESSI A PARTECIPARE ALLE GARE - ENTI PRIVATI NON IMPRENDITORI
Gli attuali ed ormai consolidati orientamenti della giurisprudenza, sia amministrativa che della Corte europea di giustizia, ammettono alle procedure di affidamento di pubbliche commesse, sia gli enti pubblici (al ricorrere di determinate condizioni), che gli enti privati che non siano imprenditori.
Con riferimento a quest’ultimo aspetto si rammenta la significativa pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3897/09 dove si perviene al riconoscimento della legittimazione di una fondazione privata a partecipare ad una procedura aperta, indetta dall’Universita' di Milano, per la fornitura di un radiofarmaco a scopo diagnostico, in base al seguente ordine di argomenti (cfr. par. 4 sent. cit.):
- la previsione legislativa nazionale (art. 3, punto 19, del codice dei contratti) riferisce i termini di imprenditore, fornitore e prestatore di servizi ad “una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalita' giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico ( GEIE ) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”;
- parimenti la norma comunitaria (art. 1, par. 8, della direttiva n. 2004/18/CE) indica che “i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi”;
- “….Non v’è quindi ragione di escludere che anche soggetti economici senza scopo di lucro, quali le fondazioni, possano soddisfare i necessari requisiti ed essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o "prestatori di servizi" ai sensi delle disposizioni vigenti in materia, attese la personalita' giuridica che le fondazioni vantano e la loro capacita' di esercitare anche attivita' di impresa, qualora funzionali ai loro scopi e sempre che quest'ultima possibilita' trovi riscontro nella disciplina statutaria del singolo soggetto giuridico”;
- al riguardo si osserva che l’elencazione dell’art. 34 non è tassativa e tale conclusione trova conforto in altre norme del codice degli appalti che definiscono la figura dell’imprenditore o fornitore o prestatore di servizi nell’ambito degli appalti pubblici (art. 3, commi 19 e 20) e nelle disposizioni comunitarie prima richiamate le quali (art. 1, comma 8, 4 e 44 della direttiva 2004/18/CE) indicano che il soggetto abilitato a partecipare alle gare pubbliche è l’ “operatore economico” che offre sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di liberta' di forme (persone fisiche o persone giuridiche); la stessa giurisprudenza comunitaria ha affermato che per “impresa”, pur in mancanza di una sua definizione nel Trattato, va inteso qualsiasi soggetto che eserciti attivita' economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalita' di finanziamento (Sentenza Corte di giustizia 1.7.2008, causa C-49/07, e richiami ivi indicati); che costituisce attivita' economica qualsiasi attivita' che consiste nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia 10.1.2006, causa C-222/04 relativa a una fondazione bancaria che sia stata autorizzata dal legislatore nazionale a effettuare operazioni necessarie per la realizzazione degli scopi sociali, tra i quali anche la ricerca, l’educazione, l’arte e la sanita'); che l’assenza di fine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita un’attivita' economica possa essere considerato impresa (Corte di giustizia 29.11.2007, causa C-119/06, relativa a organizzazioni sanitarie che garantiscono il servizio di trasporto d’urgenza di malati e che possono concorrere con altri operatori nell’aggiudicazione di appalti pubblici, a nulla rilevando che i loro collaboratori agiscono a mezzo di volontari ed esse possono presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti);
- per quanto precede, conclude sul punto la pronuncia in commento, “si deve convenire ….che la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicita' dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito quindi di un’attivita' di impresa anche quando non sia l’attivita' principale dell’organizzazione….A diversa conclusione non induce l’osservazione del giudice di primo grado che la Fondazione godrebbe di un regime fiscale di favore idoneo a incidere sulla dinamica concorrenziale, sia perche' la Fondazione è solo una delle partecipanti alla costituenda ATI, sia perche' il regime fiscale di favore assiste anche altri soggetti, quali le cooperative, senza che si possa sostenere che queste siano escluse dagli appalti pubblici (anzi sono espressamente contemplate nell’art. 34 del codice), ovvero le ONLUS che secondo la recente giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, VI, n. 185 del 2008; V, n. 1128 del 2009) possono essere ammesse alle gare pubbliche quali “imprese sociali”, cui il d. lgs. 24 marzo 2006 n. 155 ha riconosciuto la legittimazione ad esercitare in via stabile e principale un’attivita' economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilita' sociale...”.
Sul fronte degli enti pubblici, in termini analoghi, il carattere aperto ed esemplificativo dell’elencazione di cui all’art. 34 del D.Lgs. n. 163 / 2006 dei soggetti ammessi a partecipare alle gare pubbliche e l’assenza di norme generali di divieto nei confronti degli stessi, preclude ogni aprioristica chiusura delle procedure di affidamento nei confronti di tale ampia categoria di soggetti.
A tali conclusioni è ormai saldamente pervenuta la giurisprudenza amministrativa, sulla scorta di fondamentali principi elaborati ed affermati dalla Corte europea di giustizia che possono essere cosi' sintetizzati (cfr. al riguardo, per una efficace ricostruzione, AVCP, determinazione n. 7 del 21.10.2010):
a) per il diritto comunitario, la nozione di impresa è nozione dai confini ampi tale da comprendere qualsiasi ente che esercita un’attivita' economica consistente nell’offerta di beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dallo status giuridico di detta entita' e dalle sue modalita' di finanziamento (cfr. da ultimo, in tal senso, Corte di giustizia CE, sentenza 26 marzo 2009, causa C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati/ Commissione e Eurocontrol);
b) per quanto concerne gli enti pubblici non economici, la Corte di giustizia CE ha gia' avuto modo di precisare che gli enti pubblici che beneficiano di sovvenzioni erogate dallo Stato, che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti non sovvenzionati, sono espressamente autorizzati dalla direttiva a partecipare a procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici (sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99, ARGE): deve percio' ritenersi che gli enti pubblici non economici possono partecipare a quelle gare che abbiano ad oggetto prestazioni corrispondenti ai loro fini istituzionali, con la conseguente necessita' di operare una verifica in concreto dello statuto al fine di valutare la conformita' delle prestazioni oggetto dell’appalto agli scopi istituzionali dell’ente, optando per un’interpretazione che non riconosce carattere tassativo all’articolo 34 del Codice;
c) La Corte, pur riconoscendo che, in talune circostanze particolari, l'amministrazione aggiudicatrice ha l'obbligo, o quanto meno la facolta', di prendere in considerazione l'esistenza di aiuti non compatibili con il Trattato, ha affermato che "le disposizioni della direttiva 2004/18, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di “operatore economico”, devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le universita' e gli istituti di ricerca nonche' i raggruppamenti costituiti da universita' e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi" e, pertanto, deve considerarsi ammesso a presentare un'offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l'esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno. L'effettiva capacita' di detto ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara deve essere valutata durante una fase ulteriore della procedura, in applicazione dei criteri previsti agli articoli 44-52 della direttiva 2004/18 (cfr. sentenze 18 dicembre 2007, causa C-357/06, Frigerio Luigi & Co, 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti, 7 dicembre 2000, causa C-94/99);
d) Alla stregua dell'orientamento espresso dalla Corte di Giustizia con la sentenza esaminata, non sembra potersi affermare, in via generale, l'esistenza di un divieto per gli operatori pubblici a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica. In sostanza, la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicita' dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti.
L’unico limite all’ammissibilita' delle offerte di soggetti pubblici non imprenditori puo' semmai derivare, eventualmente, da clausole statutarie auto-limitative ovvero dallo statuto giuridico proprio di quel tipo di ente (sia esso pubblico o privato) sulla base delle normativa nazionale di riferimento: sara' cioè necessario effettuare, caso per caso, un esame approfondito dello statuto di tali persone giuridiche al fine di valutare gli scopi istituzionali per cui sono state costituite. In sostanza, come rilevato dall’AVCP nella determinazione n. 7 del 21.10.10, la stazione appaltante deve verificare se gli enti partecipanti alla gara possano statutariamente svolgere attivita' di impresa offrendo la fornitura di beni o la prestazione di servizi sul mercato, pur senza rivestire la forma societaria (cfr. Cons. Stato sez. VI 16/6/2009 n. 3897, ma anche Cons. Stato, SAd. Plen., n. 10/2011) “anche se non ricompresi nell’elenco di cui all’articolo 34 del Codice, qualora i soggetti giuridici in questione annoverino, tra le attivita' statutariamente ammesse, quella di svolgere compiti aventi rilevanza economica possono, limitatamente al settore di pertinenza, - e se in possesso dei requisiti richiesti dal singolo bando di gara - partecipare a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi compatibili con le rispettive attivita' istituzionali”.
CONSORZI DI COOPERATIVE - CUMULO REQUISITI
L’interpretazione e l’attuazione dell’art. 35 del Codice è nel senso di consentire che i requisiti economico-finanziari - diversi da quelli concernenti la disponibilita' di attrezzature e mezzi d’opera e organico medio annuo – ove non posseduti dal consorzio in proprio, possano essere sommati in capo alle imprese consorziate indicate come esecutrici del contratto.
Anche se la previsione regolamentare cosi' come la sentenza del Consiglio di Stato richiamata dalle parti (Consiglio di Stato (sez. VI), nella sentenza n. 2563/2013) sono attinenti alla categoria del consorzio stabile ex art. 34, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/2006, è avviso di questa Autorita' che i medesimi principi debbano trovare applicazione anche ai consorzi ex art. 34, comma 1, lett. b) del d.lgs. 163/2006 in ragione delle analogie riscontrate in ordine alla natura giuridica ed alla disciplina degli stessi.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da C – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare sociale e integrata a favore di cittadini con disabilita' – Importo a base di gara: euro 162.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: M
CONSORZI - COMPROVA REQUISITI
Nel caso dei consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006, è sufficiente che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento sussistano in capo al consorzio, anche laddove debbano essere eseguite, come nel caso di specie, opere specialistiche (cfr. sul punto Cons. di Stato, sent. n. 2563/2013).
COMBINAZIONE RTI E AVVALIMENTO
L'art. 49 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006 dispone testualmente che (corsivi dell'estensore):
" Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto".
La legittima combinazione della riunione temporanea d'imprese e dell'avvalimento non puo' dunque revocarsi in dubbio, e anzi, nella prospettiva dell'allargamento della partecipazione alle gare, assume rilievo come meccanismo pro concorrenziale (quanto alla pacifica ammissibilita' dell'avvalimento da parte di imprese raggruppande anche di una pluralita' d'imprese ausiliarie vedi Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 857; quanto all'ampiezza dei requisiti che l'impresa ausiliaria puo' mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, che possono anche riguardare il capitale sociale minimo, vedi Cons. Stato, Sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340 ).
QUALIFICAZIONE DEI CONSORZI
Nell’ambito dei servizi e delle forniture è vigente l’art. 35 d.lgs. 163/2006 che stabilisce che “I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Rispetto al consorzio di imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, richiamato all’art. 34, comma 1, lett. b) e all’art. 35, d.lgs. n. 163/2006, tenuto ad indicare in sede di offerta per quali consorziati concorre (art. 37, comma 7, d.lgs. n. 163/2006), il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lettera di invito si ritiene possa essere dimostrato secondo i principi espressi dalla più recente giurisprudenza amministrativa con riferimento ai consorzi stabili.
Infatti, l’art. 35, d.lgs. n. 163/2006 è stato interpretato nel senso che “il possesso del requisito in capo al consorzio deve ritenersi soddisfatto con il possesso dello stesso da parte delle imprese esecutrici del servizio” (cfr. T.A.R. Lombardia, Sez. III, sent. n. 2236/2013).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal C. e dal P. – Procedura in economia per il servizio di manutenzione e riparazione di meccanica/carrozzeria dei veicoli industriali ruotati da trasporto, comuni e speciali, e loro complessivi (con massa complessiva a pieno carico superiore a 3.5 t), in dotazione al Comando Legione ai Comandi dipendenti/arealmente supportati – Criterio di aggiudicazione:prezzo più basso - Importo a base di gara: euro 50.000,00 - S.A.: C..
ATI TRA CONSORZIO E CONSORZIATA - INAMMISSIBILITÀ
Il principio del divieto di costituzione in ATI del consorzio con la consorziata è stato chiaramente espresso da AVCP nella Deliberazione n. 1/2007 secondo cui “Il nesso funzionale che giustifica l'esistenza del consorzio stesso, determina l’impossibilita' di effettuare una associazione temporanea di imprese fra un consorzio ed una impresa facente parte del consorziato, cd. consorzio di secondo livello”.
Per effetto del rapporto consortile – rapporto organico - esistente nei consorzi fra imprese artigiane, l'articolo 35 del D. Lgs. n. 163/2006 dispone che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi, e non dalle singole societa' consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ogni impresa che partecipa al consorzio stesso. I consorzi fra imprese artigiane sono qualificati ex se e per ius receptum, ed hanno la facolta' di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate, senza subordinarne l'esercizio alla previa verifica della loro qualificazione. Pertanto, considerato che i consorzi tra imprese artigiane dimostrano la propria capacita' tecnica mediante la qualificazione dell'intero consorzio, le imprese consorziate chiamate ad eseguire i lavori, devono dimostrare il possesso dei requisiti morali e non anche il possesso della capacita' tecnica. Pertanto, l'impresa consorziata puo' essere affidataria della materiale esecuzione dei lavori (cfr. AVCP Determinazione n. 6/2001).
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal A.- “Lavori di efficientamento energetico di edifici comunali Energie rinnovabili e risparmio energetico” – Importo a base di gara € 984.018,84 – S.A.: Comune di B. (FG).
Consorzio tra imprese artigiane ex L. 443/1985. ATI tra consorzio e consorziata. Inammissibilita'.
CONSORZIO - POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE
L’analogia di disciplina tra i consorzi stabili e i consorzi di cooperative appare costituzionalmente conforme, in quanto realizza – per la partecipazione agli appalti pubblici – una di quelle forme di incentivazione alla mutualita' che la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione rappresenta (parere sulla normativa AG/49/2013 del 9.10.2013). Quindi, si ritiene sufficiente che l’impresa consorziata indicata come esecutrice del contratto abbia i requisiti speciali di partecipazione alla gara affinche' possa ammettersi alla procedura il consorzio.
Tuttavia dalla disamina della documentazione agli atti, e in specie della dichiarazione resa dal legale rappresentante della societa' indicata come esecutrice del contratto (allegato A/1/3), non risulta alcuna iscrizione alla camera di commercio per l’attivita' oggetto dell’appalto essendo stato dichiarato che “l’impresa è iscritta nel registro delle imprese della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura della Provincia di C. per le seguenti attivita': socio-sanitarie e/o educative”.
Deve ritenersi pertanto, alla luce della documentazione trasmessa agli atti e, in specie, delle dichiarazioni rese in sede di gara, che nè l’operatore economico A. Consorzio Cooperativa sociale ne' la consorziata B.-Soc. coop. indicata come esecutrice del contratto abbiano i requisiti per partecipare alla gara in oggetto.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di C. – “Gara in economia per l’affidamento del servizio di trasporto studenti disabili ospiti presso le Case dello Studente dell’Ente” – Data di trasmissione della lettera di invito: 2.07.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 197.064,00 – S.A.: Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di C..
Artt. 34, comma 1, lett. b) e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006 – Possesso dei requisiti speciali di partecipazione alle gare.
RECEPIMENTO DIRETTIVE COMUNITARIE - SETTORE ORDINARIO
La nuova direttiva comunitaria appalti nei settori ordinari, nell’ottica di una maggiore standardizzazione degli acquisti e di realizzazione di economie di scala e di una maggiore concorrenza, autorizza gli Stati membri a ricorrere a forme di affidamento congiunto delle commesse pubbliche, attraverso l'utilizzo transfrontaliero delle centrali di committenza, fonte di maggiori opportunita' commerciali per i fornitori ed i prestatori di servizi. Il modus operandi caratterizzante tale procedimento va ad incidere positivamente sulla trasparenza e sulla concorrenza nelle procedure d’appalto, nonche' sulla razionalizzazione della spesa pubblica degli Stati membri.
In attesa del recepimento della direttiva, appare conforme alla disciplina comunitaria tuttora vigente l’ipotesi di uno schema di convenzione indirizzato alla costituzione di un raggruppamento di acquisto europeo tra amministrazioni aggiudicatrici appartenenti a diversi Stati membri, nell’ottica di un interesse comune che risiede nella conclusione di un appalto congiunto per la fornitura di soluzioni innovative per l’invecchiamento della popolazione, mediante designazione di un coordinatore incaricato di svolgere la gara e di stipulare il contratto quadro chiuso con l’aggiudicatario, in nome e per conto dei membri del raggruppamento (cfr. progetto Happi - Healthy Ageing in Public Procurement of Innovation).
Oggetto: progetto HAPPI
ORGANISMI RAPPRESENTATIVI - DIVIETO PARTECIPAZIONE
La scelta della stazione appaltante di ammettere alla gara i c.d. "organismi rappresentativi", nei quali rientra anche l'aggiudicataria, non trova alcun fondamento normativo e viola i principi generali stabiliti per le gare. Infatti costituisce principio generale della normativa interna e comunitaria che alle gare possano partecipare esclusivamente determinati soggetti e che essi debbano partecipare personalmente. La previsione che alla gara possa partecipare un organismo rappresentativo del soggetto che sara' l'effettivo esecutore dell'appalto amplia illegittimamente l'ambito dei soggetti che possono partecipare alla gara. Infatti mentre alle gare possono partecipare esclusivamente gli operatori economici, la rappresentanza puo' essere assegnata a qualsiasi soggetto che sia munito della capacita' di agire, con un indebito ampliamento dei soggetti ammessi alle gare. In secondo luogo la partecipazione alla gara di un rappresentante al posto del soggetto in nome e per conto del quale questi agisce, non è equiparabile alla partecipazione personale e diretta. Infatti si crea una differenza tra il soggetto che partecipa e colui che eseguira' la prestazione che è ammessa dalla normativa comunitaria ed interna soli entro certi limiti, essendo prevista per questi casi la diversa figura del subappalto. A cio' si aggiunge che tutte le norme interne e comunitarie sono nel senso che il partecipante alla gara deve avere i requisiti per parteciparvi, ferma restando la possibilita' di avvalersi dei requisiti e dell'organizzazione di mezzi e personale di altri soggetti, compresi i soci, nelle forme ammesse dalla normativa in materia di appalti, che si applica anche ai servizi di ambulanza identificati con il codice CPV 85143000-3.
DIVIETO DI PARTECIPAZIONE IN R.T.I E CONSORZI DI TIPO VERTICALE E/O MISTO
In un appalto di lavori di manutenzione di immobili ad uso di amministrazioni dello Stato, disciplinato ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, la caratteristica dell’incertezza degli interventi, definibili unicamente attraverso il dato esperenziale costituito dal novero di interventi staticamente piu' ricorrenti nell’ultimo anno, legittima la stazione appaltante ad affidare il contratto ad imprese adeguatamente qualificate secondo le caratteristiche degli interventi da realizzare, sebbene questi non siano esattamente individuati, nonche' a richiedere, a pena di esclusione, il possesso di una determinata qualificazione SOA, pur senza l’indicazione dei relativi importi dei lavori per ciascuna categoria di opere. Parere di Precontenzioso n. 186 del 20/11/2013 - rif. PREC 98/13/L d.lgs 163/06 Articoli 37, 59 - Codici 37.1, 37.1.1, 37.1.2, 59.1 Alla luce della normativa vigente, è legittimo il divieto di costituzione di un RTI verticale e/o misto nel caso in cui l’impossibilita' oggettiva di prevedere le categorie di lavoro in cui si articoleranno i singoli interventi di un accordo quadro di manutenzione ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, imponga alla stazione appaltante la selezione di operatori economici idonei a svolgere appalti in ciascuna delle categorie individuate negli atti di gara, considerato che rispetto al singolo affidamento tali categorie possono coesistere o meno. Un RTI verticale puo' essere configurato solo qualora i requisiti richiesti per eseguire i lavori pubblici siano frazionabili, e, nell'ambito delle lavorazioni oggetto di gara, si possa distinguere tra categorie prevalenti e scorporabili, in virtu' dell'importo stimato per ciascuna (cfr. C. di S. Sez. V n. 4891/2012, e cfr. AVCP Determina n. 25 del 20.12.2001). Nella fattispecie, ammettere la partecipazione alla gara di RTI verticali e/o misti significherebbe consentire l'affidamento di uno specifico appalto avente ad oggetto una sola tra le tre categorie di lavorazioni anche a raggruppamenti nell'ambito dei quali operano imprese non qualificate a svolgere quella determinata prestazione, violando le norme di legge relative al sistema di qualificazione, con evidente vulnus degli interessi pubblici sottesi.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile Sintesi – Procedura aperta per il conferimento di “Accordo quadro per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle amministrazioni dello Stato, ex art. 12, comma 5, D.L. 98/2011, come convertito con Legge 111/2011, compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Puglia e Basilicata – Lotto 3” – Importo a base di gara: € 7.800.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – S.A.: Agenzia del Demanio – Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Puglia e Basilicata.
Artt. 34 e 37 del D.lgs n. 163/2006 e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 – Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticale e/o misto – Legittimita' della clausola - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione.
ACCORDO QUADRO - DIVIETO DI PARTECIPAZIONE IN R.T.I E CONSORZI DI TIPO VERTICALI E/O MISTI
Pur tenendo conto della finalita' anti-monopolistica e pro-concorrenziale dell’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese, cio' non esclude che possa inserirsi nel bando uno specifico divieto di partecipare in forma associata, purche' espressamente formulato e, ovviamente, obiettivamente giustificato. Il divieto di associarsi in forma verticale o mista puo' ricorrere nella particolare procedura di gara dell'accordo quadro di cui all'art. 3 comma 13, D.Lg. n. 163/2006, con il quale si accorpano per un periodo determinato prestazioni di tipo omogeneo e ripetitive, rispetto alle quali non c’è certezza ex ante in ordine alla quantita' di lavori, servizi o forniture che nel tempo dovranno essere acquisiti, cosicche' la stazione appaltante procede all’affidamento dei singoli appalti mano a mano che l’esatta misura e consistenza viene definita. Di qui l’esigenza di assicurarsi la partecipazione di imprese qualificate per tutte le lavorazioni volta per volta da appaltare, esigenza che potrebbe essere vulnerata ove si accedesse alla gara sotto forma di raggruppamento verticale o misto, in cui la pluralita' di specializzazioni potrebbe mancare con riferimento ad uno o piu' interventi.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Unione Industriale di Torino – “Procedura aperta per l’affidamento di tre Accordi Quadro di cui all’art. 59 D.Lgs. 163/2006, per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle Amministrazioni dello Stato, ai sensi dell’art. 12 comma 5, D.L. n. 98/2011, come convertito con Legge n. 111/2012, compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta – lotto 1 – lotto 2 – lotto 3” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo complessivo dei lavori: € 8.482.000,00 – S.A.: Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta.
Artt. 34 e 37 del D.lgs n. 163/2006 e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 – Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticali e/o misti – Legittimita' della clausola .
APPALTO INTEGRATO COMPLESSO – RTI E RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI
L'elencazione di cui all'art. 34 del D. Lgs. n. 163/2006 non è tassativa (cfr. C. Stato, Sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897; TAR, Bari, n. 467/2013), riconoscendosi "in ossequio al principio comunitario della massima apertura al fine di creare un mercato concorrenziale, una lettura estensiva della norma con riferimento alla possibilita' di partecipazione in RTI di soggetti, quali i consorzi ordinari, che non presentino alcun rischio di falsare lo concorrenza in ragione di possibili finanziamenti pubblici, anche se gli stessi, pur espressamente contemplati in quanto tali, non siano indicati tra quelli che possono partecipare in RTI”.
Anche i soggetti che partecipano alla gara per il conferimento di un appalto integrato possono avvalersi della facolta' di designare come progettista un soggetto a sua volta raggruppato, non configurandosi alcun divieto normativo, bensi' trovando applicazione il combinato disposto degli artt. 53, comma 3 del D. Lgs. n. 163/2006 e 92, comma 6, del d. P.R. n. 207/2010. Infatti, se l’articolo 53, comma 3, del Codice contempla l’ipotesi in cui alla gara per l’affidamento di un appalto integrato si partecipi in forma raggruppata, tacendo sulla ventilata possibilita' da parte di un soggetto a sua volta raggruppato di assumere la veste di progettista, l’articolo 92, comma 6, del Regolamento si esprime in tal senso.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – Procedura aperta per l’ “Appalto integrato – Sistema coordinato di parcheggi di scambio nel Centro Storico” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 1.898.448,28 – S.A.: Comune di A..
Artt. 34, comma 1, lett. d), 53, comma 3 e 90, comma 1 del D.lgs. n. 163/2006; Art. 92, comma 6 del D.P.R. n. 207/2010 – Raggruppamento temporaneo formato da un raggruppamento temporaneo d’impresa e da un raggruppamento temporaneo di professionisti – Appalto integrato complesso - Compatibilita'.
LE ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO SONO SOGGETTI DIFFERENTI DALLE COOPERATIVE SOCIALI
Nonostante alcune similitudini e affinita' dell'attivita' delle associazioni di volontariato e delle cooperative sociali, il legislatore statale ha disciplinato l'organizzazione e il funzionamento dei due soggetti con due leggi distinte (nn. 266 e 381 del 1991) differenziandone i tratti distintivi e valorizzando, per le associazioni di volontariato, il carattere volontario, spontaneo e gratuito della attivita', privo di alcun connotato di lucro anche indiretto a favore dei propri appartenenti il cui impegno, nella associazione, non puo' essere in alcun modo retribuito (art. 2 della legge n.266/1991). L'assimilazione tra i due soggetti deve rinvenirsi piuttosto su aspetti di carattere tributario in base alle disposizioni del D.Lgs. n. 460/1997, le quali hanno tuttavia una finalita' specifica.
Di contro, le cooperative sociali hanno, come fine ultimo o prevalente, quello mutualistico, di soddisfacimento dei bisogni dei soci e alla loro base vi è la comune volonta' dei membri, di tutelare i propri interessi di consumatori, operatori culturali, ai fini di un possibile inserimento nel mercato del lavoro di soci in quanto persone svantaggiate ecc..
In conclusione i tratti distintivi tra i due soggetti sono evidenti e nella specie non essendo impugnate le clausole del bando che escludono immediatamente la ricorrente cooperativa sociale dalla procedura nel termine decadenziale nonostante siano di chiara lettura ed immediata lesivita', il ricorso non puo' che essere dichiarato irricevibile.
CONSORZI STABILI - INDICAZIONE CONSORZIATA - NON AVVALIMENTO
Nell’ambito di un’offerta presentata da un Consorzio stabile ex art. 34, co. 1, lett. c), D.lvo n. 163/2006 - nel caso in cui venga precisamente indicata, in sede di gara, l’impresa consorziata esecutrice dei lavori (in possesso, naturalmente, delle qualificazioni richieste dal bando) – non sia necessario che quest’ultima produca anche la specifica dichiarazione di individuazione e messa a disposizione delle risorse e dei mezzi prestati per l’esecuzione dell’appalto, per come prevista dagli artt. 49 D.lvo n. 163 del 2006 e art. 88 Reg. 207/2010, in capo all’ausiliaria, in caso di avvalimento.
A fini di qualificazione, infatti, il rapporto fra consorzio stabile e consorziato – e, specificamente, con il consorziato indicato in sede di gara come esecutore dei lavori – pur nella formale alterita' soggettiva, non rappresenta a rigore un avvalimento e non soggiace, dunque, alle specifiche previsioni vigenti, in quel caso, per il conseguimento della qualificazione richiesta in sede di gara.
Senonchè, nel caso del consorzio stabile ex art. 34, comma 1, lett. c), D.lgs n. 163/2006 – proprio in ragione dei necessari requisiti di “stabilita'” propri della figura (cfr. AVCP, Determinazione n. 11/2004, del 9 giugno 2004) – la possibilita' di avvalersi, a fini di qualificazione, dei requisiti dei consorziati (a maggior ragione dei consorziati indicati gia' in sede di gara come esecutori dei lavori, come nel caso), è prevista direttamente dalla legge, ex art. 36 D.lvo n. 163/2006, nonche' dall’art. 94 Reg. 207/2010, senza necessita' di dover quindi ricorrere alle condizioni imposte dall’art. 49 D.lgs n. 163/2006 in relazione ad altre forme di raggruppamento (ovvero in relazione al caso dell’avvalimento tra il Consorzio e un’impresa ausiliaria non consorziata, come è da intendersi il riferimento al “concorrente” consorziato contenuto nell’incipit dell’art. 49, 1 comma, codice).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7°, lett. n), D.lvo n. 163/2006 (prot. n. 38916/13/AGC/PREC), avanzata dal A s.c.a.r.l. – Appalto “Messa in sicurezza permanente delle strade Waelz” -Importo a base di gara euro 2.460.000 - P
SOGGETTI AMMESSI A PARTECIPARE ALLE GARE D'APPALTO - SOCIETA' SEMPLICE
La direttiva 93/37/CEE stabilisce in piu' punti che la partecipazione alle pubbliche gare d'appalto sia consentita alla indifferenziata categoria degli 'imprenditori' (es.: articolo 1, primo comma, lettere a), e, f), g), h); articolo 6, paragrafi 5 e 6, ma anche articoli 24, 25, 26 e 27), pur senza fornire una definizione normativa della nozione di 'imprenditore'.
La giurisprudenza nazionale ha tuttavia ritenuto che la nozione di 'imprenditore' trasfusa nella richiamata direttiva debba essere fatta coincidere con quella esistente nell'ordinamento italiano, il quale fa riferimento a un soggetto il quale svolge "un'attivita' economica per la produzione e lo scambio di beni o servizi" - articolo 2082 del codice civile – (Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 3638/2010).
Il diritto dell'Unione, e segnatamente l'articolo 6 della direttiva 93/37, sembra tuttavia differire dalla normativa nazionale di cui sopra: se quest'ultima sembra in via di principio ostare alla partecipazione alle gare di appalto da parte di una societa' semplice (a cagione esclusiva della sua forma giuridica) all'opposto, il diritto comunitario consente a una siffatta societa' di prendere parte alle gare pubbliche, stante la sua qualificazione come «imprenditore» ai sensi della direttiva 93/37/CEE.
La Corte di Giustizia ha dunque dato risposta ai quesiti sollevati dal Consiglio di Stato, giungendo alla conclusione che «il diritto dell'Unione, e segnatamente l'articolo 6 della direttiva 93/37, osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che vieta a una societa' quale una societa' semplice, qualificabile come «imprenditore» ai sensi della direttiva 93/37, di partecipare alle gare d'appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica».
La statuizione della Corte dinanzi richiamata vincola il Giudice nazionale a disporre la disapplicazione della normativa primaria nazionale ostativa alla partecipazione delle societa' semplici alle pubbliche gare, in quanto riconosciuta in contrasto con la pertinente normativa comunitaria.
