POTERE SANZIONATORIO ANAC - DEFICIT FORMALI DEL PROCEDIMENTO - IRRILEVANTI (213); DICHIARAZIONI NON VERITIERE - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE IMPRESE - NOZIONE CAUSA ESCLUSIONE

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha ribadito che l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. non ostativi non può mai essere automatica, affermando che “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.

Orbene, l’applicazione dei suesposti principi, pianamente riferibili anche alla normativa contenuta nell’art. 38 d.lgs. 163/2006, disvela che, nel caso in esame, la dichiarazione non veritiera resa in sede di gara dall’amministratore della -OMISSIS- si è rivelata tale, solo successivamente e per effetto dell’esito del procedimento penale svolto a carico di detto amministratore (oltre ad altri co-imputati). Venuta a conoscenza di tale grave circostanza la stazione appaltante ha subito “messo in moto” il meccanismo espulsivo accompagnato dalla conseguente comunicazione sia ad Anac e sia l’operatore economico. L’Autorità e la stazione appaltante hanno svolto delle approfondite istruttorie onde accertare il comportamento infedele del ridetto amministratore nel rendere le dichiarazioni in sede di gara, sia con riferimento al collegamento sostanziale che alle prescrizioni contenute nel Patto di integrità a suo tempo sottoscritto.

Inoltre va precisato, per completezza, che il potere sanzionatorio esercitato dall’Anac ha natura vincolata di talché, a fronte di eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio, attesa la sopra dimostrata correttezza sostanziale della decisione assunta dall’Autorità nel caso di specie, tali irregolarità “formali” non possono condurre all’annullamento del provvedimento impugnato, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241.

IRREGOLARITA' FISCALE CONSORZIATA - ESCLUSIONE DEL CONSORZIO STABILE (47.2 - 80.4)

Alla luce della normativa di cui al nuovo codice l’assenza di requisiti in capo all’impresa consorziata incide sulla partecipazione dell’intero consorzio stabile, senza che sia possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori in riduzione o di tipo sostitutivo. Tale assetto normativo consente di ritenere applicabile quell’orientamento (Consiglio di Stato V Sezione 26 aprile 2018 n. 2537 e Consiglio di Stato, V Sezione, 23 febbraio 2017, n. 849), sviluppatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, secondo cui «il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell'ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell'ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all'ente cui appartiene non partecipa all'esecuzione dell'appalto, al quale rimane estranea, tant'è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l'esecuzione dell'appalto, per le quali è prevista l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207-2010), e nei confronti delle quali la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi dell'art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824). Al consorzio stabile è nondimeno imputabile l'esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell'appalto, poiché è esso che stipula il contratto in nome proprio, sebbene per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprovare la capacità tecnica e la solidità generale il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio (principio pacifico presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita nelle sentenze della V Sezione, 22 gennaio 2015, n. 244, 19 dicembre 2012, n. 4969; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). Nondimeno, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici deve comunque essere posseduto dalle imprese consorziate in un consorzio stabile, donde gli obblighi dichiarativi poc'anzi richiamati, al fine di impedire che queste si giovino della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). In ragione di ciò si giustifica l'obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell'art. 36, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici di "indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre" - come anche per l'art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422».

L’estromissione è stata disposta espressamente per mancanza del requisito generale di regolarità fiscale dell’impresa consorziata.

CONCORZIO STABILE - CONSORZIATA DESIGNATA PER L’ESECUZIONE - OBBLIGHI DICHIARATIVI

Sebbene ai sensi degli artt. 35-36 d.lgs. n. 163/2006 e 277 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici (d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) il consorzio stabile si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate, per cui la singola consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, ben diversa è l’ipotesi in cui quest’ultima sia indicata per l’esecuzione del contratto.

In tale evenienza la consorziata assume nei confronti della stazione appaltante la responsabilità dell’esecuzione del contratto, in solido con il consorzio stabile (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207 del 2010). In ragione di ciò la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili anche nei confronti della consorziata gli obblighi dichiarativi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824);

Pertanto, sebbene al consorzio stabile sia nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, tuttavia, la consorziata che materialmente viene indicata per tale esecuzione deve possedere i requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici, anche al fine di impedire che questa si giovi della copertura dell’ente consortile ed eluda così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703);

Proprio in ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente Codice dei contratti pubblici di «indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre» - come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 – e cioè per consentire alle stazioni appaltanti di svolgere le verifiche di legge sull’affidabilità di tutti coloro che assumono l’esecuzione dei contratti d’appalto (in questo senso: Cons. Stato, IV, 3 maggio 2016, n. 1717).

AVVALIMENTO – QUALIFICAZIONE SOA - CONSORZIO STABILE QUALE IMPRESA AUSILIARIA – MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE DELLE IMPRESE CONSORZIATE – AMMISSIBILITÀ

Il consorzio stabile può prestare, tramite contratto di avvalimento, ad imprese terze che ne siano prive, il requisito della propria attestazione SOA impegnandosi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata risorse strumentali, tecniche ed umane delle consorziate senza che ciò integri un’ipotesi di avvalimento “a cascata”, in ragione della specificità del modulo organizzativo e gestionale del consorzio stabile.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Affidamento dei lavori di ripristino e consolidamento del Canale dei Navicelli- Lotto n. 4 (app LLPP 11/15) – Importo a base di gara: euro 825.142,10 - S.A.: Comune di Pisa

CONSORZIO STABILE – ESECUZIONE IN PROPRIO – POSSESSO DELLA CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ AI FINI DELLA DIMIDIAZIONE DELLA CAUZIONE (34.1.C)

E’ illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone ai consorzi stabili che non hanno indicato consorziate esecutrici di possedere in proprio la certificazione di qualità ai fini del beneficio della dimidiazione della cauzione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A/B/C e Consip S.p.A. – Gara per l’affidamento del Servizio Integrato Energia e dei Servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni, ed. 4, ai sensi dell’art. 26 l. 488/1999 e art. 58 l. 388/2000: Importo a base di gara: euro 1.845.000.000,00 –- S.A.: Consip S.p.A.

CONSORZIO STABILE - CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - RIDUZIONE DELLA CAUZIONE

E’ illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone ai consorzi stabili che non hanno indicato consorziate esecutrici di possedere in proprio la certificazione di qualità ai fini del beneficio della dimidiazione della cauzione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A/B/C e Consip S.p.A. – Gara per l’affidamento del Servizio Integrato Energia e dei Servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni, ed. 4, ai sensi dell’art. 26 l. 488/1999 e art. 58 l. 388/2000: Importo a base di gara: euro 1.845.000.000,00 –- S.A.: Consip S.p.A.

DIVIETO PARTECIPAZIONE MEDESIMA PROCEDURA DELLA CONSORZIATA INDICATA

Il divieto di contestuale partecipazione sussiste nel caso in cui l’impresa (stabilmente) consorziata indicataria concorra in qualunque altra forma nella medesima gara e che ciò non sussista nel caso in cui il consorzio stabile indichi quale impresa eventualmente esecutrice una ditta diversa da quella partecipante al raggruppamento contestato.

La partecipazione di un operatore economico ad un consorzio (stabile) non integra di per sé le condizioni di controllo di cui all’art. 2359, cc, ma devono essere provate le circostanze di fatto che comportino o siano sintomo di unicità di centro decisionale

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da… –…- Procedura aperta per l’affidamento di un contratto di lavori pubblici di “ristrutturazione 1° p. edificio 10 e ponte di collegamento tra ed. 10 e edificio … – Importo a base di gara: € 5.522.836,96 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso.

CONSORZI - DIVIETO SOSTITUZIONE ESECUTRICE - LEGITTIMO

Sovvertendo l’ordine delle censure, mette conto innanzitutto rilevare, quanto alla denunciata – ancorché ipotetica in relazione all’indirizzo interpretativo fatto proprio dai giudici di prime cure – violazione dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 che il bando di gara è stato pubblicato nel 2009 per cui, ratione temporis, non trova applicazione la novella legislativa (cfr., art. 4 comma 2, lett. d) n. 2 d.l. n. 70/2011 conv. in l. n. 21106/2011) che, modificando l’art. 46 comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006, ha sancito il principio di tassatività e tipicità della cause d’esclusione dalle procedure di gara.

Né il tenore lessicale della clausola in esame offre argomenti di supporto per ritenere violato il principio del favor partecipationis.

Restituita al cotesto precettivo del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, come disegnato dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. St., ad plen n. 8 del 2012), la clausola ribadisce il divieto per il concorrente costituito nelle forme del consorzio stabile di sostituire l’impresa designata per l’esecuzione dei lavori. I principi di par condicio e di trasparenza delle operazioni di gara, garantiti dall’insurrogabile valutazione sull’affidabilità tecnica dell’impresa offerente come esperita dalla stazione appaltante nel corso della procedura concorrenziale, confermano sul piano assiologico la legittimità della clausola sì da escludere in radice che possa ritenersi illogica o irragionevole.

Viceversa il divieto di modifica soggettiva esteso anche al consorzio stabile contenuto nella clausola, in considerazione del suo tenore testuale, non era suscettibile di essere disatteso, né disapplicato dall’amministrazione appaltante che s’era autovincolata esaurendo sul punto ogni residuo margine d’apprezzamento discrezionale.

DIVIETO DI CONTESTUALE PARTECIPAZIONE DI CONSORZI E CONSORZIATE

È legittimo il provvedimento di esclusione adottato nei confronti di un consorzio e delle sue consorziate che abbiano partecipato alla medesima gara, qualora il consorzio non abbia indicato alcuna impresa consorziata esecutrice, dal momento che tale circostanza determina che il consorzio partecipa per tutte le consorziate e che quindi il divieto di partecipazione plurima di cui all’articolo 36, comma 5, si applica a tutte le imprese consorziate.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A – Appalto per la realizzazione di “Nuovi sky lounge tribuna arancio” dello Stadio - Importo a base di gara: euro 1.661.655,33 - S.A.: B e C

QUALIFICAZIONE CONSORZIO - VERIFICA TRIENNALE - NECESSARIA PER PARTECIPARE ALLE GARE

La domanda di verifica triennale presentata dalla singola impresa consorziata nei termini di cui all’art. 77 del d.p.r. 207/2010, consente al consorzio stabile la partecipazione alle gare d’appalto, qualora il consorzio stesso abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento entro il termine per la presentazione delle offerte. Ai fini dell’aggiudicazione e della stipula del contratto, è indispensabile il possesso effettivo della qualificazione SOA e, pertanto, fra i titoli da presentare, ai sensi dell’art. 11, comma 8, d.lgs. 163/2006, perche' l’aggiudicazione sia efficace, rientra anche l’attestazione dell’esito positivo della verifica triennale.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal G soc. cons. a r.l. – lavori di completamento di una casa di riposo per anziani - S.A.: Comune di T - importo dell’appalto: euro 2.681.417,11 - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico.

VERIFICA REQUISITI CONSORZIO E CONSORZIATA - LIMITI

E’ infondata, ex art. 36, comma 2, Codice, e 94, comma 1, DPR 5 ottobre 2010, n. 207, la contestazione dell’istante circa l’operato della Stazione appaltante, che ha ritualmente verificato i requisiti del consorzio stabile, riservandosi di accertare i requisiti dell’impresa consorziata eventuale esecutrice dei lavori.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A Gioacchino – Comune di B – Procedura aperta per la progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di efficientamento energetico degli uffici e delle utenze energetiche della scuola elementare G. Marconi di B – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: € 703.160,79 – Fase di esecuzione.

CONSORZIO STABILE- POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI

Se è pur vero che, alla stregua dell’orientamento prevalente dei giudici amministrativi, le vicende soggettive di un consorzio stabile non hanno, in via generale, rilievo esterno (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. I, 14 settembre 2014 n.1409; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 7 ottobre 2013 n. 2236; TAR Liguria, Genova, sez. II, 21/02/2013 n.351), tale principio, sicuramente valevole con riguardo al possesso dei requisiti tecnici e finanziari di qualificazione, non trova applicazione nel caso di carenza, come nel caso di specie, di un requisito di ordine morale in capo ad una delle imprese consorziate, tanto piu' quando questa, come nella vicenda in esame, sia proprio l’impresa designata per l’esecuzione dell’appalto e, dunque, il soggetto con il quale l’Amministrazione andra' a relazionarsi nella fase esecutiva del rapporto.

In tale senso si è espressa inequivocamente nel 2012 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 4 maggio 2012 n.8), la quale ha precisato: “pur trattandosi di soggetto con struttura ed identita' autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate, il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti. La diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralita' professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identita', riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse. Nel senso qui seguito è la giurisprudenza secondo cui, mentre i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio (come previsto dall’art. 35 codice appalti), i requisiti generali di partecipazione alla procedura di affidamento previsti dall’art. 38 codice citato devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate; se, infatti, in caso di consorzi, tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti; per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralita' professionale) basterebbe, anziche' concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura (Cons. St., sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759; Id., sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765; Id., sez. V, 5 settembre 2005, n. 4477; Id., sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507). Tale principio è stato affermato anche dall’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui “In virtu' del particolare rapporto consortile – rapporto organico - esistente in tale tipologia di consorzi, l’articolo 35 d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole societa' consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso” (parere n. 192 del 10 luglio 2008 reso in sede di precontenzioso)”.

CONSORZI - TRACCIABILITA' FLUSSI FINANZIARI CON LE CONSORZIATE

Come previsto all’art. 36, comma 5, d.lgs. 163/2006 i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre. Tuttavia, gli obblighi in tema di tracciabilita' non sono espressamente previsti dalla normativa a carico della ditta consorziata la stessa non potendo qualificarsi alla stregua di un appaltatore ne' di un subappaltatore qualita' quest’ultima espressamente esclusa dall’art. 170, comma 4, d.p.r. 207/2010.

Questa Autorita' è dell’avviso che gli obblighi di tracciabilita' dei flussi finanziari attengano anche ai rapporti economici intercorrenti tra consorzio e impresa consorziata per la quale il consorzio concorre (art. 36, comma 5, d.lgs. 163/2006).

Con il parere AG4/14 indirizzato alla SS.VV. con nota prot. n. 46155 del 15.04.2014, l’AVCP si esprimeva per il rispetto degli obblighi sulla tracciabilita' dei flussi finanziari nei rapporti tra un consorzio di imprese artigiane, costituito in forma di societa' cooperativa consortile, e l’impresa artigiana consorziata indicata come esecutrice dell’appalto

Alle medesime conclusioni deve addivenirsi con riferimento ai pagamenti concernenti il consorzio stabile e le imprese consorziate, laddove anche si concretizza «un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica» (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 2563/2013) secondo un modello organizzativo sotto molti profili analogo a quello dei consorzi ex art. 34, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti pubblici.

Considerata la stretta dipendenza funzionale della prestazione eseguita dall’impresa consorziata indicata come esecutrice dell’appalto e l’oggetto dell’appalto stesso, i rapporti economici intercorrenti tra le parti rientrano nel filo di derivazione dal contratto principale nel senso di lavorazioni attinenti all’oggetto di tale contratto. Pertanto, l’aggregazione consortile non puo' condurre ad eludere l’applicazione della l. 136/2010 ai fini del controllo sui flussi finanziari provenienti dalle amministrazioni aggiudicatrici nei confronti dei soggetti con le stesse contraenti.

