PROJECT FINANCING: NECESSARIA UNA LETTURA RESTRITTIVA DELL'ISTITUTO (183)

Appare opportuno svolgere alcune considerazioni generali sulla necessaria interpretazione di tipo restrittivo cui deve essere assoggettato l’istituto del project financing, nelle sue varie configurazioni normative, stante il suo potenziale contrasto con gli interessi finanziari delle collettività in cui esso venga estensivamente utilizzato.

Come è noto, nel modello generale dell’istituto del project financing un operatore privato, fattosi autonomamente avanti o specificamente individuato da un Ente pubblico, anticipa gli investimenti necessari alla realizzazione, allo sviluppo o alla gestione di un servizio pubblico e li recupera con gli interessi in un arco di tempo prestabilito, incamerando i flussi di cassa generati dalla gestione del servizio medesimo o canoni in vario modo strutturati, come nel caso di specie.

Esso, in generale, trovava la sua disciplina di base nel D.Lgs. n. 50/2016 Codice dei Contratti pubblici all’art. 183, sotto la rubrica “Finanza di progetto”; contenuti analoghi, se non identici, erano già inseriti all’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006.

I principali principi enucleati dalla giurisprudenza amministrativa in merito alla qualificazione giuridica della procedura del project financing possono rinvenirsi in Cons. Stato, Ad. Plen. 15 aprile 2010, n. 2155, a sua volta richiamata da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1.

La più comune dottrina saluta da sempre l’istituto in esame come un'àncora di salvezza degli Enti pubblici che, per mancanza di denaro e perché in ogni caso bloccati nelle loro possibilità di spesa dal c.d. Patto di stabilità interno, hanno bisogno di realizzare investimenti di medio e lungo termine.

Resta, tuttavia, oggettivamente poco chiaro il motivo per cui se la redditività attesa di un servizio pubblico è tale da indurre un operatore privato ad investire, essa non dovrebbe a fortiori garantire la sostenibilità di un dato progetto ove il medesimo venga realizzato direttamente da un Ente pubblico, che su di esso, all’evidenza, non ha il problema di dover ottenere un lucro.

In altri termini, non appare facilmente comprensibile l’insieme delle ragioni in forza delle quali, in assenza di un capitale iniziale, il sistema creditizio conceda senza difficoltà credito all'operatore privato ritenendo l'attività finanziariamente sicura, non concedendolo invece direttamente al soggetto pubblico per la realizzazione e gestione delle medesime attività.

Non è possibile in questa sede approfondire tali articolate tematiche; resta tuttavia palesemente evidente che, in assenza di un capitale iniziale da parte del soggetto che si fa promotore di un intervento di finanza di progetto, le ricadute finanziarie dell’applicazione di tale ultimo istituto finiscono strutturalmente per arrecare un evidente depauperamento a carico delle pubbliche finanze, imponendo non solo gli oneri che derivano dalla necessità di prevedere un lucro per il privato interventore, ma altresì gli ulteriori e separati oneri che sorgono dalla necessità di copertura dei tassi di interesse che il sistema creditizio imporrà all’imprenditore al fine di garantirgli la provvista finanziaria per la realizzazione del suo progetto.

In altri termini, al fine di evitare la trasformazione dei pubblici servizi in occasioni di lucro garantito per il settore creditizio in danno dell’equilibrio delle pubbliche finanze (c.d. finanziarizzazione speculativa dei pubblici servizi), occorre assoggettare l’istituto del project financing ad una lettura evidentemente restrittiva, essendone palese la sua oggettiva e strutturale dannosità per il pubblico erario, ove indiscriminatamente e largamente applicato, in particolare in assenza dell’impiego di risorse proprie da parte del soggetto investitore e/o promotore.

Alla luce del complesso delle ragioni che precedono, il ricorso e i motivi aggiunti devono ritenersi infondati e inammissibili.