Ne consegue (..) l'illegittimita' del comunicato dell'Autorita' n. 42/04, per la parte in cui richiama i tradizionali argomenti di diritto interno ostativi alla richiamata partecipazione e in particolare all'ottenimento dell'attestazione SOA.
OBBLIGO DICHIARATIVO CONSORZIO IN ORDINE ALLA RIPARTIZIONE DEI SERVIZI
Il soggetto che intende partecipare alla gara per l’affidamento di un appalto pubblico deve comunque indicare la ripartizione dei servizi e delle attivita' oggetto di gara fra le singole imprese affidatarie per consentire all’Amministrazione di verificare se le imprese esecutrici finali delle lavorazioni siano in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento delle stesse, e che non puo' ragionevolmente pervenirsi ad una conclusione diversa in dipendenza della circostanza per cui l’offerta è stata presentata da un consorzio di cooperative.
Anche di recente è stato del resto affermato che l’obbligo di specificazione delle parti del servizio da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall’art. 37 comma 4, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, costituisce espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (“verticale” o “orizzontale”), alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione del raggruppamento temporaneo di imprese (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2012 n. 6513).
In tale contesto, pertanto, l’offerta formulata da un Consorzio di cooperative, stanti le sue particolari modalita' di aggregazione delle imprese che lo compongono, non puo' risultare caratterizzata da sua assoluta indeterminatezza, risultando insita nel “sistema” la necessita' per la stazione appaltante di avere adeguata contezza in ordine ai soggetti che effettivamente eseguiranno le lavorazioni (ed alle relative ripartizioni di compiti), anche ai fini delle necessarie verifiche in ordine al possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, nonche' in ordine alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto i profili dell’ordine pubblico, di quello economico, nonche' della moralita'.
Va anche rimarcato che la possibilita' - pur normativamente sancita - per cui un consorzio rappresenti un centro autonomo di responsabilita' e di imputazioni delle attivita' svolte, non implica ex se che la stessa unitarieta' debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo, ai fini della singola gara, quale centro autonomo di imputazione e quale diretto esecutore delle lavorazioni, bensi' – e come, per l’appunto, nel caso di specie - per la qualita' dei soggetti che vi partecipano (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, sent. 27 giugno 2007 n. 3765, richiamata dal giudice di primo grado nella propria ordinanza cautelare n.2061 dd. 14 giugno 2012 emessa inter partes), posto che l’esigenza conoscitiva in questione non puo' in alcun modo ritenersi superabile in considerazione del carattere c.d. “orizzontale” del consorzio stesso, ovvero dell’identificabilita' in ultima analisi di un soggetto responsabile “a monte” per ciascuna parte del servizio da gestire (cfr. ibidem).
LEGITTIMAZIONE AD AGIRE DELLE ASSOCIAZIONI SINDACALI
Le associazioni sindacali di categoria sono in ogni caso prive di legittimazione ad agire per azioni in cui l’interesse dedotto in giudizio riguardi solamente una parte dei singoli associati, o in ogni caso in cui le posizioni delle categorie rappresentate possano essere tra loro contrapposte, di modo che l’associazione si pone in conflitto di interesse con alcuni dei suoi associati ( sez. VI,14 luglio 1999, n. 943 ).
In ogni caso , l’associazione sindacale è legittimata ad impugnare atti concernenti singoli iscritti , solo se ed in quanto i provvedimenti concretizzino anche una lesione dell’interesse collettivo statutariamente tutelato risolvendosi , altrimenti , l’azione in una non consentita sostituzione processuale con possibilita' di realizzare un contrasto potenziale tra i vari iscritti (cfr. Cons. Stato sez VI, 27 marzo 2012,n.2208; sez. V, 26 ottobre 2011, n. 5709; sez. VI, 14 luglio 1999, n. 943).
PARTECIPAZIONE DI ONLUS - OFFERTE - MARGINE DI UTILE PARI A ZERO
La formulazione di un offerta con un margine lordo (utile) pari a zero la rende inaffidabile ed inattendibile, anche nel caso in cui la proposta provenga da una ONLUS priva, in quanto tale, di scopo di lucro.
RETI DI IMPRESA - PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI GARA
Partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
SOGGETTI AMMESSI A PARTECIPARE ALLE GARE ‐ ONLUS
L'assenza del fine di lucro non esclude che le associazioni di volontariato esercitino un'attivita' economica e costituiscano imprese, ai sensi delle disposizioni del trattato relative alla concorrenza (cfr. Corte giust. CE, sez. III, 29 novembre 2007 C‐119/06).
Quanto, in particolare, alle associazioni di volontariato, ad esse non è precluso partecipare agli appalti, ove si consideri che la legge quadro sul volontariato, nell'elencare le entrate di tali associazioni, menziona anche quelle derivanti da attivita' commerciali o produttive svolte a latere, con cio' riconoscendo la capacita' di svolgere attivita' di impresa.
La giurisprudenza di questo Consesso ha piu' volte affermato che dette associazioni possono essere ammesse alle gare pubbliche quali "imprese sociali", alle quali il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155, ha riconosciuto la legittimazione ad esercitare in via stabile e principale un'attivita' economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilita' sociale, diretta a realizzare finalita' d'interesse generale, anche se non lucrativa (Cons. St., Sez. VI, n. 387 del 23 gennaio 2013; n. 185 del 25 gennaio 2008; n. 3897 del 16 giugno 2009; Sez. III, n. 5882 del 20 novembre 2012; Sez. V, n. 1128 del 25 febbraio 2009).
SOCIETÀ PARTECIPATA DAL COMUNE APPALTANTE - AMMISSIONE ALLA GARA
Quanto al preteso rischio di un conflitto di interessi tra concorrente e stazione appaltante, si deve evidenziare che in via di principio la partecipazione dell'amministrazione aggiudicatrice ad una societa' concorrente non determina l'automatica violazione dei principi di concorrenza e par condicio; proprio la limitazione alla partecipazione risulterebbe in contrasto con i principi dell'ordinamento comunitario, il quale esige che le imprese pubbliche abbiano possibilita' di agire in regime di parita' di trattamento con la imprese private (cfr. sul punto Cons. Stato 3499/2008). Le ipotesi in cui l'ordinamento, a tutela della concorrenza, impone a determinate imprese a capitale pubblico divieti di partecipazione alle gare sono infatti da ritenersi tassative; fra queste non rientra il caso in cui il capitale della societa' partecipante alla gara sia di proprieta' della stazione appaltante (cfr. TAR Milano 458/2012). Il divieto di partecipazione risulta peraltro estraneo alla stessa lex specialis della procedura come stilata nel bando di gara, all'interno del quale non è rintracciabile un divieto per le societa', a capitale misto pubblico-privato, di concorrere alla aggiudicazione della concessione in oggetto e anzi è chiaramente ammessa la partecipazione delle "imprese aventi sede in uno stato della UE" senza distinzioni di sorta in base alla composizione dell'azionariato. A tal fine, nel caso di specie - relativo ad una procedura aperta per la concessione di un mezzo portuale che ha visto esclusa una societa' per azioni "per manifesta incompatibilita'" in quanto "societa' mista pubblico-privato con la compartecipazione di quote societarie di minoranza da parte del Comune … corrispondenti al 49%" - non puo' aver rilievo ai fini dell'esclusione della societa' ricorrente la delibera di Giunta comunale che nell'evidenziare la necessita' di dare in concessione il mezzo portuale, ritiene lo strumento proposto conveniente e opportuno perche' consentirebbe di "assicurare la ripresa di un importante servizio senza gravare sulle casse comunali". La delibera in questione costituisce infatti atto di mero indirizzo politico-amministrativo che non è stato recepito attraverso l'introduzione di una espressa "clausola a costo zero" nella disciplina di gara propriamente intesa, quale è cristallizzata nel bando di gara. Peraltro il rilievo in oggetto, piu' che costituire un indicazione vincolante a carico dell'apparato comunale, risulta, al di fuori del deliberato propriamente inteso, una considerazione preliminare sull'opportunita' della scelta di affidare in concessione, a soggetti esterni, piuttosto che esercitare direttamente, un servizio di interesse generale. In ogni caso, anche a voler ritenere vincolante ai fini della gara le previsioni della suddetta delibera, stante la genericita' della richiamata locuzione "senza gravare sulle casse comunali", la stessa deve essere letta anche per rispetto al principio del favor partecipationis, nel significato piu' idoneo ad assicurare la massima partecipazione alla gara atteso lo specifico interesse della stazione appaltante al piu' ampio confronto concorrenziale (Cons. Stato 2317/2012, 2114/2012). Appare quindi piuttosto chiaro che - dati il tenore dell'espressione, la sua collocazione all'interno dell'iter argomentativo e l'estraneita' al deliberato propriamente inteso - lo stesso atto della giunta non preveda o non imponga un'espressa clausola di esclusione a carico delle societa' partecipate dal comune. La locuzione richiamata ("senza gravare sulle casse comunali") appare dunque interpretabile semplicemente come invito alla redazione di un bando di gara che contempli la sottoscrizione di un contratto attivo, ovvero senza oneri di natura economica a carico del comune, come effettivamente accaduto; non pertinente la posizione della stazione appaltante che ne ha fatto discendere la necessita' dell'estromissione dalla procedura dell'odierna societa' ricorrente, per oneri che sarebbero originati al di fuori del contratto di concessione e comunque sarebbero del tutto ipotetici.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO
L'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, che aveva inizialmente escluso che le associazioni di volontariato potessero partecipare a gare di appalto, attesa la gratuita' dell'attivita' di volontariato [Autorita', 31 gennaio 2008 n. 29, parere; Autorita', 29 dicembre 2008 n. 266, parere], ha successivamente affermato che operatore economico puo' essere anche un soggetto senza fine di lucro che operi occasionalmente sul mercato o goda di finanziamenti pubblici [Autorita', 23 aprile 2008 n. 127, parere; Autorita', 20 ottobre 2010 n. 7, determinazione]. Il Consiglio di stato ha motivato la decisione riconducendo le associazioni di volontariato nel novero delle cosiddette «imprese sociali»: «esse possono essere ammesse alle gare pubbliche quali "imprese sociali", a cui il d.lgs. 24 marzo 2006 n. 155 ha riconosciuto la legittimazione a esercitare in via stabile e principale un'attivita' economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilita' sociale, diretta a realizzare finalita' d'interesse generale, anche se non lucrativa».
I SOGGETTI SENZA SCOPO DI LUCRO POSSONO PARTECIPARE ALLE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA
E’ orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, pienamente condiviso, che la normativa nazionale e comunitaria consenta anche a soggetti senza scopo di lucro di partecipare alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici alla condizione che esercitino anche attivita' d’impresa funzionale ai loro scopi ed in linea con la relativa disciplina statutaria, giacche' l’assenza di fini di lucro non esclude che tali soggetti possano esercitare un’attivita' economica e che, dunque, siano ritenuti “operatori economici”, potendo soddisfare i necessari requisiti per essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o “prestatori di servizi” (cfr. Cons. St., Sez. V, 18 agosto 2010 n. 5815 e 26 agosto 2010 n. 5956, quest’ultima richiamata, nella specie, dal capitolato speciale d’appalto).
CROCE BIANCA - DEFINIZIONE DI OPERATORE ECONOMICO - LIMITI
Circa le onlus la giurisprudenza nazionale ha affermato che esse possono essere ammesse alle gare pubbliche quali “imprese sociali”, a cui il d.lgs. 24 marzo 2006 n. 155 ha riconosciuto la legittimazione ad esercitare in via stabile e principale un'attivita' economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni o di servizi di utilita' sociale, diretta a realizzare finalita' d'interesse generale, anche se non lucrativa (cfr. Cons. St., sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 185 e 16 giugno 2009 n. 3897, nonche' V, 25 febbraio 2009 n. 1128).
Nella specie, non v’è dubbio sulla qualificazione di Croce Bianca come “operatore economico”, essendo iscritta proprio in quanto tale alla Camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura di Milano, ne' alcuna disposizione del rispettivo statuto osta (a differenza che per la Croce Rossa Italiana, secondo quanto ritenuto con la sent. 9 agosto 2011 n. 4720 di questa Sez. III, richiamata dall’appellante) alla stipula contratti o, comunque, allo svolgimento dell’attivita' imprenditoriale perfettamente in linea con le finalita' istituzionali, qual è il trasporto sanitario.
UNIVERSITA' - AMMINISTRAZIONE SOGGETTA ALL'EVIDENZA PUBBLICA
In merito alla qualifica di organismo di diritto pubblico, di “ente pubblico non economico” e di “amministrazione aggiudicatrice” ex art.2 D.Lgs. n.157/1995, c’è una connotazione pubblicistica dell'Universita' sul piano formale e sostanziale, con articolate riflessioni sugli aspetti organizzativi, gestionali ed economico-finanziari, sui rapporti con lo Stato e la Regione e sui connessi protocolli, sulle forme di ingerenza e di controllo che inducono a confermare la giurisdizione in capo al giudice amministrativo e ad inserire quell’Universita' fra gli organismi tenuti alle regole dell’evidenza pubblica.
SOCIETA' SEMPLICI - PARTECIPAZIONE APPALTI LAVORI
Appalti pubblici di lavori – Direttiva 93/37/CEE – Articolo 6 – Principi di parita' di trattamento e di trasparenza – Ammissibilita' di una normativa che limita la partecipazione delle gare d’appalto alle societa' che esercitano un’attivita' commerciale, con esclusione delle societa' semplici – Fini istituzionali e statutari – Imprese agricole.
Il diritto dell’Unione, e segnatamente l’articolo 6 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva 2001/78/CE della Commissione, del 13 settembre 2001, osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che vieta a una societa' quale una societa' semplice, qualificabile come «imprenditore» ai sensi della direttiva 93/37, di partecipare alle gare d’appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica.
RETI DI IMPRESA - PARTECIPAZIONE ALLE GARE
Misure per la partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici
LIMITI ALLA MODIFICA SOGGETTIVA DI UN'ATI O DI UN CONSORZIO
La diversita' sostanziale tra le due categorie di Consorzi, poiche' quelli di imprese artigiane (art. 34 comma 1 lett. "b" del Codice dei contratti) sono dotati di autonomia giuridica e di un'organizzazione stabile, mentre i raggruppamenti temporanei ed i Consorzi ordinari (lett. "d" ed "e") hanno carattere mobile e sono creati "ad hoc" per partecipare al singolo appalto: per questo l'art. 37 (riferito esclusivamente ai secondi) contempla " a contrario" al comma 9 la possibilita' di modificare la loro composizione fino al momento della presentazione dell'offerta, in deroga al generale principio di immodificabilita' della compagine associativa.
L'invocato principio della par condicio tra gli aspiranti aggiudicatari non è ad avviso di questo Collegio violato (con la modifica del soggetto collettivo) fino al momento della presentazione delle offerte, che rappresenta la soglia temporale oltre la quale i partecipanti si confrontano su una proposta economica (ed eventualmente tecnica). La regola elaborata dalla giurisprudenza sulla base dell'art. 37 comma 9 (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I – 20/1/2011 n. 154) ben puo' essere quindi estesa a tutte le compagini che intendono conquistare una quota di mercato nel settore degli appalti pubblici, non ravvisandosi la lesione dei fondamentali principi di evidenza pubblica di matrice interna e comunitaria.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - NO PRESUNZIONE ASSOLUTA - PRESENZA DI INDIZI
La giurisprudenza comunitaria ha interpretato il divieto di partecipazione a gare da parte di imprese tra loro collegate non in termini di automatismo, quanto di concreta verifica di fattivi rapporti di influenza; in particolare, secondo la sentenza della Corte di Giustizia sez. IV 19.5.2009, in causa C-538/2007, il diritto comunitario osta ad una presunzione assoluta che porti alla sistematica esclusione dalle gare di imprese tra loro collegate ma non preclude agli Stati membri di individuare cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle dettate dal diritto comunitario, purchè finalizzate al rispetto dei principi di parita' di trattamento e trasparenza. In tal senso è stata ritenuta legittima la disciplina nazionale del divieto della simultanea partecipazione in gara di imprese tra loro collegate, purchè interpretata nel senso che sia consentito agli interessati dimostrare che detto rapporto non ha influito sulle rispettive offerte in gara.
Nel caso di specie neppure risulta integrato un rapporto di formale collegamento (la quota di partecipazione di Eporlux s.r.l. al consorzio non integra una percentuale rilevante ai sensi dell’art. 2359 c.c). Anche alla luce dello Statuto del Consorzio, nulla autorizza a ritenere che suddetta minima partecipazione abbia garantito una determinante influenza nelle scelte commerciali del consorzio; la possibilita' di un consorziato fondatore di proporre una propria rosa di candidati per la carica di amministratore nel caso di scelta per la gestione a mezzo organo collegiale o di ratificare delibere assembleari non comporta, infatti, che una quota pari a circa l’8% divenga idonea a determinare le strategie commerciali del consorzio.
Infine i rapporti tra Eporlux e KCS di per se', in quanto non ridondanti sul consorzio, sono irrilevanti.
Correttamente dunque l’amministrazione, dopo approfondita analisi dei reciproci rapporti tra le due concorrenti, ha ritenuto di non poterle escludere, non sussistendo ne' un collegamento formalmente previsto dalla legge ne' elementi sostanziali tali da concludere che le rispettive offerte possono essere state frutto di una comune regia.
OFFERTE: DISTINZIONE FORMALE E SOSTANZIALE
La pluralita', gravita' ed univocita' di tali indizi, tutti concordemente orientati nel senso della sussistenza di un collegamento sostanziale tra le due imprese interessate (la ricorrente e la A. Ricorrente S.r.l.), supporta la conclusione della riconducibilita' delle offerte presentate da queste ad un unico centro decisionale, con conseguente violazione dei principi di segretezza delle offerte, par condicio competitorum e, in definitiva, di libera concorrenza (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 20 luglio 2010, n. 16858; T.A.R. Liguria, Sez. II, 18 febbraio 2010, n. 609). Il F., infatti, ha enucleato nel provvedimento gravato i seguenti quattro gruppi di indizi di collegamento sostanziale tra le due societa' sopra nominate:
1) l’identita' delle grafie contenute sulle ricevute dei versamenti a favore dell’Autorita' di Vigilanza e sui contrassegni presenti all’esterno dei plichi dell’offerte, nonche' la provenienza da un’unica mano delle firme siglari apposte sui moduli A) ed in calce alle offerte presentate dalle due imprese, come da perizia grafologica della dr.ssa Roberta Guidi, perito che – ha specificato la difesa comunale – è iscritto all’Albo dei consulenti tecnici del Tribunale di Firenze;
2) l’intestazione dell’intero capitale sociale delle due societa', in quote uguali, alle medesime quattro persone, e pertanto la circostanza che il sig. Alberto Ricorrente, amministratore unico e direttore tecnico della A. Ricorrente S.r.l., è nello stesso tempo socio della Ricorrente Piante Rieti S.r.l., mentre il sig. Gaetano Ricorrente, amministratore unico e direttore tecnico di quest’ultima, è, altresi', socio della A. Ricorrente S.r.l., come da visure camerali del 27 febbraio 2007;
3) il fatto che i contrassegni di posta celere all’esterno dei plichi delle rispettive offerte rechino, in basso a destra, il timbro dello stesso ufficio postale di Rieti, con la stessa data (14 febbraio 2007) e pressoche' identico orario (12:52 e 12:53), sebbene una delle due ditte (la A. Ricorrente S.r.l.) abbia sede in Roma;
4) la presenza di marche da bollo sulle due offerte recanti stessa data (1° dicembre 2006) ed orario pressoche' identico (18:43:44 e 18:43:50).
4.4. Ritiene il Collegio che la contemporanea presenza dei suindicati elementi valga a giustificare le conclusioni cui è pervenuta l’Amministrazione e che, pertanto, sia corretta la decisione di questa di escludere le due imprese dalla gara. Vero è che taluni degli elementi elencati hanno natura formale, e che per essi, se isolatamente analizzati, potrebbe anche parlarsi di mere coincidenze, di per se' non significative di una commistione di interessi tra le due imprese coinvolte. Lo stesso, tuttavia, non si puo' dire dell’intreccio azionario sopra descritto tra i membri della famiglia Ricorrente, che, da se' solo, fa sorgere il dubbio della sussistenza di un unico centro decisionale: come si vedra' anche nel paragrafo successivo, non appare, infatti, molto verosimile che in un unico gruppo familiare, con distribuzione incrociata delle quote e delle cariche delle due societa' tra i componenti del medesimo gruppo, vi sia stata una separazione – dal punto di vista informativo e delle comunicazioni che intercorrono tra tali componenti – cosi' rigorosa, da consentire la presentazione di offerte distinte, oltre che formalmente, anche sostanzialmente. Deve aggiungersi che il Collegio è consapevole dell’esistenza di un recente indirizzo giurisprudenziale (v. C.d.S., Sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469), secondo cui è illegittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica, qualora la situazione di collegamento sostanziale che è addotta a fondamento di detta esclusione sia desunta da elementi formali riguardanti le modalita' di presentazione delle offerte (buste spedite nello stesso giorno e dallo stesso ufficio postale; garanzia fideiussoria rilasciata da una medesima agenzia con polizze emesse in sequenza nello stesso giorno; somiglianza della veste grafica; coincidenza tra le residenze anagrafiche dei legali rappresentanti), trattandosi di elementi che, di per se', non sono tali da far necessariamente presumere la situazione di collegamento. È, altresi', ben noto al Collegio che, secondo la stessa giurisprudenza, nemmeno la presenza di intrecci societari tra le varie imprese coinvolte è sufficiente a dimostrare la situazione di reciproco condizionamento e, quindi, di collegamento sostanziale tra le medesime. Ritiene, tuttavia, il Collegio di non poter aderire a tale ultima considerazione e che invece nella fattispecie in esame, anche sulla base dell’inconsistenza delle giustificazioni addotte al riguardo dalla societa' ricorrente (su cui cfr. infra), la sommatoria degli elementi raccolti dal F., la loro univocita' e convergenza – oltre alla suesposta gravita' dell’indizio consistente negli intrecci azionari all’interno della famiglia Ricorrente – depongano per la legittimita' dell’esclusione impugnata.
COOPERATIVE SOCIALI - OPERATIVITA' AMBITO TERRITORIALE
L’iscrizione di una cooperativa sociale nell’Albo regionale, come correttamente evidenziato dalla difesa della Q., determina in realta' l’effetto, positivo, del riconoscimento della sua obiettiva qualita' di cooperativa sociale ai sensi della ricordata legge statale e non ne limita in alcun modo la sua capacita' operativa al solo ambito territoriale corrispondente alla regione nel cui Albo essa è stata iscritta, una simile limitazione essendo contraria alla stessa ratio della piu' volte citata normativa statale, finalizzata alla disciplina di un fenomeno (quello delle cooperative sociali e dei loro consorzi) di rilievo nazionale.
L’affidamento alle singole Regioni del delicato compito di verificare in capo alle cooperative sociali e ai loro consorzi l’esistenza dei requisiti e delle condizioni astrattamente necessarie per essere riconosciuti come tali, attraverso l’iscrizione nei relativi albi, risponde infatti alla considerazione che il livello regionale costituisce l’ambito territoriale ottimale per il corretto, efficiente ed efficace esercizio della delineata funzione di controllo.
Peraltro, sotto altro concorrente profilo, deve rilevarsi che l’interpretazione della normativa statale nel senso di ammettere una limitazione territoriale dell’operativita' delle cooperative sociali e dei loro consorzi all’ambito regionale nel cui albo sono iscritte, determinerebbe una patente violazione del principio comunitario di libera circolazione dei servizi (C.d.S., sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6298, secondo cui deve essere disapplicato l’articolo 3 della legge regionale della Toscana 28 gennaio 1994, n. 13, che subordina la stipula delle convenzioni fra cooperative e consorzi con enti pubblici alla iscrizione delle predette cooperative all’Albo regionale toscano, per contrasto con gli art. 30, 52 e 59 del Trattato CE), cosi' come l’interpretazione della legge regionale abruzzese nel senso di vietare ad una cooperativa sociale non iscritta nell’albo regionale di operare nel proprio territorio regionale farebbe emergere seri dubbi sulla sua costituzionalita' con riferimento all’articolo 120 della Costituzione, che vieta alle Regioni di adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo l’esercizio delle persone e del diritto al lavoro.
Cio' senza contare, poi, che la prospettata interpretazione costituirebbe sicura violazione dei principi di libera concorrenza, parita' di trattamento e non discriminazione, cui deve improntarsi l’affidamento e l’esecuzione dei servizi, secondo quanto predicato dall’articolo 2 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, vertendo la controversia in esame proprio in tema di legittimita' di affidamento di un servizio all’esito di una procedura ad evidenza pubblica.
CALCOLO IMPORTO CONTRIBUTO AVCP
Oggetto: gara per l’affidamento del servizio di accompagnamento degli alunni che utilizzano gli scuolabus comunali per l'anno scolastico 2011/2012
Commento: Non poteva trovare fondamento la tesi proposta dalla stazione appaltante, secondo la quale ai fini del calcolo del contributo dovuto a questa Autorita' doveva essere considerata solo la base d’asta su cui era ammesso il ribasso. Infatti, anche per le finalita' di cui all'art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (richiamato dagli articoli 6 e 8 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) - secondo il quale l'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento, determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonche' le relative modalita' di riscossione – occorreva, in ogni caso, considerare l’intero valore dell’affidamento, calcolato in conformita' a quanto previsto dall’art. 29 del codice dei contratti. Infatti, l’importo del contributo dovuto sia dalla stazione appaltante che dagli operatori economici, che è previsto dall’art. 4 della deliberazione del 3 novembre 2010 di questa Autorita', è fissato in relazione all’intero valore del contratto, anche quando lo specifico meccanismo di gara preveda una base d’asta differente, nel senso che – come nel caso di specie – su una parte dell’importo non è ammesso ribasso.
Piu' in generale, in tutte le ipotesi in cui l’importo soggetto a ribasso non coincida con l’intero valore del contratto calcolato ai sensi dell’art. 29, occorrera' comunque considerare quest’ultimo ammontare per calcolare gli altri importi - come ad esempio il contributo all’Autorita' e/o la cauzione dovuta ai sensi dell’art. 75 - che sono commisurati al valore indicato quale base di gara. Al riguardo, questa Autorita' si è gia' espressa nel parere - reso ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera n) del D. Lgs. n. 163/2006 n. 29 del 10 febbraio 2010 - con riferimento al settore dei lavori ed agli oneri di sicurezza, sui quali non è ammesso alcun ribasso, chiarendo che la cauzione provvisoria deve essere calcolata, in percentuale del 2%, sull’importo complessivo dell’appalto e non su quello al netto degli oneri della sicurezza. Infatti, “l’importo dei lavori è quello complessivo dell’intervento e gli oneri di sicurezza sono parte dell’importo dell’intera opera o lavoro da appaltare: l’individuazione separata dei costi della sicurezza, introdotta dal D.Lgs. n. 494/1996, rileva esclusivamente ai fini di evidenziare detta voce, sulla quale l’appaltatore non puo' effettuare alcun ribasso, a garanzia e tutela dei lavoratori” (cfr., da ultimo, deliberazione n. 45 del 20 febbraio 2007)”.
Infine, occorre ricordare che la limitazione della partecipazione alle sole cooperative di tipo A non puo' fondarsi sulle disposizioni di cui alla legge 8 novembre 1991 n. 381, richiamate dalla stazione appaltante; infatti, come evidenziato da questa Autorita' nella delibera n. 34 del 9 marzo 2011, in materia di cooperative sociali, l'art. 5, c. 1 consente agli enti pubblici ed alle societa' di capitali a partecipazione pubblica di stipulare "anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della p.a." apposite convenzioni con le cooperative sociali per la fornitura di "beni o servizi" diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato sia inferiore alla c.d. soglia comunitaria e purche' tali convenzioni siano finalizzate alla creazione di opportunita' di lavoro per le persone svantaggiate. In altri termini, viene in rilievo la distinzione contenuta nella stessa legge 381 che all’art. 1 menziona le cooperative c.d. di tipo A aventi ad oggetto la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi e quelle di tipo B, le quali svolgono attivita' diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Le deroghe di cui all’art. 5 citato sono consentite solo ove si intenda stipulare dei contratti con cooperative di tipo B e sempre che l’importo dell’affidamento non superi la soglia di rilevanza comunitaria. Si ritiene, pertanto, che anche nel caso dell’affidamento esaminato - seppur avente ad oggetto servizi sociali riconducibili all’allegato II B di importo sotto-soglia - sia applicabile il principio generale affermato dalla giurisprudenza comunitaria ed enucleabile dall’art. 34 del codice dei contratti, in base al quale ai fini della partecipazione alle gare d’appalto è irrilevante la forma giuridica dell’operatore economico; in altri termini, alle stazioni appaltanti non è consentito prevedere limitazioni alla partecipazione alle procedure per l’affidamento di servizi correlate alla forma giuridica che devono assumere gli operatori economici anche quando si tratti di appalti riconducibili alle categorie di cui all’allegato II B. Infatti, come ricordato piu' volte, i servizi di cui all’allegato II B restano soggetti, oltre che all’art. 20, anche all’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 in base al quale l’affidamento di contratti pubblici, sottratti in tutto o in parte all’applicazione del codice, deve avvenire nel rispetto di principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' (Deliberazioni n. 4 del 14 gennaio 2010 e n. 102 del 5 novembre 2009). Inoltre, occorre evidenziare come rilevato anche dalla giurisprudenza che l’art. 20 del codice dei contratti “correttamente interpretata, restringe ai soli tre articoli indicati l’applicazione delle norme disciplinanti la sola fase dell’“aggiudicazione”, cio' implicando che la normativa relativa ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici (cioè gli artt. 34 e ss. Cod. app.) è, invece, applicabile anche alle procedure riguardanti gli appalti relativi ai servizi elencati nell'allegato II B” (Tar Reggio Calabria sentenza 585/2011). In un caso precedente, questa Autorita' ha gia' rilevato che “la specializzazione nel campo dei servizi sanitari e sociali non costituisce prerogativa assoluta delle cooperative sociali di tipo “A”. Essa potrebbe ritrovarsi anche in capo ad altri operatori economici presenti sul mercato e potenzialmente interessati a prendere parte alla procedura selettiva” (deliberazione n. 73 del 20 Luglio 2011).