Oggetto: AG 03/15/AP - Attivita' ispettiva in materia di certificazioni antimafia – Expo Milano 2015. Tracciabilita' dei flussi finanziari ai sensi dell’art. 3, l. n. 136/2010

ATTESTAZIONE SOA - DOMANDA ADEGUAMENTO RINNOVO TRIENNALE

In conformita' ai principi sopra esposti si ritiene che debba interpretarsi la previsione del disciplinare di gara secondo cui «I consorzi stabili la cui attestazione SOA riporti l’indicazione del termine relativo alla scadenza intermedia scaduto alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, saranno ammessi qualora dimostrino di aver richiesto, entro quest’ultimo termine, alla SOA l’adeguamento del proprio attestato a seguito della conoscenza dell’esito positivo delle verifiche in capo alla consorziata cui si riferisce la scadenza; il concorrente dovra' in tal caso essere in possesso di adeguata prova documentale della richiesta».

Ove, come nel caso di specie, risulti tempestivamente avviata e conclusa positivamente la procedura di verifica dell’attestato della consorziata, considerato che la clausola del disciplinare si riferisce all’ipotesi di richiesta di adeguamento dell’attestato presentata a seguito della conoscenza dell’esito positivo delle verifiche compiute, si ritiene che la stazione appaltante non potesse procedere all’esclusione del Consorzio per mancata presentazione della domanda di adeguamento da parte del Consorzio entro il termine previsto per la presentazione delle offerte.

A maggior ragione tale tesi si ritiene doversi sostenere ove risultasse dimostrato agli atti il possesso da parte del Consorzio stabile dell’attestato SOA per la qualificazione richiesta dal bando in capo ad altra impresa consorziata.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da S – Procedura aperta per l’affidamento di interventi di sistemazione e regimentazione idraulica del fiume Isclero nel territorio di S finalizzati a limitare i fenomeni di erosione e a prevenire i movimenti franosi (POR Campania FERS 2007/2013 – Asse 1 – Obiettivo operativo 1.5) – Importo a base di gara: euro 1.766.514,87 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A.: S

SCADENZA INTERMEDIA - NON DEQUALIFICA IL CONSORZIO

Ai sensi dell’art. 36, comma 7 del d.lgs. n. 163/2006, “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate”.

Sul punto, l’Autorita' ha specificato che “per i consorzi stabili, la verifica del possesso della capacita'' strutturale non puo'' che essere il riscontro della permanenza nelle imprese consorziate delle qualificazioni che hanno consentito il rilascio dell'attestazione originaria. Va inoltre osservato che qualora l'efficacia dell'attestazione di uno o piu'' consorziati scada (scadenza intermedia) prima dei suddetti termini (tre anni e cinque anni) - come pure nei casi di variazione di classifica o di categorie delle attestazioni dei consorziati o di variazione dei soggetti consorziati - non puo' non correre l'obbligo per il consorzio di richiedere alla SOA l'adeguamento dell'attestazione” (Determinazione n.18/2003 del 29/10/2003).

La giurisprudenza, sulla questione, ha precisato che “a norma dell’art. 36, VII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, "il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate". Ne consegue che, in caso di scadenza intermedia, l’adeguamento della attestazione puo' essere richiesto da parte del consorzio stabile solo dopo che la impresa consorziata colpita da scadenza abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione. Per il Consorzio stabile, quindi, non puo' porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l’adempimento dovrebbe essere posto in essere. Cio' che appare imprescindibile, perche' costituisce principio accolto dalla legislazione del settore, è solo che entro il termine per la presentazione delle offerte il Consorzio abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento” (…) “non essendo logicamente possibile che la scadenza intermedia della attestazione dell’impresa consorziata fosse irrilevante ai fini della partecipazione alla gara, essendo intervenuta tempestivamente la domanda di rinnovo, e che la stessa scadenza intermedia possa rendere invalida la qualificazione del Consorzio che, a seguito di cio', aveva conseguentemente inoltrato tempestivamente la richiesta di adeguamento” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, sent. 08.09.2010, n. 6506).

Da quanto sopra rappresentato, si deduce che la domanda di verifica triennale presentata dalla singola impresa consorziata nei termini di cui all’art. 77, d.P.R. n. 207/2010 consente al consorzio stabile la partecipazione alle gare, qualora il consorzio stesso abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento entro il termine per la presentazione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Impresa “D” – Procedura aperta per lavori di demolizione di due corpi di fabbrica ubicati nel Comune di Reggio Calabria, Viale Europa nn. 70-72 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 341.039,43 – S.A.: A.

AVVALIMENTO DI UN CONSORZIO STABILE E CONTEMPORANEA PARTECIPAZIONE DELLA SINGOLA CONSORZIATA

Non puo' ritenersi integrata la violazione del divieto di contemporanea partecipazione di cui all’art. 36 comma 5 del D. Lgs. n. 163/2006, nel caso in cui un Consorzio stabile partecipi a una gara in qualita' di impresa ausiliaria nell’ambito di un rapporto di avvalimento con impresa terza priva della necessaria qualificazione, e una consorziata del medesimo Consorzio, non designata come esecutrice, che concorra in forma individuale e autonoma alla medesima gara, a condizione, tuttavia, che le relative offerte non siano imputabili ad un unico centro decisionale (cfr. C. di S. Sez. IV n. 1423/2007, Cons. Giust. Amm. Sicilia n. 101/2010, cfr. determinazione AVCP n. 1/2010, parere di precontenzioso n. 116/2012, e parere AG 31/2009).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione Siciliana – Dipartimento della Protezione Civile della Provincia di Siracusa – “P.O. FERSR 2007/2013 – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori per la realizzazione di una Elisuperficie nel Comune di Ferla (SR)” – Importo a base d’asta € 304.945,89 S.A.: Regione Siciliana – Dipartimento della Protezione Civile della Provincia di Siracusa

Artt. 36 e 49 del D.Lgs. n.163/2006 – Avvalimento di un Consorzio stabile e contemporanea partecipazione alla gara della singola consorziata

LEGITTIMA LA PARTECIPAZIONE CONGIUNTA DEL CONSORZIO STABILE E DELLA CONSORZIATA NON ESECUTRICE

Ai sensi dell’art. 36, quinto comma, del Codice dei contratti pubblici, i consorzi stabili sono obbligati ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono: soltanto alle imprese cosi' designate è fatto divieto di partecipare alla gara in qualsiasi altra forma, restando comunque vietata la partecipazione di un’impresa a piu' di un consorzio stabile.

La normativa vigente non autorizza a desumere, per il consorzio stabile e per la consorziata non indicataria, un indifferenziato divieto di partecipazione alla stessa gara. La mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non rappresenta, infatti, un elemento univoco e sufficiente di per se' a fondare la presunzione dell’esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinita' del confronto concorrenziale (A.V.C.P., parere 19 luglio 2012 n. 116). Pertanto, l’impresa che aderisce ad un consorzio stabile o ad un consorzio di cooperative non rinuncia, per cio' solo, alla propria individualita' che si esplica al di fuori dello stesso e la mera qualita' di socio di un consorzio non determina ex se una situazione di controllo diretto o indiretto ovvero di collegamento formale o sostanziale con altra impresa, tale da far ritenere che le rispettive offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (Cons. Giust. Amm. Sicilia, 4 febbraio 2010 n. 101).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal A – “Lavori di ripristino dell’agibilità sismica dell’immobile adibito a mensa” – importo a base d’asta euro 343.919,42 – S.A.: Azienda per il diritto agli studi universitari – L’C.

artt. 36 e 37 del Codice – consorzio stabile – divieto di partecipazione alla medesima gara per la sola impresa consorziata designata in sede di offerta.

CONSORZIO STABILE MANDATARIO IN RTI - SOSTITUZIONE DELLE IMPRESE DEL CONSORZIO STABILE

Il consorzio stabile pur mantenendo apparentemente connotati di una forma associata, assume tuttavia le caratteristiche di nuova ed autonoma soggettivita' per l'ordinamento giuridico (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2006 n. 1529; T.A.R. Lazio, III, 9 agosto 2006, 7115; T.A.R. Toscana Firenze, II, 22 giugno 2010, n. 2040).

Ne deriva che – a differenza delle societa' riunite che realizzano una mera con titolarita' del rapporto obbligatorio derivante dal contratto – il consorzio stabile realizza una nuova struttura soggettiva: pertanto, eventuali mutamenti interni della struttura rilevano come mutamenti di rapporti interorganici interni alla struttura, senza assumere valenza intersoggettiva a rilevanza esterna. A differenza delle riunioni temporanee di imprese, infatti, il Consorzio è l'unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, opera sulla base di un rapporto organico. Peraltro, l'Autorita' ha recentemente affermato – in un caso in cui veniva in questione un contratto di appalto tra un Comune e un consorzio – che nel caso in cui il consorzio designi l'impresa esecutrice "tale designazione è un atto meramente interno al consorzio, che non vale ad instaurare un rapporto contrattuale tra la consorziata e la stazione appaltante. La designazione della consorziata per l'esecuzione dei lavori è un atto rilevante solo nei rapporti interni tra il Consorzio e le sue consorziate: tale atto determina unicamente una distribuzione interna di responsabilita' in opponibile ai terzi" (Parere sulla normativa 7 marzo 2013, AG 26/12).

In altri termini, il rapporto organico che lega le consorziate, ivi compresa quella incaricata dell'esecuzione dei lavori, non appare diverso da quello che lega i singoli soci ad una societa' ed è tale che le attivita' compiute dalle consorziate siano imputate organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi. Ne deriva che "l'autonoma soggettivita' del consorzio consente la possibilita' di designare una nuova cooperativa come esecutrice ove per motivi sopravvenuti la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la prestazione" (Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, sez. giur., 2 gennaio 2012, n. 12).

In conclusione, le motivazioni esposte portano a ritenere a fortiori che le modifiche soggettive di un Consorzio stabile, partecipante come mandatario in un RTI ordinario, abbiano un rilievo meramente interno, qualificabile alla stregua di un rapporto interorganico. Infatti, se tali modifiche non incidono nel rapporto tra consorzio stabile e stazione appaltante, esse non mutano in alcun modo la partecipazione soggettiva del consorzio stabile al raggruppamento temporaneo aggiudicatario di un appalto pubblico, anche in qualita' di mandatario. Tale modifica soggettiva infatti non incide sul soggetto partecipante alla gara e/o esecutore del contratto, che rimane immutato e non appare, per questo, incorrere nel principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare, ne' in quello di immodificabilita' del raggruppamento temporaneo di imprese.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Associazione Nazionale Costruttori Edili – Consorzio stabile mandatario in RTI - Sostituzione delle imprese del consorzio stabile – Corretta interpretazione delle norme.

PARTECIPAZIONE CONSORZIO STABILE – INDICAZIONE FATTURATO

Appare legittima l'indicazione in sede di gara, da parte del Consorzio stabile (..), del fatturato minimo richiesto attraverso la sommatoria dei fatturati specifici delle imprese consorziate designate quali esecutrici dei servizi, in quanto, gia' nella disciplina previgente l'entrata in vigore dell'art. 277, comma 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal combinato disposto degli artt. 35 e 36, comma 7, prima proposizione ("Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate"), d.lgs. n. 163 del 2006, in materia di qualificazione del consorzio stabile nel settore dei servizi e delle forniture, doveva ritenersi operativo il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, in capo al consorzio stabile, dei requisiti dei consorziati, attesa le peculiarita', strutturali e funzionali, del consorzio stabile, delineate dalle altre disposizioni contenute nell'art. 36 d.lgs. n. 263/2006, rispondenti alla ratio normativa di dare maggiori possibilita' di sviluppo alle imprese sprovviste di sufficienti requisiti per accedere a determinate gare (rispetto a quanto sia gia' consentito con lo strumento delle a.t.i.), attraverso l'accrescimento delle facolta' operative, ottenibile non imponendo al consorzio di avere i requisiti in proprio, soprattutto nella fase iniziale dell'attivita', ne' prescrivendo quote minime in capo alle consorziate portatrici dei requisiti, anche perche', altrimenti, si riprodurrebbe inutilmente il modulo organizzativo delle a.t.i., gia', peraltro, replicato con l'aggregazione cui da' luogo il consorzio ordinario. In tale ottica, la disposizione sulle attrezzature, mezzi d'opera e organico contenuta nell'art. 35 d.lgs. n. 263/2006 – che testualmente statuisce: "I requisiti di idoneita' tecnica e finanziari per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c) (tra cui, appunto i consorzi stabili; n.d.e.), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonche' all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorche' posseduti dalle singole imprese" – non puo' essere interpretata restrittivamente argomentando a contrariis, ma deve essere interpretata in modo estensivo, nel senso che essa sancisce l'applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati, e dunque non contraddice, in un'ottica d'interpretazione sistematica, la sopra richiamata, prima proposizione normativa contenuta nel comma 7 dell'art. 36, affermativa del principio del cumulo dei requisiti.

Inoltre, sul piano dell'interpretazione letterale, la locuzione "posseduti e comprovati dagli stessi" è suscettibile di essere interpretata come meramente ricognitiva della facolta', in capo al consorzio stabile, di decidere come provare il possesso dei requisiti, se, cioè, con attribuzioni proprie e dirette del consorzio, oppure con quelle dei consorziati.

Tale approccio interpretativo s'impone sulla base del rilievo, di natura sistematica, che il modulo del consorzio stabile, quale delineato dagli artt. 34 e 36 d.lgs. n. 163 del 2006, concretizza un'impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale in esame consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell'avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006, fermo restando che, in alternativa, il consorzio puo' qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente.

DIVIETO DI DOPPIA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Il divieto di doppia partecipazione contenuto negli artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006 e richiamato nella lex specialis di gara, è espressione dei principi di par condicio e segretezza delle offerte, essendo preordinato ad evitare che tra i partecipanti non sussista una relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito alla formulazione dell’offerta, ovvero agli elementi valutativi della stessa.

La disciplina richiamata, che vieta la doppia partecipazione del medesimo operatore alla gara, è applicabile non solo al caso in cui il concorrente partecipi in raggruppamento ed in consorzio , bensi' anche nel caso di specie, attesa la possibilita' che le offerte potessero comunque essere conoscibili e/o condizionabili, stante la presenza contestuale dell’Universita' all’interno delle due compagini.

In altri termini, anche la doppia partecipazione effettuata nell’ambito di un raggruppamento e di una societa' consortile, di cui si è soci, concretizza il divieto di cui alla disposizione richiamata.

Per gli scopi perseguiti dalla norma, infatti, non è rilevante la distinzione tra consorzio semplice e societa' consortile atteso che, stante la loro comune finalita', si deve attribuire rilievo al dato sostanziale per cui le offerte risultano comunque riferibili al medesimo operatore.

Entrambe le figure giuridiche sopra indicate si caratterizzano per avere la medesima finalita', e cioè quella di dare luogo ad un altro soggetto a cui affidare alcuni compiti della propria vita imprenditoriale.

E la scelta se procedere “con l’istituzione di un consorzio dotato di autonomia (di quell’autonomia che gli viene conferita) ma non di personalita' giuridica, ovvero mediante una piu' compiuta figura soggettiva, la societa' consortile per azioni, dotata di propria personalita' giuridica e capace di assumere in proprio obbligazioni, è una scelta operativa che non incide sulla natura consortile dell’ente, in quanto si tratta della stessa finalita' giuridica del conferimento ad un organo terzo di alcune proprie facolta' imprenditoriali” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2009 n. 6335).