FINANZA DI PROGETTO E NORME APPLICABILI RATIONE TEMPORIS: LA SOLA PRESENTAZIONE DELLA PROPOSTA NON RILEVA (226.2)

Tenuto conto delle novità recate dal nuovo Codice alla finanza di progetto, ricondotta nella generale disciplina delle concessioni e del regime transitorio previsto dall'art. 226 del d.lgs. 36/2023, le disposizioni dettate da tale decreto legislativo, trovano applicazione per tutte le procedure di affidamento, inclusa la finanza di progetto, indette successivamente al 1° luglio 2023.

Non rileva, quindi, sulla base del dato letterale della norma de qua, la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, prima della data sopra indicata, ai fini dell'applicabilità del predetto d.lgs. 50/2016 all'intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra i "procedimenti in corso" che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell'art. 226, comma 2, del d.lgs. 36/2026.

Diverso è il caso in cui, come nella fattispecie oggetto del quesito, a seguito della presentazione di una proposta ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 da parte di un operatore economico, la stazione appaltante, con apposito provvedimento, dichiari la fattibilità e l'interesse pubblico della proposta medesima e inserisca il relativo progetto di fattibilità tecnica ed economica proposto, nella programmazione triennale dei lavori pubblici, provvedendo a tal fine, all'approvazione del progetto medesimo ai sensi delle previsioni degli artt. 21, 23 del d.lgs. 50/2016 e del d.m. 14/2018.

In tal caso, infatti, sembra invocabile la previsione dell'art. 225, comma 9, del d.lgs. 36/2023, a tenore della quale <<A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui all'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l'incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia. Nel caso in cui l'incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnico ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50>>

In relazione a tale disposizione l'Autorità ha osservato che Secondo quanto stabilito dal citato art. 225, comma 9 del Codice, tali previsioni [quelle del d.lgs. 50/2016] continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso, intendendosi per tali <<le procedure per le quali è stato formalizzato l'incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia>>, dunque i procedimenti per i quali è stato affidato un incarico di progettazione prima del 1° luglio 2023. In tali casi, per la redazione del progetto e per tutti gli aspetti correlati, opportunamente disciplinati dalla norma, continua a trovare applicazione l'art. 23 del d.lgs. 50/2016. Per gli incarichi affidati o da affidarsi successivamente alla data sopra indicata, valgono invece le previsioni in materia di progettazione dettate dal d.lgs. 36/2023. Con specifico riferimento all'affidamento del contratto d'appalto, volto ad individuare il soggetto esecutore dei lavori oggetto della progettazione (...) deve farsi riferimento alla disciplina transitoria contemplata nell'art. 226 del d.lgs. 36/2023>> (parere Funz Cons 62/2023).

Per quanto sopra, tenuto conto che nel caso di specie l'Amministrazione ha provveduto ad inserire l'intervento oggetto della proposta di cui all'art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, nella programmazione triennale delle opere pubbliche, previa approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica proposto, prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, può ritenersi operante nella fattispecie, la previsione transitoria dell'art. 225, comma 9 del nuovo Codice, sopra richiamata, con la conseguente possibilità di applicare le disposizioni del d.lgs. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione, nel senso indicato dall'Autorità.

Resta invece disciplinata dal d.lgs. 36/2023 la successiva gara per l'affidamento del contratto in oggetto, sulla base della chiara disciplina dettata dalle previsioni degli artt. 226 e 229 sopra richiamati, con conseguente necessità di procedere, prima della stessa, all'adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. 36/2023, degli elaborati progettuali.

PROCEDURA DI FINANZA DI PROGETTO - STRUTTURA COMPLESSA - AMPIA DISCREZIONALITA' AP NELLA FASE PRELIMINARE (183)

In particolare nell’ordinanza del 12 dicembre 2023 la Corte di Giustizia ha evidenziato come lo stesso giudice del rinvio avesse espressamente affermato che “la scelta effettuata dall’amministrazione nell’ambito della prima fase di una procedura di finanza di progetto (…) non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare”, nonché come “l’amministrazione riconosce all’operatore selezionato al termine di tale prima fase solo una aspettativa non giuridicamente tutelata, senza che tale amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di evidenza gara per l’affidamento della concessione”. Alla luce degli enunciati principi il percorso argomentativo seguito dalla sentenza appellata appare immune da errori o vizi logici e risulta coerente con la struttura complessa della procedura di project financing che, secondo la costante richiamata giurisprudenza, enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità.