COMPROVA REQUISITI - CONSORZI E SOCIETA' CONSORTILI
La disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali maturati per l’esecuzione dell’appalto aggiudicato a un consorzio ordinario segue la stessa regola prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese (il codice degli appalti sottopone ad una disciplina unitaria in genere i raggruppamenti di imprese e i consorzi: cfr. artt. 34 e 37) e rimane direttamente legata all’attivita' effettivamente espletata nell’esecuzione del contratto da parte di ciascuno dei soggetti riuniti o consorziati. Il possesso dei requisiti tecnici e professionali, infatti, rimane ancorato, anche in una logica sostanzialistica, all’effettivo espletamento da parte dell’impresa dell’attivita' qualificante e va verificato dalle stazioni appaltanti in una logica di effettivita' a salvaguardia delle sottese esigenze di garanzia del conseguimento del risultato e, quindi, della buona attuazione dell’obiettivo pubblicistico perseguito con la procedura di gara.
In materia di appalti di servizi e forniture l’analoga disposizione di cui all’art. 93 in materia di appalti di lavori, non puo' essere letta nel senso proposto con il ricorso e non si presta a fondare l’assunto ermeneutico per cui i lavori o le forniture rese da soggetti consorziati siano poi imputabili a ciascuno dei consorziati, ai fini del possesso dei requisiti tecnici prescritti per la partecipazione in forma individuale a gare successive, in ragione della quota di partecipazione al consorzio e a prescindere dalla considerazione dell’effettiva natura e portata dell’attivita' esecutiva espletata.
PARTECIPAZIONE AZIENDE SPECIALI A APPALTI DI SERVIZI
L'orientamento giurisprudenziale secondo cui gli "stringenti limiti posti all'attivita' espletata al di fuori del territorio dell'Ente locale che le ha costituite (...) nel caso delle aziende speciali in effetti conseguono all'elemento della strumentalita', sulla cui base ha poggiato le fondamenta l'orientamento giurisprudenziale - fatto proprio anche dalla Sezione - secondo il quale l'estensione dell'attivita' delle aziende speciali comunali al di fuori del territorio dell'Ente locale di riferimento presuppone comunque un collegamento funzionale tra il servizio eccedente l'ambito locale e le necessita' della collettivita' locale, e richiede il rispetto di regole procedimentali e limiti sostanziali posti da norme positive (Cons. Stato, V, 6 aprile 1998, n. 432; 20 marzo 2000, n. 1520). E sono le stesse norme ad indicare che il nesso eziologico che necessariamente deve sussistere tra le funzioni che è chiamata ad assolvere l'azienda speciale, quale ente strumentale del Comune che l'ha costituita, e la tutela degli interessi di cui sono portatori i cittadini residenti nel Comune stesso, puo' essere proteso verso l'esterno della stretta dimensione locale solo nei casi e con le modalita' particolari normativamente previste dalle speciali disposizioni in tema di convenzioni e di consorzi, ai sensi degli artt. 24 e 25 L. 8 giugno 1990 n. 142 (si veda anche l'art. 5 del DPR 902 del 1986, del quale è discussa l'abrogazione implicita). Le aziende speciali, al di fuori degli speciali moduli convenzionali e consorziali tra Enti locali previsti dalle norme di legge e regolamentari, non sono legittimate a partecipare, in concorrenza con altri soggetti privati ed alla stregua di una qualsiasi impresa operante sul mercato, alle gare per l'appalto di pubblici servizi da svolgersi presso altri Enti locali. La strumentalita' dell'azienda speciale e il regime normativo vigente in materia pretendono, in definitiva, un collegamento molto saldo, seppur di natura "funzionale", tra l'attivita' dell'azienda stessa e le esigenze della collettivita' stanziata sul territorio dell'Ente che l'ha costituita" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586);
SEGNALAZIONE AVCP
La segnalazione all’Autorita' di Vigilanza va fatta non soltanto nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.
La segnalazione all'Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici puo' essere effettuata anche nei casi di esclusione dalla gara disposta per l'accertata carenza dei requisiti di ordine generale.
A seguito della sentenza della Corte di Giustizia Ce, sez. IV, 19 maggio 2009-C-538/2007 che ha ritenuto l'incompatibilita' dell'art. 34, d.lg. n. 163 del 2006 con il diritto comunitario, non è piu' possibile sanzionare il collegamento tra piu' imprese mediante l'automatica esclusione dalla procedura selettiva, sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un'anticipazione della soglia di tutela, occorrendo invece accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della gara.
La disciplina interna deve essere cioè intesa nel senso che il rapporto tra le imprese puo' giustificare l'esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l'insussistenza di rischi di turbative della selezione.
Per escludere un'impresa ritenendola in collegamento sostanziale, quindi, non bastano degli indici meramente formali, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell'esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o piu' imprese (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 04 novembre 2010, n. 33167; TAR Calabria Catanzaro sez. I 4 marzo 2011, n. 300; TAR Piemonte Torino, sez. II, 4 novembre 2008, n. 2739).
In particolare, è stato affermato che è illegittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica, motivata con riferimento al fatto che è stata riscontrata una situazione di collegamento sostanziale con altra ditta concorrente, nel caso in cui la situazione valutata dalla stazione appaltante, in forza della quale è stato ritenuto sussistente il suddetto collegamento, sia obiettivamente ambigua, in quanto caratterizzata da elementi e coincidenze non idonei a configurare con certezza quella situazione di collegamento vietata dal bando e dall’ordinamento in quanto distorsiva della concorrenza; in tal caso, infatti, l’amministrazione deve approfondire l’effettiva esistenza di un reciproco condizionamento, tale da far ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale, con la conseguenza che l’esclusione disposta in difetto di tale approfondimento e comminata sulla base di un riscontro non sufficientemente probante è illegittima (Consiglio Stato, sez. VI, 06 settembre 2010, n. 6469).
ATI COSTITUITA E SOTTOSCRIZIONE OFFERTA
Stabilisce l’art. 34, comma 1, lett. d), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c) i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato speciale collettivo con rappresentanza ad uno di essi, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio dei mandanti.
Alla stregua della riferita disposizione, ai fini della regolarita' dell’atto di ammissione assume rilievo il perfezionamento dello strumento negoziale che da' luogo alla partecipazione in associazione in un momento anteriore alla presentazione dell’offerta, cosi' che l’impresa mandataria risulti abilitata a produrla in nome proprio e dei soggetti rappresentati. Su detta circostanza si innesta il controllo della stazione appaltante, mentre resta irrilevante, sul piano pubblicistico, ogni pregressa attivita' preparatoria della produzione dell’offerta, che coinvolge iure privatorum i rapporti fra i soggetti partecipanti all’ a.t.i.
In particolare la circostanza che l’atto recante l’offerta sia stato materialmente redatto e sottoscritto dall’impresa mandataria in data anteriore a quella di conferimento del mandato collettivo non inficia sul piano formale l’offerta stessa, i cui contenuti l’impresa capogruppo puo' far propri, una volta ricevuto il mandato con rappresentanza, in nome e per conto proprio dei mandanti, come consentito dall’art. l’art. 34, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 163 del 2006, in precedenza richiamato ai fini della partecipazione in associazione alla gara. Al momento della presentazione dell’offerta non sussisteva, quindi, alcuna preclusione alla spendita dell’offerta tecnica ed economica in precedenza redatta nell’interesse comune di tutte le imprese associate.
AVVALIMENTO E PARTECIPAZIONE DI ATI
Il Consiglio di Stato (Sez. V, 17/3/2009, n. 1589) ha affermato che "Invero, nell'avvalimento, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, sussiste l'irrilevanza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo, in adesione all'attuale normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n. 118/2004/CE ed art. 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale espressamente prevede che "un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest'ultimi", richiamando quanto del resto gia' questa sezione ha da tempo affermato (cfr. n. 3451/08)".
Il motivo dell'esclusione non ha in sostanza pregio, muovendo da un'interpretazione rigidamente letterale della norma, la quale, allorche' consente che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, possa soddisfare i requisiti di capacita' richiesti, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, va intesa non nel senso prospettato dalla S.A., bensi' nel senso (piu' consono allo spirito delle direttive comunitarie ed in linea con la ratio dell'istituto dell'avvalimento diretta a favorire la piu' ampia partecipazione delle imprese alla gare) che anche il concorrente – mandante di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese – possa avvalersi di una impresa terza rispetto al raggruppamento.
Quest'ultimo va, infatti, inteso non quale soggetto unitario, diverso dai soggetti che lo compongono, ma quale unione di soggetti distinti ed autonomi che intendano ciascuno concorrere in tale forma associata, onde soddisfare i requisiti di capacita' richiesti e, quindi, di un soggetto, ancorche' costituendo, che possa avvalersi indirettamente di piu' imprese ausiliarie quante sono le singole imprese che lo compongono.
Invero, con riguardo alla partecipazione in forma associata, è jus receptum che i requisiti debbano essere posseduti e documentati da ciascuna delle imprese partecipanti al raggruppamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2008, n.490; id. 16 novembre 2005, n.6403; Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005, n.435; Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n.2294; id. 30 gennaio 2002, n.507; id. 18 ottobre 2001, n.5517; id. 15 giugno 2001, n.3188; C.g.a.r.s., 3 agosto 2007, n.712) e cio' in quanto la legittimazione individuale delle singole imprese associate in R.T.I. discende dai comuni principi della nostra legislazione in tema di personalita' giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno del raggruppamento di imprese non da' luogo a un'entita' giuridica autonoma che escluda la soggettivita' delle singole imprese che lo compongono (Consiglio Stato adunanza plenaria 15/4/2010 n. 2155).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla SELENE Consulting srl – "Procedura aperta per l'affidamento del servizio di supporto alla gestione delle politiche del lavoro di cui all'Asse II del P.O.R. Obiettivo 2 Competitivita' Regionale e Occupazione – F.S.E. 2007/2013 della Regione Piemonte" – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d'asta: euro 960.000,00– S.A.: Regione Piemonte.
SOCIETA' SEMPLICI - PARTECIPAZIONE APPALTI LAVORI
Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato (Italia) il 30 settembre 2011 - Vivaio dei A. Azienda Agricola B. ss / Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE: SOCIETÀ SEMPLICE
L’art. 10, l. n. 109/1994 (e segnatamente l’art. 34, lett. a), d.lgs. n. 163/2006) laddove non consentono alle societa' semplici la partecipazione alle gare di appalti pubblici, non contrastano con il diritto comunitario dei pubblici appalti che, pur affermando il principio di liberta' di forma del concorrente, tuttavia non impedisce agli Stati membri di regolare la capacita' giuridica dei soggetti diversi dalle persone fisiche, e di vietare a determinate categorie di persone giuridiche di offrire lavori, beni o servizi sul mercato.
Invero, la regola contenuta nel c.c. secondo cui la societa' semplice non puo' svolgere attivita' commerciale, è coerente con l’art. 4, par. 1, direttiva 2004/18/CE che lascia agli Stati membri la possibilita' di autorizzare o meno determinate categorie di soggetti a offrire prestazioni sul mercato e, in definitiva, di riconoscere o meno a determinati soggetti la relativa capacita' giuridica(Consiglio Stato, VI, 8 giugno 2010, n. 3638).
CONSORZI ORDINARI - COMPROVA REQUISITI SPECIALI
In base all’art. 34, lett. e), ai consorzi ordinari si applicano le disposizioni di cui all’art. 37 e percio' si richiede che i consorziati posseggano singolarmente i requisiti (per la snellezza della forma organizzativa adottata) e che nell’offerta siano specificate le parti del servizio o della fornitura eseguibili dai singoli operatori.
Il possesso dei requisiti tecnici e finanziari deve conseguentemente essere riferito alle imprese aderenti al Consorzio, come indicate nella domanda di partecipazione.
I consorzi di cui all’art. 2602 e ss., c.c., sono organizzazioni d’imprenditori operanti normalmente per il tramite dei propri consorziati, dotati della necessaria strutturazione aziendale, per cui occorre indicare, come nella specie, le societa' consorziate chiamate ad eseguire le prestazioni contrattuali, mentre i requisiti tecnico-economici dovrebbero essere posseduti non dal consorzio ma dagli enti consorziati a tal fine indicati, come la S., nella specie (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 744/2010; Cass. civ., sezione III, sent. n. 3664/2006).
Il possesso di licenze, certificazioni ed autorizzazioni prescritte per lo svolgimento del servizio, riguardando la prestazione eseguibile solo da una delle imprese consorziate, non puo' che essere richiesto singolarmente alla stessa che, a differenza delle imprese destinate a restare estranee all’esecuzione dell’appalto, riveste la qualita' di effettivo partecipante alla gara, come tale assoggettato all’obbligo di produrre la predetta documentazione, per cui i requisiti tecnici ed economici devono essere posseduti non dal Consorzio ma dalla consorziata indicata come esecutrice dell’appalto.
PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITAZIONE PARTECIPAZIONE FASE NEGOZIALE AD UN SOLO OPERATORE
Ai sensi dell’art. 3, punto 40, del D. Lgs.12 aprile 2006, n. 163, il quale riprende il contenuto dell’art. 1 c. 11, lett. d), della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, e dell’art. 1 c. 9, lett. c), della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE, la stazione appaltante è legittimata a limitare la partecipazione alla fase negoziale che segue all’individuazione della migliore offerta anche ad un solo operatore economico, evidentemente quello che ha presentato la suddetta proposta.
CLAUSOLE LIMITAZIONI AMBITO TERRITORIALE - AMMISSIBILITA' E LIMITI
La Determinazione n.2 del 6 aprile 2011 con la quale questa Autorita', nell’individuare le regole generali imprescindibili che devono essere rispettate nel corso dell’affidamento di un contratto pubblico, sottolinea che dal principio di non discriminazione, riconducibile al principio di imparzialita' sancito dall’art. 97 della Costituzione, scaturisce il divieto di effettuare la selezione dei concorrenti privilegiando coloro che esercitano prevalentemente la loro attivita' nello stesso ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni.
Alla medesima conclusione giunge la prevalente giurisprudenza che, in ordine ad analoghe previsione dettate anche in sede di lex specialis della singola gara, statuisce che: “l'obbligo imposto dal bando di gara alle imprese di disporre di una sede operativa in ciascuna delle Province in cui esse intendono esercitare la loro attivita' costituisce un ostacolo ingiustificato alla libera prestazione dei servizi ed è quindi incompatibile con l'articolo 49 del trattato Ce, cosicchè tale previsione va dichiarata illegittima dato che questa limitazione territoriale produce effetti restrittivi sulla liberta' di stabilimento (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. V, 05 febbraio 2007 , n. 447).
E’ contraria, pertanto, ai principi vigenti in tema di evidenza pubblica la previsione contenuta nell’avviso di preinformazione secondo cui “sono ammessi a presentare domanda ai fini dell’inserimento nell’elenco delle imprese da invitare per le procedure di affidamento lavori (negoziate senza previo bando, in economia e in cottimo fiduciario), i soggetti di cui all’art. 34 comma 1 lettere a), b), c), ed e) del D.lgs. 163\2006 che abbiano la sede operativa nella provincia di A.”.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da B.. S.r.l. - (formazione degli elenchi delle imprese da invitare alle procedure negoziate o in economia) - S.A.: Azienda territoriale per l’edilizia residenziale pubblica della provincia di A..
ATI: CORRISPONDENZA SOSTANZIALE QUOTE DI PARTECIPAZIONE, DI QUALIFICAZIONE E DI ESECUZIONE
Dal complesso delle disposizioni che governano la partecipazione alle gare d’appalto dei raggruppamenti temporanei di impresa e, in particolare, dall’esame degli artt. 37, 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006, è dato ricavare un ineludibile principio di corrispondenza sostanziale, gia' nella fase dell’offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I e tra le quote stesse di partecipazione e le quote di esecuzione; e, quindi, tra quote di qualificazione e quote di esecuzione.
Siffatto principio costituisce, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (C.G.A., 31 marzo 2006, n. 116; Cons. St., IV, n. 2310/2007; Cons. St., V, n. 3099/2008).
IMPRESE COLLEGATE - ACCORDO PREVENTIVO SUL CONTENUTO DELLE OFFERTE - REATO TURBATA LIBERTA' DEGLI INCANTI
La conoscibilita' del collegamento tra partecipanti alla gara, formale (anche quando in ipotesi la contingenza normativa lo legittimi) o sostanziale, non si traduce nella liceita' penale degli accordi preventivi intercorsi sui contenuti delle singole offerte presentate dai “collegati”, volti ad influire sull’esito della gara. Perche', rispetto a tali accordi, l’art. 353 c.p. ha sempre l’efficacia di autonoma fonte incriminatrice, vietandoli quale sia il rapporto “a monte” tra i partecipanti.
Deve pertanto essere affermato il principio di diritto che, nel prevedere anche la condotta della collusione, l’art. 353 c.p. incrimina tutti gli accordi preventivi tra partecipanti aventi ad oggetto gli specifici contenuti delle rispettive offerte, volti ad alterare la regola indefettibile della libera concorrenza tra i singoli soggetti giuridici che partecipano in via autonoma, regola che, posta innanzitutto a garanzia della pubblica amministrazione quale metodo che assicura il corretto ed efficace perseguimento del “giusto prezzo” secondo i parametri dello specifico bando, è indisponibile per i singoli partecipanti.
L’autonoma rilevanza penale dell’accordo preventivo sui contenuti, tra soggetti giuridici diversi che partecipano in via formalmente autonoma, ancorchè collegati sostanzialmente o formalmente, rende manifestamente illogico dare rilievo al fatto della partecipazione di imprese del solo “gruppo” – posto che ciascuna di esse rimane appunto soggetto giuridico autonomo e singolo partecipante – o all’inesistenza di un onere di autoesclusione ovvero al comportamento di coloro cui compete la verifica della regolarita' della gara. In particolare, e in definitiva, l’aver respinto nel singolo caso la richiesta di esclusione non legittimava affatto la modalita' di partecipazione consistita nella presentazione di offerte concordate nei loro contenuti.
Trattandosi poi di “reato di pericolo, che si consuma nel momento in cui la gara è turbata, senza che occorra la produzione di un danno o il conseguimento di un profitto” (Sez. 2, sent. 13505 del 13-31.3.2008), la consumazione avviene con la presentazione di offerte dai contenuti concordati.
SOCIETA' COOPERATIVE CONSORTILI - DISCIPLINA APPLICABILE
Una Societa' cooperativa consortile che associa cooperative opera in conformita' alla Legge 8 novembre 1991, n. 381, il cui art. 8 stabilisce che “le disposizioni di cui alla presente legge si applicano ai consorzi costituiti come societa' cooperative aventi la base sociale formata in misura non inferiore al settanta per cento da cooperative sociali”.
Con riferimento a tale tipologia di Consorzio una recente giurisprudenza ha ritenuto che trattasi di “un consorzio (di secondo grado) di cooperative, cui si applica l’art. 27 del D.Lgs. C.P.S. 14/12/1947 n. 1577, in quanto tale ammesso a partecipare alle gare d’appalto per l’affidamento di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 34, lett. b) del D.Lgs. 12/4/2006, n. 163” (in tale senso, T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. I, 26 gennaio 2010, n. 84 e T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 14 gennaio 2011, n. 51).
Nel generale disposto di cui all’art. 34 comma 1 lett. b), infatti, sono annoverati, tra i soggetti ammessi a partecipare alle gare, oltre ai consorzi tra imprese artigiane (di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443) anche “i consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni”. Con riferimento a questa tipologia di consorzi il comma 7 dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, al secondo periodo, stabilisce che gli stessi “sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre…”, in quanto l’attivita' di impresa prestata nell’interesse mutualistico dei singoli consorziati, che costituisce il tratto distintivo di tali Consorzi, fa si' che di regola il consorzio non esegua in proprio, ma sempre a mezzo del consorziato. Mentre con riferimento ai requisiti di partecipazione alle gare di tali soggetti, occorre distinguere tra requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria, il cui possesso è richiesto esclusivamente al consorzio (essendo gli stessi ritenuti cumulabili in capo al consorzio medesimo) e requisiti di natura generale, di ordine pubblico e di moralita', che vanno invece accertati anche in capo alle singole imprese consorziate indicate quali esecutrici.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune A (FR) – Servizio di trasporto degli alunni della scuola materna e dell’obbligo per gli anni scolastici 2010/2011 e 2011/2012 – Importo a base d’asta € 60.000,00 – S.A.: Comune A (FR).
PROCEDURA DI SCELTA DEL CONTRAENTE NEL CONTROLLO DI QUALITA' DEL SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA
Sulla tipologia di procedura selettiva prescelta dalla stazione appaltante per l’affidamento dell’attivita' di controllo di qualita' del servizio di refezione scolastica, l’Autorita' ha gia' avuto modo di esprimersi con parere n. 129 del 19 novembre 2009, evidenziando che, in carenza di elementi conoscitivi utili a suffragare la presunta maggiore efficacia dell’attivita' di cui trattasi resa attraverso un contratto di collaborazione ad un professionista anziche' con l’affidamento di un contratto di appalto di servizi tramite procedura ad evidenza pubblica, la scelta in questione "appare potenzialmente elusiva della normativa in materia di appalti pubblici e, conseguentemente, restrittiva della platea dei possibili concorrenti, considerato che l’oggetto dell’attivita'… rientra nell’elenco dei servizi di cui all’Allegato II A del D.Lgs. n. 163/2006, categoria 12 "servizi affini di consulenza scientifica e tecnica" e "servizi di sperimentazione tecnica e analisi", e che la procedura selettiva bandita dall’Amministrazione comunale, i requisiti di partecipazione e di valutazione stabiliti e il contratto che la stessa ha inteso stipulare impediscono di fatto la partecipazione a tutti i soggetti indicati dall’art. 34 del citato D.Lgs. n. 163/2006, che contempla soggetti organizzati sia in forma individuale sia in forma societaria. Qualora, poi, ricorrano le condizioni per l’applicazione, anche in via analogica, dell’art. 52 del D.Lgs. n. 163/2006, si fa presente la possibilita' di ricorrere a tale fattispecie".
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A s.c.a.r.l. – Conferimento di incarico libero professionale ex art. 2222 c.c. per lo svolgimento del servizio di controllo qualitativo delle forniture acquisite per il servizio di refezione scolastica e nidi di infanzia e l’applicazione dei piani di autocontrollo igienico sanitario – Importo a base d’asta € 132.000,00 – S.A. Comune B.
CONSORZI ORDINARI - OBBLIGO DI CONCORRERE PER TUTTE LE CONSORZIATE
L’art. 34, comma 1, lett. e), del d.lgs. 163/2006 rinvia, in tema di partecipazione alle procedure di affidamento dei consorzi ordinari di imprese, all’art. 37 del medesimo decreto e quest’ultimo, al comma 7, stabilisce che solo i consorzi di cui alla lett. d) del suddetto art. 34 siano obbligati ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono. L’omissione di tale previsione riguardo i consorzi ordinari non puo' avere altro significato se non quello di escludere che essi possano partecipare solo per alcune delle imprese consorziate, con la conseguenza che sono obbligati a partecipare per tutte.
L'interpretazione si giustifica, oltre che sotto il profilo letterale, anche sul piano sostanziale una volta che si ponga mente alla diversa natura del consorzio ordinario rispetto ai consorzi stabili ed ai consorzi tra cooperative di produzione e lavoro ed imprese artigiane. I primi infatti non hanno una propria struttura aziendale poiche' il contratto di consorzio ex art. 2602 c.c. istituisce un'organizzazione comune per il coordinamento di determinate fasi dell'impresa e non è soggetto ad una limitazione temporale minima nella sua durata. Il consorzio stabile invece, ex art. 36, d.lgs. 163/2006, ha una durata minima temporale di cinque anni ed una comune struttura di impresa ed anche per questa figura coerentemente, ai sensi del comma 5 del medesimo art. 36, e' previsto l'obbligo di indicare per quale dei consorziati concorre. I consorzi di cooperative di produzione e lavoro sono poi regolati da una normativa speciale che li qualifica come persone giuridiche, ed ancor piu' palese e' quindi la loro differenza rispetto ai consorzi ordinari.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - IPAB
Le novita' introdotte dalla riforma di settore in ordine alla trasformazione obbligatoria delle IPAB in ASP o in associazioni/fondazioni, consentono quindi di ritenere in parte superato l’indirizzo dell’Autorita' sopra richiamato, che include tout court dette istituzioni nel novero degli organismi di diritto pubblico, poiche' se, le caratteristiche di questi ultimi sembrano permanere nelle ASP (personalita' giuridica di diritto pubblico, finalita' socio assistenziali e non di lucro, autonomia statutaria, contabile e finanziaria, operativita' con criteri aziendali; membri del Cda nominati dalla regione), si ritiene vadano invece indagate caso per caso nelle istituzioni trasformate in associazioni/fondazioni.
Oggetto: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull'istruttoria dei quesiti giuridici da Istituti Riuniti di Beneficienza in ordine alla natura giuridica delle IPAB trasformate in fondazioni
CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI - DIMOSTRAZIONE REQUISITI
La possibilità della presenza, tra i soggetti partecipanti al consorzio, di una società per azioni è espressamente prevista dall’art. 8 della legge 8 novembre 1991, n. 381, il quale prevede che la base sociale dei consorzi che rientrano nel suo stesso ambito di applicazione possa essere formata, ancorchè in misura inferiore al trenta per cento, anche da soggetti diversi da cooperative sociali. Pertanto, la partecipazione, con un’incidenza sul capitale sociale assolutamente minima, di una società per azioni non può precludere la qualificabilità del consorzio come consorzio di cooperative legittimato alla partecipazione in proprio alle gare pubbliche. Il possesso dei requisiti generali in ordine alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico e di idoneità morale vanno dichiarati e verificati non solo in capo al consorzio ma anche in capo alle consorziate designate esecutrici del servizio, così come ritenuto necessario dalla giurisprudenza, mentre, per quanto attiene ai soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, gli stessi sono cumulabili in capo al consorzio.
REQUISITI PARTECIPAZIONI SOCIETA' CONSORTILE
Il codice degli appalti, come risulta dall’esame comparato delle lettere c) ed e) dell’art. 34, considera la societa' consortile di cui all’art. 2615 ter c.c. come una particolare forma giuridica nella quale i consorzi possono presentarsi (“costituiti anche in forma di…”) , in linea di principio non tale da determinare un trattamento essenzialmente diverso del consorzio stesso. In secondo luogo, lo stesso codice sottopone ad una disciplina unitaria, quella dell’art. 37, sia i raggruppamenti temporanei sia i consorzi ordinari, che per quanto si è detto possono presentarsi anche in forma di societa' consortile. Pertanto, sempre in linea di principio, non sara' illogico ne' irrazionale, ma anzi consono allo spirito della legge, applicare ad un consorzio ordinario, sia o non sia lo stesso una societa' consortile, la disciplina di gara stabilita per un RTI. In tal senso sono anche, in giurisprudenza, le decisioni in modo pertinente citate dall’amministrazione gia' nel testo del provvedimento impugnato, ovvero C.d.S. sez. V 7 settembre 2004 n°5847 e sez. V 1 luglio 2008 n°3326, la prima relativa a consimili norme della previgente legge Merloni. Come infatti affermato in motivazione dell’ultima di esse, “ad una societa' consortile costituita ex art. 2615-ter del codice civile, e che prevede nel proprio statuto anche la finalita' di partecipare a gare pubbliche, devono essere applicate le norme valide per le a.t.i.”, e cio' si dice in linea di principio, anche se il caso concreto deciso, riguardante la possibilita' di sommare i requisiti di partecipazione, era diverso da quello per cui è processo.
Cio' posto, va esaminata la disciplina dell’art. 37, che è pacificamente quella applicabile al caso di specie, dato che nessuna delle parti in causa ha mai sostenuto che la ricorrente abbia natura di consorzio stabile, comunque costituito, ed anzi a p. 8 ottava riga della memoria di essa 29 settembre 2010 vi è una espressa negazione in proposito. In proposito, rileva in particolare quanto affermato in modo pacifico dalla giurisprudenza, per tutte da ultimo C.d.S. sez. V 28 ottobre 2008 n°5382, ovvero che all’interno del raggruppamento o consorzio che partecipa alla gara i requisiti di capacita' tecnica richiesti per partecipare possono in linea di principio essere ripartiti, rispondendo cio' appieno alla logica dell’istituto, che è quella di ampliare le possibilita' di partecipazione.
Il principio esposto, peraltro, è generale, ma non assoluto: l’amministrazione disponga in proposito di una certa discrezionalita', e possa quindi, fin quando cio' non comporti irragionevole limitazione alla concorrenza, fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara in modo piu' rigoroso, e in particolare richiedere che i requisiti di capacita' tecnica e finanziaria siano posseduti dai concorrenti raggruppati secondo una certa predeterminata proporzione: cosi' la giurisprudenza costante, e da ultimo C.d.S. sez. V 2 febbraio 2009 n°525.
E’ quanto avvenuto nel caso di specie. Come si è detto in narrativa, il bando, non impugnato sul punto specifico, ha previsto (per quanto si è detto, in modo legittimo) per il caso di RTI che i requisiti tecnico finanziari del fatturato e dell’esperienza pregressa in servizi analoghi, nonche' della classe di iscrizione al registro delle imprese come impresa di pulizia, fossero ripartiti fra la mandataria e le mandanti secondo una proporzione precisata: alla stregua delle considerazioni sin qui svolte, tale prescrizione di bando si deve considerare applicabile anche ai consorzi, e a quelli fra loro costituiti in forma di societa' consortile. Si tratta infatti di prescrizione per nulla incompatibile, sotto il profilo logico, con la struttura di un consorzio, nel senso che esso non è impossibilitato per natura a soddisfarla. Ne deriva la legittimita' dell’esclusione operata dalla stazione appaltante, nel momento in cui nessuna ripartizione risultava, ma tutti i requisiti erano posseduti dalla sola consorziata di cui si è detto.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - QUESTIONI INTERPRETATIVE
Questioni interpretative concernenti la disciplina dell’articolo 34 del d.lgs. 163/2006 relativa ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - FONDAZIONI - AMMISSIBILITA'
La Corte di giustizia, con sentenza 23 dicembre 2009 (Proc C 305/08) ha ribadito che le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi ed in particolare quelle di cui al suo art.1 n. 2 lett. a) e 8 primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di operatore economico, devono essere interpretate nel senso di consentire a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, quali le fondazioni, di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
Cio' comporta, in relazione alla particolare natura delle fondazioni, che non possono essere applicate, agli stessi, le disposizioni relative alle referenze bancarie e alla iscrizione alla Camera di Commercio.
POLIZZA PROVVISORIA - RICHIESTA DI ESPRESSA INDICAZIONE IMPRESA ESECUTRICE - LEGITTIMITA'
Anche se non è indispensabile in caso di consorzi stabili ex art. 34, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, indicare nel contratto di fideiussione l’impresa consorziata esecutrice dell’appalto – deve ritenersi che richiedere l’espressa indicazione nella polizza fideiussoria dell’impresa che svolgera' in concreto il servizio, non è in contrasto ne' con il principio di proporzionalita' citato dall’istante, ne' con l’art. 74 del D.Lgs. n. 163/2006, che disciplina la forma ed il contenuto dell’offerta, perche', da una parte, non pone un onere particolarmente gravoso a carico dell’operatore economico e, dall’altra, la clausola è finalizzata a fornire una garanzia alla stazione appaltante senza incidere sulla forma ed il contenuto dell’offerta.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal C.S.T. – Servizio triennale di pulizia delle strutture dell’Universita' degli Studi di M. – Importo a base d’asta € 2.757.003,48 – S.A.: Universita' degli Studi di M..