DIVIETO COMMISTIONE TRA CONSORZIO STABILE E CONSORZIATI ORDINARI

La commistione tra consorzio stabile e consorziati ordinari non permette di distinguere se il Consorzio … abbia agito di fatto in proprio, appunto ed esclusivamente come consorzio stabile, ovvero per singoli consorziati ordinari.

Del resto, come si è visto la norma richiede che i consorzi stabili siano “formati” da consorziati, nel numero di non meno di tre, i quali tutti abbiano deciso di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture almeno per il previsto periodo minimo mediante la comune struttura imprenditoriale. Diversamente da quanto argomentato dall’appellante principale, non consente, quindi, di intendere in tal senso soggetti in cui ai consorziati che abbiano assunto quella decisione siano aggregate altre imprese che cio' non abbiano condiviso.

Ne' depone in senso contrario, anzi conferma la linea seguita, il sopravvenuto regolamento recato dal d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, il cui art. 277, co. 1, in tema di servizi e forniture, rinvia al precedente art. 94, co. 1 e 4, in tema di lavori, il quale dispone che il consorzio stabile possa eseguire l’appalto in proprio o tramite i consorziati indicati in sede di gara “senza che cio' costituisca subappalto, ferma la responsabilita' solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante” (co. 1); cio' con ovvio riferimento ai consorziati stabili, pena l’elusione delle regole di partecipazione relative ai consorzi ordinari, oltre che di quelle di garanzia nei confronti della stazione appaltante, nonche' di qualificazione con riguardo ai consorziati ordinari, che altrimenti potrebbero avvalersi dei requisiti unitari del consorzio stabile.

RAPPORTO DI AFFILIAZIONE - CONSORZI

Il particolare rapporto di affiliazione contemplato dallo Statuto del Consorzio partecipante al R.T.I. aggiudicatario, ancorche' divergente, sul piano civilistico, dall’ordinario rapporto consortile, debba essere assimilato, ai fini del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., al secondo, con tutte le conseguenze che da tale equiparazione discendono, ivi comprese, in special modo, quelle relative ai limiti di ammissibilita' della modifica soggettiva del R.T.I. di cui il Consorzio fa parte.

Ritiene, dunque, che il successivo ingresso di “affiliati” nel Consorzio Cimags abbia comportato una modifica della struttura organizzativa del Consorzio ordinario medesimo, che, a propria volta, ha comportato una modificazione nella composizione del RTI aggiudicatario rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, violando in tal modo le prescrizioni normative dell’art. 37 del Codice dei Contratti Pubblici, nei sensi di cui in motivazione; ritiene che il Fornitore non abbia correttamente ottemperato agli obblighi informativi circa le variazioni della propria struttura organizzativa coinvolta nell’esecuzione della Convenzione-quadro e degli OPF, non consentendo alla stazione appaltante di effettuare tempestivamente le proprie valutazioni al riguardo, nei sensi di cui in motivazione”.

Oggetto: procedura aperta per la fornitura di servizi di facility management per immobili in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni adibiti prevalentemente ad uso ufficio, ai sensi dell’articolo 26 Legge 23 dicembre 1999, n. 488 e s.m.i. e dell’articolo 58 legge 23 dicembre 2000, n. 388 (“Facility Management ed. 1”) - Lotto 7

CONSORZIO STABILE - ONERE ESECUZIONE PRESTAZIONI CONTRATTUALI

Il consorzio stabile è connotato da una sorta di rapporto organico che lega ad esso le imprese partecipanti, piu' intenso di quello proprio delle altre forme associative di concorrenti previste dall’ordinamento (raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari o GEIE), ed ha una sua autonoma identita' soggettiva e qualificazione, che gli consente di partecipare alle gare pubbliche, cosicche' è lo stesso ad assumere in toto su di se', con le qualificazioni possedute, l'onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbia all’uopo designato una o piu' consorziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1534/2010; n. 7524/2010; n. 2454/2011)

CONSORZI STABILI E CONSORZI DI COOPERATIVE AMMESSI ALLE GARE - LIMITI

Con riguardo alle figure dei consorzi stabili e dei consorzi di societa' cooperative di produzione e lavoro, il Codice (a seguito della modifiche apportate dal d.lgs. n. 152 del 2008 e dalla legge n. 69 del 2009) stabilisce:

a) che i consorzi stabili sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono e che soltanto ai consorziati cosi' designati è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; resta vietata la partecipazione di un’impresa a piu' di un consorzio stabile (art. 36, quinto comma);

b) che i consorzi di societa' cooperative di produzione e lavoro sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono e che questi ultimi non possono partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara (art. 37, settimo comma).

La normativa vigente non autorizza a desumere, per il consorzio stabile e per la consorziata da quest’ultimo non indicata, un indifferenziato divieto di partecipazione alla stessa gara. La mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non rappresenta un elemento univoco e sufficiente di per se' a fondare la presunzione di esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinita' del confronto concorrenziale (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 12 giugno 2008 n. 2910).

Pertanto, l’impresa che aderisce ad un consorzio stabile o ad un consorzio di cooperative non rinuncia, per cio' solo, alla propria individualita' che si esplica al di fuori dello stesso e la mera qualita' di socio di un consorzio non determina ex se una situazione di controllo diretto o indiretto ovvero di collegamento formale o sostanziale con altra impresa, tale da far ritenere che le rispettive offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo 2007 n. 1423; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 4 febbraio 2010 n. 101).

Solo laddove la stazione appaltante verifichi, in concreto, che il rapporto fra gli organi delle consorziate e del consorzio conduca ad individuare la sussistenza di un rapporto di controllo e la creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte tecnico-economiche, potra' darsi luogo all’esclusione ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Istituto degli A di B – “Lavori per la realizzazione del nuovo Museo degli A (C) e opere complementari” – importo a base d’asta euro 5.682.816,10 – S.A.: Istituto degli A.

CONSORZI STABILI E ORDINARI - DIMOSTRAZIONE DEL POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI

In via generale va rammentato che, indipendentemente dalla tipologia del consorzio partecipante a una gara (consorzio stabile o consorzio ordinario) , la giurisprudenza ha affermato in diverse occasioni che, quale che sia la natura del consorzio, esso deve dimostrare il possesso dei requisiti generali di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto (Cons. St. , VI, n. 7380 del 2009, IV, n. 1485 del 2008, IV, n. 3765 del 2007, V, n. 4477 del 2005, CGA Reg. Sic. , n. 712 del 2007). “Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell'ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all'art. 38 citato. Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell'art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralita' professionale) basterebbe, anziche' concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura” (cosi', piu' di recente, Cons. St. , VI, n. 3759/10, con riferimento all’art. 38 del d. lgs. n. 163/06, ma con statuizioni la cui “ratio” è estensibile anche a fattispecie come quella all’odierno esame del Collegio (la sesta sezione ha aggiunto che la sopra enunciata regola secondo la quale tutti coloro che prendono parte all'esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali puo' essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell'imparzialita' ed efficacia dell'azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall'applicazione del codice. Nei contratti c.d. esclusi – ha proseguito la sesta sezione- puo' non esigersi il medesimo rigore formale di cui all'art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato” ).

CONFIGURABILITA' DI UN CONSORZIO STABILE DI IMPRESE NEGLI APPALTI PUBBLICI

Ferma restando l'autonomia soggettiva delle singole imprese consorziate, il consorzio stabile di cui all'art. 36 del codice dei contratti pubblici postula l'esistenza di una struttura associativa caratterizzata da un legame ben piu' stretto che in ogni altra forma di collegamento previsto dalla legge, al punto da costituire in concreto una forma intermedia tra le associazioni temporanee di imprese e la concentrazione delle stesse.

Ne consegue che la qualificazione di consorzio stabile richiede il necessario accertamento della disponibilita' di un'autonoma organizzazione di impresa, dovendosi escludere, ad onta del nomen impiegato, che possano qualificarsi stabili i consorzi che risultano avvalersi unicamente delle strutture e del personale delle singole consorziate (cfr., in proposito, TAR Sicilia, Catania, IV, 10 gennaio 2007, n. 36).

Infatti, anche laddove si ponga in rilievo come la norma non preveda espressamente l'istituzione formale di un'autonoma struttura d'impresa ne' che la decisione delle imprese consorziate di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto, occorre individuare l'avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento (cfr., in proposito, Cons. St., V, 15 ottobre 2010, n. 7524).

CONSORZI STABILI - COMPROVA REQUISITI GENERALI IN CAPO ALLE CONSORZIATE

I consorzi stabili si caratterizzano per il fatto che sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto (anche se non in via esclusiva) nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa (art.12 comma 1).

In particolare, i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria sono normalmente richiesti esclusivamente in capo al consorzio stabile, quale soggetto distinto dalle singole societa' consorziate, che, pero', a tal fine, puo' sommare i requisiti speciali di queste ultime, per il raggiungimento delle soglie minime richieste dal bando di gara.

Tuttavia, quanto ai requisiti generali (riguardanti l’affidabilita' del contraente), questi devono essere posseduti da tutte le imprese per le quali il consorzio stabile partecipa (oltre che dal consorzio stesso), ed inoltre queste ultime non possono partecipare alla gara sotto altra forma (in proprio o in altri consorzi).

Al fine di controllare il rispetto di queste ultime condizioni, e per evitare eventuali turbative della regolare procedura di gara, è previsto, dall’articolo 36 (e non 35, come, per mero errore, indicato a pag.16 nella memoria di replica della ricorrente) comma 5 del d.lgs. n.163 del 2006, che “i consorzi stabili sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi e' fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. E' vietata la partecipazione a piu' di un consorzio stabile”.

Ne consegue che, a parte il caso di violazione del divieto di plurima partecipazione (astrattamente ricompresa nella fattispecie penale indicata), è sufficiente, come avvenuto nel caso in esame, l’omissione della dichiarazione sulle consorziate per determinare l’esclusione dalla procedura (cfr. Tar Catania, sentenza n. 4716 del 2010).

LEGGE SICILIA LLPP: CONSORZIO STABILE E QUALIFICAZIONE MINIMA CONSORZIATA ESECUTRICE

Con sentenza n. 3318 del 30.07.2010 questa Sezione ha gia' avuto modo di precisare che in ordine alle modalita' di qualificazione dei consorzi stabili il citato art. 97, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999, prevede espressamente che "per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione del consorzio alle gare i requisiti economico–finanziari e tecnico–organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati". Nella stessa ottica, l'art. 20 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 ha disposto che "il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita, in riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata, per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate…". Tale disposizione è stata poi riprodotta nel comma 8-ter dell'art. 12 della L. 109/94, introdotto con l'art. 7, comma 1, della L. 1° agosto 2002 n. 166, che, ai fini dell'operativita' del cumulo delle qualificazioni, ha eliminato il limite temporale dei "primi cinque anni dalla costituzione" del consorzio. Poiche' l'art. 97, comma 4, nella seconda parte prevede espressamente che "alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese", va quindi richiamato l'art. 95, comma 2, del medesimo DPR, il quale dispone che tali imprese devono possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi "ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento.

Come ancora questa Sezione ha gia' avuto modo di precisare (cfr. sentenza 8 febbraio 2007 n. 223), tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all'Ente committente.

E tale esigenza non puo' essere confusa, da una parte, con la possibilita' che ha il Consorzio, come soggetto distinto, di cumulare le qualificazioni delle consorziate al fine di partecipare alla gara, con la diversa esigenza che chi si occupera' in concreto, anche in parte, della esecuzione dell'appalto, sia comunque qualificato a tal fine; e, dall'altra, con l'espressa previsione dell'art. 97, comma 1, del citato D.P.R. 554/99 secondo cui la facolta', che i consorzi stabili di imprese hanno, di far eseguire i lavori dai consorziati, lascia "ferma la responsabilita' sussidiaria e solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante". Perche' anche tale previsione ha una distinta ratio, che non incide in alcun modo sulla necessita', gia' precisata, che anche i consorziati siano adeguatamente qualificati per le opere che dovranno eseguire (nello stesso senso cfr. anche Cons. St., sez. IV, 21 aprile 2008 n. 1778, secondo cui, a prescindere dal fatto che si tratti di consorzio stabile o ordinario, "è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto"; nonche' Id., sez. VI, 22 ottobre 2010 n. 7609).

VIETATA ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA PER PARTECIPAZIONE CONSORZIO E CONSORZIATE

L’art. 30, comma 1, L. n. 109/94, nel testo vigente nella regione Sicilia, prevede che “la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione”. Analogamente, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06 prevede, ai commi 6 e 9, che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”, e “la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validita' della garanzia”.

Dalle citate disposizioni si desume che l’incameramento della cauzione provvisoria puo' essere disposto solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia ancora divenuto affidatario.

Il Collegio ritiene che il ricorso debba trovare accoglimento, in considerazione del fatto che, in effetti, la normativa di settore – sia l’art. 12, comma 5, della L. n. 109/94, e sia l’art. 36, comma 5, del D.Lgs. n. 163/06 – non prevede l’incameramento della cauzione provvisoria nelle ipotesi di contemporanea partecipazione del consorzio e del consorziato alla medesima procedura di gara, e poichè le norme sanzionatorie che prevedono l’incameramento della cauzione provvisoria hanno carattere tassativo, non possono essere estese ad altre ipotesi.

QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE ED INDICAZIONE DEI CONSORZIATI ESECUTORI

Il regime giuridico (di maggior favore) relativo ai consorzi stabili si desume innanzitutto dal disposto di cui all’art. 36, c. 5, d.lgs. n. 163/2006, il quale ove (come nel caso di specie) il consorzio stabile non intenda eseguire direttamente i lavori impone di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio stesso concorre (ricorrendo per questi il divieto di partecipare in proprio alla gara – v. in materia T.a.r. Puglia – Lecce, 26 giugno 2003, n. 4476). In tali casi, il consorzio stabile è esonerato, a differenza di quanto prevede l’art. 37, c. 4, d.lgs. n. 163/2006 per i consorzi ordinari anche a rilevanza esterna, dall’onere di specificare le parti del servizio ricadenti sul singolo consorziato.

L’assetto di maggior favore si desume poi anche dal disposto di cui all’art. 35 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, il quale, se, da un lato, prescrive che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria debbano essere comprovati e posseduti dal consorzio in proprio, dall’altro, quanto alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi (nonche' all’organico medio annuo), consente di avvalersi di quella dei consorziati.

Quanto all’esatta individuazione degli elementi essenziali in presenza dei quali ci si troverebbe al cospetto di un consorzio stabile, si distinguono due impostazioni esegetiche, la prima piu' formalistica e della quale è espressione la prassi interpretativa dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici (v. determinazione 9/6/2004, n. 11 e parere precontenzioso n. 79/2007, invocati dalle parti resistenti), la seconda tendente a valorizzare il dato sostanziale della struttura d’impresa cui fa riferimento la giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, la decisione del Cons. di Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524, invocata da parte ricorrente). Il Collegio propende per una lettura di tipo formale (ma non formalistica) alla luce della quale verificare la surrichiamata corrispondenza del consorzio ricorrente al surrichiamato tipo normativo.Ed invero, anche ad accedere all’opzione interpretativa meno rigida secondo la quale la mancanza delle parole “consorzio stabile” nella ragione sociale non puo', di per se', impedire in concreto l’accertamento dell’esistenza degli elementi idonei a configurare un consorzio come stabile (v. C.g.a. 19 dicembre 2008, n. 1101; T.a.r. Piemonte-Torino, sez. I, 15 febbraio 2010, n. 958; T.a.r. Sicilia - Catania, sez. III, 5 ottobre 2007, n. 1597; T.a.r. Sardegna-Cagliari, sez. I,.7 aprile 2006, n. 507), quanto al caso di specie è di tutta evidenza la mancanza del dato teleologico, costituente elemento essenziale ai fini della configurazione della struttura d’impresa quale consorzio stabile. Ne deriva che la fattispecie assume una connotazione inconciliabile con il ragionamento (e con la situazione di fatto) posta alla base della decisione del Consiglio di Stato n. 7524/2010.Il vaglio dell’esistenza dei presupposti deve, dunque, necessariamente muovere dal dato formale, ossia dal contenuto del certificato camerale e dell’atto costitutivo del Consorzio (cosi' anche nella decisione del Cons. di Stato n. 7524/2010 e in quella del C.g.a. n. 1101/2008), nonostante l’atto costitutivo non sia stato di fatto prodotto in sede di gara.

