SOCIETA’ DI PROGETTO - AFFIDAMENTO A TERZI - RISPETTO EVIDENZA PUBBLICA (184.3)

Ai sensi dell’art. 37-quinquies comma 1-bis L.109/1994 (comma introdotto dall'articolo 6 della legge n. 144 del 1999) ed identicamente ripreso dal 184 comma 3 D.lgs. 50: "1-bis. I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi.”

Ragioni di sistematica portano a dover concludere che:

-- non vi sono dubbi che, in base alla normativa, nell’ambito del “recinto” originario dei soci della società di progetto, i servizi oggetto della concessione possono essere liberamente affidati ai soci, sempre che questi siano in possesso dei necessari requisiti;

-- il secondo capoverso -- non a caso collocato in coda all’eccezione precedente contemplata dal passo precedente -- se riletto nel contesto complessivo della disposizione comporta che debbano restare ferme le norme che impongono sempre l’evidenza pubblica per affidamento a terzi dei servizi oggetto della concessione.

In conseguenza, una volta che i soci abbiano costituito la società di progetto, e questa sia subentrata nel rapporto di concessione all'aggiudicatario, diventando concessionaria a legittimo titolo derivato, qualsiasi altro soggetto terzo è estraneo al rapporto di concessione.

La stretta delimitazione dei soggetti esecutori all’area dei soli soci (ed ai loro subappaltatori precedentemente indicati nell’offerta) è stata indirettamente confermata dall’art. 174 del d.lgs. n. 50/2016, che ha esteso ai concessionari la disciplina generale del sub-appalto, ed ha previsto espressamente che, in caso di concessione sopra la soglia comunitaria ex art. 35, comma 1, ogni offerente, qualora intenda ricorrere al subappalto, ha l’obbligo di indicare nell’offerta la terna dei nominativi dei sub-appaltatori.

L'art. 184, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 (che riprende identicamente le precedenti disposizioni di cui al successivo comma 1-ter dell’art. 37–quinquies della L. n. 109/1994 ed all’art. 156 del d.lgs. n. 163/2006), non ha affatto introdotto una norma speciale per cui, dopo il collaudo, sarebbe arbitrariamente consentita la modificabilità dei soci selezionati con gara, e quindi autorizzata l’indiscriminata sostituzione degli operatori individuati inizialmente all’esito della procedura di gara per la gestione dei servizi con nuovi soggetti. Al contrario si tratta di un’ipotesi totalmente differente come è evidente, all’ultimo periodo con cui si dispone che: “L'ingresso nel capitale sociale della società di progetto e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione possono tuttavia avvenire in qualsiasi momento”.

Nel contesto complessivo del comma (che concerne la responsabilità solidale, le garanzie bancarie e assicurative, la garanzia finanziaria per il buon adempimento, ecc.) emerge chiaramente che il precetto ha un mero rilievo ai fini esclusivamente finanziari, in quanto autorizza la circolazione dei capitali impiegati dai soci finanziatori, escludendo invece espressamente che -- con l’uscita di coloro che avevano concorso a formare i requisiti per la qualificazione tecnica dell’aggiudicatario originario -- possano per tale via modificarsi gli assetti societari e l’esecuzione delle prestazioni.