GRAVI INDIZI PRECISI E CONCORDANTI - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE
La pluralita' e la gravita' degli indizi raccolti dalla stazione appaltante, tutti concordemente orientati nel senso dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra le due cooperative, integrano senz’altro la univocita' di elementi richiesta dalla legge (art. 34, co. 2, d.lgs. 163/06) per poter affermare la riconducibilita' delle offerte ad un medesimo centro decisionale, con conseguente pregiudizio per la libera concorrenza, la segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti.
Non puo' valere a dimostrare il contrario l’invocata circostanza che entrambe le imprese si sarebbero avvalse della medesima societa' di servizi per predisporre e presentare la domanda di partecipazione e la relativa documentazione, ivi compresa la polizza fideiussoria, costituendo un tale fatto, piuttosto, un ulteriore indizio di collegamento sostanziale tra le imprese (C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4850).
Cio' non potrebbe, comunque, spiegare come mai i timbri apposti sulle buste e sulla documentazione delle due concorrenti riportassero lo stesso numero telefonico; al riguardo, la ricorrente ha sostenuto che tale coincidenza sarebbe stata giustificata dal fatto di aver avuto per un breve periodo una propria “unita' locale” nello stesso luogo in cui l’altra cooperativa ha la propria sede legale: ma la spiegazione prova troppo, poiche' la comunanza, ancorche' temporanea, di locali rafforza il convincimento dell’esistenza di uno stretto legame tra le ditte.
UNIVERSITA' ED ISTITUTI SIMILARI AMMESSI ALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE
Audizione sulla partecipazione alle gare di cui al d.lgs. n. 163/2006 delle Universita' e degli istituti similari.
GARE SOTTOSOGLIA RISERVATE ALLE COOPERATIVE SOCIALI - LIMITI ALL'AVVALIMENTO
Nelle gare “sotto soglia” riservate alle cooperative sociali, l’istituto dell’avvalimento non possa essere utilizzato ove esso si risolva nella possibilita' di usufruire dei requisiti di societa' di capitali, non ricomprese nel novero delle cooperative sociali. Cio' anche in considerazione di quanto espresso nel parere n. 38/2009 dell’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che evidenzia come in tal caso verrebbe falsata la selezione comparativa e pregiudicata la finalita' solidaristica della disciplina in questione.
Ove si consentisse alle cooperative sociali di partecipare tramite tale forma di avvalimento agli appalti ad esse riservati, ne risulterebbe alterata la par condicio del relativo settore, con conseguente rilevante pregiudizio dello stesso imparziale perseguimento delle finalita' sociali e solidaristiche perseguite, nel senso che non sarebbe garantita “ex ante” una uniforme possibilita' di ampliamento delle possibilita' partecipative alle gare.
Risulta, quindi, illegittimo il bando di gara nella parte in cui non prevede un espresso divieto di tale forma di avvalimento.
UNIVERSITA' ED ISTITUTI SIMILARI - PARTECIPAZIONE ALLE GARE
Problematiche relative alla partecipazione alle gare di cui al d.lgs. n. 163/2006 delle Universita' e degli istituti similari.
SOGGETTI PUBBLICI - PARTECIPAZIONE GARE D'APPALTO.
Circa la possibile partecipazione di soggetti pubblici alle procedure di gara, la giurisprudenza nazionale è pacificamente orientata in senso positivo nei confronti degli enti pubblici economici, i quali hanno natura e spesso anche struttura imprenditoriale (TAR Lazio, sez. II, n. 540/2003; TAR Liguria, sez. II, n. 30/2002), ma rimane prudente nel riconoscere tale possibilita' agli enti pubblici non economici (ad esempio, le Universita'), i quali rischiano di alterare la par condicio tra i concorrenti poiche' godono di un particolare regime di agevolazioni finanziarie e sono in grado di prestare servizi in condizioni di privilegio, non dovendo sopportare gli stessi costi dei soggetti che forniscono i medesimi servizi nell’esercizio di un’attivita' d’impresa (TAR Marche – Ancona, n. 1307/2000).
L’orientamento prevalente tende a circoscrivere la possibilita' di partecipazione degli enti pubblici a quelle sole gare che abbiano ad oggetto prestazioni corrispondenti ai loro rispettivi fini istituzionali, onde scongiurare il pericolo che il riconoscimento generalizzato e indistinto in capo agli enti pubblici di una vera e propria capacita' imprenditoriale crei effetti distorsivi sul regime della concorrenza (CdS, sez. V, n. 4327/2003; TAR Lazio, sez. I, n.7353/2004) e si ponga in contrasto con la chiara volonta' del legislatore di stabilire comunque una limitazione soggettiva nell’accesso alla contrattazione con le amministrazioni aggiudicatrici.
Sulla scia di quest’ultimo indirizzo giurisprudenziale, l’Autorita' nel citato parere n. 127 del 24 aprile 2008 ha concluso sostenendo la necessita' di effettuare, caso per caso, la verifica dello statuto di tali persone giuridiche al fine di valutare gli scopi istituzionali per cui sono state costituite. In sostanza, la stazione appaltante deve verificare se gli enti partecipanti alla gara possano statutariamente svolgere attivita' di impresa offrendo la fornitura di beni o la prestazione di servizi sul mercato, pur senza rivestire la forma societaria.
Alla luce di quanto sopra richiamato, assume carattere particolarmente rilevante per la soluzione della questione controversa in oggetto la recente sentenza della Corte di Giustizia, Sez. IV, del 23 dicembre 2009, causa C-305/08, la quale ha stabilito che le disposizioni della direttiva 2004/18/CE contenute nell’art. 1, nn. 2, lett. a) e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di “operatore economico”, devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le universita' e gli istituti di ricerca nonche' i raggruppamenti costituiti da universita' e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi.
La sentenza ha concluso nel senso che “è ammesso a presentare offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto appalto…indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno”, aggiungendo che un’interpretazione restrittiva della nozione di “operatore economico”, nel particolare caso concernente le universita' e gli istituti di ricerca, “sarebbe gravemente pregiudizievole per la collaborazione tra attivita' di ricerca e attivita' d’impresa e rappresenterebbe una restrizione della concorrenza” e che, per tali organismi, non aventi finalita' di lucro, ma volti principalmente alla didattica e alla ricerca, “gli Stati membri possono autorizzare o non autorizzare tali soggetti ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attivita' in questione sia compatibile o meno con i loro fini istituzionali e statutari”.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Istituto per lo Sviluppo della Formazione Professionale dei Lavoratori (ISFOL) – Servizi di ricerca finalizzati alla realizzazione di un rapporto annuale sulla domanda di orientamento – Importo a base d’asta € 220.000 – S.A.: ISFOL.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - SOGGETTI CHE RICOPRONO CARICHE IN PIU' SOCIETA'
L’art. 34, secondo comma del d.lgs. n.163/2006 in vigore al momento del bando prevedeva che il divieto di partecipazione alla gara coinvolgesse concorrenti che, nella medesima procedura si trovassero "…tra di loro … in una situazione di controllo o di collegamento…", mentre la novella lessicale della predetta disposizione ha specificato che il divieto si pone "…rispetto ad un’altra partecipante…".
Tuttavia l’interpretazione del predetto secondo comma dell’art. 34 del d.lgs. n.163/2006 non puo' comunque prescindere dalle considerazioni della decisione 19 maggio 2009, C-538/07 della Sez. IV Corte giustizia, ed in particolare:
-- che è "…contrario ad un'efficace applicazione del diritto comunitario l'esclusione sistematica delle imprese, tra loro collegate, dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico…";
-- che il "… rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell'ambito di siffatte procedure..";
-- che "…la presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l'una con l'altra, viola il principio di proporzionalita', in quanto non lascia a tali imprese la possibilita' di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti…";
-- che l’holding tra le "…imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attivita' economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti…";
-- che…"… come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l'indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengono poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell'ambito di una medesima gara d'appalto…";
-- "… in tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un'influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell'ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare.
In conclusione, il collegamento sostanziale tra due societa' non puo' certamente essere ancorato al fatto che alcuni soggetti ricoprono contemporaneamente cariche gestionali o di controllo nell’una e nell’altra societa' ed in una societa' terza che non ha partecipato alla gara.
PARTECIPAZIONE A GARE AZIENDA SPECIALE
Un comune puo' (..) legittimamente avvalersi dell'azienda speciale di altro comune per la gestione di un proprio servizio, a seguito di convenzione stipulata nel contesto della citata normativa, in quanto, sulla base del combinato disposto dell'art.5 del DPR n. 902/1986 e dell'art.24 della legge n.142/90, puo' delinearsi un modello procedimentale tipizzato (conclusione di un'intesa disciplinante aspetti predeterminati, deliberazione con maggioranza qualificata dell'estensione dell'attivita' dell'azienda speciale al territorio dell'altro ente locale) per l'adozione di una formula organizzatoria alternativa alla conclusione di contratti con imprese in concorrenza tra loro. Rispetto a tale modulo convenzionale rimane interdetta anche l'applicazione della disciplina comunitaria in tema di procedure di appalto, posta a tutela del mercato e della concorrenza (Cons. Stato, V, 23 aprile 1998, n. 475; 18 ottobre 2001, n. 5515).
AVVALIMENTO - DICHIARAZIONI DEL CONCORRENTE E DELL'AUSILIARIA SULL'ESISTENZA DI SITUAZIONI DI CONTROLLO
Nel caso di specie il disciplinare di gara prevede che nella busta “A” deve essere contenuta, a pena di esclusione, una dichiarazione con la quale il concorrente, tra l’altro, “elenca le imprese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, si trova in situazione di controllo diretto o indiretto, o anche sostanziale, come controllante o come controllato”, precisando che la dichiarazione deve essere resa, a pena di esclusione, anche se negativa.
Tale previsione della lex specialis di gara, come precisato dalla stessa stazione appaltante, è stata dettata ai sensi art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 (come recepito e modificato dalla legge regionale n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni) il cui contenuto è sostanzialmente analogo a quello dell’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 il quale, in merito ai requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento, prima dell’abrogazione avvenuta a cura del comma 3 dell’art. 3, D.L. 25 settembre 2009, n. 135 (normativa applicabile nella fattispecie), stabiliva il divieto di partecipare alla medesima gara per i concorrenti che si trovassero fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile, fissando a carico delle stazioni appaltanti anche l’obbligo di escludere dalla gara i concorrenti per i quali fossero accertate che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.
E’ evidente, tuttavia, che l’obbligo di rendere la dichiarazione in questione è posto a carico del concorrente e non anche dell’impresa ausiliaria della quale il concorrente intende avvalersi al fine di dimostrare il possesso dei requisiti utili per partecipare alla procedura selettiva.
Peraltro, una siffatta interpretazione della disciplina di gara risponde anche a criteri di logica e coerenza, poiche' in tema di avvalimento l’art. 49, comma 2, lett. e) del D.Lgs. n. 163/2006 costituisce una norma di completamento del sistema, che pone a carico dell’impresa ausiliaria l’obbligo di produrre una dichiarazione con cui si attesta che l’impresa non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34, e quindi, proprio in quanto non concorre in alcun modo alla gara medesima, si attesta, altresi', che non si trova “in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 34, con una delle altre imprese che partecipano alla gara”.
In conclusione appare quindi illegittima l’esclusione disposta nei confronti del societa' concorrente in quanto l’impresa ausiliaria non ha reso la dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.. S.r.l. – Lavori di recupero e conservazione dell’ex Convento dei Crociferi e Circolo Didattico G. Mazzini – Importo a base d’asta € 2.076.498,56 – S.A.: Comune di B.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - MANCATA SERIETA' DELL'OFFERTA - ESCUSSIONE CAUZIONE
In sostanza, in presenza di indizi sintomatici, purche' complessivamente significativi, il rischio di una intesa preventiva puo' ragionevolmente tradursi in una legittima presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale, con conseguente obbligo per la commissione di escludere dalla gara le imprese nei cui confronti sia stata accertata la presenza di indici rilevatori di un collegamento sostanziale.
5. Cio' premesso il Collegio osserva che gli indizi segnalati dalla commissione di gara appaiono sufficienti nel loro insieme a sostenere, sia pure in via presuntiva, l’esistenza di un’effettiva situazione di controllo sostanziale tra la ricorrente e l’altra impresa individuata dallo stesso organo collegiale. Gli elementi ritenuti significativi a tal fine sono quattro, e cioè: a) entrambe le imprese hanno la loro sede legale nel Comune di Cancello ed Arnone; b) i titolari di entrambe le imprese hanno la loro residenza nel medesimo Comune e nella stessa via (Prov.le per C. R. s.n.c.); c) il direttore tecnico dell’Impresa n. 42 (I. s.u.r.l.) ha lo stesso cognome del legale rappresentante e direttore tecnico della n. 44 (A. s.r.l.) ed entrambi hanno la medesima residenza; d) l’impresa n. 42 (I.) e la n. 44 (A. s.r.l.) hanno prodotto polizza fidejussoria rilasciata dal medesimo intermediario finanziario, con sottoscrizione autenticata dal medesimo notaio.
La cauzione provvisoria è destinata a garantire tutti gli aspetti della partecipazione e quindi la correttezza di tutti i comportamenti posti in essere a tal fine dal concorrente, ivi comprese le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti che connotano l’offerta e ne caratterizzano la serieta'.
Gia' con l’art. 10 L. 11 febbraio 1994 n. 109 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria era stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario (in precedenza era prevista a garanzia dell’adempimento, da parte dell’aggiudicatario, dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto), assumendo in tal modo una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma anche della serieta' e affidabilita' dell’offerta, sicche' puo' affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098). In sostanza l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla stazione appaltante in conseguenza del comportamento scorretto tenuto nella vicenda da un’impresa partecipante alla gara, riguarda non solo il suo rifiuto di sottoscrivere il contratto dopo che si era aggiudicata l’appalto, ma anche tutti i casi in cui essa abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.
PROVVEDIMENTO GIURISDIZIONALE - OBBLIGO CONFORMATIVO PA?
In relazione al provvedimento comunale di conferma dell’ammissione alla gara del RTI contro interessato, trova applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui sono radicalmente nulli gli atti violativi ed elusivi del giudicato cautelare, perche' resi in assenza di alcun potere discrezionale in capo all’amministrazione (Cons. St. sez. VI n. 2950/2007). L’effetto conformativo di ogni provvedimento giurisdizionale, infatti, comporta un vincolo assoluto per l’amministrazione di attenersi, nella sua successiva attivita', alla statuizione del giudice. Tale effetto conformativo non è pertinente al solo giudicato ordinario, ma consegue anche al giudicato cautelare, assolutamente vincolante, al pari del primo, per la P.A. fino ad una eventuale difforme decisione di merito, non essendo consentito all’amministrazione, nelle more di tale decisione di merito, di ribadire le proprie determinazioni che siano difformi dal decisum cautelare. In conclusione, è nullo, ex art. 21 septies, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento amministrativo violativo della misura cautelare, atteso che in tale ipotesi viene in rilievo un’ipotesi di carenza di potere in concreto.
CESSIONE RAMO D'AZIENDA - DIMOSTRAZIONE REQUISITI SUBENTRANTE
Ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006, in caso di cessione di un ramo di azienda, una volta accertato che, durante la gara, sia stata comunicata alla stazione appaltante l’avvenuta cessione, residua solo l’aspetto della verifica dell’idoneita' della societa' cessionaria, costituente un incombente della stazione appaltante medesima il cui mancato adempimento non puo', come tale, comportare l'automatica esclusione della societa' non sottoposta a verifica, ma semmai l'obbligo per l'Amministrazione di effettuarla (v. anche Consiglio Stato, sez. V, 15 dicembre 2008, n. 6205 e 5 dicembre 2008, n. 6046).
Sicche', la stazione appaltante non puo' non ammettere il nuovo soggetto giuridico, consentendogli di avvalersi dei requisiti in possesso della precedente compagine societaria, salvo il potere di verificarne la sussistenza in capo al soggetto subentrante. Diversamente, ove il nuovo soggetto societario venisse escluso dalla gara, l’esclusione assumerebbe connotati di irragionevolezza, sproporzione, distorsione della concorrenza, non potendo partecipare alla gara ne' il precedente, ne' il nuovo soggetto giuridico (si veda in senso analogo T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 23 marzo 2009, n. 529).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A S.r.l. – Servizio relativo alla progettazione e realizzazione degli strumenti di comunicazione, da utilizzarsi in supporto e sinergia con le iniziative di comunicazione integrata, finalizzata ad una maggiore conoscenza e divulgazione delle biblioteche dell’Istituzione Sistema delle biblioteche Centri Culturali del Comune B – Importo a base d’asta: € 180.000,00 – S.A.: Comune B
PARTECIPAZIONE CONSORZI ALLE GARE D'APPALTO E DESIGNAZIONE CONSORZIATE
Secondo la regola generale posta per tutti i tipi di consorzi, siano essi stabili, di cooperative o ordinari, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi i consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006).
Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e della moralita', va documentato e verificato non solo in capo al consorzio, ma anche in capo alle singole imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio. Pertanto, quale che sia la forma del consorzio, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.4.2008, n. 1778; id., 7.4.2008, n. 1485).
ACCESSO ALLE PROCEDURE DI GARA - FORME DI PARTECIPAZONE - ELENCO NON TASSATIVO
La Corte di Giustizia ha precisato che “il legislatore comunitario non ha inteso restringere la nozione di ""operatore economico che offre servizi sul mercato"" unicamente agli operatori che siano dotati di un’organizzazione d’impresa ne' introdurre condizioni particolari atte a porre una limitazione a monte dell’accesso alle procedure di gara in base alla forma giuridica e all’organizzazione interna degli operatori economici”, fornendo pertanto un’interpretazione molto ampia di tale nozione in linea con la precedente consolidata giurisprudenza comunitaria secondo la quale è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la piu' ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto (cfr. sentenza 16 dicembre 2008, causa C-213/07, Michaniki e sentenza 19 maggio 2009, causa C-538/07, Assitur).
Alla luce di quanto sopra, si ritiene che l’art. 34 del Codice dei contratti pubblici vada interpretato nel senso che l’elenco ivi contenuto non abbia carattere tassativo e che pertanto non sia preclusa la partecipazione ad una gara di un R.T.I. composto da un consorzio ordinario e da una societa'.
Ne' a tale soluzione sembra ostare l’art. 37, comma 7 del Codice dei contratti pubblici, richiamato dalla Commissione di gara, che si limita a vietare ai concorrenti “di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti”. Infatti, tale divieto, volto nella sostanza ad evitare una duplice partecipazione alla gara in due diverse vesti, non pare essere stato in alcun modo violato nella fattispecie in esame.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di S. – Affidamento del servizio di fornitura di pasti presso le scuole elementari e materne del Comune di S. – Importo a base d’asta € 203.820,00 – S.A.: Comune di S.
PARTECIPAZIONE DEL CONSORZIO STABILE E DELLA CONSORZIATA - LIMITI ALLE ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO INFORMATICO
L’art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 stabilisce che “Nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati: …t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”. Tale disposizione puo' essere qualificata come norma generale di pubblicita', a livello nazionale, di “inadempienze” in senso ampio compiute dalle imprese, che sono annotate e, quindi, messe a disposizione delle stazioni appaltanti in quanto si ritiene rivestano comunque carattere di interesse e utilita' per le stesse, ai fini della valutazione dell’affidabilita' dell’impresa.
Nel caso di specie, la notizia annotata nel Casellario Informatico di questa Autorita' ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. t) del citato D.P.R. n. 34/2000 riguarda la violazione del divieto di partecipazione simultanea alla medesima procedura di gara del consorzio stabile e di un’impresa consorziata, sancito dall’art. 36, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, commessa dall’istante Consorzio Stabile in una precedente procedura di gara indetta da un’altra S.A. e sanzionata con l’esclusione. Tale condotta oggetto di annotazione non integra di per se' una falsa dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006, come erroneamente assunto dalla S.A. In presenza di false dichiarazioni, infatti, il dato sarebbe stato annotato nel Casellario Informatico con la specificazione che la partecipazione plurima ha comportato anche una dichiarazione mendace da parte del concorrente, precisazione assente invece nell’annotazione in esame. Si tratta, piuttosto, di una condotta vietata in quanto riconducibile, in linea generale, all’esigenza di evitare la partecipazione alla stessa procedura di gara di soggetti in situazione di collegamento, a tutela della regolarita' e trasparenza della procedura medesima e, pertanto, annotata, ai sensi della lett. t) del citato art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 insieme a tutte le altre notizie ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario. Al riguardo si rileva che questa Autorita' con il Comunicato del Presidente del 27 febbraio 2006, lett. g) ha chiarito che le annotazioni riferite a collegamenti/controlli, pur se intervenute in epoca poco recente forniscono comunque utili indicazioni alle stazioni appaltanti ai fini della valutazione complessiva dell’affidabilita' delle imprese, e quindi costituiscono una necessaria forma di pubblicita' da inserire nel Casellario informatico, ma che una siffatta tipologia di annotazioni “non puo' costituire motivo di automatica esclusione da successive gare a cui l’impresa annotata intenda partecipare”, come è, invece, avvenuto nel caso in esame.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ALER (Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Varese) – Lavori di recupero edilizio di un fabbricato per la realizzazione di n. 48 minialloggi di Edilizia Residenziale Pubblica oltre a spazi di ad uso pubblico, in Citta' di Saronno, Piazza Santuario “ex Seminario” – Importo a base d’asta € 4.170.000,00 – S.A.: Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Varese
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE CONCORRENTI CHE OPERANO NELLA MEDESIMA SEDE - EFFETTI
Nel caso in cui l'impresa esclusa operava con altra impresa partecipante in unico locale, in condizioni che evidentemente non consentono alcuna riservatezza e con l’effetto altamente probabile, della reciproca conoscenza delle condizioni dell’offerta tale da alterare assai gravemente l’equilibrio delle proposte contrattuali a vantaggio delle imprese allocate nella medesima sede; indicava numero telefonico e fax di riferimento per le comunicazioni identico a quello dell’altra impresa concorrente ed allocata nella stessa sede; presentava, unitamente all’altra impresa, polizze fideiussorie stipulate con identico soggetto e con numerazione in gran parte progressiva, in disparte la pur rilevante constatazione dei vincoli parentali che intercorrono tra amministratori e rappresentanti delle due societa', gli elementi appena indicati sono univoci nel rappresentare l’unicita' del centro decisionale o di imputazione o, quanto meno, un sostanziale collegamento di fatto (oltre che per vincoli di parentela) tra gli esponenti delle due imprese.
ELEMENTI UNIVOCI DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA LE IMPRESE - ESCLUSIONE DALLA GARA
Non è irrazionale nè illogica la esclusione di due imprese partecipanti alla medesima gara, disposta per l'asserita sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale tra di esse, nel caso in cui il collegamento sostanziale sia stato desunto dai seguenti elementi: a) una impresa operava con l’altra impresa in unico locale, in condizioni che evidentemente non consentono alcuna riservatezza e con l’effetto altamente probabile, della reciproca conoscenza delle condizioni dell’offerta, tale da alterare assai gravemente l’equilibrio delle proposte contrattuali a vantaggio delle imprese allocate nella medesima sede; b) era stato indicato un numero telefonico e di fax di riferimento per le comunicazioni identico per le due imprese concorrenti; c) erano state prodotte in gara delle polizze fideiussorie stipulate con identico soggetto e con numerazione in gran parte progressiva; d) sussistevano dei vincoli parentali tra amministratori e rappresentanti delle due societa'. Tali elementi, infatti, sono univoci nel rappresentare l’unicita' del centro decisionale o di imputazione o, quanto meno, un sostanziale collegamento di fatto (oltre che per vincoli di parentela) tra gli esponenti delle due imprese.
Testo Integrale
L’articolo 23 bis costituisce una disposizione completamente innovativa nel quadro della tematica dei cosi' detti affidamenti in house, in relazione alla legittimita' dei quali, conformandosi via via alle sempre maggiormente affinate letture derivanti dall'ordinamento comunitario, la normativa interna ha adottato varie discipline.
Al fine di esplicitare la evidente eccezionalita' rispetto al normale affidamento previa gara la disposizione in parola ha previsto significative innovazioni rispetto alla disciplina previgente, consentendo il ricorso all'affidamento solo in presenza non gia' dei riconosciuti requisiti consistenti nella totale partecipazione pubblica, nel cosiddetto controllo analogo, nella rilevanza prevalente dell'attivita' svolta in house e relativi corollari, bensi' anche di eccezionali ragioni derivanti dal particolare contesto territoriale: dispone il terzo comma, infatti, che “ In deroga alle modalita' di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento puo' avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria."
In tale quadro è evidente che la disposizione di cui all'ultimo comma che prevede la persistenza del regime precedentemente in vigore relativamente alle sole procedure gia' avviate all'entrata in vigore della legge di conversione del decreto-consentendo pertanto di avviare procedure "in deroga" nel periodo intercorrente tra il decreto-legge e sua conversione – deve essere restrittivamente intesa, da un lato, e, dall’altro, legittimare le sole procedure gia' avviate ma non concluse nell’impero della nuova disciplina.
In caso di una procedura conclusa, ma annullata non si ha la ripresa della originaria procedura , ma un nuovo affidamento la cui procedura conseguentemente va assoggettata alla normativa di cui all'articolo 23 bis. Cio' per la concludente ragione che l'applicazione dei principi contenuti nella sentenza comportava per l'amministrazione non gia' una sorta di sanatoria del procedimento prima seguito emendandolo dai vizi che lo rendevano illegittimo, bensi' una nuova verifica della conformita' all'interesse pubblico della scelta effettuata in ordine all'affidamento in house, ove suffragata da positiva individuazione delle ragioni tecniche economiche che accertavano, da un lato, l'impossibilita' di procedere all'affidamento con gara, dall'altro, la diseconomicita' della stessa, e cio' alla luce delle statuizioni che questa sezione aveva affermato proprio in relazione alla non congruita' sotto il profilo dell’interesse pubblico dell'affidamento diretto a un soggetto che poi, non avendo la possibilita' di espletare in proprio il servizio, era stato obbligato ad affidare il servizio medesimo al precedente affidatario, il quale aveva chiesto all’amministrazione un adeguamento del corrispettivo.
La qualificazione di nuovo procedimento reca con se' necessariamente l'assoggettamento della procedura al regime dell'articolo 23 bis, con conseguente necessita' di acquisizione dei pareri da parte delle Autorita', ovvero della sussistenza dei requisiti di cui al comma tre della richiamata disposizione.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - ELEMENTI PRESUNTIVI - ESCLUSIONE E SEGNALAZIONE
Anche se l’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, prevede l’esclusione dalle gare di appalto nel caso in cui sussistano situazioni di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ., cio' non preclude la rilevanza allo stesso fine della ulteriore, non codificata fattispecie del collegamento sostanziale, cioè quella in cui si riscontri la riconducibilita' dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale, con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione.
In tanto puo' ritenersi individuata una situazione di "collegamento sostanziale" tra imprese, in quanto emergano significativi indizi circa l'esistenza di un medesimo centro di interessi desunti da elementi oggettivi e concordanti. A tal fine, sembra particolarmente rilevante che il titolare di una impresa sia socio, sia pure in misura minoritaria (nella specie, nella misura dell’8%), dell'altra impresa, atteso che la coincidenza della funzione di titolare di una impresa individuale e di socio della societa', entrambe partecipanti alla stessa gara, rende oggettivamente possibile il collegamento tra esse essendo in grado la stessa persona, nella prima, di determinarne l’azione e, nella seconda, di acquisire ogni informazione sullo svolgimento degli affari sociali (come è diritto dei soci non amministratori) e di concorrere alle decisioni, pur nei limiti di una partecipazione minoritaria.
Nel caso di esclusione di due imprese da una gara di appalto perchè tra loro sostanzialmente collegate, è legittima la comunicazione della esclusione all’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici e doverosa la conseguente iscrizione nel casellario informatico, essendo in proposito applicabile la lettera t) del comma 2, dell’art. 24 del d.P.R. 23 gennaio 2000, n. 34, secondo cui sono inserite nel casellario "tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario". Si deve infatti giudicare utile, per la funzione del casellario, la comunicazione della notizia della esclusione di imprese da una gara a seguito dell’accertamento del collegamento sostanziale fra esse, data la rilevanza di cio' rispetto a fondamentali principi di regolarita' dei procedimenti in materia, e stante la oggettiva valutazione, necessariamente fatta di conseguenza dalla stazione appaltante, di non corrispondenza al vero delle contrarie dichiarazioni delle imprese stesse.
ESTINZIONE REATO SU PATTEGGIAMENTO REATO - EFFETTI SULLA DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI
Non puo' essere esclusa da una gara di appalto una impresa il cui titolare e direttore tecnico sia stato condannato con sentenza di applicazione della pena con il rito del patteggiamento (nella specie per il delitto di lesione personali colpose e per la violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni), nel caso in cui risulti che, con successiva sentenza, siano stati dichiarati estinti ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., i reati.
Il principio della sanabilita' delle irregolarita' formali consente di attenuare il rilievo (solo) di prescrizioni formali che, tuttavia, non incidano sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara, ne' alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti, e sempre a condizione che sussistano dubbi sull'esatta portata delle prescrizioni di gara ovvero le stesse possano dar luogo a piu' interpretazioni sugli adempimenti richiesti alle imprese.
CONSORZIO TRA SOCIETA' COOPERATIVE - REQUISITI DI AMMISSIONE
Un consorzio di cooperative è ammesso a partecipare alle gare di appalto per l’affidamento di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 34, lett. b), del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163.
Il relazione a questi ultimi trova applicazione il successivo art. 35 del medesimo decreto legislativo immediatamente operante anche in mancanza del regolamento ivi previsto, essendo la norma di per se' autosufficiente.
In base alla detta disposizione: “I requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonche' all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorche' posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Ne consegue che l’aggiudicatario non poteva comprovare il possesso del requisito in questione facendo riferimento a quello posseduto dalle consorziate designate per l’esecuzione del servizio, ma avrebbe dovuto possederlo e comprovarlo in proprio, con l’unica eccezione dei requisiti “relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, i quali solo sono computati cumulativamente in capo al Consorzio ancorche' posseduti dalle singole consorziate” (Cfr. Cons. Stato V Sez., 22/12/2008 n. 6498, seppure con riferimento ai requisiti di qualificazione, T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 23/11/2009 n. 11482).