APPALTI DI SERVIZI - QUALIFICAZIONE DA PARTE DEI CONSORZI STABILI

La possibilità per il consorzio stabile di qualificarsi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, prevista dall'art. 36 comma settimo, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si riferisce ai soli contratti di appalto di lavori.

CONSORZIO STABILE - QUALIFICAZIONE ED AVVALIMENTO ISO

La possibilita' che il consorzio stabile si qualifichi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate si riferisce ai soli contratti di appalto di lavori, mentre nel settore dei servizi e delle forniture sono i consorzi che devono dimostrare di possedere in proprio i requisiti richiesti, in applicazione della regola generale [cosi' Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2008, n. 6498; orientamento confermato anche dal Giudice di I° grado: Ved. Tar FI, n.2040/2010; Tar CA, nr.84/2010; Tar Lazio, nr. 11482 del 2009- Peraltro, gia' il Cons. St. sez. VI^ (sentenze 11 aprile 2006 n. 2014 e 20 dicembre 2004 n. 8145), aveva precisato che la regola dettata dall’art. 11, l. n. 109 del 1994, non è espressione di un principio generale, ma vale solo per i lavori pubblici, atteso che nel diritto comunitario si è fatta strada l’opposto principio, secondo cui il concorrente alla gara di appalto puo' fare affidamento sulla capacita' economico finanziaria e tecnico professionale di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei legami con essi, e purche' provi che disporra' dei mezzi necessari (art. 47.2, direttiva unificata 18/2004)].

Nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento previsto dall’art. 49 del Cod. App. mira ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operativita' della nuova disciplina- per cui- in linea generale, puo' anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilita' dei requisiti soggettivi di "qualita'", atteso che la disciplina del Codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale (cfr., in tal senso e con riferimento all’avvalimento della certificazione Iso posseduta da impresa ausiliaria, ved. Cons. St. III^, nr. 2344 del 2011).

QUALIFICAZIONE CONSORZI STABILI - COMPROVA REQUISITI CONSORZIATE

Il Collegio è ben consapevole del fatto che la giurisprudenza amministrativa non è univoca nel considerare la necessita' del possesso dei requisiti di qualificazione, oltre che in capo al consorzio stabile stesso, anche in testa all’impresa consorziata indicata come esecutrice, ma non puo' non rilevarsi che la stessa giurisprudenza è andata sempre piu' precisandosi in ordine alle qualificazioni dei consorzi stabili, per cui se, inizialmente poteva esservi qualche dubbio in ordine al possesso dei requisiti da parte del soggetto consorziato, incaricato di eseguire le prestazioni, successivamente la tesi della necessita' del possesso dei requisiti solo in capo ai consorzi stabili sembra al Collegio la piu' coerente con la stessa individuazione di tali figure soggettive.

Queste, infatti, hanno una loro qualificazione, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, e pertanto sono gli stessi che assumono su di se', e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione "in toto" ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potra' provvedervi o direttamente o per il tramite di un'altra impresa consorziata (cfr. Cons. St., sez. V, 15 ottobre 20/0, n. 1534).

Solo cosi' ha un senso la qualificazione da parte della societa' organismo di attestazione (SOA) in capo direttamente al consorzio stabile; questo, in quanto titolare della necessaria qualificazione, è il contraente del contratto e solo alla sua qualificazione occorre fare riferimento.

CONSORZIO - SOSTITUZIONE IMPRESA CONSORZIATA

E’ riconosciuta la possibilita' di sostituire l’impresa mandante, oltre che nei casi gia' in precedenza disciplinati di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento del suo titolare (art. 94 del D.P.R. n. 554/1999), anche "nei casi previsti dalla normativa antimafia".

Pertanto, […] è possibile aggiudicare la gara in oggetto al Consorzio [omissis] ai sensi dell’art. 12 del D.P.R. n. 252/1998, previa sostituzione da parte del Consorzio stesso, anteriormente alla stipulazione del contratto, dell’impresa consorziata [omissis], qualificata come mandante nella procedura di gara di cui trattasi e colpita dall’informativa prefettizia emessa ai sensi dell’art. 10 del medesimo D.P.R. n. 252/1998. Naturalmente, tale sostituzione deve avvenire con altra impresa che non abbia a suo tempo partecipato, singolarmente o in associazione alla medesima gara, ostando a cio' il generalissimo divieto fatto ai concorrenti di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo o consorzio, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio (art. 36, comma 5 e art. 37, comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di [omissis] – Lavori di completamento del consolidamento della frazione [omissis] – Importo a base d’asta: € 338.190,00 – S.A.: Comune di [omissis].

CONSORZI ORDINARI - OBBLIGO DI CONCORRERE PER TUTTE LE CONSORZIATE

L’art. 34, comma 1, lett. e), del d.lgs. 163/2006 rinvia, in tema di partecipazione alle procedure di affidamento dei consorzi ordinari di imprese, all’art. 37 del medesimo decreto e quest’ultimo, al comma 7, stabilisce che solo i consorzi di cui alla lett. d) del suddetto art. 34 siano obbligati ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono. L’omissione di tale previsione riguardo i consorzi ordinari non puo' avere altro significato se non quello di escludere che essi possano partecipare solo per alcune delle imprese consorziate, con la conseguenza che sono obbligati a partecipare per tutte.

L'interpretazione si giustifica, oltre che sotto il profilo letterale, anche sul piano sostanziale una volta che si ponga mente alla diversa natura del consorzio ordinario rispetto ai consorzi stabili ed ai consorzi tra cooperative di produzione e lavoro ed imprese artigiane. I primi infatti non hanno una propria struttura aziendale poiche' il contratto di consorzio ex art. 2602 c.c. istituisce un'organizzazione comune per il coordinamento di determinate fasi dell'impresa e non è soggetto ad una limitazione temporale minima nella sua durata. Il consorzio stabile invece, ex art. 36, d.lgs. 163/2006, ha una durata minima temporale di cinque anni ed una comune struttura di impresa ed anche per questa figura coerentemente, ai sensi del comma 5 del medesimo art. 36, e' previsto l'obbligo di indicare per quale dei consorziati concorre. I consorzi di cooperative di produzione e lavoro sono poi regolati da una normativa speciale che li qualifica come persone giuridiche, ed ancor piu' palese e' quindi la loro differenza rispetto ai consorzi ordinari.

CONSORZI STABILI - LIMITI AI DIVIETI DI PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

Il tenore dell’art. 36 del decreto legislativo n. 163/2006 adesso è il seguente “I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi e' fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'art. 353 del codice penale. E' vietata la partecipazione a piu' di un consorzio stabile”. La disposizione contiene i seguenti precetti:- un divieto di partecipazione e un obbligo di dichiarazione per i consorzi (non per le imprese singole);- un divieto di partecipazione alla medesima procedura di consorzio e consorziati.

REQUISITI PARTECIPAZIONI SOCIETA' CONSORTILE

Il codice degli appalti, come risulta dall’esame comparato delle lettere c) ed e) dell’art. 34, considera la societa' consortile di cui all’art. 2615 ter c.c. come una particolare forma giuridica nella quale i consorzi possono presentarsi (“costituiti anche in forma di…”) , in linea di principio non tale da determinare un trattamento essenzialmente diverso del consorzio stesso. In secondo luogo, lo stesso codice sottopone ad una disciplina unitaria, quella dell’art. 37, sia i raggruppamenti temporanei sia i consorzi ordinari, che per quanto si è detto possono presentarsi anche in forma di societa' consortile. Pertanto, sempre in linea di principio, non sara' illogico ne' irrazionale, ma anzi consono allo spirito della legge, applicare ad un consorzio ordinario, sia o non sia lo stesso una societa' consortile, la disciplina di gara stabilita per un RTI. In tal senso sono anche, in giurisprudenza, le decisioni in modo pertinente citate dall’amministrazione gia' nel testo del provvedimento impugnato, ovvero C.d.S. sez. V 7 settembre 2004 n°5847 e sez. V 1 luglio 2008 n°3326, la prima relativa a consimili norme della previgente legge Merloni. Come infatti affermato in motivazione dell’ultima di esse, “ad una societa' consortile costituita ex art. 2615-ter del codice civile, e che prevede nel proprio statuto anche la finalita' di partecipare a gare pubbliche, devono essere applicate le norme valide per le a.t.i.”, e cio' si dice in linea di principio, anche se il caso concreto deciso, riguardante la possibilita' di sommare i requisiti di partecipazione, era diverso da quello per cui è processo.

Cio' posto, va esaminata la disciplina dell’art. 37, che è pacificamente quella applicabile al caso di specie, dato che nessuna delle parti in causa ha mai sostenuto che la ricorrente abbia natura di consorzio stabile, comunque costituito, ed anzi a p. 8 ottava riga della memoria di essa 29 settembre 2010 vi è una espressa negazione in proposito. In proposito, rileva in particolare quanto affermato in modo pacifico dalla giurisprudenza, per tutte da ultimo C.d.S. sez. V 28 ottobre 2008 n°5382, ovvero che all’interno del raggruppamento o consorzio che partecipa alla gara i requisiti di capacita' tecnica richiesti per partecipare possono in linea di principio essere ripartiti, rispondendo cio' appieno alla logica dell’istituto, che è quella di ampliare le possibilita' di partecipazione.

Il principio esposto, peraltro, è generale, ma non assoluto: l’amministrazione disponga in proposito di una certa discrezionalita', e possa quindi, fin quando cio' non comporti irragionevole limitazione alla concorrenza, fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara in modo piu' rigoroso, e in particolare richiedere che i requisiti di capacita' tecnica e finanziaria siano posseduti dai concorrenti raggruppati secondo una certa predeterminata proporzione: cosi' la giurisprudenza costante, e da ultimo C.d.S. sez. V 2 febbraio 2009 n°525.

E’ quanto avvenuto nel caso di specie. Come si è detto in narrativa, il bando, non impugnato sul punto specifico, ha previsto (per quanto si è detto, in modo legittimo) per il caso di RTI che i requisiti tecnico finanziari del fatturato e dell’esperienza pregressa in servizi analoghi, nonche' della classe di iscrizione al registro delle imprese come impresa di pulizia, fossero ripartiti fra la mandataria e le mandanti secondo una proporzione precisata: alla stregua delle considerazioni sin qui svolte, tale prescrizione di bando si deve considerare applicabile anche ai consorzi, e a quelli fra loro costituiti in forma di societa' consortile. Si tratta infatti di prescrizione per nulla incompatibile, sotto il profilo logico, con la struttura di un consorzio, nel senso che esso non è impossibilitato per natura a soddisfarla. Ne deriva la legittimita' dell’esclusione operata dalla stazione appaltante, nel momento in cui nessuna ripartizione risultava, ma tutti i requisiti erano posseduti dalla sola consorziata di cui si è detto.

CONSORZIO STABILE E REQUISITI MINIMI DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI

L’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che i consorzi stabili si qualificano cumulando le qualificazioni delle singole consorziate; ai sensi dell’art. 253, comma 3, dello stesso d.lgs., il d.P.R. n. 554 del 1999 continua ad applicarsi ai lavori pubblici, fino all’approvazione del nuovo regolamento, “nei limiti di compatibilita' con il presente codice”; l’art. 97, comma 2, del detto d.P.R. (non abrogato dall’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006) dispone che i consorzi stabili “conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti”.

A sua volta il medesimo art. 97 del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive, nella seconda parte del comma 4 (anche non abrogato dal d.lgs. n.163 del 2006), che “Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”; le disposizioni cui cosi' si rinvia sono quelle recate dall’art. 95, comma 2, dello stesso d.P.R. (altresi' non abrogato dal d.lgs. n. 163 del 2006) in base al quale, in sintesi (come ivi previsto per i raggruppamenti temporanei di imprese) le imprese consorziate per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere devono possedere una qualificazione minima pari almeno al 10% di quella richiesta nel complesso per partecipare ai lavori.

La attuale permanenza della previsione del requisito minimo di qualificazione per le consorziate risulta sorretta, peraltro, da una ragionevole motivazione sostanziale, che avvalora il dato formale ora esposto e percio' la non incompatibilita' della previsione con il sistema normativo del d.lgs. n. 163 del 2006. Pur restando infatti l’autonomia soggettiva del consorzio stabile a fronte del committente è non di meno congruo ritenere che la qualificazione dell’impresa consorziata rivesta un rilievo specifico per la stazione appaltante, nel momento in cui la consorziata è indicata come soggetto per cui si concorre ed esecutrice di lavori, al fine della garanzia per l’ente appaltante della necessaria competenza tecnica per la corretta esecuzione dell’intervento assicurato da tale impresa.

REQUISITI DI STABILITA' PER DEFINIRE UN CONSORZIO

Il Consorzio de quo, in quanto societa' consortile a responsabilita' limitata non sarebbe un vero e proprio Consorzio stabile, perche', mentre un Consorzio di tale tipo deve essere dotato di reale disponibilita' di una comune ed autonoma organizzazione di impresa, esso non sarebbe stato dotato di alcuna autonoma struttura, ne' nell’atto costitutivo era previsto l’obbligo delle imprese consorziate di operare in modo congiunto, o la creazione di una struttura di impresa (non essendo dotato di mezzi e di personale). A tanto conseguirebbe che esso Consorzio, non potendo essere considerato “stabile”, non poteva usufruire di tutte le agevolazioni contenute nella disciplina di settore e non poteva partecipare alla gara de qua.

La Sezione osserva che l’art. 36, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che “ Si intendono per consorzi stabili quelli, in possesso, a norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall'articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

La norma non prevede espressamente che la autonoma struttura di impresa debba essere formalmente istituita, ne' che la decisione delle imprese consorziate di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un atto all’uopo redatto.

In base al principio del favor partecipationis essa disposizione va quindi interpretata nel senso che consenta la piu' larga partecipazione possibile alla gara ed appare quindi pienamente condivisibile l’interpretazione sostanzialistica della stessa effettuata dal Giudice di prime cure, con riferimento al contenuto dell’atto costitutivo del Consorzio e dello statuto, come ivi diffusamente riportato, con riconoscimento della avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo pienamente compatibile con il modello giuridico-formale in questione.