Né la detta interpretazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 appare in contrasto con la normativa europea e, segnatamente, con i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, espressamente richiamati anche nell’ordinanza del 12 dicembre 2023 della Corte di Giustizia.

E, infatti, la giurisprudenza della Sezione richiamata, proprio nell’ottica di un’interpretazione della citata disposizione, sebbene estranea alle regole dell’evidenza pubblica, comunque compatibile con i richiamati principi del diritto europeo, ha affermato che, “ anche nella fase preliminare di individuazione del promotore, proprio perché connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, e comunque procedimentalizzata, s’impone l’applicazione dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati, in quanto funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, laddove consente di ampliare il novero delle proposte tra le quali esercitare la scelta del project financing da accogliere, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2024, n. 257).

Ne discende, pertanto, che la fase preliminare, pur non dovendo essere assoggettata al rispetto di tutti i principi dell’evidenza pubblica, pena la inutile e gravosa duplicazione della procedura di gara vera e propria che potrà o meno seguire alla scelta del promotore, deve comunque essere improntata al rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e di parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati.

PROJECT FINANCING : IN MANCANZA DELLA BOZZA DI CONVENZIONE NON È ATTIVABILE SOCCORSO ISTRUTTORIO O PROCEDIMENTALE (183.9)

In relazione alla mancata produzione della bozza di convenzione, il TAR ha osservato che:

a) trattasi di elemento essenziale dell’offerta tecnica per come previsto dalla lex specialis (art. 1.2. e paragrafo N del disciplinare), che prevedeva l’esclusione dell’offerta che non contenesse la documentazione richiesta, ossia quella di cui alle buste A e B, tra cui figura, appunto, la bozza in parola, e per come confermato da questo Consiglio di Stato con l’ordinanza cautelare n. 688 del 2023, ove si è osservato che la bozza «costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione»;

b) per tale ragione non può trovare applicazione il principio di tassatività delle clausole di esclusione; c) lo stesso art. 183, comma 9, del codice dei contratti pubblici – applicabile anche in caso di concessione mista (come si desume da diversi commi della disposizione) – dispone che «le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato […] nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto».

La motivazione del primo giudice resiste alle censure dell’appellante.

La produzione della bozza di convenzione è certamente prevista a pena di esclusione dalla lex specialis, con una clausola che, lungi dal riguardare irragionevolmente tutta la documentazione di gara (come sostenuto dall’appellante), si riferisce solo a quella contenuta nelle buste A e B (tra cui figura, appunto, la bozza di convenzione in parola).

Si tratta, dunque, di una componente essenziale dell’offerta tecnica, per come espressamente previsto dal disciplinare e dallo stesso citato art. 183, comma 9, del codice dei contratti pubblici.

La previsione normativa e della lex specialis rispondono, del resto, all’esigenza evidentemente fondamentale di segnalare la piena conoscenza e l’accettazione, da parte dell’offerente, della pre regolamentazione degli impegni contrattuali, esigenza che ricorre anche allorquando la bozza, non contenendo offerte migliorative, sia conforme allo schema di convenzione predisposto dal promotore.

L’essenzialità di tale documentazione, dunque, esclude l’attivabilità sia del soccorso istruttorio (tra le tante, Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 9 gennaio 2023, n. 290, e 8 luglio 2022, n. 5720) che di quello procedimentale (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 9 gennaio 2023, n. 290).