E’ indubbio, come sostenuto da amministrazione resistente e controinteressato, che anche i consorzi del tipo cui quest’ultimo appartiene possano soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara, facendo ricorso all’istituto dell’avvalimento, ma a tal fine devono sussistere le condizioni richieste perche' l’istituto in questione in concreto operi.
GARANZIE - MANCATO IMPEGNO DI UN FIDEIUSSORE A CORREDO DELL'OFFERTA - EFFETTI
Dispone l’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 che “l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”. La giurisprudenza ne ha desunto che la norma risulta applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal c.d. «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture», indipendentemente da un’espressa previsione in tal senso nelle norme di gara, in quanto espressione di uno specifico interesse pubblico al corretto svolgimento della selezione di scelta del contrante e al conseguimento dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell’azione amministrativa, allo scopo cioè di evitare che l’offerente possa poi rifiutarsi di prestare la cauzione definitiva nell’ipotesi risultasse aggiudicatario dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura e necessaria opzione per offerte meno favorevoli (v. TAR Lazio, Sez. III, 12 gennaio 2009 n. 106), onde si tratta di disposizione con portata “eterointegrativa” della lex specialis di gara (v. TAR Lazio, Latina, 28 luglio 2009 n. 737) e, per la rilevata funzione di assicurare un adempimento essenziale per il buon esito della selezione – attraverso la dichiarazione di impegno da parte di soggetti particolarmente qualificati –, con le caratteristiche di una prescrizione insuscettibile di deroga, tanto che la carenza o anche solo la provenienza della dichiarazione di impegno da parte di soggetto inidoneo determina l’automatica esclusione dalla gara, senza possibilita' per la stazione appaltante di una richiesta di integrazione o rettifica dell’offerta irregolare (v. TAR Molise 9 aprile 2009 n. 117). Naturalmente, per evitare che il debitore principale assuma al contempo l’indebita veste di garante e cosi' svuoti sostanzialmente la garanzia medesima, la dichiarazione di impegno deve provenire da un terzo, ovvero dal fideiussore (v. TAR Molise n. 117/2009 cit.; Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2009 n. 4418).
AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE - IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO
“la clausola della lettera di invito, che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, deve ritenersi meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo”. Il Tar Lazio si inserisce nel dibattito giurisprudenziale in materia, conferendo spunti sicuramente innovativi.
Primariamente, i giudici laziali prendono atto, come censurato da parte dell’impresa ricorrente esclusa, che la prescrizione non trova fondamento nella legge, nel senso che non è contemplata in alcuna disposizione normativa. Tuttavia, ciò non vuol dire che essa sia priva di ragionevolezza: “non può, infatti, ritenersi in contrasto con la disciplina legislativa, che non lo prevede espressamente, ma neppure lo esclude”. Invero, la mancanza di apposita previsione legislativa non può condurre, di per sé, a ritenere la clausola vietata dall’ordinamento. Di conseguenza, si deve verificare, se tale clausola possa, comunque, essere inserita dalle stazioni appaltanti nell’ambito della discrezionalità, attribuita loro quali amministrazioni pubbliche o nell’ ambito dell’autonomia privata, quali contraenti di diritto privato. In tale ultimo senso, il Tar Lazio dà luogo a spunti innovativi.
Viene significativamente rilevato che, nell’ambito dei rapporti di diritto privato, le parti hanno un’ampia autonomia anche nella determinazione della forma del contratto. L’articolo 1352 del codice civile attribuisce alle parti l’autonomia di regolare la forma di un successivo contratto da stipulare. Il comma 4° dell’articolo 1326 prevede che il proponente possa richiedere un determinata forma per l’accettazione della proposta. In particolare, nella fideiussione, in considerazione della particolare gravosità dell’impegno del garante, l’autonomia della parti si esplica, ad esempio, nella stipulazione del beneficio della preventiva escussione del debitore, beneficio che, peraltro, è previsto espressamente nella disciplina codicistica (art. 75, comma 4°, per la cauzione provvisoria e 113, comma 2°, per l’aggiudicazione definitiva). Dunque, non vi è alcun dubbio che la stazione appaltante possa espressamente richiedere, nelle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ulteriori prescrizioni.
A ben vedere, la richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione (scrittura privata autenticata, art. 2703 c.c.), deve essere ricondotta all’autonomia privata, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui effettivamente l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato. In tale ambito, la clausola in esame appare, secondo il Tar, meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo.
ATI - INTESTAZIONE NELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA E DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI PER I CESSATI
Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla societa' capogruppo, ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, cio' al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti. La eventuale mancanza dell’intestazione della suddetta polizza ad una delle imprese facenti parte della r.t.i. costituenda non costituisce irregolarita' sanabile mediante regolarizzazione postuma, atteso che ove fosse consentita la produzione di una polizza che prevedesse anche la garanzia per un ulteriore soggetto quando ormai sono scaduti i termini per la presentazione delle offerte, si configurerebbe l'accettazione di un nuovo documento, da considerare inammissibile, pena la lesione della par condicio.
La clausola del bando di gara la quale prevede che i requisiti di ordine generale debbono essere dimostrati dalla dichiarazione sostitutiva di notorieta' rilasciata dal legale rappresentante del concorrente, con la quale lo stesso attesta l'inesistenza di cause di esclusione previste dall'articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e che detta dichiarazione "deve essere resa da tutti i soggetti indicati dallo stesso articolo 38, lettere b) e c)" e cioè da amministratori e altri soggetti ivi espressamente indicati che svolgano incarichi rilevanti nella societa', va interpretata nel senso che la clausola stessa impone di rendere la dichiarazione in questione anche per i soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente, atteso che la lettera c) dell'articolo citato fa riferimento anche alla mancanza di cause di esclusione per tali soggetti.
La estensione dell'obbligo di dichiarazione anche agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente, prevista dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (che ripete il contenuto dell'articolo 75 del D.P.R. 554/1999, cosi' come introdotto dal D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412, dopo la mancata ammissione al visto da parte della Corte dei conti) deve considerarsi una norma di rilevanza pubblica che trova applicazione anche in mancanza di un suo espresso richiamo nella lex specialis della gara, in quanto ha la evidente finalita', appunto di interesse pubblico, di impedire alle societa' i cui titolari fossero incorsi nelle cause di esclusione soggettiva di eludere il divieto di partecipazione alle gare, modificando l'assetto societario poco prima di presentare una domanda di partecipazione.
CONSORZIO DI COOPERATIVE - QUALIFICAZIONE DELLE CONSORZIATE
La possibilità della presenza, tra i soggetti partecipanti al consorzio, di una società per azioni è espressamente prevista dall’art. 8 della legge 8 novembre 1991, n. 381, il quale prevede che la base sociale dei consorzi che rientrano nel suo stesso ambito di applicazione possa essere formata, ancorchè in misura inferiore al trenta per cento, anche da soggetti diversi da cooperative sociali. Pertanto, la partecipazione, con un’incidenza sul capitale sociale assolutamente minima, di una società per azioni non può precludere la qualificabilità del consorzio come consorzio di cooperative legittimato alla partecipazione in proprio alle gare pubbliche. Il possesso dei requisiti generali in ordine alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico e di idoneità morale vanno dichiarati e verificati non solo in capo al consorzio ma anche in capo alle consorziate designate esecutrici del servizio, così come ritenuto necessario dalla giurisprudenza, mentre, per quanto attiene ai soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, gli stessi sono cumulabili in capo al consorzio.
ATI COSTITUENDA - CAUZIONE
La giurisprudenza ha chiarito che, nel caso in cui concorra ad una procedura per l’aggiudicazione di un contratto una ATI non ancora costituita (c.d. “costituenda”), al cospetto della presentazione di una cauzione provvisoria il soggetto garantito non si individua né nell’ATI nel suo complesso (in quanto ancora non esiste come tale giuridicamente), né nell’impresa capogruppo designata; debbono piuttosto assumersi “garantite” tutte le imprese “associande” (e future partecipanti all’ATI “costituenda”) che – durante la gara – operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara. Tra questi impegni (obblighi) garantiti vi è quello gravante sulle future mandanti, in caso di aggiudicazione, di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo, che stipulerà per loro conto il contratto con la P.A. Pertanto, la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato. E’ evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 8 del 4/10/2005). Naturalmente non sussiste l’onere di presentare la cauzione da parte di tutti i partecipanti alla futura A.T.I ben potendo la sola capogruppo presentare la garanzia, tuttavia la stessa, pur prestata dalla sola capogruppo, deve essere intestata a tutti partecipanti e garantire l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti, contrariamente a quanto avvenuto nel caso in esame in cui la garanzia copriva soltanto l’impresa capogruppo.
CONSORZI DI COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO - AUTORIZZAZIONE E LIMITI AL SUBAPPALTO
Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro non è un semplice intermediario tra la stazione appaltante e i consorziati, in quanto è il concorrente alla gara che partecipa e stipula in nome proprio, ancorche' nell’interesse dei consorziati, che vanno specificamente indicati. I requisiti di partecipazione e dunque di qualificazione devono essere posseduti in proprio dal consorzio ancorche' entro certi limiti possono essere utilizzati i requisiti propri dei consorziati.
Da tali dati si desume che è il consorzio, e non i consorziati, l’interlocutore della stazione appaltante, e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante della corretta esecuzione dell’appalto anche quando non esegue in proprio ma tramite i consorziati.
In tal senso la giurisdizione di questo Consesso ha gia' affermato che il consorzio di cui alla l. n. 422/1909 è un "consorzio di secondo grado … dotato di soggettivita' giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, e … il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico" "non è dubitabile che il consorzio sia l’unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita'" (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183).
Gli affidamenti da parte del consorzio ai consorziati non costituiscono in nessun caso subappalto (art. 141, co. 4, d.P.R. n. 554/1999), ma non è escluso che il consorzio aggiudicatario possa procedere a subappalti a terzi diversi dai consorziati.
Gli adempimenti amministrativi ai fini del subappalto devono essere curati dal consorzio aggiudicatario. Restano irrilevanti i rapporti interni tra CCC e sue consorziate, in base ai quali ogni responsabilita' verso i terzi grava sulle consorziate a cui vengono assegnati i lavori, perche' si tratta di una distribuzione interna di responsabilita', inopponibile ai terzi (Cass. civ. sez. I, 13 giugno 2008 n. 16011). Neppure in senso contrario a quanto qui sostenuto puo' trarsi argomento esegetico dall’art. 58, d.lgs. n. 106/2009 che novella l’art. 89, lett. i) e i-bis), d.lgs. n. 81/2008. Vi si stabilisce che "impresa affidataria" è l’impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell'esecuzione dell'opera appaltata, puo' avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi. Nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un consorzio tra imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati, anche privo di personale deputato alla esecuzione dei lavori, l’impresa affidataria è l’impresa consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto di appalto individuata dal consorzio nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente o, in caso di pluralita' di imprese consorziate assegnatarie di lavori, quella indicata nell’atto di assegnazione dei lavori come affidataria, sempre che abbia espressamente accettato tale individuazione. Tale previsione rileva ai fini degli obblighi di sicurezza nei cantieri temporanei e mobili, non anche ai fini della responsabilita' per i subappalti non autorizzati.
Da quanto esposto si desume che in caso di subappalti non autorizzati, la relativa responsabilita' ricade anche sul consorzio aggiudicatario, in quanto soggetto tenuto a chiedere l’autorizzazione, e non solo sui consorziati che stipulano i subappalti in difetto di autorizzazione.
CONSORZI ORDINARI - MODALITA' DI PARTECIPAZIONE
I consorzi ordinari non possono partecipare ad una gara per conto solo di alcuni dei consorziati, essendo tale possibilita' espressamente prevista soltanto per i consorzi di cooperative, per i consorzi artigiani (art. 37, comma 7 del Codice: “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare , in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”) e per i consorzi stabili (art. 36, comma 5 del Codice: “i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre”). Nessuna disposizione analoga è prevista per i consorzi ordinari di concorrenti, conseguentemente, come chiarito dalla suddetta determinazione, in presenza di siffatti consorzi “Ove vogliano partecipare ad una gara solo alcune imprese consorziate queste devono vincolarsi, al pari di una associazione temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo speciale con rappresentanza, irrevocabile come stabiliscono le norme.”
Cio' posto, è pacifico invece che il Consorzio A., composto attualmente da undici imprese consorziate, ha partecipato alla gara de quo in nome e per conto solo di quattro imprese. Deve quindi concludersi per la conformita' alla normativa di settore dell’operato della stazione appaltante che ha disposto l’esclusione dalla gara del medesimo Consorzio istante.
ATI: POSSESSO REQUISITI DI AMMISSIONE
Il legislatore comunitario e quello nazionale manifestano uno spiccato apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese dal momento che essi consentono un ampliamento della dinamica concorrenziale e favoriscono l’ingresso nel mercato di imprese di minore dimensione. Tuttavia, a tale favor corrisponde una disciplina che costituisce il necessario contemperamento di diversi interessi: da un lato, infatti, i raggruppamenti non possono rappresentare uno strumento di trattamento discriminante rispetto a quello previsto per gli altri concorrenti che partecipano uti singuli e, dall’altro, si intende evitare che l’istituto possa costituire, di fatto, una forma di elusione delle regole volte a garantire alla Stazione Appaltante la scelta di un concorrente affidabile e in grado di eseguire correttamente la prestazione contrattuale. Da tale contemperamento di interessi deriva la necessita' di operare, in relazione alla dimostrazione dei requisiti, una distinzione sia tra requisiti generali e requisiti speciali sia tra requisiti speciali stessi, economico-finanziari ovvero tecnico-professionali.
Se infatti è pacifico che i requisiti generali di carattere morale e di affidabilita' devono essere posseduti da ciascuna delle imprese riunite singolarmente (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 490 del 12 febbraio 2008), per quanto concerne i requisiti di ordine speciale non puo' adottarsi un criterio unitario, essendo piuttosto necessario distinguere tra requisiti di capacita' economico-finanziaria e requisiti di capacita' tecnico-professionale: mentre il cumulo costituisce la regola ai fini della dimostrazione dei requisiti di natura tecnica, la medesima regola non vale in caso di requisiti di natura economico-finanziaria, in ordine ai quali occorre considerare il regime di responsabilita' che vige nei confronti della Stazione Appaltante in capo alle imprese raggruppate. Nel caso in cui sussiste un regime di responsabilita' solidale nei confronti della pubblica amministrazione in capo a tutte le imprese raggruppate, la verifica del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria in capo al raggruppamento partecipante deve essere condotta nei confronti delle singole imprese, onde garantire la possibilita' alla Stazione Appaltante di potersi rivolgere efficacemente a fini risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate. Alla luce di tali argomentazioni e al fine di definire la fattispecie oggetto della presente controversia, occorre accertare la legittimita' della prescrizione di cui alla lex specialis, che impone l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria in capo a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento, sulla base di una valutazione di proporzionalita', ragionevolezza, logicita' della prescrizione in questione che prende le mosse dalla tipologia di prestazione oggetto del contratto e da come essa incida in ordine alle forme di raggruppamenti ammessi a partecipare alla procedura. Trattandosi di una specie di servizio da ritenersi di tipo omogeneo, essendo prevista nella lex specialis come un’unica prestazione, appare evidente che esso consenta la possibilita' di partecipazione ai soli raggruppamenti di tipo orizzontale, ovvero quei raggruppamenti in cui, ai sensi dell’articolo 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione. La peculiarita' di tali raggruppamenti consiste nel fatto che, ai sensi dell’articolo 37, comma 5, tutte le imprese costituenti il raggruppamento assumono una responsabilita' solidale nei confronti della Stazione Appaltante. Tali elementi determinano la legittimita' della previsione della lex specialis che impone l’obbligo di dimostrare il possesso del requisito di capacita' economico-finanziaria in capo a tutti i partecipanti al raggruppamento concorrente: la giustificazione ragionevole e logica del requisito prescritto è, infatti, rinvenibile non solo nella natura della prestazione oggetto del contratto, ma anche nell’esigenza, da parte della Stazione Appaltante, di tutelare quell’interesse pubblico superiore, consistente nell’avere la garanzia, in capo a ciascuna delle imprese facenti parte del raggruppamento, di una capacita' economico-finanziaria tale da poter rispondere nei propri confronti del valore del contratto alla stregua del un vincolo solidale tra le imprese raggruppate.
Alla luce di tali argomentazioni, la contestata previsione della lex specialis che impedisce la dimostrazione del possesso cumulativo dei requisiti di capacita' economico-finanziaria è conforme all’ordinamento in materia di contratti pubblici.
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle Societa' Odontotecnica B. Rinaldi & C. S.r.l., Dentaliums S.r.l. e High Dental Technology s.n.c.– Affidamento in convenzione del servizio di erogazione di protesi dentali per gli utenti delle Aziende UU.SS.LL. 1 Massa Carrara – 2 Lucca – 6 Livorno – 12 Viareggio.- Importo a base d’asta: 1° lotto € 1.380.000,00 - 2° lotto € 1.200.000,00 – 3° Lotto 450.000,00 – 4° lotto € 1.200.000,00 - S.A: ESTAV Nord – Ovest – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta – Struttura Organizzativa di Lucca
ENTI SENZA SCOPO DI LUCRO - PARTECIPAZIONE A GARE
E’ legittima la partecipazione degli enti senza fine di lucro alle procedure di gara, atteso che l’art. 34, d.lgs. n. 163/2006, va interpretato in chiave comunitariamente compatibile, e secondo il diritto comunitario il fine di lucro non è essenziale per la definizione di un soggetto come operatore economico. Secondo la C. giust. CE l'assenza di fini di lucro non esclude che l’ente eserciti un'attivita' economica e costituisca impresa ai sensi delle disposizioni del trattato relative alla concorrenza (C. giust. CE, sez. III, 29 novembre 2007 C- 119/06). In tal senso si è gia' pronunciata la giurisprudenza di questo Consesso (Con. St., sez. VI, 16 giugno 2009 n. 3897; Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2009 n. 4236).
Relativamente all’annullamento dell’aggiudicazione per difetto di requisiti in capo all’aggiudicataria, risultando il contratto gia' stipulato ed essendone iniziata l’esecuzione, e non potendosi, in questa sede, caducare il contratto (secondo l’insegnamento della plenaria e delle sezioni unite), va riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente nella misura del mancato utile per la parte di appalto gia' eseguita fino alla data di comunicazione o, se anteriore, notificazione della presente decisione. Il mancato utile è quello effettivo quale si desume dall’offerta presentata in gara dall’odierna appellante, e gia' oggetto di verifica di anomalia.
Pertanto, in applicazione dell’art. 35, d.lgs. n. 80/1998, l’Amministrazione dovra' proporre all’appellante una somma a titolo di risarcimento del danno da quantificarsi secondo i criteri su indicati: computo delle prestazioni dell’appalto gia' eseguite, applicazione sul loro importo della percentuale di utile effettivo, oltre ad interessi compensativi e rivalutazione monetaria con decorrenza dalla data di inizio dell’esecuzione del contratto (da intendersi come data di produzione del danno) e fino al pagamento.
ESCLUSIONE PER IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - ESCUSSIONE CAUZIONE
Legittimamente l’Amministrazione ha provveduto ad avviare il procedimento di annullamento dell’aggiudicazione non appena appresa, in base al D.U.R.C., la circostanza della irregolarita' contributiva e ad adottare il relativo provvedimento, a cio' non ostando l’adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. Invero, ammettere la regolarizzazione ex post di un soggetto non in possesso di uno dei requisiti richiesti dalla legge e dal bando, quale quello della regolarita' contributiva, comporterebbe una palese violazione della regola della par condicio tra i concorrenti ed una evidente disparita' di trattamento nei confronti delle imprese che, conformemente alle disposizioni normative e della lex specialis, possedevano i medesimi requisiti al momento della presentazione della domanda. In linea con tali principi si configura quindi anche la clausola del bando che prevede l’esclusione automatica del concorrente non in possesso dei requisiti partecipativi.
Quanto al valore da attribuire al DURC (attestante in riferimento alla data del 12.10.2005 l’irregolarita' contributiva), va richiamato un principio consolidato, in base al quale in tema di regolarita' contributiva la stazione appaltante non puo' far altro che prendere atto della certificazione senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze (CdS sez.IV, 26.2.2009, n.1141, CdS sez. V, 25.8.2008, n. 4035). Cio' discende, oltre che dal valore certificativo dell’atto, dalla stessa ratio della normativa (art. 2 d.l. 25.9.2002, convertito con modificazioni dalla legge 22.11.2002, n. 266 e 86 , c. 10 d.lgs. 10.9.2003, n. 276) che ha demandato agli istituti di previdenza la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti alle procedure di gara, senza che all’amministrazione aggiudicatrice residui alcun margine di apprezzamento.
Quanto, infine, alla legittimita' dell’incameramento della cauzione, il Collegio sottolinea che tra le funzioni della cauzione provvisoria vi è quella di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare in ordine al possesso dei requisiti stabiliti dal bando, al fine di assicurare serieta' e correttezza all’intero procedimento di gara e di liquidare forfetariamente il danno subito dalla stazione appaltante (CdS Sez. V 28.6.2004 n. 4789). Il suo incameramento è quindi conseguenza diretta ed automatica dell’inadempimento del partecipante. Tale funzione non viene meno per effetto dell’aggiudicazione provvisoria, quando questa risulti comunque superata per effetto della successiva esclusione dell’impresa aggiudicataria per assenza dei requisiti partecipativi.
ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO NELLE GARE D'APPALTO
E’ da considerare illegittima la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato di cui alla L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), in quanto l’espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica - economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della citata L. n. 266/1991, della possibilita' di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza.
Anche la piu' recente giurisprudenza civile e amministrativa, nell’accogliere l’ampia nozione di impresa elaborata dalla Corte di Giustizia, che ricomprende in essa qualsiasi soggetto che eserciti attivita' economica a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalita' di finanziamento (sent. Corte di Giustizia 1.7.2008, causa C-49/07) e afferma che l’assenza di fine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita attivita' di impresa possa essere considerato impresa (sent. Corte di Giustizia 29.11.2007, causa C-119/06), ha precisato, tuttavia, che “il carattere imprenditoriale dell’attivita' va, invece, escluso nel caso in cui essa sia svolta in modo del tutto gratuito, atteso che non puo' essere considerata imprenditoriale l’erogazione gratuita dei beni o servizi prodotti” (Cass. Civ. III, 19.6.2008 n. 16612, TAR Veneto, sez. I, 26.3.2009, n. 881).
In conclusione, l’esclusione dalla gara dell’istante, in quanto ONLUS che è anche associazione di volontariato e priva della prescritta iscrizione alla C.C.I.A.A., è conforme alla lex specialis e alla normativa di settore.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal A. ONLUS – Affidamento del servizio per la gestione del Canile intercomunale di B. – Importo a base d’asta: € 390.000,00 – S.A.: Comune di B.
PARTECIPAZIONE ALLE GARA DI IMPRESE SOCIALI
Come è stato rilevato da recente giurisprudenza, “il decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 155, recante ""disciplina dell’impresa sociale, a norma della legge 13 giugno 2005, n. 118"", ha dato pratica attuazione alla nozione di impresa sociale, riconoscendo alla stessa la legittimazione a esercitare in via stabile e principale un’attivita' economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilita' sociale, diretta a realizzare finalita' di interesse generale e con particolari requisiti (indicati negli articoli 2, 3 e 4 del medesimo decreto legislativo)” (Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1128).
In particolare, deve essere evidenziato che uno dei settori di utilita' sociale, rispetto ai quali l’esercizio professionale dell’attivita' da parte dell’impresa sociale è pienamente ammesso, è costituito, giusta quanto previsto dall’articolo 2, comma 1, lettere e), f) e g) del citato D.Lgs. n. 155/2006, dalla gestione in funzione di tutela dell’ambiente, dell’educazione e del turismo sociale e, nel caso di specie, l’oggetto della procedura per la quale è sorta la contestazione è costituito dall’affidamento del servizio di implementazione del sistema di gestione ambientale comunale.
Ne consegue che, in virtu' della disciplina vigente, l’impresa sociale, in qualita' di mandataria del RTI, a pieno titolo poteva partecipare a una gara concernente l’aggiudicazione di un servizio che rientrava tra quelli di utilita' sociale previsti dall’articolo 2 del D.Lgs. n. 155/2006.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa D. s.r.l. - Affidamento del servizio di implementazione del sistema di gestione ambientale del Comune di A.- Importo a base d'asta: € 84.500,00 - S.A.: Comune di A.(BA).
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - CAUSA DI ESCLUSIONE - PRESENZA DI INDIZI
È stato recentemente affermato il principio secondo cui un’interpretazione utile della ratio posta a fondamento del divieto di partecipazione alla gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale impone l’applicazione del principio non solo al caso in cui partecipino alle gare societa' controllanti e controllate ma anche laddove la situazione di controllo/collegamento delle societa' partecipanti alle gare sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado, comunque, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c. (Sez. VI, n. 2950 del 4 giugno 2007). Ora, nel caso in esame - esclusa ratione temporis l’applicazione dell’art. 34 citato, trattandosi di bando pubblicato in data anteriore all’entrata in vigore del codice dei contratti -, la lex spexialis aveva definito il criterio di configurabilita' del collegamento tra offerte, assumendo che esso sussiste, oltre che nelle ipotesi tipizzate nell’art. 2359 c.c., in presenza di forme di collegamento sostanziale, quali ad esempio la comunanza con le altre imprese concorrenti del legale rappresentante/titolare/amministratore/soci/procuratore, con potere di rappresentanza, o comunque in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altre imprese concorrenti, o in presenza di accordi fra i partecipanti. Si tratta, evidentemente, di una previsione che non esorbita dai limiti della ragionevolezza e della logicita' e che orienta in modo chiaro il concorrente anche ai fini della sottoscrizione della dichiarazione di non trovarsi in situazione di controllo o collegamento formale/sostanziale con altri concorrenti e di non essersi accordati con altri partecipanti alla gara.
E’ legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di alcune imprese, nel caso in cui, sulla scorta degli elementi raccolti nel corso dell’istruttoria procedimentale (nella specie, si trattava di indagini svolte dalla Polizia Municipale), siano emersi univoci elementi indiziari, sintomatici di promiscuita' gestionale e di un unico centro decisionale, idonei a dimostrare un collegamento sostanziale tra le imprese stesse, ostativo alla presentazione di offerte distinte e/o autonome nella medesima gara.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - ESCLUSIONE DALLE GARE
Il comma 2 dell’art. 34 del D. L.vo n. 163/2006, prescrive che "le stazioni appaltanti escludono altresi' dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi". La norma, ispirata dall’esigenza di tutelare la corretta esplicazione del confronto concorrenziale, non richiede l’accertamento di fatti dotati, di per se', di sicura valenza probatoria, cosi' come non fornisce alcuna analitica elencazione degli elementi cui ancorare il giudizio in ordine alla sussistenza della situazione preclusiva in essa contemplata. Il legislatore, come evidenzia la formulazione del precetto, ha demandato all’apprezzamento dell’interprete la specificazione, nel concreto, delle circostanze suscettibili di esplicare una portata indiziante limitandosi ad esigere unicamente la ricostruzione di un contesto fattuale caratterizzato da elementi gravi, precisi e concordanti tali da ingenerare, secondo l’id quod plerumque accidit un pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serieta' ed indipendenza delle offerte (TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2931/2006).
Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione, ha rilevato una pluralita' di elementi di fatto certi ed incontestati, nessuno dei quali di per se' idoneo a supportare con certezza le conclusioni raggiunte dalla Commissione di gara, ma tali, nel loro insieme, da soddisfare pienamente il dettato normativo.
In conclusione, nel caso di specie, è legittima l'esclusione per collegamento sostanziale tra due imprese in presenza dei seguenti indizi univoci e concordanti: consegna delle buste alla stessa ora dello stesso giorno; medesima etichettatura della buste; identita' dell’impostazione grafica delle dichiarazioni e della documentazione; compilazione del bollettino di versamento del contributo all’Autorita' di Vigilanza con identiche modalita' e grafia e pagamento effettuato presso lo stesso ufficio postale, il medesimo giorno e con numerazione immediatamente progressiva; legale rappresentante di un’impresa è padre del titolare dell’altra impresa; coincidenza del fax indicato nelle domande di partecipazione; Attestazione SOA rilasciata dalla medesima societa'; Polizza fideiussoria di entrambe le imprese rilasciata dalla stessa Agenzia.
Che gli specifici elementi posti a fondamento del provvedimento di esclusione esplichino una portata indiziante, oltre che conforme al costante orientamento della Sezione (TAR Milano, Sez. I, 7 maggio 2008, n. 1356 e 8 maggio 2008, n. 1412), è pacificamente riconosciuto dalla piu' recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che, in presenza di elementi di fatto analoghi a quelli evidenziati nel provvedimento oggetto del presente giudizio, è pervenuta alle medesime conclusioni rilevando come "gli indizi posti in luce dalla commissione nel caso in trattazione depongano univocamente…per la riconducibilita' delle due imprese ad un unico centro decisionale e, di qui, ad una reciproca conoscibilita' delle offerte…" (Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2139).
SOGGETTI AMMESSI AGLI APPALTI PUBBLICI DELLE AMMINISTRAZIONI ITALIANE
L’art. 47 del DLgs 163/2006 disciplina propriamente la partecipazione ad appalti pubblici indetti in Italia di imprese stabilite in altri Stati aderenti all’Unione Europea e di imprese extracomunitarie, stabilendo il principio che l’operatore economico straniero, per poter partecipare agli appalti indetti in Italia, deve necessariamente appartenere ad uno dei paesi individuati dalla stessa norma, ossia uno degli Stati dell’Unione Europea, o uno dei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione Mondiale del Commercio, o un Paese che, in base ad altre norme di diritto internazionale o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia, consenta alle imprese italiane la partecipazione ad appalti pubblici in condizioni di reciprocita'.
Nel caso di specie, l’impresa, la cui partecipazione alla gara è oggetto di controversia, è un’impresa commerciale italiana, distributrice del prodotto oggetto di fornitura, che ha precisato, in sede di istanza di partecipazione, di approvvigionarsi presso l’impresa extracomunitaria (societa' indiana) realizzatrice del prodotto medesimo, la quale non è concorrente alla gara per la fornitura in questione, ne' direttamente ne' indirettamente, essendo semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, che non assume alcun obbligo giuridico nei confronti della stazione appaltante.
Inconferente, pertanto, appare il richiamo da parte della controinteressata all’art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006 nonche' all’istituto dell’avvalimento, che si caratterizza, invece, per il fatto che l’impresa ausiliaria, dovendosi impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, puo' ben essere considerata partecipante indiretta alla gara e, pertanto, incorrere nella violazione del citato art. 47 se trattasi di impresa extracomunitaria non appartenente ad uno dei Paesi individuati dalla predetta norma.