CONSORZIO E CONSORZIATA NON ESECUTRICE - LEGITTIMA PARTECIPAZIONE DISGIUNTA

Ritiene il Collegio che, ad un primo esame, alla luce del testo di cui all’art. 36, comma 5, la possibilità di partecipazione contestuale del consorzio con una consorziata non designata potrebbe ingenerare l’idea della introduzione di una sorta di eccezione alla regola generale di cui all’art. 38 del Codice che impedisce la partecipazione anche nel caso di collegamento sostanziale. In altri termini, l’aver consentito una partecipazione prima esclusa potrebbe far pensare che la stessa sia autorizzabile a prescindere dall’obbligo di ogni dichiarazione di collegamento, in quanto non rientrante né nelle ipotesi di compartecipazione consortile vietata, né in quelle di collegamento formale di cui all’art. 2359 cod. civ.. Così non è, posto che nel caso di imprese consorziate, il collegamento sussiste a priori, in quanto, come chiarito, il consorzio ha una comune struttura d’impresa. La dimostrazione dell’assunto sta nel fatto che mentre per il collegamento addirittura formale, e, quindi, a fortiori, sostanziale, sussiste la possibilità di dimostrare l’insussistenza del collegamento (sussiste, quindi, una presunzione iuris tantum di collegamento), per il consorzio sussiste, come già detto, una presunzione iuris et de iure. L’aver “sganciato”, con la novella apportata all’art. 38, l’ipotesi di partecipazione contestuale del consorzio con la consorziata designata da quella ritenuta impossibile (ed addirittura reato) di contestuale partecipazione con una impresa designata, non muta certamente la natura giuridica del consorzio quale comune centro di interesse tra imprese, quindi, collegate. Quanto sino ad ora affermato è ormai avvalorato dalla disposizione contenuta al comma 2 del medesimo art. 38, così come integrato dall''articolo 3, comma 2, del D.L. 25 settembre 2009, n. 135, che così recita: “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all'' articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all'' articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l''offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione e'' corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell''offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l''eventuale esclusione sono disposte dopo l''apertura delle buste contenenti l''offerta economica”. Quindi, il collegamento è vietato, ma è data la possibilità di dichiarazione sulla sussistenza di una situazione di controllo, che, però, non implica, appunto, il collegamento. Tuttavia, la dichiarazione (positiva con giustificazioni o negativa) è prevista soltanto per le ipotesi di cui all’art. 2359 cod. civ., né è possibile pensare, in ordine alla mancata inclusione delle ipotesi di dichiarazione obbligatoria del collegamento sostanziale, ad una svista del Legislatore, posto che quest’ultimo, quale nuova fattispecie di verifica del controllo tra imprese, è stato aggiunto al primo comma dell’art. 38 del Codice appalti dall’art. 3, comma 1, del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, in legge 20 novembre 2009, n. 166, mentre la dichiarazione limitata ai soli collegamenti relativi all’art. 2359 cod. civ., di cui al comma 2 del medesimo art. 38, è stato previsto dal successivo comma 2 al del predetto d.l. 135/09. Non è davvero pensabile che il medesimo articolo, in due commi successivi e contestuali, abbia “dimenticato” di estendere anche alle ipotesi sostanziali di collegamento l’obbligo di dichiarazione negativa o positiva con giustificazioni.

La norma contenuta al comma 2 dell’art. 3 del d.l. 135/09 e, quindi, al comma 2 dell’art. 38 del codice, al di là della sua ragionevolezza, ha lasciato alla stazione appaltante il compito di escludere i concorrenti per i quali la stessa accerti “che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l''eventuale esclusione sono disposte dopo l''apertura delle buste contenenti l''offerta economica”. E’ indubbio, quindi, che la normativa di riferimento non obbliga le imprese, consorziate o meno, ad una dichiarazione di sussistenza di una situazione di controllo, al di là dalle ipotesi in cui lo stesso sia determinato dalla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2359 cod. civ.. Ne consegue che, al di fuori di detto caso, nel quale occorre dare contezza di detto tipo di controllo formale e della insussistenza concreta del controllo, le imprese possono limitarsi a dichiarare l’assenza della situazione di controllo diverso da quello di cui alla predetta norma civilistica, assolvendo così all’obbligo di chiarezza. Del resto, si ribadisce, anche il secondo comma dell’art. 38 del codice lascia ad una valutazione del seggio di gara la ricerca degli indizi di collegamento, al di fuori di una espressa dichiarazione.

ANNULLAMENTO GIURISDIZIONALE ATTI DI GARA ED ARBITRATO

[A] Sugli orientamenti in materia di effetti prodotti dall’annullamento giurisdizionale degli atti di gara sul contratto successivamente stipulato, prima del d.lgs. 53 del 2010. [B] Sulla natura autonoma o meno del contratto d’appalto rispetto agli atti amministrativi ad esso presupposti e sulla giurisdizione in merito alla sorte del contratto prima del d.lgs. 53 del 2010. [C] Sulla giurisdizione in materia di effetti dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione sul conseguente contratto d’appalto successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 53 del 2010. [D] Sulla procedibilità o meno dell’arbitrato in caso di sopravvenuto annullamento giurisdizionale degli atti di gara presupposti al contratto la cui esecuzione è compromessa in arbitri. [E] Sulla ammissibilità o meno dei nuovi quesiti introdotti nel corso del giudizio arbitrale. [F] Sulla nullità o meno del contratto in ragione dell’intervenuta sostituzione, da parte del Consorzio stabile, dell'impresa esecutrice dei lavori affidati in appalto

CONSORZI STABILI - SCADENZA TRIENNALE ATTESTAZIONE SOA - PARTECIPAZIONE ALLE GARE

L’Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004, si è pronunciata nel senso che i detti termini non sono perentori: ossia “l’impresa puo' sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date ma, in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, l’impresa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”. L’impresa puo' partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validita', purche' la verifica sia stata richiesta nel termine di sessanta giorni anteriori alla scadenza.

In altri termini, l’impresa che concorra da sola puo' partecipare alla gara esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda, proposta nel termine, con la quale ha chiesto di effettuare la verifica triennale o il rinnovo della attestazione. E cio' è come dire che, in tal caso, ai fini della validita' della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, si ha come non avvenuta.

Tale favorevole trattamento è riservato alla impresa singola ed è derivante dall’osservanza del termine di sessanta giorni prima della scadenza del triennio; analoga disciplina non è tuttavia prevista per il consorzio stabile.

Occorre tenere presente che, a norma dell’art. 36, VII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, “il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

Ne consegue che, in caso di scadenza intermedia, l’adeguamento della attestazione puo' essere richiesto da parte del consorzio stabile solo dopo che la impresa consorziata colpita da scadenza abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione.

Per il Consorzio stabile, quindi, non puo' porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l’adempimento dovrebbe essere posto in essere.

Cio' che appare imprescindibile, perche' costituisce principio accolto dalla legislazione del settore, è solo che entro il termine per la presentazione delle offerte il Consorzio abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento.

LIMITE QUANTITATIVO OFFERTA PROGETTUALE - RISPETTO TABELLE MINISTERIALI

Prevedere un limite insuperabile (tanto da essere dettato addirittura a pena d’esclusione) per le pagine di composizione dell’offerta progettuale appare in piena e diretta contraddizione con il ricorso al criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, da cui emerge l’esigenza di attribuire rilievo al dato qualitativo e tecnico dell’offerta progettuale; limitarne quantitativamente l’estensione appare pregiudizievole per gli stessi interessi perseguiti dall’amministrazione, dovendo la stessa garantire la piena comprensione ed esplicazione degli elementi progettuali offerti. In proposito, costituisce principio consolidato quello della necessaria completezza dell’offerta tecnica (cfr. ad es. T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 14 ottobre 2009, n. 9903), anche al fine di garantire la conseguente piena valutazione da parte della stazione appaltante; infatti, l’ampia discrezionalita' garantita alla stazione appaltante in sede di determinazione dei criteri e conseguente valutazione impone di assicurare la completezza dei dati e degli elementi offerti, non garantita all’evidenza da una predeterminata ed insuperabile limitazione quantitativa delle pagine dell’offerta tecnica.

Il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva non determina l'automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell'offerta, che dovra' essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di remunerativita'; infatti, è sempre necessario che venga consentito all'impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, dato che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio costituisce specifica espressione del piu' generale principio di partecipazione e trova corrispondenza nel dovere dell'Amministrazione di motivare in ordine alla apparente incongruita' dell'offerta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa L.– Servizio di pulizia di edifici comunali diviso in 4 lotti – Importo a base d’asta € 2.580.000,00 – S.A.: Comune di P..

LAVORI PUBBLICI - QUALIFICAZIONE DEL CONSORZIO STABILE

Il nuovo codice degli appalti, pur ammettendo in generale che i consorzi stabili possano partecipare a tutte le gare di appalto (di servizi, forniture e lavori), nondimeno limita la possibilita' che il consorzio si avvalga delle “qualificazioni” possedute dalle imprese consorziate nei soli casi di appalti di lavori. Il sistema della qualificazione delle imprese riguarda storicamente solo quelle impegnate nel settore dei lavori pubblici. E tuttora la “qualificazione” regolata dall’art. 40, richiamato anche nel contesto dell’art. 36 in esame, si riferisce tipicamente alla esecuzione dei soli appalti per lavori pubblici. Per il resto, i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria per l''ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi con personalita' giuridica sono disciplinati dall’art. 35 del d. lgs. n. 163 del 2006, in forza del quale solo i requisiti delle attrezzature, dei mezzi d''opera e dell''organico medio sono dimostrabili tramite le consorziate mentre, per tutto il resto, sono i consorzi che devono dimostrare di possedere in proprio i requisiti richiesti.

Pertanto, la possibilita' che il consorzio stabile si qualifichi sulla base delle qualificazioni possedute dalla singole imprese consorziate, prevista dall''art. 36, co. 7, d.lgs. n. 163 del 2006, si riferisce ai soli contratti di appalto di lavori (cfr. Cons. St., sez. V, 22/12/2008, n. 6498)

Ne consegue che, in particolare per quanto riguarda la valutazione dell’esperienza posseduta, il Consorzio non ha titolo ad avvalersi automaticamente dei requisiti di tutte le proprie consorziate.

CONSORZIO E CONSORZIATE ESECUTRICI - DICHIARAZIONE REQUISITI DI ORDINE GENERALE

Come affermato dal Consiglio di Stato (sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507) - in un caso riguardante un consorzio di cooperative, per il quale, come si è visto, la legge prevede espressamente la possibilita' di partecipare ad una gara solo per conto di alcune consorziate, proprio in ragione della struttura permanente di tale tipo di consorzio, analogamente a quanto accade per i consorzi stabili - il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonche' della moralita', va verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle singole imprese “designate quali esecutrici del servizio”. Diversamente opinando, la normativa sui consorzi finirebbe per tradursi oggettivamente in uno strumento idoneo a consentire – mediante aggregazione in forma consortile di societa' prive dei requisiti di legge per la partecipazione alle gare e confluenti in un distinto soggetto dotato di esigua struttura ed (esso solo) in regola con detti requisiti – l’aggiramento di inderogabili prescrizioni normative discendenti dai principi generali delle procedure ad evidenza pubblica.

Se dunque non è sufficiente la dichiarazione circa il possesso dei requisiti generali in capo al solo consorzio, detta dichiarazione non è tuttavia richiesta per tutte le consorziate che non vengano designate quali esecutrici dell’opera oggetto dell’appalto.

Tale principio è stato ribadito dal Consiglio di Stato (sez. IV, 21 aprile 2008, n. 1778 e 7 aprile 2008, n. 1485) anche rispetto ai consorzi stabili, in un caso in cui il consorzio aveva individuato uno specifico consorziato per l’esecuzione dell’appalto ma si era riservato di affidare l’esecuzione in parola anche alle altre imprese consorziate, con cio' dovendo necessariamente attestare e documentare che tutte le predette imprese fossero in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione contrattuale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile A – Lavori di realizzazione nuovo complesso scolastico “B” - 2^ Lotto funzionale – Importo a base d’asta € 1.629.600,00 – S.A.: Comune C (PC)

PARTECIPAZIONE DI CONSORZI STABILI - REQUISITI GENERALI E SPECIALI

Il possesso dei requisiti generali va verificato, non solo in capo al Consorzio stabile, ma anche in capo alle consorziate designate esecutrici del servizio, dovendosi - invece - ritenere cumulabili in capo al Consorzio medesimo i soli requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria (cfr. Tar Sicilia, Catania, sez. III, 3 marzo 2009, n. 467 e in senso uniforme, fra i tanti, anche il parere di questa Autorita' n. 146 dell’8 maggio 2008), ai sensi degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 163/2006.

Conseguentemente, in linea generale e di principio, il possesso dei requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria è richiesto esclusivamente in capo al Consorzio stabile, quale entita' soggettiva distinta dalle singole societa' consorziate che fruiscono del beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis di gara; ne deriva, sempre in astratto, che i requisiti riguardanti la capacita' tecnico-finanziaria debbono essere accertati solo con riferimento al Consorzio stabile nel suo complesso, sicche' anche il requisito di capacita' finanziaria (referenze bancarie) preso in considerazione per la partecipazione alla gara si estende all'impresa indicata come esecutrice, non per la sua qualita' di offerente, ma per quella di consorziata, cioè di parte integrante dell'organizzazione consortile ai fini della partecipazione suddetta.

La stazione appaltante puo' fissare, nell’ambito della propria discrezionalita', requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche', tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato n. 2304/2007 e n. 5377/2006).

L'adeguatezza e la proporzionalita' dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarita', sicche' la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.

E' legittima la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di presentazione delle referenze bancarie da parte delle singole imprese consorziate.

Nel caso in esame, la motivazione fornita dalla stazione appaltante a sostegno della scelta di introdurre lo specifico requisito contestato – come riportata nella narrativa in fatto – risulta esente da vizi apparenti di illogicita' ed irragionevolezza, cosi' da configurarsi non arbitrariamente restrittiva della concorrenza, ma unicamente ispirata a far valere le sopra esposte legittime istanze precauzionali a tutela dell’interesse pubblico.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio stabile T. – Servizio di pulizia dell’immobile di proprieta' SACE sito in Roma, Piazza Poli 37/42 presso SACE S.p.A. – Importo a base d’asta € 1.708.970,54 – S.A.: S. S.p.A.

PARTECIPAZIONE CONSORZI ALLE GARE D'APPALTO E DESIGNAZIONE CONSORZIATE

Secondo la regola generale posta per tutti i tipi di consorzi, siano essi stabili, di cooperative o ordinari, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi i consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006).

Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e della moralita', va documentato e verificato non solo in capo al consorzio, ma anche in capo alle singole imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio. Pertanto, quale che sia la forma del consorzio, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.4.2008, n. 1778; id., 7.4.2008, n. 1485).

QUALIFICAZIONE CONSORZI STABILI - APPALTI MISTI -COMPROVA REQUISITI

Per stabilire le modalita' di dimostrazione dei requisiti per i consorzi stabili impegnati contestualmente in piu' settori ai fini dell’affidamento di contratti misti, sembra

individuarsi la soluzione nel coordinamento dell’art. 35 con l’art. 36 del Codice, dal quale deriva che il consorzio stabile - quale unico titolare del rapporto giuridico con l’amministrazione che assume in proprio tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita' del contratto – ai fini dell’affidamento di un appalto misto di lavori, servizi e/o forniture, deve essere in possesso in proprio della qualificazione SOA, ai sensi dell’art. 36, comma 7 per lo svolgimento dei primi e, al tempo stesso, dei requisiti occorrenti per lo svolgimento di servizi e/o forniture, da dimostrare ai sensi dell’art. 35 (alla stregua di quanto richiesto, ad esempio, al concessionario dall’art. 98 del D.P.R. n. 554/1999).