FINANZA DI PROGETTO - IMMEDIATAMENTE IMPUGNABILE L'ATTO CONCLUSIVO DI INDIVIDUAZIONE DELLA MIGLIOR PROPOSTA DA PORRE A BASE DI GARA (183.15)

E' immediatamente impugnabile l’atto conclusivo della fase propedeutica di individuazione del progetto da porre a gara (consolidata la giurisprudenza sul punto), quindi, evidentemente deve ritenersi subito accessibile, da parte dell’operatore che ha preso parte, con esito sfavorevole, a siffatta procedura, la diversa offerta prescelta, anche negli aspetti tecnici ed economici, pena:

- la sostanziale frustrazione del diritto di difesa di tale soggetto, il cui interesse legittimo allo scrutinio giurisdizionale della scelta amministrativa viene de facto sterilizzato;

- la parallela creazione, in via pretoria, di una “bolla” di insindacabilità delle decisioni amministrative.

Tale conclusione trova fondamento nei cennati, significativi vantaggi concorrenziali che la legge (art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016) delinea a favore del promotore nella successiva gara.

PROJECT FINANCING - FASE DI INDIVIDUAZIONE DEL PROMOTORE - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA P.A. (183.15)

Osserva, innanzitutto, il Tribunale che secondo quieti principi giurisprudenziali (Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020), la procedura di Project Financing di cui all'art. 183 comma 15 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e ss.mm., individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest'ultima a sua volta distinta nelle sub-fasi di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del Promotore del diritto di prelazione.

In tale ambito, la giurisprudenza amministrativa ha condivisibilmente e ripetutamente riconosciuto che la fase preliminare di individuazione del Promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante Promotore e che lo scopo finale dell'intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del Promotore, è l'aggiudicazione della concessione in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

CONCESSIONE DI SERVIZI - ASSEVERAZIONE PIANO ECONOMICO FINANZIARIO - PUO' ESSERE PREVISTA COME REQUISITO ESSENZIALE (165)

Benché l'asseverazione del piano economico finanziario sia specificatamente prescritta solo per la finanza di progetto, tuttavia l'ampia discrezionalità dell'amministrazione nella fissazione delle regole della selezione giustifica, se ispirata ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza, la previsione di tale asseverazione quale requisito essenziale, a pena di esclusione, anche per una concessione di servizi, in considerazione delle caratteristiche della concessione stessa.

La giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2023, n. 1042; 4 febbraio 2022, n. 795) ha sottolineato la funzione fondamentale svolta dal Piano Economico Finanziario, che è quella di garantire l'equilibrio economico e finanziario dell'iniziativa (ossia la <<contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria>>) attraverso la corretta allocazione dei rischi>> (art. 165, comma 2) lungo tutto l'arco temporale della gestione.

PROJECT FINANCING - MANCATA PRODUZIONE CAUZIONE PER LE SPESE DEL MIGLIOR OFFERENTE - NON INFICIA L'OFFERTA (183.13)

Nella procedura di project financing, nel caso in cui il promotore sia l'unico partecipante alla gara, la mancata tempestiva produzione in sanatoria della cauzione pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento (volta a garantire la copertura delle spese di partecipazione alla gara che il promotore è tenuto a versare al miglior offerente nel caso di esercizio del diritto di prelazione) non inficia l'idoneità dell'offerta a soddisfare i requisiti richiesti dal bando, in quanto tale condizione di partecipazione, privata della sua ragion d'essere, scade a mero adempimento formale non più preposto alla tutela di alcun interesse sostanziale.

PROJECT FINANCING - LA PROPOSTA DEVE CONTENERE UNA BOZZA DI CONVENZIONE E LA SPECIFICAZIONE DELLE CARATTERISTICHE DEL SERVIZIO E DELLA GESTIONE (183.15)

Un profilo di illegittimità della procedura in esame è costituito dall'assenza, nella proposta presentata dalla società D. e, conseguentemente, nella documentazione di gara, di una "bozza di convenzione" e della "specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione", come invece previsto dall'art. 183, comma 15 del Codice, considerato che trattasi di documenti diversi e distinti dal "progetto di fattibilità" e dal "piano economico-finanziario" e che quindi neppure potrebbe sostenersi, in ipotesi, che essi possono ritenersi integrati in questi ultimi (ma, in ogni caso, mancherebbero la bozza di convenzione e un disciplinare di gestione del servizio).