Ne consegue che è ammissibile la partecipazione ad una gara di appalto di forniture militari (nella specie giubbetti antiproiettile) da parte di un’impresa italiana, che svolge attivita' commerciale di distribuzione di un prodotto realizzato da un’impresa extracomunitaria.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero della Difesa - Fornitura di n. 6000 elmetti in fibra aramidica mod. FA (1° lotto) e di n. 400 giubbetti antiproiettile mod. AP (2° lotto) - Importo a base d'asta euro 765.660,00 (1° lotto); euro 458.800,00 (2° lotto) - S.A.: Ministero della Difesa.
PROCEDURA DI GARA - FONDAZIONI
Con specifico riferimento all’art. 34 del Codice dei contratti, nella versione precedente le modifiche introdotte dal terzo decreto correttivo, debbono richiamarsi le censure mosse a suo tempo allo Stato italiano dalla Commissione europea, con la decisione 31 gennaio 2008, con la quale si è rilevato “che la lista di cui all’art. 34 del Codice non sembra permettere la partecipazione alle gare di operatori aventi una forma giuridica diversa da quelle indicate nella lista. In particolare, tale articolo non sembra permettere la partecipazione di altre entita' pubbliche ovvero di entita' qualificabili come organismi di diritto pubblico ai sensi delle direttive appalti pubblici”.
Deve pertanto ammettersi, in linea di principio, la partecipazione anche di fondazioni ed enti pubblici alle procedure di affidamento di contratti pubblici, con la riserva peraltro – ma questo profilo non è stato qui dedotto da parte ricorrente – di verificare la compatibilita' di eventuali agevolazioni (specie di natura fiscali) concesse a tali soggetti con i principi posti a tutela della concorrenza ed in tema di aiuti di stato, sulla scorta di quanto gia' affermato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale nel caso delle c.d. fondazioni bancarie (cfr. Corte di Giustizia 10.1.2006 in causa C-222/04; Cass. SS.UU. n. 27619/2006).
ENTI PUBBLICI - PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI
Il Collegio, nel condividere e far proprie le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato nell’ordinanza ampiamente riportata al punto precedente, ritiene conseguentemente che sia fondato il dubbio che la partecipazione di enti pubblici alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi sia in contrasto con il principio di concorrenza sotto un duplice profilo: a) da una parte, rischiando di sottrarre al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali una fetta non irrilevante di imprese ordinarie verrebbero, di fatto, almeno ostacolate da un agevole accesso attraverso la presenza capillare di centrali di approvvigionamento d’affari; b) dall'altra, costituendosi a favore dell'affidatario una posizione di ingiusto privilegio, garantendogli una sicurezza economica, costituita da finanziamenti pubblici costanti e prevedibili, che gli altri operatori economici non hanno, dovendo affidarsi alla loro capacita' di ricavare reddito esclusivamente dalla “offerta sul mercato”. Il tutto con il pericolo di tradursi nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l'aspirante affidatario del servizio puo' sfruttare anche nel mercato, nel quale si presenta come "particolarmente" competitiva, con conseguente alterazione della par condicio.
Il TAR Sardegna ha quindi sottoposto alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
I) se le disposizioni della Direttiva n.2004/18/CE (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), come indicate nel paragrafo 10, debbano essere interpretate nel senso che esse precludano la partecipazione ad un appalto di servizi ad un raggruppamento temporaneo di imprese fra i cui componenti figura anche una amministrazione statale (nel caso di specie si trattava dell´Istituto per le Tecnologie Applicate ai Beni Culturali del Consiglio Nazionale delle Ricerche, il quale aveva partecipato alla procedura di gara in qualita' di "impresa mandante");
2) se le disposizioni dell´ordinamento italiano di cui all´articolo 3, commi 22 e 19, del codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n.163/2006 (secondo i quali, rispettivamente "Il termine "operatore economico" comprende l´imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi"; e "I termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi" designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalita' giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n.240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi") e dell´art. 34 del medesimo codice dei contratti pubblici (che elenca i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici) si ponga in contrasto con la direttiva n.2004/18/CE, se interpretato nel senso di limitare la partecipazione ai prestatori professionali di tali attivita' con esclusione di enti pubblici che abbiano preminenti finalita' diverse da quelle di lucro, quali la ricerca.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE – ELENCAZIONE EX ART. 34 – FONDAZIONI
Va osservato, quanto alla natura dei soggetti legittimati ad accedere ai contratti pubblici, che la previsione legislativa nazionale (art. 3, punto 19, del codice dei contratti) riferisce i termini di imprenditore, fornitore e prestatore di servizi ad “una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalita' giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”; parimenti la norma comunitaria (art. 1, par. 8, della direttiva n. 2004/18/CE) indica che “i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi”.
Non v’è quindi ragione di escludere che anche soggetti economici senza scopo di lucro, quali le fondazioni, possano soddisfare i necessari requisiti ed essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o "prestatori di servizi" ai sensi delle disposizioni vigenti in materia, attese la personalita' giuridica che le fondazioni vantano e la loro capacita' di esercitare anche attivita' di impresa, qualora funzionali ai loro scopi e sempre che quest'ultima possibilita' trovi riscontro nella disciplina statutaria del singolo soggetto giuridico.
Ritiene in proposito il Collegio che l’elencazione dell’art. 34 non sia tassativa e che tale conclusione trovi conforto in altre norme del codice degli appalti che definiscono la figura dell’imprenditore o fornitore o prestatore di servizi nell’ambito degli appalti pubblici (art. 3, commi 19 e 20) e nelle disposizioni comunitarie prima richiamate le quali (art. 1, comma 8, 4 e 44 della direttiva 2004/18/CE) indicano che il soggetto abilitato a partecipare alle gare pubbliche è l’ “operatore economico” che offre sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di liberta' di forme (persone fisiche o persone giuridiche).
5. La giurisprudenza comunitaria ha affermato che per “impresa”, pur in mancanza di una sua definizione nel Trattato, va inteso qualsiasi soggetto che eserciti attivita' economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalita' di finanziamento (Sentenza Corte di giustizia 1.7.2008, causa C-49/07, e richiami ivi indicati); che costituisce attivita' economica qualsiasi attivita' che consiste nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia 10.1.2006, causa C-222/04 relativa a una fondazione bancaria che sia stata autorizzata dal legislatore nazionale a effettuare operazioni necessarie per la realizzazione degli scopi sociali, tra i quali anche la ricerca, l’educazione, l’arte e la sanita'); che l’assenza di fine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita un’attivita' economica possa essere considerato impresa (Corte di giustizia 29.11.2007, causa C-119/06, relativa a organizzazioni sanitarie che garantiscono il servizio di trasporto d’urgenza di malati e che possono concorrere con altri operatori nell’aggiudicazione di appalti pubblici, a nulla rilevando che i loro collaboratori agiscono a mezzo di volontari ed esse possono presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti).
5.1. Si deve convenire quindi con gli appellanti che la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicita' dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell’ambito quindi di un’attivita' di impresa anche quando non sia l’attivita' principale dell’organizzazione.
COLLEGAMENTO FORMALE E SOSTANZIALE TRA IMPRESE - DIVIETO DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE
Le situazioni di controllo e collegamento tra i partecipanti alle gare di appalto sono disciplinate dall’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, che prevede due distinte ipotesi di divieto di partecipazione ad una stessa gara. La prima parte della citata disposizione stabilisce che “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile.” e la seconda parte dispone che “Le stazioni appaltanti escludono altresi' dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. La prima ipotesi comporta un’esclusione automatica, che non ammette prova contraria, nel senso che il divieto scatta una volta accertata la situazione di controllo ex art. 2359 del codice civile, senza che possa assumere rilievo la concreta situazione delle due imprese o l’effettiva reciproca conoscenza o imputabilita' delle offerte. La seconda ipotesi è stata introdotta dal Legislatore in recepimento di una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, favorevole alla possibilita' di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse ed ulteriori rispetto alle ipotesi di controllo e collegamento societario di cui all’art. 2359 del codice civile, espressamente richiamate nella prima parte della disposizione in esame. Cio' al fine di evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto e il libero gioco della concorrenza siano irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o piu' imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi (v., fra tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 2004, n. 6367) e, in tale ipotesi, l’esclusione deve essere disposta dalla stazione appaltante anche in caso di assenza di una esplicita clausola nel bando di gara (v., al riguardo, Cons. Stato, Sez. VI, 1 marzo 2005, n. 3089).
Nella fattispecie di cui si controverte in via principale, si evidenzia che la peculiarita' della stessa è costituita dal fatto che si è in presenza di una societa' terza non partecipante alla gara che possiede quote di soggetti concorrenti alla gara, sia in via diretta, in quanto detiene il 97,15% delle quote della capogruppo, che pertanto è sua controllata, sia in via indiretta, in quanto, attraverso un’altra societa' sua controllata (non partecipante alla gara, di cui detiene il 100% delle quote) possiede il 50% delle quote della capogruppo di una ATI concorrente.
Stante le descritte caratteristiche della fattispecie sottoposta all’esame di questa Autorita', risulta evidente che la stessa non integra l’ipotesi di cui alla prima parte dell’art. 34, comma 2, in quanto le due capogruppo concorrenti alla gara in oggetto, le due capogruppo dei raggruppamenti concorrenti, non si trovano “fra di loro” in nessuna della situazioni di cui all’art. 2359 del codice civile.
Invece, con specifico riferimento alla previsione contenuta nella seconda parte dell’art. 34, comma 2, che prevede l’esclusione dalla gara in presenza di ipotesi di c.d. “collegamento sostanziale”, diverse ed ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 2359 del codice civile, al cospetto delle quali è ragionevolmente ipotizzabile la riconducibilita' delle offerte dei concorrenti in gara ad un unico centro decisionale, appare possibile e opportuno, al fine della risoluzione del caso in esame, richiamare l’orientamento gia' espresso dal Giudice Amministrativo secondo il quale un’interpretazione utile della ratio posta a fondamento del divieto di partecipazione alla gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale “impone l’applicazione del principio non solo al caso in cui partecipino alle gare societa' controllanti e controllate, ma anche laddove la situazione di controllo delle societa' partecipanti alle gare (e non di mero collegamento) sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado, tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.” (Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2007, n. 2950).
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. S.p.A. – Esecuzione dell’intervento denominato “I. di Burano - Lotto 5 Stralcio 1 S.” – Isole di M. e G. e rio di T. a Burano – commesa XXX – codice OO.PP n. .. – CIG … - Importo a base d’asta euro 4.200.000,00 - S.A.: I. S.p.A..
CLAUSOLE BANDO - IMPUGNAZIONE IMMEDIATA
A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara, il partecipante alla procedura selettiva non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimita' della predetta clausola si risolvera' in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito puo' derivare. D’altra parte, ove l’esito negativo della procedura concorsuale dovesse effettivamente verificarsi (ad esempio, con l’esclusione o con l’aggiudicazione ad altro concorrente), il provvedimento applicativo della clausola o della disposizione del bando di gara non operera' nel senso di rinnovare una lesione gia' effettivamente prodottasi, ma rendera' concreta ed attuale (ed in questo senso, la provochera' per la prima volta) una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata, ma che non aveva ancora attitudine (per mancanza del provvedimento conclusivo del procedimento) a trasformarsi in un pregiudizio concreto ed effettivo.
Per tale ragione, il bando di gara deve invece essere considerato immediatamente impugnabile allorche' contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione. In tale ipotesi, infatti, la clausola del bando appare idonea a generare una lesione immediata, diretta ed attuale nella sfera soggettiva dell’interessato, cosi' suscitando un interesse immediato alla impugnazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2001 n. 3264).
E’ stato percio' affermato che le clausole del bando che debbono essere immediatamente impugnate sono, di norma, quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alle gare, dal momento che la loro asserita lesivita' non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensi' nel momento anteriore in cui tali requisiti sono stati assunti come lex specialis per l’Amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2002 n. 1747).
CAUSE DI ESCLUSIONE APPALTI SERVIZI
L'art. 29, primo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parita' di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalita'.
Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parita' di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilita' di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.
ATI COSTITUENDA E POLIZZA FIDEIUSSORIA
Nel caso di polizza fidejussoria che, stipulata dalla sola capogruppo, contempla una garanzia solo nei confronti di questa e non dell’altra partecipante al raggruppamento, in contrasto con i principi desumibili dalla decisione dell’Adunanza Plenaria in relazione alle previsioni dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi l’inammissibilita' dell’offerta, che deve, quindi, essere esclusa dalla gara.
COLLEGAMENTO TRA IMPRESE NEGLI APPALTI SUDDIVISI IN LOTTI
Va rammentato che il legislatore del d. lgv. 163 del 2006, recependo l’orientamento giurisprudenziale formatosi su situazioni di collegamenti di fatto tra imprese, all’art. 34, ha previsto un’autonoma ed automatica causa di esclusione dalle procedure di gara delle imprese che, benche' non si trovino in situazioni di controllo ex art. 2359 cod. civ., sulla base di elementi univoci ed oggettivi, vengono reputate in una situazione di collegamento sostanziale tale da violare i principi generali in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza della procedura. In tale evenienza assume valenza prioritaria l’esigenza di assicurare l’effettivita' e l’efficace tutela della regolarita' della gara ed in particolare la par condicio fra tutti i concorrenti e la serieta', compiutezza, autenticita' e indipendenza delle offerte formulate, in modo da evitare che attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli tipici, possa essere alterata la competizione e la scelta della migliore offerta.
Peraltro, i principi della par condicio e della segretezza delle offerte che assicurano il gioco della libera concorrenza e del libero confronto postulano necessariamente che fra i concorrenti ad una gara non venga in rilievo una relazione idonea a consentire un flusso formativo (delle offerte) e informativo in merito alla fissazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi ad essa sottostanti: in presenza di significativi indizi sintomatici il rischio di un’intesa preventiva si traduce in una seria e ragionevole presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale (cfr. Cons. Stato, V, 11 maggio 2006, n. 2612; IV dicembre 2001, n. 6424).
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO
Secondo il giudice comunitario, l'assenza di fini di lucro non esclude, di per se', che le associazioni di volontariato, che garantiscono servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati, esercitino attivita' economica in concorrenza con altri operatori e costituiscano percio' imprese ai sensi del Trattato CE (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. III, 29 novembre 2007, n. 119).
Senza negare l'importanza sociale delle attivita' di volontariato, si deve necessariamente constatare che l'assenza di fini di lucro non esclude che siffatte associazioni esercitino un'attivita' economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza (cfr. Corte di Giustizia CE 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fe'de'ration française des socie'te's d'assurance, Racc. pag. I-4013, punto 21; 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C-C-C-184/98, Pavlov, Racc. pag. I-6451, punA.17, nonche' 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-C-355/01, AOK Bundesverband, Racc. pag. I-2493, punto 49).
Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, entita' come le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal Trattato (sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, Racc. pag. I-8089, punti 21 e 22).
COLLEGAMENTO TRA IMPRESE E INFLUENZA DOMINANTE
Dopo l’entrata in vigore della norma dell’art. 34 del codice dei contratti, la sussistenza, ex art. 2359 codice civile, di un controllo esplicantesi attraverso un’influenza dominante (cfr. sez. VI^, n. 2950 del 4 giugno 2007), ovvero anche soltanto di un collegamento consistente in un’influenza notevole esercitata dall’una societa' sull’altra (cfr. sez. V^, n. 4285 del 8 settembre 2008), rileva e comporta direttamente (ricorrendo ipotesi tipiche dell’art. 2359 c.c.) l’applicazione del divieto di partecipazione alle pubbliche gare non solo nel caso in cui la relazione vi sia tra le imprese partecipanti alla gara, ma anche quando detta relazione sussista con altra impresa, ben vero estranea alla stessa gara, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare quel controllo o quell’influenza che comporta, ex art. 34, la diretta esclusione dalla gara non essendovi bisogno di acquisire ulteriori elementi a tal fine.
RAGGRUPPAMENTO DI PERSONE FISICHE
L’articolo 34, comma 1, lettere a), b), c), d) e) ed f), del D. Lgs. n. 163/2006 individua i soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici: tali soggetti rivestono la qualifica di “operatore economico”, termine con il quale si intende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio di essi. Ai sensi dell’articolo 3, comma 19, del D.Lgs. n. 163/2006, nel novero di detti soggetti sono da ricomprendersi le persone fisiche, le persone giuridiche, gli enti senza personalita' giuridica, che offrono sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. La caratteristica che accomuna le figure sopra individuate è l’esercizio professionale di una attivita' economica.
Nel caso di specie, nei verbali di gara della Commissione, presentati in istruttoria, non risulta essere giustificato il motivo per cui il raggruppamento temporaneo istante è stato considerato non rientrante tra i soggetti di cui all’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006. In via generale, infatti, alla luce di quanto sopra specificato, persone fisiche, nella fattispecie architetti, che si riuniscono al fine di offrire sul mercato congiuntamente la prestazione di un servizio, rientrano, senza dubbi, nell’alveo di applicazione dell’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’arch. N. in qualita' di capogruppo nel RTI I. con arch. D., S. e T. - “Affidamento del servizio di assistenza tecnica e scientifica per la redazione del piano strategico denominato Citta' per lo sviluppo e del relativo piano operativo di comunicazione e promozione, riferito ai comuni di A.(capofila), B., O., P., C., L. e R.. Importo: Euro 235.000,00. S.A.: Comune di A..
CONSORZI DI COOPERATIVE - REQUISITI SPECIALI
In tema di requisiti di ammissione dei consorzi di cooperative ex lege n.422 del 1999, il possesso dei requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria è richiesto esclusivamente in capo al consorzio, ed al riguardo, le singole cooperative consorziate fruiscono del beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insufficienti, ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis di gara; conseguentemente, i requisiti riguardanti la capacita' tecnico finanziaria debbono essere accertati solo con riferimento al consorzio nel suo complesso. Il requisito dell´importo contrattuale di qualificazione "si «estende» all´impresa indicata come esecutrice in ragione della qualita' di consorziata, cioè di parte integrante dell´organizzazione consorziale ai fini della partecipazione alla gara, tale essendo il suo ruolo nel contesto del Consorzio formatosi ai sensi della citata legge 422\1990. Si tratta cioè di un requisito di natura tecnico-economica che, in base alla disciplina legale e alla giurisprudenza, ai fini della partecipazione ad un appalto di servizi, va riferito all´intero consorzio ed esteso alla consorziata quale "articolazione organica del soggetto collettivo".
Per i consorzi di imprese cooperative, per i consorzi stabili e per i consorzi di imprese artigiane, nonostante la loro autonoma soggettivita' giuridica, possono cumularsi i requisiti tecnici, economici e finanziari delle varie imprese che ne fanno parte; invece quelli di idoneita' morale debbono essere posseduti da tutte le imprese consorziate.
Ai sensi degli art. 1, 4 e 5, l. 8 novembre 1991 n. 381, è possibile la costituzione di cooperative sociali ad oggetto plurimo, impegnate cioè in entrambe le attivita' di cui ai punti a e b dell'art. 1, l. n. 381 cit., che possono dunque partecipare a pubbliche gare (T.A.R. Lazio Latina, 04 giugno 1998 , n. 518).
ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO
In accordo al costante orientamento giurisprudenziale, è da considerare illegittima la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato, in quanto l’espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica - economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), della possibilita' di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza.
La caratteristica precipua dell’attivita' di volontariato consiste, dunque, nella sua gratuita', che comporta come corollario inevitabile l’impossibilita' di retribuire la medesima, anche da parte del beneficiario. Risulta evidente, pertanto, che la stipulazione di un contratto a titolo oneroso, quale un appalto pubblico di servizi, si pone come incompatibile, rispetto a tale fondamentale aspetto del volontariato. L’onerosita' implica, dunque, che l’Amministrazione - per conseguire il vantaggio rappresentato dall’espletamento del servizio dedotto in appalto - corrisponda il correlativo prezzo, evidentemente comprensivo della retribuzione dei lavoratori impiegati per svolgerlo. Di conseguenza, sussiste una evidente incompatibilita' tra l’espletamento di una gara finalizzata all’aggiudicazione di un pubblico servizio e la partecipazione, alla medesima, di associazioni di volontariato (in questo senso T.A.R. Campania, sez.I, 2/4/2007 n. 3021).
La stessa legge n. 266/1991 all’art. 5 prevede che le organizzazioni di volontariato traggono le risorse economiche per il loro funzionamento e per lo svolgimento della propria attivita' da: a) contributi degli aderenti; b) contributi di privati; c) contributi dello Stato, di enti o di istituzioni pubbliche finalizzati esclusivamente al sostegno di specifiche e documentate attivita' o progetti; d) contributi di organismi internazionali; e) donazioni e lasciti testamentari; f) rimborsi derivanti da convenzioni; g) entrate derivanti da attivita' commerciali e produttive marginali. Pertanto, il dettato normativo ha escluso che le associazioni di volontariato possano, di regola, espletare attivita' commerciali, ammettendo solo quelle qualificabili come “marginali”. Con D.M. del 25 maggio 1995 sono stati individuati i criteri per stabilire quali attivita' sono da intendersi commerciali e produttive “marginali” svolte dalle organizzazioni di volontariato e tra le attivita' ivi elencate non figura la partecipazione a procedure di selezione concorrenziale, anzi il citato D.M. precisa che tali attivita' devono essere svolte “senza l’impiego di mezzi organizzati professionalmente per fini di concorrenzialita' sul mercato”.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal Centro Servizi Condivisi di U. – servizio di trasporto infermi e pronto soccorso stradale nel quadro del sistema regionale per l’emergenza sanitaria 118; 2) Servizio di trasporti secondari programmati degli assistiti dell’Azienda ospedaliero – universitaria di U.. Base d’asta: Euro 232.550,00 per appalto n. 1; Euro 356.000,00 per appalto n. 2. S.A.: Centro Servizi Condivisi di U..
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - ATTO IMMEDIATAMENTE LESIVO
L’art. 34 del D.Lgs. 163/2006 recita: “(...)Le stazioni appaltanti escludono altresi' dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.
Orbene, il chiaro richiamo all’art. 34, comma 2, del decreto legislativo citato, contenuto nella comunicazione del provvedimento di esclusione, nel prevedere l’esclusione dalle gare dei soggetti che si trovino nelle condizioni in essa previste, non puo' non indurre ad una valutazione in senso sostanziale del contenuto della predetta nota, riconoscendo ad essa la valenza di atto di immediata lesivita'.
Infatti, il concetto di lesivita' dell’atto ha connotazioni oggettive e non soggettive, poiche' l’atto produce i suoi effetti tipici a prescindere da ogni considerazione sul suo contenuto. Quindi, un atto la cui valenza di atto lesivo non poteva essere disconosciuta da parte ricorrente e che avrebbe dovuto far sorgere immediatamente l’interesse all’impugnazione, poiche' con esso vengano contestati degli addebiti rilevati in sede di gara, con un chiaro riferimento alla disposizione violata, e che costituisce il presupposto dei successivi adempimenti, come, peraltro, specificato nella nota stessa.
DIVISIONI IN LOTTI - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE
La gara in questione prevede l'articolazione in piu' lotti distinti e attribuisce ai partecipanti il diritto di concorrere liberamente per uno o piu' lotti, la molteplicita' dei lotti non toglie che si tratti di una gara unica inaugurata da un unico bando e caratterizzata dalla possibilita' per ogni impresa di partecipare a tutti i lotti in esame. Il reciproco condizionamento dei lotti, sub specie di aggiudicazione del solo lotto di importo piu' elevato in caso di presentazione di offerte per piu' di un lotto (previsto dalla lex specialis di gara nel caso di specie), dimostra che si tratta di una gara sostanzialmente unica e non di molteplici gare impermeabili l’una rispetto alle altre. Da tale premessa si deve allora trarre il coerente precipitato della doverosa esclusione di tutti i soggetti che abbiano violato il divieto di partecipazione congiunta in base alla lex specialis ed alla normativa primaria, che non autorizzano distinzioni e limitazioni in caso di partecipazione disgiunta a lotti diversi. In tema di collegamento tra imprese, si deve osservare poi che, anche sul piano della ratio, la partecipazione a lotti distinti, lungi dall’evidenziare una separatezza delle logiche operative, evidenzia una desistenza frutto di una presumibile scelta strategica unitaria. Se ne ricava che proprio la concentrazione di ognuna delle ditte collegate a lotti differenti costituisce l’espressione di quel centro decisionale unitario che la normativa primaria e speciale intendono evitare con la fissazione del divieto di partecipazione di imprese collegate alla medesima gara.
CONTROLLO FORMALE TRA IMPRESE - LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO
L’art. 29 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che essa configura un elenco tassativo di cause, basate su considerazioni oggettive di qualita' professionale, che possono giustificare l’esclusione di un operatore da un appalto pubblico di servizi. L’art. 29 della medesima direttiva, tuttavia, non osta a che uno Stato membro disponga ulteriori misure di esclusione finalizzate ad assicurare il rispetto dei principi di parita' di trattamento degli offerenti e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalita'.
Il diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo le finalita' legittime della parita' di trattamento degli offerenti e della trasparenza nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, comporti l’esclusione automatica da tali procedure degli offerenti che si trovino fra loro in rapporto di controllo, quale definito dalla normativa nazionale, senza dare loro la possibilita' di dimostrare che, nella fattispecie, il suddetto rapporto non ha comportato alcuna violazione dei principi di parita' di trattamento degli offerenti e di trasparenza.
CONTROLLO SOCIETARIO - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE
La giurisprudenza si è sempre orientata in senso favorevole alla possibilita' di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle espressamente indicate all’art. 10, comma 1 bis l. n. 109 del 1994 (“imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.”), norma in questa sede applicabile ratione temporis. Mentre nel caso di “controllo” ai sensi dell’art. 2359 c.c., opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serieta' delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale”, l’amministrazione è onerata di provare in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (cfr. ex plurimis Cons. Stato, V, 22 aprile 2004 n. 2317; Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424). Anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante deve disporre l’esclusione di offerte contenenti gli indizi di una concordata modalita' di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale.
Nel caso di specie rilevano ampiamente: il forte legame familiare (essendo L. MARIO il padre del legale rappresentante della L. S.R.L.); la circostanza di aver prodotto entrambi i concorrenti una certificazione di qualita' ISO 9001, rilasciata non solo dalla stessa Societa' (la European quality assurance) ma anche in pari data e con numerazione progressiva.
A cio' si aggiunge che, anche nel corso di precedenti gare di appalto indette nel maggio e luglio 2002, gli stessi soggetti (L. S.R.L. E L. MARIO) erano stati parimenti esclusi dalla stazione appaltante (con determinazione accertata legittima dal Giudice amministrativo), per la sussistenza di elementi fortementi indiziari di collegamento sostanziale (il rilascio di polizze fideiussorie da parte della medesima agenzia con numero progressivo, la consegna contemporanea delle offerte, sede legali risultanti presso un medesimo studio di commercialisti). Tali elementi, sebbene rimossi per poter partecipare alla successiva gara per cui è causa, sono senza dubbio in grado di suffragare la bonta' della opinione formulata dalla stazione appaltante circa la messa in pericolo dell’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del “giusto” contraente.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI CERTIFICAZIONE ISO -DIMIDIAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA
L’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere il beneficio della riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori economici in possesso della certificazione di qualita', precisa che: “l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti” . Il rinvio alle norme vigenti consente di far ricadere la dimostrazione del possesso del requisito in questione nell’ambito di operativita' della disciplina dettata dal D.P.R. n. 445 del 2000, potendo conseguentemente il possesso della certificazione di qualita' essere documentato mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del citato regolamento.
Pertanto, sia alla luce della disciplina di gara che sulla base della normativa generale, deve ritenersi consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualita', quale requisito per poter usufruire della riduzione della cauzione, senza alcun ulteriore onere di attestazione documentale circa la persistente validita' della stessa, essendo a tal fine sufficiente la produzione di autocertificazione che espressamente rechi l’indicazione della confermata validita' della certificazione di qualita' per effetto del positivo esito della visita ispettiva.
Appare tuttavia opportuno fornire ulteriori indicazioni in ordine a specifici aspetti connessi alla controversia in esame, dovendosi in tale direzione segnalare come il beneficio della riduzione della cauzione va tenuto distinto dai requisiti di capacita' tecnica ed economica, vigendo quindi, con riferimento ad esso, un regime di piu' attenuato rigore formale ove trova spazio il potere-dovere dell’Amministrazione di interlocuzione procedimentale finalizzata alla regolarizzazione o integrazione della documentazione. Cio', nelle ipotesi in cui manchino previsioni espresse della disciplina di gara che tanto precludano con espressa comminatoria dell’esclusione dalla gara per il caso di mancanza o irregolarita' della documentazione prodotta (salvo poi eventualmente verificare, se impugnate, la legittimita' in termini di ragionevolezza e di rispondenza all’interesse pubblico di siffatte prescrizioni). Ci si riferisce al cosiddetto dovere di soccorso istruttorio, codificato normativamente ed ispirato ai criteri della buona fede, come delineato dall’art, 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990, che costituisce un normale modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi ammettendo il concorrente, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, alla regolarizzazione del documento o del certificato affetto da vizi formali, laddove manchi l’esplicitazione di una clausola di esclusione volta a sanzionare l’inosservanza della formalita' onde trattasi. Regolarizzazione che, non traducendosi il principio del favor partecipationis in un dovere assoluto ed incondizionato posto a carico della commissione di gara, risulta preclusa, come accennato, con riferimento a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione o con riguardo agli elementi essenziali dell’offerta, ed incontra i limiti discendenti dall’inderogabile necessita' del rispetto della parita' di trattamento tra i concorrenti. In virtu' di tale principio, consacrato anche nel codice dei contratti all’art. 46, consegue, conformemente ad un orientamento consolidato in giurisprudenza, che non puo' farsi luogo all’esclusione di una ditta da una gara d’appalto per irregolarita' formali della documentazione presentata ove tali irregolarita' non costituiscano, per chiara ed espressa previsione della disciplina di gara, causa di esclusione e siano suscettibili di regolarizzazione senza pregiudizio per la par condicio.
Avuto riguardo alla fattispecie in esame, mancando una espressa clausola di esclusione e ribadendosi comunque la sufficienza dell’autocertificazione prodotta da parte ricorrente al fine di attestare il possesso del requisito, l’Amministrazione avrebbe dovuto, in caso di dubbio, procedere alla richiesta di regolarizzazione - senza che cio' potesse costituire pregiudizio per il principio della par condicio trattandosi di una irregolarita' priva di conseguenze per esso - e non all’esclusione della ricorrente dalla gara.