Tale soluzione, peraltro, appare conforme al modello organizzativo delineato dal citato articolo 36, secondo il quale è il soggetto di diritto “consorzio stabile” che deve essere in possesso dei requisiti richiesti dal bando, anche se lo stesso ha ritenuto di optare per la partecipazione tramite un proprio consorziato.

Conclusivamente, dunque, puo' affermarsi che la lettera della norma (art. 36) – che prevede consorzi stabili operanti nei diversi settori degli appalti - e l’interpretazione sistematica del quadro normativo di settore – contemplante forme di affidamento congiunto di contratti eterogenei (global service, leasing immobiliare, concessione ) – sembrano consentire, anche in assenza di espresse limitazioni o divieti al riguardo, la costituzione di consorzi stabili con oggetto sociale misto, da parte di imprese impegnate in diversi rami di attivita', che decidano di operare in modo congiunto nel settore degli appalti, fermo restando l’obbligo, ai fini della qualificazione del consorzio, del possesso dell’attestato SOA in capo a tutti i consorziati.

Oggetto: Qualificazione dei consorzi stabili - richiesta di parere

PARTECIPAZIONE DEL CONSORZIO STABILE E DELLA CONSORZIATA - LIMITI ALLE ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO INFORMATICO

L’art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 stabilisce che “Nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati: …t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”. Tale disposizione puo' essere qualificata come norma generale di pubblicita', a livello nazionale, di “inadempienze” in senso ampio compiute dalle imprese, che sono annotate e, quindi, messe a disposizione delle stazioni appaltanti in quanto si ritiene rivestano comunque carattere di interesse e utilita' per le stesse, ai fini della valutazione dell’affidabilita' dell’impresa.

Nel caso di specie, la notizia annotata nel Casellario Informatico di questa Autorita' ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. t) del citato D.P.R. n. 34/2000 riguarda la violazione del divieto di partecipazione simultanea alla medesima procedura di gara del consorzio stabile e di un’impresa consorziata, sancito dall’art. 36, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, commessa dall’istante Consorzio Stabile in una precedente procedura di gara indetta da un’altra S.A. e sanzionata con l’esclusione. Tale condotta oggetto di annotazione non integra di per se' una falsa dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006, come erroneamente assunto dalla S.A. In presenza di false dichiarazioni, infatti, il dato sarebbe stato annotato nel Casellario Informatico con la specificazione che la partecipazione plurima ha comportato anche una dichiarazione mendace da parte del concorrente, precisazione assente invece nell’annotazione in esame. Si tratta, piuttosto, di una condotta vietata in quanto riconducibile, in linea generale, all’esigenza di evitare la partecipazione alla stessa procedura di gara di soggetti in situazione di collegamento, a tutela della regolarita' e trasparenza della procedura medesima e, pertanto, annotata, ai sensi della lett. t) del citato art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 insieme a tutte le altre notizie ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario. Al riguardo si rileva che questa Autorita' con il Comunicato del Presidente del 27 febbraio 2006, lett. g) ha chiarito che le annotazioni riferite a collegamenti/controlli, pur se intervenute in epoca poco recente forniscono comunque utili indicazioni alle stazioni appaltanti ai fini della valutazione complessiva dell’affidabilita' delle imprese, e quindi costituiscono una necessaria forma di pubblicita' da inserire nel Casellario informatico, ma che una siffatta tipologia di annotazioni “non puo' costituire motivo di automatica esclusione da successive gare a cui l’impresa annotata intenda partecipare”, come è, invece, avvenuto nel caso in esame.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ALER (Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Varese) – Lavori di recupero edilizio di un fabbricato per la realizzazione di n. 48 minialloggi di Edilizia Residenziale Pubblica oltre a spazi di ad uso pubblico, in Citta' di Saronno, Piazza Santuario “ex Seminario” – Importo a base d’asta € 4.170.000,00 – S.A.: Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Varese

AVVALIMENTO NEI CONSORZI ED ADEMPIMENTI NELLE GARE A LOTTI

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un Consorzio dotato di personalita' giuridica ai sensi dell’art. 2612 cod. civ., deve ritenersi che la dimostrazione delle condizioni per l’avvalimento dei requisiti di capacita' economica e finanziaria non possa essere desunta dal mero dato fattuale dell’esistenza del contratto di consorzio, di per se' non comprovante la disponibilita' dei mezzi propri del consorzio stesso. E’ invece necessario che il soggetto terzo (ausiliante) si impegni formalmente a mettere a disposizione i propri (specificati) mezzi per tutto l’arco temporale di esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, senza che possa assumere un rilievo sostituivo, sul versante probatorio, la sola esistenza di un "rapporto di gruppo" .

Nel caso in cui la lex specialis prescriva che "in caso di partecipazione per piu' lotti, i concorrenti dovranno indicare a pena di nullita' nella richiesta di partecipazione i lotti per i quali intendono concorrere, riportando tale indicazione anche nella parte esterna della busta contenente la domanda di partecipazione", legittimamente la stazione appaltante considera nulla una domanda di partecipazione che non abbia osservato l’onere formale di espressa e specifica indicazione dei lotti. Infatti, a fronte di tale omissione - che in corretta applicazione del principio di par condicio la stazione appaltante non ha reputato superata per effetto della presentazione (in data successiva alla scadenza del termine per la formalizzazione delle domande di partecipazione) di una istanza di riammissione - la stessa stazione appaltante non avrebbe potuto procedere se non in modo del tutto arbitrario alla identificazione dei singoli lotti per i quali ammettere la ditta.

ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO PER COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE

La notizia annotata nel Casellario Informatico di questa Autorita' ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. t) del citato D.P.R. n. 34/2000 riguarda la violazione del divieto di partecipazione simultanea alla medesima procedura di gara del consorzio stabile e di un’impresa consorziata, sancito dall’art. 36, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, commessa dall’istante Consorzio Stabile A s.c. a r.l. in una precedente procedura di gara indetta dal Comune di B e sanzionata con l’esclusione. Tale condotta oggetto di annotazione non integra di per se' una falsa dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006,

Si tratta, piuttosto, di una condotta vietata in quanto riconducibile, in linea generale, all’esigenza di evitare la partecipazione alla stessa procedura di gara di soggetti in situazione di collegamento, a tutela della regolarita' e trasparenza della procedura medesima e, pertanto, annotata, ai sensi della lett. t) del citato art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 insieme a tutte le altre notizie ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario. Al riguardo si rileva che questa Autorita' con il Comunicato del Presidente del 27 febbraio 2006, lett. g) ha chiarito che le annotazioni riferite a collegamenti/controlli, pur se intervenute in epoca poco recente forniscono comunque utili indicazioni alle stazioni appaltanti ai fini della valutazione complessiva dell’affidabilita' delle imprese, e quindi costituiscono una necessaria forma di pubblicita' da inserire nel Casellario informatico, ma che una siffatta tipologia di annotazioni “non puo' costituire motivo di automatica esclusione da successive gare a cui l’impresa annotata intenda partecipare”, come è, invece, avvenuto nel caso in esame.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Consorzio Stabile A S.c. a r.l. – Lavori urgenti di risanamento conservativo e di riattamento del Cinema C nel Comune di D – Importo a base d’asta € 2.252.732,32 – S.A.: Comune di D.

PARTECIPAZIONE A GARA CONSORZIO STABILE E CONSORZIATA

Il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, che dispone, in occasione della procedura di assegnazione di un appalto pubblico il cui importo non raggiunge la soglia di cui all’art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ma che riveste un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica dalla partecipazione a detta procedura e l’irrogazione di sanzioni penali contro tanto un consorzio stabile quanto le imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito dello stesso procedimento, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.

APPALTI DI SERVIZI - CONSORZIO STABILE - REQUISITI FINANZIARI

Non è suscettibile di positiva valutazione il fatto che il Consorzio stabile abbia indicato “quale requisito economico del fatturato globale e specifico, la sommatoria dei fatturati delle proprie consorziate e non il proprio”.

La questione da definire è, dunque, se un Consorzio stabile puo' partecipare ad una gara pubblica avvalendosi dei requisiti finanziari delle proprie consorziate. A questo interrogativo sia il giudice di appello (sez. V, 22 dicembre 2008 n. 6498 seppure con riferimento ai requisiti di qualificazione) che l’Autorita' di vigilanza per i contratti pubblici (delibera n. 123 del 20 dicembre 2006 e i pareri nn. 39 del 14 febbraio 2008 e 107 del 2008) hanno dato risposta negativa sull’assunto che l’art. 36 del Codice dei contratti si riferisce alle sole gare per l’affidamento di appalti di lavori, mentre negli altri casi (appalti servizi e forniture) si applica il precedente art. 35, secondo cui i requisiti di idoneita' tecnica per l’ammissione alle gare devono essere posseduti e comprovati dai Consorzi, salvo che per quelli relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, i quali solo sono computati cumulativamente in capo al Consorzio ancorche' posseduti dalle singole consorziate.

CONSORZI STABILI: DICHIARAZIONE REQUISITI ART 38 DLGS 163/2006

L’art. 38 del d.lgs. 163/2006 s.m.i. prevede che il candidato o i concorrenti attestano il possesso dei requisiti indicati nelle lettere del precedente comma 1 (lettere dal a) ad m bis) e tali requisiti devono essere posseduti a pena di esclusione.

Si tratta, in particolare, dei “requisiti generali”, necessari per poter partecipare ai pubblici affidamenti, quali il non essere incorsi in fallimento o amministrazione straordinaria, il non avere pendenti misure di prevenzione, o il non aver subito determinati tipi di condanne penali. Pertanto, trattandosi dei requisiti “generalissimi”, che la stessa fonte legislativa individua come imprescindibili, a pena di esclusione, per poter accedere alle pubbliche gare, non puo' accedersi alla tesi per cui essi, nel caso di concorrenti composti da soggetti imprenditoriali plurimi possono essere dichiarati solo dal legale rappresentante del consorzio. Anche il consorzio stabile, infatti, pur avendo una propria soggettivita' e autonomia rispetto ai suoi componenti, per quanto concerne i requisiti d’idoneita' morale professionale rilevanti per l’ordine pubblico non è altro che la riunione di piu' soggetti per ciascuno dei quali deve essere verificata l’assenza delle cause di esclusione: la stazione appaltante deve infatti conoscere eventuali motivi di esclusione dei singoli consorziati, che altrimenti potrebbero essere occultati dietro la partecipazione al consorzio con l’aggiramento delle disposizioni di legge poste a presidio dell’affidabilita' morale e professionale dei soggetti che si candidano a contrarre con i soggetti pubblici e ad essere esecutori dei pubblici affidamenti (in tal senso Consiglio di Stato nn. 447/2005, 3765/2007).

DOVERE DI SOCCORSO - ATTESTAZIONE SOA

La stazione appaltante, che pure aveva fatto ricorso all'esercizio del cosi' detto "dovere di soccorso" di cui all'art. 46 del D.lgs. n. 163/2006, chiedendo chiarimenti, ed aveva acquisito la prova che alla data di scadenza della presentazione delle offerte il ricorrente era gia' in possesso di un’attestazione SOA non scaduta, ben avrebbe potuto e dovuto prendere atto dell’affidabilita' dell’istante essendo stato invero debitamente comprovato che la scadenza intermedia era stata gia' superata, all’esito dell’attivita' certativa intermedia, svolta positivamente dalla SOA. Ne' puo' affermarsi che l’esclusione potesse essere sorretta dal principio generale di diritto comunitario, che postula il pari trattamento da parte della stazione appaltante di tutte le imprese che abbiano presentato offerta nell’indetta gara, non prospettandosi alcuna lesione in danno delle altre una volta acclarato sul piano sostantivo che il deducente era comunque in possesso del prescritto requisito soggettivo, essendosi positivamente e tempestivamente conclusa l’istruttoria peraltro avviata da parte dell’impresa consorziata.

CONSORZIO STABILE E VERIFICA ANOMALIA OFFERTE

L'orientamento giurisprudenziale per il quale, quando il consorzio stabile agisca per mezzo di un proprio consorziato, quest’ultimo debba essere qualificato in proprio, è del tutto minoritario e allo stesso si contrappone una piu' consolidata interpretazione giurisprudenziale la quale, al contrario, ritiene che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono sempre essere posseduti e comprovati in capo al consorzio, con il cumulo dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, senza che cio' cambi quando, come è possibile, il consorzio indichi che eseguira' i lavori a mezzo di una impresa consorziata (TAR Lazio, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115). Questa seconda lettura appare l’unica coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, soggetto dotato di autonoma struttura imprenditoriale e titolare di una propria qualificazione, con l’effetto che, come è stato sintetizzato in sede dottrinale, ogni accertamento sulla qualificazione si esaurisce nella verifica del possesso da parte del consorzio medesimo della qualificazione richiesta dal bando di gara, l’altra lettura finendo per snaturare l’essenza del consorzio stabile e per ricondurlo alla logica della riunione d’imprese o del consorzio ordinario, rendendo inutile la qualificazione autonoma del consorzio stabile. Il superamento di tale impostazione, comprensibile nei fini che possono essere quelli di garantire la specifica qualificazione in capo a chi esegue i lavori, avrebbe bisogno di un aggancio normativo sicuro, che non pare nella specie sussistere, tali non potendosi ritenere le norme del DPR 554 del 1999, anteriori alla stessa introduzione del sistema di qualificazione a mezzo SOA. A conforto di quanto qui rilevato si consideri che l’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nella determinazione n. 6 dell’8 febbraio 2001, ha chiarito, da un lato, che i consorzi stabili possono eseguire i lavori appaltati con la propria organizzazione d’impresa oppure assegnarne l’esecuzione ai propri consorziati senza che cio' costituisca subappalto, e, dall’altro, che il consorzio stabile è assimilato dalla legge al consorzio tra imprese cooperative e al consorzio tra imprese artigiane, che sono figure consortili “tradizionalmente qualificate ex se e che per ius receptum hanno la facolta' di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate senza subordinarne l’esercizio alla previa verifica della loro qualificazione”, con il risultato conclusivo cui l’Autorita' giunge che “consente di ritenere che tale facolta' si estenda anche al consorzio stabile”.

In tema di verifica dell'offerta anomala, nel termine minimo di dieci giorni, di cui all’art. 88 del Codice, non deve essere computato il “dies a quo”, secondo il generale principio risultante dagli artt. 2963, comma 2, cod. civ. e 155 cod. proc. civ., cominciando quindi il termine stesso a correre dal giorno successivo alla richiesta di giustificazioni, cio' al fine di garantire che tale ridotto termine possa essere integralmente fruito nella sua completa estensione dall’approntamento della documentazione di giustificazione e difesa in seno al sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte.

CONSORZIO STABILE - VERIFICA ATTESTAZIONE SOA

In relazione al sistema di attestazione dei predetti consorzi, che, giusto quanto prescritto dall’articolo 36 del DLgs 163/2006, “è la qualificazione della singola impresa consorziata ad acquisire una posizione di centralita' nell’ambito del sistema di qualificazione del consorzio stabile.”