PROJECT FINANCING - BOZZA DI CONVENZIONE - ELEMENTO NECESSARIO DELL'OFFERTA TECNICA (183.9)

La bozza di convenzione non può essere ritenuta un elemento di importanza secondaria nell’ambito della procedura di project financing, poiché, come già evidenziato nell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 688/2023, anche a prescindere dalla circostanza che essa contenga eventuali elementi migliorativi dell’offerta, “costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione”.

In questo quadro, è inconferente il richiamo della ricorrente al principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara ex art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 – che assume violato dal provvedimento impugnato – perché, nella fattispecie, la stazione appaltante non ha fatto applicazione di una causa di esclusione atipica, ma piuttosto si è limitata a prendere atto dell’incompletezza sostanziale dell’offerta tecnica e a trarre, da tale circostanza, la necessaria conseguenza rispetto alla posizione del concorrente, in coerenza con le previsioni del disciplinare di gara sopra richiamate.

La regola del disciplinare che richiede l’inserimento della bozza di convenzione all’interno della busta dell’offerta tecnica risponde, quindi, a una precisa logica, che, per un verso, giustifica l’esclusione del concorrente laddove il documento in questione non sia prodotto tempestivamente in gara e, per altro verso, impedisce il ricorso agli strumenti del soccorso istruttorio o procedimentale.

Alla medesima conclusione conduce, poi, la lettura dell’art. 183, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, in base al quale “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato (…) nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”. La norma conferma che la bozza di convenzione costituisce uno degli elementi necessari dell’offerta tecnica, che serve a completare e formalizzare il quadro complessivo delle obbligazioni che il proponente contrae nell’ambito dell’operazione di project financing.

PROJECT FINANCING - CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - LA GESTIONE FUNZIONALE DELL'OPERA E' UN ELEMENTO TIPICO DEL CONTRATTO (183)

E' innegabile che la presente controversia abbia ad oggetto un contratto di concessione di lavori pubblici stipulato all’esito di una procedura di project financing, in ordine alla quale non è consentito fare distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera, in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera costituisce non un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario;

- ne consegue, quindi, l’inclusione della categoria di costruzione e gestione dell'opera all'interno di quella di affidamento di lavori pubblici e l'appartenenza della controversia relativa alla fase di esecuzione della convenzione alla giurisdizione ordinaria, con la sottrazione della medesima all'ambito di giurisdizione ordinaria previsto dall'art. 133, lett. e), c.p.a.;

- trattasi, questa, di conclusione ripetutamente corroborata in giurisprudenza, secondo la quale “nelle procedure di finanza di progetto (…), si prevede una fase pubblicistica volta all’individuazione della scelta del promotore che si conclude con l’affidamento della concessione al soggetto vincitore dell’apposita sequenza di evidenza pubblica, ed una di natura prettamente privatistica per la quale viene sottoscritta una convenzione con la quale si stabiliscono le contrapposte obbligazioni e si individuano le ragioni per contestare inadempimenti, diffidare all'esecuzione di prestazioni e dare corso alla eventuale risoluzione della convenzione qualora gli inadempimenti siano particolarmente gravi” (Cass. Civ., SS.UU., n. 28804/2011);

- anche il giudice amministrativo d’appello è pervenuto alle medesime conclusioni stabilendo, proprio con riferimento ad una concessione di interventi di ampliamento di un cimitero comunale, da realizzarsi in project financing, che” Il rapporto tra la società appellante e il comune è inquadrabile, infatti, nello schema della "concessione di lavori" di cui all'art. 3, c. 1, lett. uu), del codice dei contratti pubblici, definito come quel contratto in virtù del quale a titolo di corrispettivo per l'esecuzione di lavori, eventualmente comprensiva della relativa progettazione esecutiva, le stazioni appaltanti riconoscono "unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere". Nella concessione di lavori è spesso insito l'investimento di ingenti capitali, reso necessario dai costi di realizzazione delle opere, ragione per la quale si pone l'esigenza di reperire le relative fonti di finanziamento. A questo scopo il codice dei contratti pubblici prevede la finanza di progetto (o project financing), ex artt. 182 e 183, contraddistinto dall'"utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti" (art. 183, c. 1, D.Lgs. n. 50 del 2016), come nel caso di specie, dal momento che per le opere di ampliamento del proprio cimitero il comune ha fatto ricorso allo strumento della finanza di progetto. La qualificazione del rapporto tra le parti come concessione di lavori pubblici comporta sul piano processuale il corollario della giurisdizione ordinaria [ogniqualvolta viene in rilievo un] ricorso contro la risoluzione del contratto avente ad oggetto la progettazione, la realizzazione e la gestione in regime di concessione dell'intervento di ampliamento del cimitero comunale, da realizzarsi in project financing, in quanto le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto con la p.a., successive a quella ad evidenza pubblica per la selezione del contraente privato, sono devolute alla giurisdizione del g.o.” (in questi termini Cons. St., sez. V, n. 2280 del 17.3.2021).