QUALIFICAZIONE NELLE ATI MISTE - LIMITI
In ordine alla qualificazione nelle ATI miste, seppure il d.P.R. n. 554 del 1999 (art. 95, commi 2 e 3) non contenga alcun riferimento alle associazioni temporanee di tipo misto cio' non puo' indurre a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Il silenzio del legislatore sul punto – mantenuto anche nella bozza del nuovo regolamento in corso di approvazione ai sensi dell’articolo 5 del codice dei contratti pubblici – indichi la volonta' di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole gia' previste per l’uno o per l’altro dei modelli.
Cosi', nell’ipotesi in cui le lavorazioni prevalenti o quelle scorporabili siano assunte da un unico soggetto, dovra' ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti verticali; ove invece tali lavorazioni risultino assunte da piu' soggetti, dovra' ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti orizzontali. Una tale scelta pare tutt’altro che illogica se si considera che nella struttura della associazione temporanea di tipo misto confluiscono entrambi i modelli di distribuzione del lavoro: quello qualitativo, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilita', e quello quantitativo che consente la realizzazione congiunta delle opere della categoria prevalente, anche di quelle delle categorie scorporabili. Questa interpretazione trova del resto conferma nella giurisprudenza, non solo per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi opere scorporabili, ma anche per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi la categoria prevalente: in entrambe le ipotesi si è infatti affermato che devono ritenersi applicabili le regole dettate dal regolamento per il modello della associazione temporanea di tipo orizzontale (articolo 95, comma 2).
CUSTODIA DEI DOCUMENTI - RESPONSABILITA' P.A. - COLLEGAMENTO IMPRESE
La dichiarazione di cui alla normativa vigente secondo cui "non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all´art. 2359 del codice civile" è necessaria soltanto ove il collegamento induca, potenzialmente, il pericolo di una partecipazione contemporanea del controllato e della controllante. Tale dichiarazione non è, quindi, necessaria quando tale potenzialita', giuridicamente, sia inesistente ed, in particolare, nei confronti di imprese che non possano partecipare alla gara per mancanza della attestazione rilasciata dalla SOA.
Nelle procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti pubblici non sussiste un qualificato obbligo di custodia dei documenti a carico dell'amministrazione appaltante dopo l'esame delle domande e l'ultimazione del procedimento; ne consegue l'impossibilita' di provare per presunzione semplice - difettando i requisiti di cui all'art. 2729 Cod. Civ. gravita', precisione e concordanza - la mancanza al momento dell'apertura delle buste di un determinato documento ovvero di una determinata dichiarazione - richiesta a pena di esclusione ed associando tale mancanza al fatto noto del successivo mancato ritrovamento tra gli atti rimasti presso l'Amministrazione (C.G.A. 7 dicembre 2005 n. 839).
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PLURALITA' DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI
L'esclusione per collegamento sostanziale puo' configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralita' di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori, alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali "da ingenerare il piu' che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialita' e la regolarita' della gara". In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilita' delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalita'; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette societa' e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.).
L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Cio' si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o piu' imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.
CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO A RILASCIARE LA DEFINITIVA
L’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, riguardo al deposito cauzionale, al co. 1, che “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”, e, al co. 5, che “La garanzia deve avere validita' per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validita' maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresi' prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”; prevede inoltre detto articolo 75, al co. 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” e, al co. 8, che “L'offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.”Non è dubbio che la disposizione da ultimo indicata, che prevede l’immediata esclusione da una procedura contrattuale ad evidenza pubblica della impresa che non abbia corredato l’offerta con detto impegno, sia applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal D. Lgs. n. 163 del 2006 a prescindere dalla espressa indicazione nei bandi o nei capitolati di gara, perche' è espressione di uno specifico pubblico interesse al corretto svolgimento della gara ed alla assicurazione dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell'azione amministrativa posta in essere dell'Amministrazione stessa, al fine di evitare che, nel prosieguo della gara, il soggetto, che ha rilasciato la fideiussione provvisoria ad una impresa offerente, possa rifiutarsi di prestare anche la cauzione definitiva nell’ipotesi in cui essa impresa risulti affidataria dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura. Le due cauzioni, quella provvisoria e quella definitiva, assolvono infatti a funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale, sicche' la fase dell'impegno a promettere la prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla prestazione della cauzione provvisoria (al momento della presentazione dell'offerta), va distinta dall'effettivo impegno alla cauzione definitiva, che anche nell'importo puo' essere definita solo dopo l'aggiudicazione, ed è esclusivamente finalizzata a garantire il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente sottoscritto.
COLLEGAMENTO FORMALE E SOSTANZIALE TRA IMPRESE - LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO
L’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, dispone che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresi' dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di ... - Affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri - Importo euro 5.400.000,00.
ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO NELLE GARE D'APPALTO
E’ da considerare illegittima la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato, in quanto l’espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica – economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), della possibilita' di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza.
La caratteristica precipua dell’attivita' di volontariato consiste dunque nella sua gratuita', che comporta come corollario inevitabile l’impossibilita' di retribuire la medesima, anche da parte del beneficiario. Risulta evidente, pertanto, che la stipulazione di un contratto a titolo oneroso, quale un appalto pubblico di servizi, si pone come incompatibile, rispetto a tale fondamentale aspetto del volontariato. L’onerosita' implica, dunque, che l’Amministrazione – per conseguire il vantaggio rappresentato dall’espletamento del servizio dedotto in appalto – corrisponda il correlativo prezzo, evidentemente comprensivo della retribuzione dei lavoratori impiegati per svolgerlo. Di conseguenza, sussiste una evidente incompatibilita' tra l’espletamento di una gara finalizzata all’aggiudicazione di un pubblico servizio e la partecipazione, alla medesima, di associazioni di volontariato (in questo senso T.A.R. Campania, sez.I, 2/4/2007 n. 3021).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’INPDAP – gara a procedura aperta finalizzata all’affidamento dei servizi socio – educativi, portineria, centralino e guardania presso il Convitto INPDAP “S.” di C.. Importo a base d’asta: Euro 1.070.624,00. S.A.: INPDAP.
SUDDIVISIONE BANDO IN PIU' LOTTI - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - AGGIUDICAZIONE
La questione che si pone all’attenzione del Collegio riguarda, difformemente da quanto ritenuto dal Tar, non la (presunta) illegittimita' dell’esclusione della impresa I. dalla gara per il fatto che il “divieto” contenuto nel disciplinare di gara (“ciascun concorrente non potra' aggiudicarsi piu' di un lotto”) “afferiva unicamente alla fase dell’aggiudicazione della gara e giammai al momento dell’ammissione alla gara”, cosicche' il “divieto di aggiudicazione di piu' di un lotto non comportava affatto un divieto di partecipazione di un medesimo concorrente per piu' lotti” e soltanto nell’ipotesi in cui “si fosse paventata un’aggiudicazione contestuale, il divieto de quo sarebbe venuto in rilievo” (cfr. la sentenza impugnata). E nemmeno che la p.a. avrebbe dovuto motivare in ordine all’effettiva attitudine della ravvisata situazione di collegamento a denunciare un’influenza reciproca tra le offerte.
La questione è quella di interpretare correttamente la clausola del disciplinare che ha richiesto ex ante la dichiarazione di cui si è detto (riferita a tutte le imprese partecipanti alla gara e non solo a quelle interessate al solo lotto 1) a pena di esclusione dalla gara.
Deve in primo luogo ritenersi che la gara è unitaria, in quanto riferita alla prestazione di servizi di vigilanza armata presso gli immobili universitari siti in 4 comuni diversi; la distinzione in 4 lotti è conseguenza della dislocazione degli edifici ed al fine di non creare illegittime situazioni di monopolio.
E’ pacifica l’esistenza di una situazione di collegamento tra due delle imprese partecipanti, vietata dall’art. 34, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, come pure è pacifico il pregiudizio potenziale al principio della libera concorrenza che risulterebbe compromesso da un collegamento sostanziale tra piu' imprese partecipanti alla stessa gara.
Le clausole del disciplinare di gara sono chiare nella loro formulazione; le imprese potevano partecipare alla gara anche per tutti i lotti, tanto è vero che erano richieste “tante buste B (relative alle offerte economiche)… quanti sono i lotti” per i quali i concorrenti intendevano partecipare; ma l’aggiudicazione per ciascun concorrente non avrebbe potuto riguardare piu' di un lotto.
La dichiarazione richiesta (“ex art. 2359 c.c., da cui si evinca le imprese rispetto alle quali l’impresa partecipante si trova in una situazione di controllo diretto come controllante o come controllato; tale dichiarazione deve essere resa anche se negativa”) è uno dei documenti che dovevano essere inclusi nella busta A (relativa alla documentazione amministrativa) “a pena di esclusione dalla gara” e doveva riguardare, non i singoli lotti (come in concreto è avvenuto, nella specie, per il solo lotto 1), ma l’intera gara.
La dichiarazione resa dalla I. è stata incompleta, consapevolmente o inconsapevolmente, e cio' è sufficiente per determinarne l’esclusione dalla gara. E’ mancato in sostanza un elemento richiesto a pena di non ammissione alla selezione, ne' la p.a. poteva determinarsi in modo differente, non essendole cio' consentito dall’obbligo di osservare le prescrizioni vincolanti del bando a tutela della par condicio tra i partecipanti e dell’unicita' della gara medesima.
Nessuna discrezionalita', pertanto, residuava in capo alla Commissione per determinarsi in modo diverso.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - COOPERATIVE SOCIALI
Le Cooperative sociali ex L. 381/91 – comprese quelle di tipo B che esercitano attivita' commerciali – sono comunque qualificate ONLUS e pertanto l’appartenenza a tale categoria non rappresenta ex se un ostacolo allo svolgimento di attivita' nel settore economico della raccolta dei rifiuti, oggetto dell’affidamento diretto contestato in questa sede. Il riconoscimento di vantaggi sotto il profilo fiscale e contributivo, nell’ottica di un favor legislativo per le Cooperative sociali, e l’assenza di finalita' di lucro non precludono peraltro alle ONLUS di competere nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici.
L’affidamento a cooperative onlus della gestione di servizi pubblici è legittimo; i presupposti per gli affidamenti in house devono essere sempre verificati, anche in caso di enti sovra comunali, con riguardo ai singoli enti locali.
La norma nazionale prevede il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, a ""… societa' di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure a evidenza pubblica"".
La sentenza del T.A.R. lombardo richiama la sentenza del 18 dicembre 2007 della Corte di Giustizia nella parte in cui stabilisce la contrarieta' al diritto comunitario, per la violazione della parita' di trattamento, della norma italiana laddove riserva alle sole societa' di capitali la partecipazione alle procedure di gara relative all’affidamento dei servizi pubblici locali.
Del resto si tratta di principi da tempo consolidati nella giurisprudenza comunitaria, per la quale la nozione di impresa ricomprende “qualsiasi entita' che esercita un’attivita' economica, a prescindere dal proprio status giuridico e dalle sue modalita' di finanziamento” mentre un’attivita' economica è costituita da qualsiasi attivita' consistente nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato, contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziari connessi, anche se non viene perseguito uno scopo di lucro (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. V – 18/6/1998 n. 35; Tribunale I grado CE – 4/3/2003 n. 319). In definitiva, le norme generali in materia di partecipazione alle gare pubbliche non legittimano l’esclusione delle Cooperative sociali, e non residuano dubbi circa la loro possibilita' di concorrere all’aggiudicazione degli appalti sopra la soglia comunitaria ai sensi della direttiva 2004/18.
Le norme comunitarie sono caratterizzate dall’efficacia diretta, ossia dall’immediata penetrazione nel tessuto nazionale con l’attribuzione ai singoli (persone fisiche e giuridiche) di posizioni soggettive tutelabili innanzi ai giudici nazionali. Ne consegue che i singoli destinatari di diritti riconosciuti dalla fonte comunitaria possono azionarli in sede amministrativa e giurisdizionale, mentre sorge in capo all’autorita' giudiziaria e alla pubblica amministrazione il correlativo dovere di dare loro immediata applicazione: la norma interna – anteriore o posteriore – incompatibile con l’ordinamento comunitario deve essere disapplicata dal giudice nazionale nel caso di specie sottoposto alla sua cognizione, senza la necessita' di ottenere una preventiva dichiarazione di incostituzionalita'.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - TRASPARENZA E CORRETTEZZA
La giurisprudenza amministrativa (Cfr. Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. n. 2317; Cons. Stato, VI, 14 giugno 2006, n. 3500) ha evidenziato che il collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare di appalto non si esaurisce con le previsioni di cui alla predetta norma civilistica, la quale stabilisce una presunzione di collegamento che non esclude la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario sostanziale, idonee ad alterare il regolare andamento delle procedure concorsuali.
E’ stata in tal modo ammessa la configurabilita' di ipotesi di "collegamento sostanziale", diverse ed ulteriori rispetto a quelle indicate dal codice civile, e tale orientamento ha trovato un riscontro testuale nell’art. 34, comma 2, ultimo alinea del Decreto Leg.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti), in base al quale "Le stazioni appaltanti escludono altresi' dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi".
A sua volta, la giurisprudenza (Cfr. Cons. Stato, V, 15 ottobre 2003 n. 6332) ha precisato che un rapporto di controllo e di collegamento tra imprese, idoneo ad alterare la trasparenza e la correttezza del confronto concorrenziale, sussiste soltanto nel caso in cui siano allegati elementi concreti, oltre al rapporto di parentela tra gli amministratori, che indichino l’imprescindibile esistenza di un vincolo proprietario o funzionale che lega le due imprese e che consente di presumere una coincidenza di interessi.
In difetto di tali indizi, la mera esistenza di un rapporto di parentela tra le persone fisiche preposte agli organi gestori si rivela del tutto inidonea a fondare il convincimento dell’unicita' di interessi tra le suddette societa'.
PARTECIPAZIONE GARE: SOCIETA' COOPERATIVE
La disciplina codicistica, segnatamente a seguito della riforma del diritto societario di cui al l D.lgs. 17.01.2003, n. 6 (recante "riforma organica della disciplina delle societa' di capitali e societa' cooperative") ha sancito una sostanziale assimilazione delle societa' cooperative alle societa' di capitali.
L’art. 2511 cod. civ. definisce le cooperative come "societa' a capitale variabile con scopo mutualistico", mentre il successivo art. 2518 stabilisce che "nelle societa' cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societa' con il suo patrimonio", cosi' sancendo, anche per tali societa', la separazione del patrimonio sociale rispetto a quello dei singoli soci, analogamente a quanto accade per le societa' di capitali. Infine l’art. 2519 cod. civ., a chiusura della disciplina dedicata alle societa' cooperative, prevede che a queste ultime, "per quanto non previsto dal presente titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla societa' per azioni".
A sostegno dell’interpretazione estensiva del bando di gara si pone infine la decisiva considerazione che i principi comunitari sanciti dal Trattato istitutivo della Comunita' Europea in materia di concorrenza (art. 39, 43, 48, 81 del Trattato), in una con le disposizioni comunitarie sugli appalti di servizi, ostano, in ossequio alla giurisprudenza della Corte di giustizia, a discriminazioni fondate sul dato meramente formale della veste assunta dagli operatori economici (cfr. l’art. 4, parr. 1 e 2, della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/Cee c.d. "direttiva unica" relativa al "coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi" e l’art. 26, par. 2, della precedente direttiva 18 giugno 1992, n. 92/50/Cee).
SERVIZI PUBBLICI - AFFIDAMENTO E GESTIONE - SOGGETTI AMMESSI
Con la sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (in causa C-357/06), la Corte giustizia CE, ha stabilito che "l’art. 26 n. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CE osta a disposizioni nazionali, come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che impediscono ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle societa' di capitali. Il giudice nazionale, in tal caso, è obbligato a dare un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni".
Sono pertanto da condividere gli assunti dell’appellante, nella parte in cui censura la sentenza di primo grado di violazione dell’art. 113 del T.u.e.l. che non prescriverebbe alcuna limitazione di ordine soggettivo in ordine alla gestione ed erogazione di servizi pubblici locali. Il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento puo' concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla societa' di capitali.
L’art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, dispone che l'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarita' del servizio … " a) a societa' di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica".
La commissione di gara insediata dal comune di C. aveva ammesso, in primo tempo, alla gara la societa' ricorrente A. M. di M.C. & C. s.n.c. e ne aveva analizzato la relazione tecnica (cfr. i verbali dell’11° e 12° seduta). L’aveva poi esclusa nel corso della 18° seduta, a seguito dell’osservazione presentata dalla ditta T. sulla possibilita' di aggiudicare il servizio oggetto della gara solo a societa' di capitali e sull’impossibilita' di ammettere la societa' A. M., perche' costituita nella forma della societa' in nome collettivo. In presenza della precisa disposizione dell’art. 113 co. 5, lett. a) del D.Lgs. n. 267 del 2000, da cui era scaturita l’eccezione della ditta T. e in assenza di una altrettanto precisa disposizione comunitaria in senso diverso, la violazione commessa della stazione appaltante non ha carattere ne' manifesto ne' grave ai fini della valutazione, sotto il profilo soggettivo, della responsabilita' dell’amministrazione che aveva, all’epoca, logicamente e doverosamente, l’obbligo di accogliere l’eccezione della contro interessata e di escludere dalla gara l’odierna appellante.
In assenza, all’epoca dei fatti, della citata sentenza del 18 dicembre 2007, n. 357 (C-357/06) della Corte giustizia CE, questa stessa Sezione aveva, del resto stabilito che l'art. 113 bis, D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, considera ipotesi normale di gestione dei servizi pubblici locali, anche se privi di rilevanza industriale, l'affidamento ad apposite istituzioni, ad aziende speciali e a societa' di capitali (Cons. Stato, V, 04 maggio 2004 , n. 2726; cui adde: Cons. Stato, V 30 agosto 2006 n. 5072 ).
Nessun appunto, sotto il profilo dell’ordinaria diligenza puo' essere mosso al comportamento del Comune che aveva escluso la societa' appellante dalla gara senza che all’epoca esistesse alcun obbligo di disapplicare la disposizione di diritto interno contraria all’ammissione degli operatori economici costituiti in forma diversa dalla societa' di capitali.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - UNICO CENTRO DECISIONALE - SEGRETEZZA OFFERTE
E’ evidente che la correttezza e la trasparenza della gara di appalto vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Cio' anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche puo' funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza. E’ stato dunque ritenuto consentito alla stazione appaltante prevedere l’esclusione delle offerte, quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 Cod. civ.) capaci di alterare la segretezza, la serieta' e l’indipendenza delle offerte, purche' l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicita' rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte. Inoltre, questo Consiglio di Stato, tenendo conto che si tratta dell’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarita' della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre l'esclusione di offerte contenenti i indizi di una concordata modalita' di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale, per quanto rimanga preferibile che il divieto sia rafforzato attraverso clausole espresse del bando di gara.
La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all’art. 2359 Cod. civ., le ipotesi non codificate di “collegamento sostanziale”, le quali, attestando la riconducibilita' dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condizio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione; il fatto che la rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando vale a fortiori, non essendo la previsione di questa clausola essenziale per una tale esclusione (si vedano, tra le molte, Cons. Stato, VI, 13 giugno 2005, n. 3089; V, 12 ottobre 2004, n. 6570; VI, 13 giugno 2005, n. 3089; IV, 19 ottobre 2006, n. 6212; VI, 30 ottobre 2006, n. 6449).
Indubbiamnete, in relazione alla specifica disciplina di gara che normalmente in passato non prevedeva l’esclusione per le imprese collegate ma solo di quelle controllate, sono venute per lo piu' all’esame della giurisprudenza situazioni di collegamento sostanziale tra imprese e dei relativi indici di riconoscibilita', che hanno oscurato la rilevanza del collegamento presunto di cui al vigente art. 2359 comma 3, c.c. secondo cui “ sono considerate societa' collegate le societa' sulle quali un’altra societa' esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria puo' essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la societa' ha azioni quotate in mercati regolamentati” (la cui formulazione attuale risale all’art. 1 D. L.vo 9 aprile 1991 n. 127).
BANDO DI GARA - CLAUSOLA ESCLUDENTE
Secondo l’orientamento giurisprudenziale, recepito da questo Consesso nella nota decisione dell’Adunanza Plenaria nr. 1 del 29 gennaio 2003, non solo sarebbe ammissibile l’impugnazione immediata, ma non sarebbe neanche necessaria per la sua ammissibilita' la previa presentazione di domanda di partecipazione alla gara da parte del ricorrente, in tutti i casi in cui si contesti il carattere “escludente”, ossia ex se impeditivo della partecipazione, di determinate prescrizioni della lex specialis.
Questo Collegio, pur senza voler sposare, in tema di individuazione delle clausole suscettibili di assumere la suindicata qualita' “escludente”, l’orientamento piu' restrittivo che ne circoscrive l’ambito alle sole clausole che fissano i requisiti di partecipazione alla gara stricto sensu intesi, non puo' non rilevare che le disposizioni dello Schema di convenzione censurate nella specie non presentano neanche l’astratta idoneita' ad assumere carattere preclusivo, trattandosi non gia' di regole della procedura selettiva, ma di clausole della futura convenzione a stipularsi tra Amministrazione e affidatario. Per meglio comprendere questa affermazione, è utile richiamare la consolidata impostazione dottrinale e giurisprudenziale secondo cui la procedura di gara altro non è che la fase di individuazione del contraente con cui la p.a. stipulera' un contratto, del tutto assimilabile, sotto il profilo funzionale, alla fase delle trattative che precede la conclusione di un contratto tra soggetti privati; in questo caso, tuttavia, la fase precontrattuale è “procedimentalizzata” e rigorosamente disciplinata dalla legge in ragione non solo dell’interesse pubblicistico connesso alla prestazione oggetto del contratto in fieri, ma anche e soprattutto di evidenti esigenze di trasparenza e imparzialita' che connotano l’azione della p.a. ai sensi dell’art. 97 Cost.
Quanto sopra, se vale a imporre all’amministrazione rigorosi obblighi procedimentali nel senso appena precisato, non esclude pero' l’autonomia della stessa nella determinazione a monte del contenuto della prestazione contrattuale oggetto di affidamento, e quindi nella determinazione delle esigenze pubbliche da perseguire e delle modalita' con cui dovranno essere soddisfatte in concreto (con il solo limite – come è ovvio – del rispetto dell’interesse pubblico generale). La possibilita' di individuare nella procedura di gara un procedimento amministrativo che “doppia”, limitatamente alla fase precontrattuale, una vicenda che altrimenti rivestirebbe rilievo esclusivamente privatistico (secondo quella che parte della dottrina definisce “teoria del doppio grado”) trova oggi un rilevante aggancio testuale nell’art. 11, comma VII, del d.lgs. 14 aprile 2006, nr. 163, il quale, nel disporre che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” (in tal modo ribaltando l’opposto principio contenuto nella normativa previgente), ha inteso proprio sancire la netta separazione tra il procedimento amministrativo e la vicenda contrattuale su cui s’innesta (cfr. Corte cost., sent. 23 novembre 2007, nr. 401).
Da cio' discende, ancora, che solo le prescrizioni di gara in senso stretto – e, quindi, quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d’oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva – potranno astrattamente essere suscettibili di assumere il suindicato carattere “escludente”, e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l’unica eccezione a tale principio puo' aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell’affidamento a essere “ritagliato” in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l’accesso a intere categorie di operatori (ma trattasi di ipotesi alle quali il legislatore cerca di riservare specifiche previsioni: p. es. art. 68, comma XIII, d.lgs. nr. 163.2006).
La riprova di cio' si rinviene nell’esattezza del rilievo del primo giudice, laddove ha ritenuto insussistente l’interesse dell’odierna appellante a censurare la clausola che imponeva all’aggiudicatario di assumere la veste di S.p.a.: appare evidente, infatti, che nessun concorrente (italiano o di altro Stato dell’unione che fosse) avrebbe giammai potuto essere escluso dalla gara per difetto di tale veste giuridica, trattandosi di disposizione valevole per il solo aggiudicatario dell’affidamento (e, quindi, come correttamente osservato dal T.A.R., afferente alla sola fase esecutiva dell’affidamento).
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - ESCLUSIONE OFFERTE - ESCLUSIONE DALLA GARA
Sotto la vigenza dell’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109 del 1994 e successive modificazioni (secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”), questo Consiglio di Stato si è orientato in senso favorevole alla possibilita' di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate nel menzionato art. 10, comma 1-bis (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424), con la precisazione che, mentre nel caso della sussistenza dell’ipotesi del “controllo” di cui all’art.10, comma 1-bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serieta' delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale” deve essere provato nello specifico e in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. 2317).
Invero, la pubblica amministrazione sceglie il contraente con cui concludere il contratto di appalto attraverso un procedimento regolato da norme d’ordine pubblico, tese all’individuazione del miglior contraente possibile. Il procedimento amministrativo è improntato al rispetto dei principi generali di legalita', buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa, in accordo con quanto imposto dall’art. 97 della Costituzione. Questi principi, nell’ambito delle gare pubbliche, si estrinsecano nelle regole della concorsualita', della segretezza e della serieta' delle offerte, che tendono a garantire la par condicio dei partecipanti e la cui portata precettiva puo' essere presa in considerazione ed esplicitata anche attraverso la predisposizione della lex specialis della procedura di gara.
Al rispetto di queste regole sono tenuti non solo la stazione appaltante, ma anche i concorrenti, i quali devono presentare offerte serie, indipendenti e segrete, poiche' solo in tal modo puo' considerarsi rispettato il principio di libera concorrenza che garantisce l’individuazione del miglior contraente per l’Amministrazione. La giurisprudenza ha precisato poi che il divieto di partecipare alle gare di appalto per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che l’amministrazione abbia condotto, per cui nel caso in cui sia dedotta la relativa doglianza il giudice non puo' esimersi dall’ esaminarla per stabilirne in concreto la fondatezza o meno (Cons. Stato V, 9 ottobre 2007, n. 5284).
E’ evidente, in realta', che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Cio' anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche puo' funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.
E’ stato dunque ritenuto consentito alla stazione appaltante prevedere l’esclusione delle offerte, quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 Cod. civ.) capaci di alterare la segretezza, la serieta' e l’indipendenza delle offerte, purche' l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicita' rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - FONDAZIONI
Ai sensi dell’art 34 del DLgs 163-06, non possono essere ammesse a partecipare alle gare pubbliche, in mancanza di espressa previsione, le fondazioni, le quali costituiscono un soggetto espressamente considerato dall’ordinamento secondo specifiche peculiarita'. In base agli artt 14 e segg del codice civile, e secondo le ricostruzioni dottrinarie prevalenti, si tratta di un soggetto, costituito da un patrimonio, personificato dall’ordinamento per la realizzazione di uno scopo determinato, considerato di utilita' sociale. In relazione alla previsione espressa dell’art 34 la rilevanza sociale dello scopo, di carattere non lucrativo impedisce qualsiasi assimilazione delle fondazioni alle societa' commerciali, il cui elemento fondamentale è costituito invece dalla divisione degli utili tra i soci.
Nel caso di specie, di fronte alla norma espressa, non risulta rilevante la questione relativa alla natura della fondazione e se possa considerarsi una impresa commerciale.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO DI COOPERATIVE
La mancata indicazione, da parte di un consorzio di cooperative, del consorziato per il quale concorre, comporta l’esclusione dalla gara del consorzio stesso e della consorziata.
In quanto secondo i disposti di cui al comma 7, dell’art. 37, del D.Lgs. 163/2006, che, al secondo periodo, stabilisce: “i consorzi di cui all’art. 34, comma 1 lettere b)(consorzi fra societa' di cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio della Stato 14 dicembre 1947 n. 1577, nonche' dei consorzi fra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985 n. 443) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”. La contemporanea partecipazione alla gara del consorzio di cooperative e della cooperativa consorziata, tenuto conto della mancata indicazione da parte del consorzio del consorziato per il quale concorre, determina il ricorrere della fattispecie delle offerte imputabili ad un unico centro decisionale, di cui all’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di M. (prov. di Catania) – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani per mesi 9 e giorni 17 (dal 15/05/2008 al 28/02/2009).
PRESENTAZIONE OFFERTE - DICHIARAZIONE COLLEGAMENTO SOSTANZIALE
COMMENTO: la situazione di collegamento sostanziale, per essere rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, deve sussistere alla data di presentazione delle offerte, posto che è in quel momento che si cristallizza la situazione dichiarata dall’azienda, compresa la dichiarazione della stessa in merito ad eventuali rapporti di collegamento ad altre imprese partecipanti alla stessa gara. Pertanto l’eventuale falsita' della dichiarazione fornita in quel momento, rileva ai fini dell’ammissibilita' dell’offerta stessa, il che vuol dire che non rilevano circostanze antecedenti (e che siano venute definitivamente meno prima della data dianzi indicata) o sopravvenute. A quest’ultimo riguardo si puo' pure ritenere che in alcuni casi una circostanza sopravvenuta possa costituire un serio indizio circa la preesistente situazione di collegamento, ma cio' deve costituire oggetto di prova rigorosa, pena un’indebita restrizione dell’autonomia imprenditoriale degli operatori economici; in effetti, soprattutto nei casi in cui le operazioni di gara si protraggano per un periodo lungo, le vicende sopravvenute che coinvolgono in ipotesi due o piu' delle imprese partecipanti potrebbero danneggiare le imprese medesime, le quali, al momento della presentazione delle offerte, non avevano in ipotesi alcuna intenzione di violare il divieto di cui all’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 ed hanno invece dato vita a fusioni, incorporazioni e quant’altro solo in base a strategie aziendali o per altre ragioni comunque riconducibili alla ordinaria dinamica imprenditoriale. Occorre, pertanto, verificare se si sia concretamente integrata un’alterazione del gioco della concorrenza, la quale si ha quando due o piu' offerte provengono dallo stesso centro decisionale.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’I.E.S. S.r.l.(in qualita' di mandataria dell’ATI con I.S.r.l.) – Gara d’appalto per “Servizio di gestione calore e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti comunali di riscaldamento, raffrescamento ed idrico-sanitari per la durata di anni nove dal verbale di consegna degli impianti”. Importo contrattuale previsto per la durata di 9 anni € 3.357.000,00. S.A.: Comune di C.S..
AFFIDAMENTO IN HOUSE - INDIZIONE GARA
Secondo la costante giurisprudenza della Corte, l’indizione di una gara pubblica, conformemente alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatoria, anche quando l’affidatario è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e, dall’altro, tale ente deve svolgere la parte piu' importante della sua attivita' con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono.
COMPARTECIPAZIONE SOCIETARIA - CAUSE ESCLUSIONE
La Sezione deve in primo luogo rilevare che la circostanza che una società sia partecipata (per il 40%) da altra società per azioni (a volta partecipata integralmente dal Comune di T.), non determina, di per sé, alcuna violazione né di norme né di principi giuridici di matrice nazionale o comunitaria. Ed invero, come la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria ha avuto in più occasioni modo di affermare, la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692). Una simile limitazione a carico delle società miste a partecipazione pubblica si porrebbe, anzi, in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario, il quale esige che le imprese pubbliche abbiano possibilità di agire in regime di parità di trattamento con la imprese private.