Per i consorzi stabili, la verifica del possesso delle capacita' strutturali non puo' che essere il riscontro della permanenza nelle imprese consorziate delle qualificazioni che hanno consentito il rilascio dell’attestazione originaria. Nel caso in cui l’efficacia dell’attestazione di uno o piu' consorziati scada prima della prescritta verifica triennale o prima della scadenza quinquennale dell’attestazione del consorzio stabile, cd. scadenza intermedia, sussiste l’obbligo per il consorzio di chiedere alla SOA l’adeguamento dell’attestazione. Ai fini della partecipazione alla gara del consorzio stabile di che trattasi, dalla cui attestazione di qualificazione risultava intervenuta la scadenza intermedia, si richiama quanto disposto dall’Autorita' con determinazione n. 6/2004, nella quale viene evidenziato che, ad intervenuta scadenza triennale, l’impresa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo. La circostanza di aver in corso la verifica dell’attestazione, se ottempera all’obbligo del consorzio stabile di richiedere l’adeguamento dell’attestazione, non consente di per se' la partecipazione alla gara nel periodo di effettuazione della verifica da parte della societa' di attestazione.

Ne deriva che l’ammissione alla gara del consorzio stabile, che ha presentato un’attestazione SOA con scadenza intermedia antecedente alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta, non è conforme alla normativa di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di A. –lavori di sostituzione e messa sicurezza della rete idrica Tronello - centro abitato del Comune di A..

SUBENTRO AL CONTRATTO DI APPALTO - GIURISDIZIONE

Nella fase di esecuzione del contratto, infatti, l’Amministrazione si colloca in una posizione di parita' con il privato ed agisce, salvo casi eccezionali nella specie non ricorrenti, nell’esercizio di autonomia negoziale e non di poteri amministrativi. Le posizioni soggettive che vengono in considerazione sono quindi di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.

In definitiva, la posizione dell’impresa che aspira al subentro nel contratto di appalto ai sensi degli artt. 35 e 36 della l. n. 109.1994 costituisce una posizione di diritto soggettivo afferente la fase esecutiva di un contratto gia' stipulato con la p.a. Essa rientra quindi nella giurisdizione del giudice ordinario.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CLAUSOLA DEL BANDO ILLEGITTIMA

Il soggetto che partecipa alla gara puo' essere costituito anche in vista ed in funzione della singola procedura selettiva e non deve necessariamente essere preesistente ad essa. Nessun rilievo puo', quindi, attribuirsi alla circostanza che la societa' non fosse ancora consorziata alla data di pubblicazione del bando. Il collegio rileva che, nel caso di specie, al di la' del plausibile errore materiale compiuto all’atto dell’apposizione della data, l’offerta ha comunque effetto nei confronti dell’amministrazione solo al momento della sua ricezione, momento nel quale la ditta era gia' regolarmente consorziata (vd. Cons. St., V, 30 agosto 2005 n. 4413). Sotto altro profilo puo' anche affermarsi che, in generale, i requisiti devono, comunque, essere posseduti alla data di scadenza della presentazione dell’offerta (nella specie, 14 novembre poi prorogato al 4 dicembre 2007), data alla quale la ditta era gia' consorziata.

Risulta quindi illegittimo il provvedimento di esclusione disposto dalla S.A., infatti la Commissione giudicatrice ha erroneamente introdotto in corso di gara, un requisito a pena di esclusione, ossia l’essere gia' consorziata al momento della pubblicazione del bando, in contrasto con la normativa nazionale in materia e con la stessa lex specialis della gara.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO STABILE ED IMPRESE CONSORZIATE

Nel periodo precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 113 del 2007, il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovasse applicazione nelle ipotesi in cui la consorziata non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto.

Ai fini della completa ricostruzione del quadro normativo della questione (ed, in ultima analisi, di delimitazione del thema decidendum), occorre anche osservare che, con riferimento all’ipotesi dei consorzi stabili, le difficolta' interpretative cui si è dinanzi fatto cenno risultano superate a seguito dell’emanazione del c.d. ‘secondo decreto correttivo’ al d.lgs. 163 del 2006.

In particolare, mette conto richiamare il comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, la cui lettera i), nel riformulare per intero il testo del comma 7 dell’art. 37, cit., ha risolto de futuro i richiamati dubbi interpretativi.

Ed infatti, la modifica normativa intervenuta nel 2007, eliminando espressamente nel testo dell’art. 37,comma 7, cit., il riferimento alla figura dei consorzi stabili (di cui al precedente art. 34, comma 1, lettera c)), ha sortito l’effetto di fissare in modo effettivamente generale il divieto di contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque impresa consorziata, indipendentemente dal se quest’ultima fosse stata o meno indicata come esecutrice dell’appalto.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - CONSORZIO E CONSORZIATE - LIMITI

Un’impresa consorziata non puo' legittimamente partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio del quale fa parte, ne' in forma singola ne' in forma associata. Il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, formalmente o solo sostanzialmente, ha inteso evitare, con la normativa contenuta negli art. 12 comma 5 e 13 comma 4, la partecipazione di imprese collegate occasionalmente o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un'unica struttura imprenditoriale (Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 2006, n. 1529).

CONSORZIO STABILE E ATI

Ai sensi dell’articolo 36, comma 5, del d. Lgs. n. 163/2006, è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale.

Un’impresa consorziata non puo' mai partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte ne' in forma singola ne' in forma associata. La norma, in applicazione dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, ha inteso evitare la partecipazione di imprese che, nei consorzi stabili, danno luogo ad un’unica struttura imprenditoriale. La “comune struttura d’impresa” e la finalita' di “operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici”, di cui al comma 1, del citato articolo 36, implicano legami tra le imprese e il consorzio, che, sebbene tanto il consorzio stabile quanto le imprese consorziate conservino la loro autonoma soggettivita' giuridica, sono piu' stretti di ogni altra forma di collegamento gia' raffigurata dalla legge (ex art. 2359 c.c)

Ne deriva che è corretto l’operato della Commissione di gara che ha disposto l’esclusione del consorzio istante e della consorziata che ha partecipato alla medesima gara in associazione temporanea di imprese.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal C. I. a s.r.l. – lavori di sistemazione di via M. d’Ungheria e largo Caserta. S.A. Comune di S..

CONSORZI STABILI - REQUISITI DI ORDINE GENERALE

Le situazioni di incompatibilita' alla stipulazione di contratti relativi a pubblici appalti individuate nell’articolo 38, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, rilevano anche in caso di partecipazione di imprese associate ovvero tra loro consorziate o che intendano associarsi o consorziarsi, in quanto la collaborazione tra le imprese, tipica di detti fenomeni, non puo' implicare una deroga alla regola della necessaria affidabilita' morale, professionale e tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con l’amministrazione.

Quanto sopra vale anche in relazione ai consorzi stabili, rispetto ai quali, trova unanime condivisione l’orientamento giurisprudenziale amministrativo, secondo cui “anche nel caso dei consorzi stabili è indubbio che i requisiti di carattere morale e di generica affidabilita' devono essere posseduti da ciascuna delle imprese consorziate” (Cons. Stato, sez. V, n. 6403/2005; TAR Puglia, Lecce, sez. I, n. 1678/2007).

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile A. s.c.a.r.l. – progettazione ed esecuzione mediante accordo quadro dei lavori di manutenzione alle opere civili di R. s.p.a. di giurisdizione della Direzione Compartimentale Infrastruttura di Bari. S. s.p.a.

SOA - VERIFICA TRIENNALE - CONSORZIO

Ai sensi dell’articolo 15 bis del D.P.R. 34/2000, in riferimento alla validita' dell’attestazione SOA, “l’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione” (articolo 15 comma 5 reg. cit.). Cio' sta a significare che ove l’impresa richieda, nei termini sanciti dal regolamento, la verifica triennale non vi è soluzione di continuita' nella propria qualificazione, per cui essa puo', nelle more, partecipare alle pubbliche gare (con riferimento al fatto che neanche all’omissione del tempestivo adempimento della verifica triennale potrebbero connettersi effetti solutori o decadenziali, in via ermeneutica, effetti che la disposizione ricollega in modo esplicito solo all’esito negativo della verifica, si veda C.G.A. Sez. Giurisd. 8 gennaio 2008 n. 1).

Per quanto concerne le modalita' con cui l’evenienza della verifica intermedia da parte dell’impresa Consorziata si riflette sulla qualificazione dell’intero Consorzio, occorre, in primo luogo, rilevare che non vi è nell’ordinamento una norma esplicita che disciplini quali siano le conseguenze, sulla partecipazione alle gare pubbliche da parte del Consorzio, della richiesta verifica triennale da parte di una delle imprese che ne fanno parte; l’articolo 36 comma 7 del Codice dei contratti pubblici prevede che “il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita, in riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata, per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate”: è quindi evidente il rilievo che assume la qualificazione della singola impresa consorziata rispetto alla qualificazione del consorzio stabile ed è proprio sul presupposto di tale rilievo che deve ritenersi condivisibile quanto affermato dall’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici (oggi per “la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”) nella determina n. 18/2003 per cui, se la qualificazione di una delle imprese scade prima del termine triennale o quinquennale indicati nella qualificazione SOA del Consorzio, è onere del Consorzio richiedere l’adeguamento della SOA.

È quanto ha effettuato il Consorzio ricorrente richiedendo l’adeguamento della propria attestazione in relazione alla verifica triennale della attestazione dell’impresa F., adeguamento che è stato rilasciato in data 14.05.2007. In ordine alla capacita' del Consorzio di partecipare alla gara nel periodo intercorrente tra la scadenza intermedia dell’impresa singola consorziata, la richiesta di adeguamento della SOA del Consorzio e il rilascio effettivo della nuova attestazione, deve farsi ricorso al principio sopra enunciato e desumibile dall’art. 15 bis del D.P.R. 34/2000, per cui l’esito positivo della richiesta di adeguamento della propria attestazione da parte del Consorzio a seguito della verifica triennale, positiva, da parte della singola consorziata consente a quest’ultimo di partecipare alle pubbliche gare, non potendo la verifica triennale della singola consorziata bloccare la partecipazione alle gare pubbliche dell’intero Consorzio, vanificato nel suo scopo coessenziale.

IDONEE REFERENZE BANCARIE IN CASO DI CONSORZIO O ATI

È ben noto infatti che, di regola, il Consorzio agisce come portatore in proprio d’un interesse imprenditoriale unitario, ancorche' collegato alle finalita' mutualistiche delle cooperative consorziate. Sicche' esso, nelle procedure ad evidenza pubblica, agisce quale centro d’imputazione unitario ed esclusivo dei rapporti, procedimentali e negoziali, con la stazione appaltante, pur se la materiale effettuazione del programma delle obbligazioni o di singole prestazioni sia da esso affidata a taluna, piuttosto che ad un’altra delle cooperative consorziate. Tuttavia, pur se queste ultime non sono che articolazioni organiche del Consorzio e che tutti i requisiti tecnici ed economico-finanziari per l’ammissione a gara devono esser riferiti al Consorzio stesso, la regola del bando, peraltro giammai contestata dall’ ATI ricorrente, riguarda tutte e ciascun’impresa consorziata, con una formulazione che ben chiaramente le distingue dal Consorzio cui appartengono. Tal regola, d’altronde d’identico tenore per le imprese raggruppate, è stabilita per fornire alla stazione appaltante la dimostrazione della capacita' economico-finanziaria d’ogni soggetto esecutore delle prestazioni dedotte in appalto, onde s’appalesa inderogabile.

Puo' il Collegio, in linea di mero principio, concordare con il Comune intimato pure sul fatto che, nella trasposizione nazionale delle norme comunitarie sulla dimostrazione della capacita' economica, le referenze bancarie non abbiano il medesimo rigore che altrove. Ma non è chi non veda come siffatta prescrizione è stata espressamente voluta dal Comune medesimo, sicche', allo stato, non è ne' disapplicabile, ne' derogabile.

Del pari evidente è che il riferimento comunale all’art. 41, c. 3 del Codice degli appalti (cfr. pag. 17 della memoria del Comune di Roma in data 21 maggio 2007), per cui l’impresa partecipante, se non puo' produrre le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica con ogn’ altro documento idoneo, non è dirimente, ne' opponibile all’ATI ricorrente. Per un verso, infatti, la scelta iperformalista della lex specialis non consente deroghe, tranne che il Comune intimato non ritenga d’annullare in autotutela la clausola in parola, se la reputa effettivamente in aperta violazione della normativa europea. Per altro verso, dovendo una siffatta interpretazione riguardare tutte le imprese concorrenti per ovvie ragioni di par condicio, la stazione appaltante avrebbe dovuto far constare tale soluzione prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara de qua e non adoperarla quale argomento difensivo nel presente giudizio.

CONSORZIO - VERIFICA DEI REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI

Per partecipare ad una gara d’appalto, un consorzio, sia esso un consorzio stabile o un consorzio ordinario, deve dare la dimostrazione del possesso dei requisiti economici e finanziari di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto.

Nel caso di specie, è stato legittimamente escluso dalla gara il Consorzio che ha individuato uno specifico consorziato per l’esecuzione suddetta, ma si è anche riservato di affidare l’esecuzione in parola alle altre imprese consorziate, con cio' dovendo necessariamente esplicitare che tutte le stesse erano in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione contrattuale.

CONSORZI - ATTREZZATURE, MEZZI D'OPERA E ORGANICO MEDIO ANNUO

Le previsioni di cui all’articolo 35 del D.Lgs. 163/2006, sui requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare, sono applicabili anche al settore degli appalti di servizi e delle forniture. Pertanto, ai sensi del citato articolo, i requisiti di idoneità tecnica per l’ammissione dei consorzi stabili devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi “salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Nel caso di specie, il Consorzio al fine di poter partecipare alla procedura di gara in conformità alla normativa citata, avrebbe, pertanto, dovuto dimostrare, come anche richiesto espressamente dal bando di gara, che i requisiti di partecipazione erano posseduti dal consorzio medesimo oltre che dalle imprese sue consorziate, la mancata dimostrazione del possesso di tali requisiti correttamente comporta l’esclusione del Consorzio dalla gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Prefettura di C. – Gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle caserme dei carabinieri di C. e provincia. S.A.: Prefettura di C..

REQUISITI ECONOMICI E FINANZIARI ESSENZIALI

La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazioni di istituti bancari (cosiddetta capacita' finanziaria, idonea a dimostrare la possibilita' per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entita' di fatturato (cosiddetta capacita' economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, una carenza di requisito essenziale.

SOCIETA' MISTA - SCELTA DEL SOCIO PRIVATO

Un’amministrazione pubblica è tenuta a seguire le procedure di evidenza pubblica ogniqualvolta debba scegliere un socio privato per la costituzione di una società mista, indipendentemente dal tipo di attività che tale società debba espletare (servizi pubblici locali, attività di produzione di beni o servizi nel pubblico mercato, ecc.).

Il principio fondamentale dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione è contenuto nell’art. 3 del R.D. 18..11.1923 n. 2440, il quale prevede che ogni contratto della p.a. da cui derivi un’entrata o una spesa deve essere preceduto da una gara, salvo che non ricorrano le ipotesi eccezionali in cui si possa far ricorso alla trattativa privata. Tra i contratti in questione rientrano anche quelli di società, perché dagli stessi derivano spese (conferimenti) ed entrate (eventuali utili). Infatti l’art.36 del R.D. n.827/1924 non riguarda solo gli appalti pubblici, ma anche altri contratti quali le compravendite e gli affitti e costituisce una mera esemplificazioni di ipotesi nelle quali l’amministrazione non si presenta nella sua veste autoritativa per acquisire utilità da parte dei privati. Quanto al D.L.gs n.163/2006 "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/C e 2004/18/CE.", va rilevato che lo stesso come precisa il suo art. 1 si riferisce esclusivamente ai contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. Si tratta dunque della disciplina di taluni particolari contratti dell’amministrazione, senza alcuna intenzione di far venir meno per gli altri contratti il principio di cui all’art. 3 del D.L. n.2440/1923, tanto che quest’ultima norma non è ricompressa tra quelle abrogate dall’art 256 del medesimo codice. Né può invocarsi in contrario l’art. 1, c.1bis della legge 7.8.1990 n.241 (comma aggiunto dall'art. 1, L. 11 febbraio 2005, n. 15.), il quale dispone che "La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente". Il procedimento di scelta del contraente previsto dall’art.3 del R.D. n. 2440/1923 costituisce infatti manifestazione di poteri autoritativi.