PROJECT FINANCING - FASE PRELIMINARE DI INDIVIDUAZONE DEL PROMOTORE - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA S.A. (183)

Nella procedura di project financing, quindi, la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore e che lo scopo finale dell'intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l'aggiudicazione della concessione in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Pertanto, il primo segmento procedimentale del project financing si connota non già in termini di concorsualità (id est, di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore); in questa fase, ciò che rileva è esclusivamente l'interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all'uopo nominando "promotore" il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell'ente.

Nel caso di specie, appare evidente, oltreché non revocato in dubbio da nessuna delle parti in causa, che gli atti impugnati concernono la fase pre-procedimentale di un progetto di finanza ad iniziativa privata, ossia una fase connotata da elevata discrezionalità non sindacabile nel merito, a fronte della quale il privato promotore vanta mere aspettative di fatto, accollandosi il rischio che la proposta non vada a buon fine

Stando così le cose, il Collegio ritiene di poter condividere il principio giurisprudenziale secondo cui “Nelle procedure di project financing occorre tenere distinte la fase preliminare dell'individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione atteso che, mentre quest'ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell'evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore” (così T.A.R. Campania - Napoli, sez. I, n. 3179/2022).

Ed ancora, “La fase prodromica del project financing è caratterizzata dalla valutazione dell'interesse pubblico da parte dell'amministrazione; con essa non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest'ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa. Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing (non a caso disciplinato dalla normativa speciale di cui si è detto), l'incompletezza della proposta del privato non obbliga l'ente l'attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell'amministrazione che non la ritenga, come nel caso, meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire” (in questi termini, T.A.R. Sicilia – Catania, sez. I, n. 933/2022).

PROJECT FINANCING - PROVVEDIMENTO DI SCELTA DEL PROMOTORE - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL CONCORRENTE NON PRESCELTO (183)

L'articolo 183, comma 15, prevede una procedura articolata in due fasi:

- in una prima fase, gli operatori economici possono presentare le proprie proposte all’Amministrazione, la quale valuta la relativa fattibilità, con facoltà di richiedere eventuali modifiche, e provvede quindi all’approvazione del progetto di fattibilità ritenuto d’interesse pubblico, riconoscendo per l’effetto all’operatore che lo ha presentato la veste di “promotore”;

- nella seconda fase, viene indetta una gara, alla quale è invitato il promotore, sulla base del progetto di fattibilità approvato, e si prevede che “se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta (...). Se il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta (...)”.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di approfondire il rapporto tra le suddette fasi della procedura della finanza di progetto nella sentenza n. 1 del 2012.

In particolare, nella pronuncia richiamata si è affermato che il primo sub-procedimento, che si conclude con la selezione del promotore, “è il “cuore” dell’intera procedura” e si è sottolineato che “Tale è il ruolo centrale e preponderante della fase di scelta del promotore, che questa stessa adunanza plenaria ha già in passato ritenuto che il procedimento di scelta del promotore sia autonomo rispetto alla successiva fase articolata in gara e procedura negoziata (così la decisione 15 aprile 2010 n. 2155 dell’adunanza plenaria)”.

In questo senso, si è rimarcato che “(...) la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta (...)”.