Ciò si desume, innanzitutto, dall’art. 295 del Trattato CE, che lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri, e dall’art. 86 del medesimo Trattato CE che, vietando il mantenimento nei confronti delle imprese pubbliche di misure contrarie alle norme del Trattato, salvo quanto strettamente necessario all’adempimento delle specifiche missioni di interesse generale di cui esse siano eventualmente incaricate, presuppone, per ogni altro aspetto, una piena parificazione tra imprese pubbliche e private.
Anche la Corte di Giustizia CE ha precisato che il principio di parità di trattamento non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura (Corte Giust. CE, 7 dicembre 2000, in C 44.99) o che sono da essa partecipati (Corte Giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26.03).
Tale indirizzo merita certamente di essere condiviso: le garanzie offerte dalla procedura dell’evidenza pubblica valgono, infatti, ad escludere che la partecipazione all’interno della società da parte dell’ente pubblico che bandisce la gara possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza e, quindi, offrire alla società partecipata un illegittimo vantaggio a scapito delle altre imprese. In definitiva, in assenza di prove in ordine a specifiche violazioni delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara.
Nello specifico della fattispecie in esame, nessuna preclusione può ricavarsi dall’art. 14, comma 5, d.lgs. n. 164.2000, ai sensi del quale, alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale “sono ammesse, senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori, con la sola esclusione delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Alle gare sono ammessi inoltre i gruppi europei di interesse economico”. Tale norma tuttavia nel caso di specie non può trovare applicazione in quanto, a prescindere dalla questione se ASM T. s.p.a. possa essere considerata affidataria diretto di un servizio pubblico locale, il Collegio deve escludere in radice che UDG sia controllata da ASM T. s.p.a.
In ordine al primo profilo deve evidenziarsi che il concetto di controllo cui occorre far riferimento per l’applicazione della causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 14, comma 5, d.lg. n. 164.2000 è esplicitato nell’art. 2, comma 1, lett. s) dello stesso d.lgs. n. 164.2000, laddove si prevede che “impresa controllata” è “un’impresa controllata ai sensi dell’articolo 2359, commi 1° e 2°, del codice civile”. Ebbene, nel caso si specie non sussiste nessuna delle tre ipotesi di controllo (controllo interno di diritto; controllo interno di fatto; controllo esterno di fatto) contemplate dall’art. 2359 c.c.
Non vi era, quindi, alcuna preclusione impediva della partecipazione alla gara di UDG.
CONSORZIO TRA IMPRESE ARTIGIANE - QUALIFICAZIONE
I consorzi fra imprese artigiane, costituiti ai sensi della legge 8 agosto 1985 n. 443, previsti dall’articolo 34, comma 1, lettera b) del d. Lgs. n. 163/2006 (insieme ai consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro ex legge n. 422/1909) quali soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici, ai sensi dell’articolo 35 del medesimo decreto devono possedere e comprovare i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di appalto, salvo che per quelli relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonche' all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorche' posseduti dalle singole imprese consorziate.
I consorzi fra imprese artigiane si caratterizzano per l'organizzazione comune che gli imprenditori istituiscono per disciplinare o svolgere determinate fasi della propria attivita' attraverso lo strumento della cooperazione interaziendale, finalizzata alla riduzione dei costi di gestione ed all'accesso a possibilita' di sviluppo economico non realizzabili senza l'organizzazione consortile. Al riguardo, l’orientamento del Consiglio di Stato, pronunce n. 2183/2003 e n. 3477/2007, è nel senso che la ratio che sorregge la costituzione di detti consorzi è data dall'esigenza di consentire, grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese, la partecipazione a procedure di gara, di imprese artigiane che, isolatamente considerate, non sarebbero in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, di effettive chances competitive.
In virtu' del particolare rapporto consortile – rapporto organico - esistente in tale tipologia di consorzi, l’articolo 35 del d. Lgs. n. 163/2006 dispone che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole societa' consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso.
Atteso che i consorzi tra imprese artigiane dimostrano la propria capacita' tecnica mediante la qualificazione dell’intero consorzio, le imprese consorziate chiamate ad eseguire i lavori, devono dimostrare il possesso dei requisiti morali e non anche il possesso della capacita' tecnica.
Non è quindi legittima l’esclusione dalla gara di un consorzio fra imprese artigiane in quanto l’impresa consorziata, indicata quale esecutrice dei lavori, non è in possesso di attestazione di qualificazione, cosi' come richiesto dal bando di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di O. – consolidamento dei contrafforti del C. in parco M..
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CLAUSOLA DEL BANDO ILLEGITTIMA
Il soggetto che partecipa alla gara puo' essere costituito anche in vista ed in funzione della singola procedura selettiva e non deve necessariamente essere preesistente ad essa. Nessun rilievo puo', quindi, attribuirsi alla circostanza che la societa' non fosse ancora consorziata alla data di pubblicazione del bando. Il collegio rileva che, nel caso di specie, al di la' del plausibile errore materiale compiuto all’atto dell’apposizione della data, l’offerta ha comunque effetto nei confronti dell’amministrazione solo al momento della sua ricezione, momento nel quale la ditta era gia' regolarmente consorziata (vd. Cons. St., V, 30 agosto 2005 n. 4413). Sotto altro profilo puo' anche affermarsi che, in generale, i requisiti devono, comunque, essere posseduti alla data di scadenza della presentazione dell’offerta (nella specie, 14 novembre poi prorogato al 4 dicembre 2007), data alla quale la ditta era gia' consorziata.
Risulta quindi illegittimo il provvedimento di esclusione disposto dalla S.A., infatti la Commissione giudicatrice ha erroneamente introdotto in corso di gara, un requisito a pena di esclusione, ossia l’essere gia' consorziata al momento della pubblicazione del bando, in contrasto con la normativa nazionale in materia e con la stessa lex specialis della gara.
SCELTA DEL CONTRAENTE - RATIO
Il procedimento per la scelta del privato contraente, da parte delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, deve mirare alla selezione dell'impresa che, in un giudizio condotto sulla scorta dei requisiti posseduti e di altri prefissati elementi di valutazione, appaia quella in grado di assicurare il miglior risultato per la parte appaltante. Ancorare, percio', l'esito di una tale scelta ad un adempimento formale desunto da una non univoca disposizione della legge o del bando, significherebbe sacrificare quello scopo ad una infruttuosa applicazione di regole formali ed incoerenti con lo scopo prefissato.” (Consiglio Stato , sez. V, 10 gennaio 2007 n. 45). Il che, in altri termini, vuol dire come non sia necessaria una stretta corrispondenza, sul piano terminologico, tra le attivita' indicate dalla societa' sull'atto costitutivo e quelle oggetto di contratti pubblici, in quanto è sufficiente che le attivita' siano adeguate al tipo di servizio o di fornitura richiesto.
Nel caso di specie, quantomeno in astratto, i servizi richiesti dall'amministrazione, che sotto il profilo materiale si riducono alla fornitura, installazione e manutenzione di tabelloni per la pubblicita' elettorale, possono rientrare nell'oggetto sociale dichiarato dall'impresa, che non solo prevede l’allestimento di seggi elettorali, nel cui ambito rientrano anche i tabelloni per l’affissione delle liste, ma anche la lavorazione di legno ed alluminio. Per cui spettava alla ricorrente di chiarire, con una puntuale esternazione delle regioni poste a sostegno della propria tesi, in cosa concretamente consistesse l'asserita incompatibilita'.
CONSORZIO DI COOPERATIVE - REQUISITI DI ORDINE GENERALE
Avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in violazione della lex specialis e in violazione di legge, e specificatamente, dell’art. 38 del D. lgs. 163/2006, il consorzio che si è limitato a dichiarare che, l’impresa esecutrice del servizio per conto del consorzio in caso di aggiudicazione, possedeva i requisiti di ordine generale richiesti dalla vigente normativa senza pero' presentare la relativa documentazione.
Infatti, pur trattandosi di un consorzio di cooperative (soggetto ammesso a partecipare alla procedura di affidamento dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 34 , lett b, d.leg.vo n. 163.2006) e, specificamente di una societa' consortile (art. 2615 ter cod. civ.) con struttura ed identita' autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate, tuttavia il possesso dei requisiti generali in ordine alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e di idoneita' morale vanno verificati non solo in capo al consorzio ma anche in capo alle consorziate designate esecutrici del servizio, dovendosi – invece - ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria.
Ne' la riconosciuta autonoma soggettivita' del consorzio di cooperative (con forma di societa' consortile a resp. lim. nel caso di specie ) risulta incompatibile sul piano logico con la necessita' che i requisiti di partecipazione di ordine generale (ex art. 38 D.leg.vo n. 163.2006) siano posseduti anche dalle singole cooperative designate quali esecutrici effettive del servizio appaltato: infatti la soggettivita' autonoma del Consorzio di cooperative di produzione e lavoro (art. 34 , lett. b D.leg.vo 163.2006) e cioè (come la definisce la controinteressata) la sua posizione di general contractor della consorziata esecutrice risulta rilevante ai fini della responsabilita' contrattuale e patrimoniale (connessa agli obblighi derivanti, prima, dalla presentazione dell’offerta e, poi, dall’aggiudicazione della gara e dalla stipula del relativo contratto con la stazione appaltante), ma non puo' assumere alcuna rilevanza con riguardo al diverso piano logico-giuridico delle specifiche qualita' oggettive e soggettive il cui possesso l’ordinamento vigente richiede ai soggetti che, anche come sub-appaltatori, intendono partecipare alle procedure di affidamento di lavori forniture e servizi (e cioè entrare in rapporti di affari economici con le pubbliche amministrazioni che spendono danaro pubblico).
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO STABILE ED IMPRESE CONSORZIATE
Nel periodo precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 113 del 2007, il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovasse applicazione nelle ipotesi in cui la consorziata non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto.
Ai fini della completa ricostruzione del quadro normativo della questione (ed, in ultima analisi, di delimitazione del thema decidendum), occorre anche osservare che, con riferimento all’ipotesi dei consorzi stabili, le difficolta' interpretative cui si è dinanzi fatto cenno risultano superate a seguito dell’emanazione del c.d. ‘secondo decreto correttivo’ al d.lgs. 163 del 2006.
In particolare, mette conto richiamare il comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, la cui lettera i), nel riformulare per intero il testo del comma 7 dell’art. 37, cit., ha risolto de futuro i richiamati dubbi interpretativi.
Ed infatti, la modifica normativa intervenuta nel 2007, eliminando espressamente nel testo dell’art. 37,comma 7, cit., il riferimento alla figura dei consorzi stabili (di cui al precedente art. 34, comma 1, lettera c)), ha sortito l’effetto di fissare in modo effettivamente generale il divieto di contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque impresa consorziata, indipendentemente dal se quest’ultima fosse stata o meno indicata come esecutrice dell’appalto.
VERIFICA ANOMALIA OFFERTA E DIVIETO DI COLLEGAMENTO TRA IMPRESE
Il giudizio di anomalia è finalizzato alla verifica dell'attendibilita' e serieta' dell'offerta, ovvero all'accertamento della reale possibilita' dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte, con la conseguenza che deve fondarsi su profili oggettivi e concreti dell'offerta, per cui, conseguentemente, il suddetto giudizio deve basarsi unicamente sui costi dichiarati ed effettivi. Nell’ipotesi in cui alcune voci di costo siano state calcolate con criteri non corrispondenti a quelli stabiliti dalle disposizioni in materia, tale elemento di per se' non è in grado di determinare la non sostenibilita' economica dell’offerta, atteso che l’art.87 del D.lgvo n.163/2006, individua una sola ipotesi (contrasto con trattamenti salariali minimi inderogabili comma 3) in cui la quantificazione di un elemento dell’offerta in difformita' dai citati criteri non è ritenuta in grado di giustificarne la sostenibilita' economica.
Per quanto concerne la disposizione del bando di gara relativa al divieto di collegamento sostanziale non è finalizzata a sanzionare qualsiasi atipica forma di illecito concorrenziale, ma, essendo conformata sul disposto dell’art.34 del D.lgvo n.163/2006, è finalizzata unicamente a reprimere situazioni in cui il collegamento formale o sostanziale tra due concorrenti ovvero il previo accordo tra gli stessi venga a falsare la correttezza della gara. Trattasi, in definitiva, di una disposizione finalizzata a garantire l’interesse della stazione appaltante a che sussista una reale situazione di parita' dei concorrenti per quanto riguarda le modalita' di svolgimento della singola gara, ma non ad ovviare a situazioni di disparita' ovvero di squilibrio economico tra i concorrenti venutesi a creare in sede di predisposizione del contenuto delle offerte per effetto di comportamenti anticoncorrenziali posti in essere da uno degli stessi.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
Può un ente pubblico partecipare ad una gara indetta da un ente pubblico?
Pareri tratti da fonti ufficiali
Può un appalto per servizi di assistenza alla comunicazione e socializzazione nelle scuole a soggetti disabili (allegato IIB) essere riservato a cooperative sociali di tipo A e loro Consorzi iscritti alla lettera C dell'Albo regionale? A mio avviso no (penso che la possibilità di riservare la gara alle cooperative sia limitata a quelle di tipo B sotto particolari condizioni). Grazie.
Dall’analisi del bando tipo proposto dall’ANAC per servizi e forniture leggo testualmente: 1. Nel caso di consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), del Codice (consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro e consorzi tra imprese artigiane), i requisiti di cui al precedente paragrafo 13.1, ai sensi dell’art. 35 del Codice, dovranno essere posseduti direttamente dal consorzio. 2. Nel caso di consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. c) (consorzi stabili), i requisiti di cui al precedente paragrafo 13.1 devono essere posseduti direttamente dal consorzio ovvero dai singoli consorziati esecutori, secondo le disposizioni dell’art. 277 del Regolamento. L’ AVCP con parere n. 17 del 5/8/2014 aveva però precisato che con riferimento ad un consorzio di imprese artigiane ……….., il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lettera di invito si ritiene possa essere dimostrato secondo i principi espressi dalla più recente giurisprudenza amministrativa con riferimento ai consorzi stabili. Infatti, l'art. 35, d.lgs. n. 163/2006 è stato interpretato nel senso che "il possesso del requisito in capo al consorzio deve ritenersi soddisfatto con il possesso dello stesso da parte delle imprese esecutrici del servizio". DOMANDA Alla luce di quanto sopra riportato, si chiede se si ritiene corretta l’impostazione dell’ANAC o quella di molte stazioni appaltanti che anziché distinguere tra consorzi di coop o artiginani. e consorzi stabili li tratta allo stesso modo prevedendo che anche per i Consorzi di cui all’art. 34, c. 1, lettera b) il requisito di carattere tecnico-professionale, debba essere posseduto direttamente dal Consorzio ovvero dai singoli consorziati esecutori.
La ASL di ... ha bandito una gara d’appalto mediante procedura aperta per l’affidamento della fornitura e posa in opera di una camera iperbarica. Entro la scadenza fissata nel bando sono pervenute due offerte, di cui una proveniente da Istanbul (così risulta dall’indirizzo scritto a mano dall’operatore sul plico generale). In attuazione del disposto degli ex artt. 34, comma 1, lettera f-bis) e 47 del D.lgs 163/2006 e 62 del D.P.R. 207/2010 ed in considerazione del fatto che la Turchia a tutt’oggi non fa ancora parte dell’Unione Europea e non risulta firmataria dell’Accordo sugli Appalti Pubblici, si chiede se sussista l’obbligo per l’Amministrazione di ammettere detta offerta alla gara ed, eventualmente, sulla base di quali presupposti. Si evidenzia l’urgenza della soluzione del quesito posto, vista l’imminente seduta di gara, fissata nel bando per il 25 p.v., per l’apertura del plico generale e del plico contenente la documentazione amministrativa.
A31. Con quali modalità trovano applicazione gli obblighi di tracciabilità nei raggruppamenti temporanei di imprese, nei consorzi ordinari e nelle società tra concorrenti riuniti o consorziati a valle dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 93 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 270?
Dall’esame dell’art. 34 del dlgs 163/2006, primo comma, lettera d), si evince che i raggruppamenti temporanei di concorrenti possono essere costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del medesimo comma, ossia: d) dagli imprenditori individuali, anche artigiani, dalle società commerciali, dalle cooperative; e) dai consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro e dai consorzi tra imprese artigiane; f) dai consorzi stabili. Non sono dunque citati i soggetti di cui alle successive lettere e), f) ed f-bis, ossia i consorzi ordinari, i GEIE e gli operatori stabiliti in altri stati membri. Ciò premesso, si chiede se un consorzio ordinario di cui alla lettera e) del primo comma dell’art. 34 del dlgs 163/2006, già costituito in forma di società ai sensi dell’art. 2615-ter del codice civile, possa riunirsi in raggruppamento temporaneo con altri soggetti interessati a partecipare ad una procedura per l’affidamento di un appalto di lavori.
A seguito di procedura di gara aperta è rimasta aggiudicataria della concessione del servizio di gestione parcheggi una associazione temporanea d'impresa, costituita da due Srl che prevede la partecipazione al 50% ognuna. Ai fini della stipulazione del relativo contratto con il Comune hanno costiuito formalmente, per atto notarile, l'ATI conferendo il mandato alla Società capofila. Prima della stipulazione del contratto di concessione la mandataria ha preannunciato di voler dare esecuzione al contratto mediante società di fatto costiuita da entrambe le Società in regime di associazione, munita di specifica posizione fiscale, la quale farà fronte in forma unitaria agli obblighi contrattuali. Avendo riscontrato una pluralità di orientamenti anche diametralmente opposti (anche favorevoli all'applicazione del regime civilistico dell'Associazione - es. Civile.it), nonchè il parere n.142 del 22.07.2010 dell' Avcp, sono orientato a ritenere non applicabile il regime civilistico (non ritenendo questa la ratio della normativa sugli appalti e le associazione d'impresa) e dunque ad esigere che le prestazioni ed obbligazioni siano rese dalle singole società in associazione per la quota percentuale indicata in offerta, fermo restando che l'interlocutore contrattuale unico della stazione appaltante è l'impresa mandataria. Si chiede al riguardo l'avviso di codesto servizio di supporto giuridico.
gara d'appalto per l'affidamento del servizio di asilo nido comunale. il capitolato speciale d'appalto prevede come requisito professionale un'esperienza almeno triennale nella gestione del servizio di asilo nido pubblico o privato. tra i partecipanti alla gara: ente ecclesiastico iscritto al r.e.a. che attesta la richiesta esperienza presentando elenco di servizi definiti come "centro diurno per minori italiani e stranieri - equiparato ad asilo nido". considerato che esiste specifica normativa regionale in materia di asilo nido, a cui fa riferimento il capitolato speciale d'appalto, che individua in maniera univoca la tipologia e le caratteristiche del servizio, si chiede se la mancata rispondenza del servizio attestato rispetto a quello previsto dal capitolato d'appalto può essere motivo di esclusione dalla gara.
GARA D'APPALTO PER L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI ASILO NIDO COMUNALE. IL CAPITOLATO SPECIALE D'APPALTO RICHIEDE ISCRIZIONE ALLA C.C.I.A.A. PER IL TIPO DI ATTIVITà OGGETTO DELL'APPALTO: ASILO NIDO. UN ENTE ECCLESIASTICO, PARTECIPANTE ALLA GARA, ISCRITTO AL R.E.A.,presenta visura storica dell'impresa in cui compare come oggetto sociale: "promuovere iniziative di carattere educativo,culturale, di assistenza e di accoglienza, in forme varie, tenendo conto delle necessità locali ed universali della Chiesa di Roma e del progetto organico con cui esse vengono affontate nella diocesi." Si chiede se l'oggetto sociale come sopra espresso può ritenersi comprensivo dell'attività di asilo nido oggetto dell'appalto o se, al contrario, la mancata menzione dello specifico servizio può essere causa di esclusione dalla gara.
Questo Ente ha bandito una procedura aperta per l’affidamento di un servizio di importo superiore alla soglia comunitaria. Per quanto attiene i requisiti minimi di partecipazione all’appalto in capo ai consorzi di cui all’art. 34, lett. b) della legge n. 163/2006 e s.m.i. sul bando i requisiti sono stati richiesti cumulativamente in capo ai singoli consorziati e/o consorziati esecutori (tenuto conto dell’art. 277 del Regolamento di attuazione del Codice Contratti, già pubblicato ma non ancora in vigore). Come rilevato da un consorzio interessato, si chiede se i requisiti dovevano invece essere richiesti in capo al solo consorzio e non alle singole imprese consorziate. Si ringrazia sin d’ora per la collaborazione, confidando in una sollecita risposta visto l’approssimarsi dello scadere del bando in argomento.
A21. Sono sottoposti agli obblighi di tracciabilità i flussi finanziari nell’ambito dei consorzi ordinari di concorrenti (articolo 34, comma 1, lett. e del Codice dei contratti) e/o delle società tra imprese riunite a valle dell’aggiudicazione (articolo 96 del DPR n. 554/1999; articolo 93 DPR 5 ottobre 2010, n. 270)?
Art. 90, c. 2, lett.h): consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria 1) Sono tenuti a indicare per quale consorziata il consorzio concorre? 2) E’ ad essi applicabile il c, 5 dell’art. 36, D.Lgs. 163/2006
Come si raccordano il comma 2 dell'art.34 del D.Lgs. n.163/06 - abrogato dal D.L. n.135/2009 - con l'art.38 comma 1 lettera m-quater delllo stesso D.Lgs. 163/06 ?
Oggetto: Associazioni di volontariato. Partecipazione a pubblici appalti. L'Avcp con proprio parere n. 26 in data 26.02.2009, ha considerato illegittima la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato e, ciò, in netto contrasto con le decisioni assunte dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee Sezione 3, con sentenza del 29.11.2007, n. 119/09, richiamate e confermate nella sentenza TAR Veneto Sez. I in data 12.03.2009, n. 889, nonché nella sentenza emessa dal TAR Piemonte Torino, Sez. I, in data 09.4.2009 col . 985. Per quanto sopra, si chiede il Vs. autorevole parere in merito, al fine di una opportuna valutazione nella redazione dei bandi di gara onde scongiurare eventuali impugnative.
Nel caso in cui il concorrente sia un consorzio stabile di cui all'art. 34 comma 1 lett. c) D. Lgs. 163/2000, il requisito di cui all'art. 3 comma 6 DPR 34/2000 (avere realizzato nel quinquennio una cifra d'affarei non inferiore a tre volte...) può essere soddisfatto in capo ad una delle imprese consorziate indicate quali esecutrici dei lavori?
Buongiorno, sottopongo alla Sua attenzione una questione relativa ad una gara di appalto di servizi di pulizia di locali comunali. Hanno partecipato alla gara n. 2 società cooperative che chiameremo per semplicità cooperativa A e cooperativa B. Il presidente e legale rappresentante della cooperativa A è altresì direttore tecnico nell'altra società B. A seguito di consultazioni di giurisprudenza consolidata, determinazioni dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, sentenze su casi similari si è proceduto all'esclusione motivata di entrambe le cooperative con segnalazione del fatto specifico mediante esposto alla stessa Autorità di vigilanza per ipotesi di collegamento ai sensi dell'art. n. 34 comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., oltre all'Autorità Giudiziaria. Una delle due cooperative, ovvero la cooperativa B, ha presentato richiesta di riammissione alla gara che questo ufficio non ha ritenuto giustificabile confermandone l'esclusione dalla procedura stessa. Si chiede cortesemente l'espressione di un parere, se nello specifico del periodo transitorio, in attesa di pronunciamenti delle Autorità preposte, le due cooperative possano essere ancora invitate ad appalti di servizi indetti dall'Amministrazione Comunale.
A chi deve essere intestata la garanzia di cui all'art.75 del D.Lgs n.163/06 nel caso di partecipazione ad una gara d'appalto di soggetti (già costituiti o da costituirsi) di cui all'art.34 - comma 1 - lettere b), c), d), e), f), f)bis - del D.Lgs. n.163/06 ? Inoltre, sempre per i soggetti suddetti (e sempre nel caso siano già costituiti o da costituirsi), per fruire del beneficio di cui all'art.75 - comma 7 - del D.Lgs. n.163/06, chi deve possedere la certificazione del sistema di qualità?
A seguito di procedura aperta, i lavori di manutenzione asfalti nel territorio comunale - Anno 2008, sono stati aggiudicati provvisoriamente ad una Soc. Consortile Cooperativa, la quale, in sede di gara non ha indicato l'Impresa consorziata che eseguirà i lavori. Su richiesta di chiarimenti in merito da parte di questa Amministrazione, il predetto Consorzio ha risposto che "essendo lo stesso iscritto nella Sez. Coop. a Mutualità Prevalente Categoria P.L., non rientra nelle disposizioni di cui all'art. 34 c. 1 lett. b) e c) del D.Lgs. 163/2006 e quindi non è soggetto ad indicare per quale Impresa consorziata il consorzio partecipa" e che "per quanto concerne l'esecuzione dei lavori in oggetto, non si prevede alla resente data la partecipazione dei loro soci". Ciò premesso, si chiede se l'obbligo di dichiarare il sede di gara il nominativo dell'Impresa consorziata che eseguirà i lavori, nel caso di specie non sussista come dichiarato dal Consorzio e se si può procedere comunque all'aggiudicazione definitiva delle opere.
Il quesito riguarda un bando per l’affidamento di un contratto per servizi che, per quanto riguarda l’ammissione alla gara, fa riferimento all’art. 34 del DLgs 163/2006. I servizi in oggetto non rientrano nella categoria 12- servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura, ma nella 11- servizi di consulenza gestionale ed affini. In particolare i nostri quesiti sono: 1- L’elenco dei soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici, ai sensi dell’art. 34 del DLgs 163/2006, è tassativo o solo indicativo? 2- Nell’ art. 34 comma 1 lettera a) del DLgs 163/2006, tra i soggetti ammessi alla gara vengono menzionati “gli imprenditori individuali”. In questa categoria rientrano anche i liberi professionisti iscritti a un albo professionale? 3- A una gara d’appalto riguardante servizi (non inquadrabili strettamente tra quelli concernenti l’ingegneria e l’architettura) possono concorrere anche liberi professionisti associati o studi tecnici? 4- In questa categoria rientrano anche professionisti, possessori di partita iva, ma non iscritti a un albo professionale? 5- Se un soggetto facente parte di un raggruppamento di concorrenti ( per quanto fosse mandante e in percentuale di partecipazione ridotta) non avesse i requisiti per l’ammissione alla gara, farebbe decadere i requisiti dell’intero raggruppamento?
Ai sensi dell'art. 34 del Codice dei Contratti Pubblici, un consorzio ordinario può partecipare ad una gara d'appalto in una Raggruppamento Temporaneo di Imprese con altre imprese? Tale domanda sorge dal fatto che l'art. 34 lett. d) cita, quali possibili componenti di un RTI, i soggetti di cui alle lettere a), b) e c), ma non anche e).
Due imprese collegate possono partecipare in ati ad una gara d'appalto di lavori pubblici?
Mi sono imbattuto in un'analisi, in appresso riportata, riguardo l'affidamento di incarichi a Università che è eretica rispetto ad altre. Vorrei il vostro parere dirimente: è possibile l'affidamento a dipartimento universitario al di fuori del D.lgs 163/06? "L’articolo 34, comma 1, lettere a), b), c), d) e) ed f), del d. Lgs. n. 163/2006 individua i soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici: tali soggetti rivestono la qualifica di “operatore economico”, termine con il quale si intende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio di essi. Ai sensi dell’articolo 3, comma 19, del decreto legislativo n. 163/2006, nel novero di detti soggetti sono comprese le persone fisiche, le persone giuridiche, gli enti senza personalità giuridica (ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico - GEIE) che offrono sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. La caratteristica che accomuna le figure sopra individuate è l’esercizio professionale di una attività economica. Si richiama al riguardo l’articolo 2082 del codice civile, secondo il quale “imprenditore” è colui il quale svolge un’attività con le seguenti caratteristiche: a) esercizio di un’attività economica, b) in modo professionale, c) mediante organizzazione, d) al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi. Gli elementi sopra richiamati consentono di individuare il discrime fra gli operatori economici e quei soggetti, quali gli Enti pubblici non economici, le Università ovvero i Dipartimenti universitari, non rientranti in tale categoria, in quanto rivestono una finalità diversa dall’attività economica, come noto rivolta alla produzione di ricchezza."
E' legittima, oltre l'eslusione dalla gara per l'affidamento di lavori pubblici, anche l'escussione della cauzione provvisoria decretata nei confronti di un consorzio e di una ditta consorziata per violazione del comma 2 dell'art. 34 e del comma 5 dell'art. 36 del D.lgs n. 163/2006?
Si chiede se due società possono partecipare alla stessa gara dato atto che la compsizione societaria è la seguente: - I società srl - unipersonale Sig. R. proprietà 100%; - II società srl - sig. R. quota di proprietà 30%
un Consorzio stabile di cui all'art. 34 comma 1 lettera c L. 163/2006, che sì è aggiudicato un appalto di lavori pubblici sotto soglia, dichiarando in sede di gara di concorrere per sè stesso (ovvero in proprio), può affidare poi l'esecuzione dell'opera ad una sua consorziata?
Per quanto riguarda la partecipazione dei GEIE alle gare d'appalto l'art. 34 del Dlgs 163/2006 indica che ad essi si applica quanto previsto dall'art. 37, pertanto non le norme relative ai consorzi stabili (ai quali peraltro sembrano essere più analoghi i geie) ma a quelli occasionali. Sorgono dei dubbi relativamente a : 1)il geie deve indicare i membri che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio e la relativa quota ? sembra necessario, perchè il contratto (a meno che lo statuto del geie preveda una mera attività di organizzazione e non attività esterna) lo stipulerà il geie stesso; e ciò comporta ulteriori dubbi : 2)requisiti di ordine generale : vanno verificati sia in capo al geie che in capo ai singoli membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3)requisiti di ordine speciale : se si applicano le norme relative a raggruppamenti temporanei e consorzi occasionali, vanno verificati in capo ai membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3) limiti di partecipazione : va da sè che il geie e membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio non possano partecipare alla medesima gara in alcuna altra forma, e i membri del geie che però non vengono indicati quali esecutori del lavoro, o fornitura o servizio ? possono partecipare ? oppure, possono partecipare solo se non vi sia collegamento e/o collegamento sostanziale ? (ad esempio la comunanza di un legale rappresentante, titolare, amministratore, socio, direttore tecnico o procuratore con poteri di rappresentanza) tali da far sì che non vi siano le condizioni di trasparenza indispensabili per assumere l’autonomia e la segretezza delle offerte presentate.