Nella caso di specie, pertanto, il comune non si poteva quindi sottrarre al rispetto delle procedure di evidenza pubblica allorquando ha deciso di costituire, conferendo a tal scopo un notevole valore patrimoniale in suo possesso (sub- concessione di derivazione d’acqua di cui era titolare), una società con un socio privato al fine di procacciarsi un’entrata ( eventuali profitti).

RICORSO E SEGRETEZZA INFORMAZIONI

L’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, nel testo risultante dalla direttiva del Consiglio del 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, letto in combinato disposto con l’art. 15, n. 2, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, deve essere interpretato nel senso che l’organo responsabile dei ricorsi previsti al detto art. 1, n. 1, deve garantire la riservatezza e il diritto al rispetto dei segreti commerciali rispetto alle informazioni contenute nei fascicoli che le vengono comunicate dalle parti in causa, in particolare dall’amministrazione aggiudicatrice, pur potendo essa stessa esaminare tali informazioni e tenerne conto. È compito di tale organo decidere in che misura e secondo quali modalità occorra garantire la riservatezza e il segreto di tali informazioni, per le esigenze di tutela giuridica effettiva e dei diritti di difesa delle parti nella controversia e, in caso di ricorso giurisdizionale o di un ricorso presso un organo che è una giurisdizione ai sensi dell’art. 234 CE, in modo che il procedimento rispetti, nel suo complesso, il diritto ad un equo processo.

REQUISITI PARTECIPAZIONE - CONSORZI STABILI

Ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. 163/2006, attinente ai requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare, applicabili anche al settore degli appalti di servizi e delle forniture, l’Autorità ritiene che tali disposizioni siano valide anche per i consorzi stabili, i cui requisiti di idoneità tecnica per l’ammissione alle gare devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi “salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. –Servizio di pulizia delle caserme dei carabinieri di C. e provincia. S.A. Prefettura di C.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE E SUB-CRITERI

L’art. 36, n. 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, che coordina le procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo coefficienti di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara.

CONSORZI STABILI ED ORDINARI

L’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006, nel descrivere le varie figure soggettive che possono prendere parte alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di LL.PP., servizi e forniture, menziona, fra gli altri, i consorzi stabili e i consorzi c.d. ordinari. Mentre i primi sono disciplinati secondo regole speciali (art. 36 del Codice), i secondi sono sostanzialmente equiparati ai raggruppamenti temporanei di imprese, con l’unica ma sostanziale differenza che mentre le a.t.i. si costituiscono, solitamente prima nella forma di associazione “costituenda” e solo in caso di aggiudicazione nella forma dell’a.t.i. “costituita”, per la singola gara, il consorzio preesiste alla procedura e, in ogni caso, esso dà luogo ad una figura soggettiva ben più definita e “consistente”. Ed in effetti, seppure la normativa in generale equipara le a.t.i. ed i consorzi ordinari ai fini delle modalità di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, tale assimilazione per un verso non è completa, infatti, l’art. 34, let. d), prescrive per le sole a.t.i. il previo conferimento del mandato collettivo intestato alla capogruppo, mentre analoga disposizione non è contenuta nella successiva let. e), che riguarda proprio i consorzi ordinari), per altro verso è comunque limitata ai consorzi non ancora costituiti, come si evince dall’art. 37, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”. Quando però il consorzio è già costituito al momento della presentazione dell’offerta (come nel caso di specie), non c’è alcuna necessità di un mandato speciale e il consorzio, in persona del soggetto abilitato ad esprimere la volontà della compagine sociale, ben può indicare una o più delle consorziate quali esecutrici dell’appalto in caso di aggiudicazione.

CONSORZI - PARTECIPAZIONE CONGIUNTA

L’art. 12 comma 5 e l’art. 13 comma 4 della legge n. 109/94, ripresi rispettivamente dagli artt. 36 comma 5 e 37 comma 7 del Codice degli appalti del 2006, stabiliscono il divieto assoluto di partecipazione di un’impresa consorziata ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte, sia in forma singola che in forma associata: il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, ha infatti inteso evitare, con la richiamata normativa, la partecipazione di imprese collegate o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale; diversamente argomentando resterebbe in primo luogo, sul piano delle finalità sostanziali perseguite dalla norma, frustrata l’esigenza di salvaguardia della libertà degli incanti, ugualmente configurabile nel caso di partecipazione congiunta del consorzio e delle imprese consorziate, a prescindere dalla circostanza che le imprese consorziate siano o meno chiamate all’esecuzione dei lavori.

Nella fattispecie in esame la ricorrente ritiene che, in base alle normative sopra richiamate, le imprese indicate avrebbero dovuto essere escluse perché già partecipanti nella veste di consorzi stabili, non essendo possibile la partecipazione congiunta a gara sia del consorzio stabile che delle relative consorziate.

REQUISITI DEL CONSORZIO STABILE E DELLE CONSORZIATE

Nel consorzio stabile, i legami tra le imprese ed il consorzio sono tali da costituire un rapporto organico, nel quale unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante è il consorzio stesso, che assume in proprio tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità del contratto.

Il modello organizzativo delineato dall’articolo 36 del DLgs 163-06 (testo vigente alla data di pubblicazione del bando), incentrato sulla responsabilità solidale e sulla stretta connessione tra consorzio e imprese consorziate, fa sì che, ai fini della partecipazione ad una gara di appalto di lavori pubblici, si deve valutare il possesso dei requisiti richiesti dal bando in capo al soggetto di diritto “consorzio stabile”, anche se lo stesso ha ritenuto di optare per la partecipazione tramite un proprio consorziato e quest’ultimo non è in possesso della specifica qualificazione richiesta dal bando.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Seconda Università degli Studi di N. – lavori di restauro, ristrutturazione e adeguamento funzionale della Real Casa dell’Annunziata Sede della Facoltà di Ingegneria in A. Completamento I° lotto funzionale.

INDICAZIONE DI CONSORZIO STABILE

Condizione necessaria per la costituzione di un consorzio stabile è che i rispettivi organi deliberativi di tutti i consorziati abbiano assunto la decisione di procedere alla sua costituzione. Al fine, dunque, di poter considerare un consorzio quale consorzio stabile occorre che sia espressamente indicata nell’atto costitutivo la volontà dei consorziati di costituire un consorzio stabile che, pertanto, potrà partecipare in proprio alla gara.

Nel caso di specie, correttamente la stazione appaltante, sulla base della documentazione che gli era stata fornita dal Consorzio istante, ha proceduto a verificare se detto consorzio potesse considerarsi stabile, esaminando l’atto costitutivo, nonché la camera di commercio, i quali non presentano alcun riferimento alla natura di consorzio stabile, a seguito di tale verifica correttamente è stata disposta l’esclusione comminata dalla stazione appaltante nei confronti del consorzio istante.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio Alveare – affidamento della fornitura e posa in opera della rete locale della sede dell’Ente C. S.A.: Ente Foreste della S.

RATIO E LIMITI ALL'AVVALIMENTO - DICHIARAZIONI CONSORZIATE

La finalità dell’istituto dell’avvalimento, non è quella di arricchire la capacità, tecnica o economica che sia (ivi compreso il requisito del fatturato) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Uno dei caratteri fondamentali dell’istituto de quo, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, e cioè l’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo.

Inoltre non ricorre l’ipotesi di indebito uso dell’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, avvalersi, per il requisito relativo al fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio, di ben tre imprese ausiliarie, laddove la lex specialis di gara escludeva la possibilità di avvalersi di più di un’impresa ausiliaria per un medesimo requisito, laddove l’indicazione in avvalimento di tre imprese non era cumulativa, ma alternativa, essendo integrato il requisito richiesto dal bando attraverso l’apporto di una sola di esse.

Costituisce principio giurisprudenziale consolidato che detti requisiti, in caso di partecipazione alla gara di un consorzio, debbano essere dimostrati, oltre che dal consorzio medesimo, non da tutte le imprese consorziate, ma soltanto da quelle fra di esse che siano designate quali esecutrici dei lavori (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2005, nr. 4477; Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2002, nr. 507; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 24 marzo 2004, nr. 742; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14 giugno 2003, nr. 1008; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1 settembre 2003, nr. 7195).

CONSORZIO DI COOPERATIVE - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

Il consorzio di cooperative costituisce un soggetto autonomo, disciplinato da una normativa speciale di favore a partire dalla l. 25 giugno 1909 n. 422. In quanto tale può autonomamente partecipare alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici; non può, però, non riconoscersi che sono le singole società consorziate, soggetti non privi di autonoma personalità e soprattutto di distinta organizzazione d'impresa, ad assumere concretamente, attraverso il consorzio, le opere (ed i servizi) in appalto.

Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d'appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico e della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio.

Da tale presupposto consegue che se è in astratto ammissibile cumulare i requisiti di natura tecnica singolarmente posseduti dalle cooperative consorziate vale a dire che, ove sia richiesto il possesso di un determinato numero di mezzi o di unità di personale, esso può essere raggiunto sommando tra loro quello delle singole imprese che, consorziate, dovranno svolgere il servizio tale principio non implica affatto che i requisiti generali di partecipazione, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, anche economico, nonché alla moralità, possano ritenersi accertati con esclusivo riferimento al consorzio e non debbano invece essere posseduti e documentati dalle singole imprese designate quali esecutrici del servizio.

CONSORZIO STABILE VIETATO NEGLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI

Ai consorzi nel settore dei servizi e forniture non può che applicarsi l’articolo 35, per effetto dell’espresso richiamo del comma 1 dell’articolo 36.

Tale articolo, riproducendo l’articolo 11 della legge 109/94 prevede che i requisiti di idoneità tecnica l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

Quindi, alla luce dell’articolo 35, solo i requisiti delle attrezzature e dell’organico medio sono dimostrabili tramite le consorziate”.

CONSORZI DI COOPERATIVE - DESIGNAZIONE PER L'ESECUZIONE

In base all’art. 10 della legge n. 109.1994, tra i soggetti ammessi alle gare sono ricompresi (comma 1, lett. b) i consorzi fra società cooperative costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, sulla base delle disposizioni di cui agli articoli 8 e 9 della presente legge”; e che, ai sensi del successivo art. 11, “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei lavori ai soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 gennaio 1991, n. 55, o dal regolamento di cui all’articolo 8, comma 2, della presente legge, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”; e, infine, che l’art. 13 della stessa legge, al comma 4, prevede che “i consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”.

Di fatto, la potestà assegnata dal legislatore al Consorzio concorrente di designare, sulla base di un ordinario rapporto di fiducia, l’impresa - ad esso consorziata - quale materiale esecutrice delle opere verrebbe a trasferirsi sul soggetto a tal fine designato dal Consorzio concorrente; ciò che il legislatore non ha inteso consentire allorché, con il citato art. 13, comma 4, della legge n. 109.1994, ha eccezionalmente previsto che i Consorzi di cui si tratta indichino, nell’offerta, per quali loro consorziati essi concorrano e non ha, invece, esteso anche ai soggetti (eventualmente costituiti in forma consortile) così designati di indicare, a loro volta, a cascata, i propri consorziati chiamati ad eseguire i lavori stessi.

CONSORZIO STABILE - REQUISITI GENERALI

Il Collegio ritiene di prestare specifica adesione all’orientamento giurisprudenziale secondo cui anche nel caso dei Consorzi stabili è indubbio che i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità (quali l’inesistenza di precedenti penali stativi, la regolarità contributiva, il rispetto della normativa antimafia), devono essere posseduti da ciascuna delle imprese Consorziate”.

Anche l’art. 190, comma 3, lettera a) del ‘Codice dei contratti’ riprende puntualmente l’analoga previsione già contenuta nell’articolo 20-sexies del d.lgs. 190 del 2002 stabiendo che “per i Consorzi stabili i requisiti di ordine generale devono essere posseduti da ciascun Consorziato e dal Consorzio”.

PROCEDURE RISTRETTE SEMPLIFICATE - LIMITI ALL'ISCRIZIONE

Ai fini della formazione dell’elenco delle imprese da invitare ai successivi affidamenti di lavori, ai consorzi ed ai consorziati, in qualsiasi forma costituiti, è fatto divieto di iscrizione cumulativa al medesimo elenco. Il Codice degli appalti ha, pertanto, innovato la precedente normativa di cui all’articolo 23 della legge 109/1994 e s.m., secondo il quale, in virtù del rinvio all’articolo 13, comma 4 della medesima legge, solo i consorziati indicati come esecutori dai consorzi di cooperative, di imprese artigiane e stabili non potevano essere anch’essi iscritti all’elenco, rimanendo gli altri consorziati liberi di presentare domanda di iscrizione contemporaneamente al consorzio di appartenenza.

Relativamente alle eccezioni sollevate dall’Associazione istante concernenti il difetto di coordinamento fra l’articolo 123, comma 6 e l’articolo 37, comma 7, si evidenzia che, ferma restando la constatazione dei due diversi momenti cui si riferiscono le rispettive norme (formazione dell’elenco e presentazione delle offerte nella singola gara), il Consiglio di Stato nella pronuncia 24.3.2006 n. 1529 ha ritenuto che “La “comune struttura d’impresa” e la finalità di “operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici”, ad avviso della Sezione, implicano legami tra le imprese e il consorzio, che, sebbene tanto il consorzio stabile quanto le imprese consorziate conservino la loro autonoma soggettività giuridica, sono più stretti di ogni altra forma di collegamento già raffigurata dalla legge (ex art. 2359 c.c.) e giustifica ampiamente l’estensione del divieto di partecipazione congiunta ad una medesima gara in tutte le diverse figure che il complesso della normativa in esame ha voluto delineare.”

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Confartigianato Federimprese di B. – Provincia di B. avviso di procedure ristrette semplificate per lavori pubblici, anno 2007.

CONSORZIO E CONSORZIATE - COLLEGAMENTO TRA IMPRESE

Ai sensi delle disposizioni di cui agli articoli 12, comma 5, e 13, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (ora 36, comma 5 e 37, comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006) deve ritenersi comunque preclusa la possibilità di una partecipazione congiunta alla stessa gara del consorzio stabile e dei consorziati, a prescindere dal fatto che l’impresa sia stata designata o meno dal consorzio quale impresa esecutrice dei lavori.

SERVIZIO DI PULIZIA - CONSORZIO

Ai consorzi operanti nel settore dei servizi e delle forniture si applica l’articolo 35 del d. Lgs. n. 163/2006, che disciplina i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per la partecipazione dei consorzi alle gare. E’ conforme l’esclusione del Consorzio di che trattasi dalla gara in questione, in quanto l’iscrizione all’Albo delle imprese di pulizie è requisito di ordine generale non suscettibile di avvalimento.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Consorzio H. ­ S., lotti 00. 1,2,3,4,5.S.A.: C. I. C.P..