D’altro canto, secondo quanto ancora rilevato dall’Adunanza plenaria, “Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute. E’ vero che possono partecipare alla successiva gara, ed esserne vincitori se presentano un progetto migliore di quello del promotore: ma sono in una posizione di pati rispetto al diritto potestativo di prelazione del promotore. In definitiva, il bene della vita nel procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto”.

Da ciò la conclusione secondo la quale, “In coerenza con i principi generali in tema di legittimazione e interesse al ricorso, l’atto di scelta del promotore è pertanto immediatamente e autonomamente lesivo, e immediatamente impugnabile da parte degli interessati” e che “Non vi è semplice facoltà, ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione, sicché la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell’intero procedimento”.

Benché la pronuncia dell’Adunanza plenaria si riferisca alla disciplina della finanza di progetto contenuta negli articoli 37-bis e seguenti della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e a quella contenuta nell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le conclusioni raggiunte sono da ritenere tuttora attuali, in quanto le scansioni procedimentali prese in considerazione dalla sentenza richiamata risultano previste in termini analoghi nel quadro normativo applicabile alla procedura oggetto di controversia.

Il Collegio ritiene, pertanto, di doversi attenere al principio di diritto enunciato dalla richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria, in base al quale “nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione”.

PROJECT FINANCING - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA S.A. NELLA VALUTAZIONE DEL PROGETTO RISPONDENTE ALL'INTERESSE PUBBLICO (183)

Questa Sezione ha sottolineato che la procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della l. 109/1994 e successivamente dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest'ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186).

In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto: che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035); che lo scopo finale dell'intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l'aggiudicazione della concessione in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315)”.

Condivisibile, pertanto, si rivela sul punto l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui, in particolare: “In ragione dell’ampia discrezionalità di cui gode in fase di valutazione delle proposte di progetto, l’amministrazione non è tenuta a fornire una risposta su quale sia tecnicamente la migliore tra la pluralità delle offerte, bensì quale di questa sia più rispondente all’interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nelle proprie attività di programmazione”.

FINANZA DI PROGETTO - PRIMA FASE È PRE-PROCEDIMENTALE - NON SINDACABILE NEL MERITO (183.15)

Il primo giudice ha respinto la doglianza – con motivazione che il collegio ritiene di poter condividere – perché, le delibere gravate, nel rivestire tutte natura preparatoria della successiva indizione della gara per l’affidamento in concessione dell’opera (art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016), non potrebbero far insorgere alcun obbligo per la p.a. di dare corso alla procedura di affidamento in projet financing, malgrado la intervenuta dichiarazione di p.i. della proposta presentata da un privato, trattandosi di atti come detto meramente preparatori.

Di qui l’inammissibilità stigmatizzata dal primo giudice, prima ancor che l’infondatezza della censura in esame, che indugia in una lettura eccessivamente civilistica della procedura de qua, tanto più che il predetto carattere pre-procedimentale degli atti gravati non sarebbe idoneo a determinare né vantaggi, né lesioni; insorgendo in capo al privato una mera aspettativa di fatto.

E del resto, va qui aggiunto, che la giurisprudenza in materia di progetto di finanza (ad iniziativa privata), in base alla normativa di settore (art.183, co.15, d.lgs. n.50/2016), ritiene che la prima fase sia “pre-procedimentale”, funzionale alla fattibilità di una data opera ed incentrata sull’interesse pubblico in relazione a tale opera – fase dunque ad elevata discrezionalità – non sindacabile nel merito, a fronte della quale il privato promotore vanta mere aspettative di fatto, accollandosi il rischio che la proposta non vada a buon fine.

È stato ancora affermato (da Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2020, n. 4015) che:…”quand’anche fosse stato non solo individuato il promotore ma anche, ritenuto di pubblico interesse, il progetto dallo stesso presentato, l’Amministrazione pubblica …non sarebbe comunque vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto” (cfr.Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820).

Il ricorso all’atto tutorio da parte della Amministrazione pubblica è, dunque, conforme alle prescrizioni normative come interpretate dalla suestesa giurisprudenza amministrativa.

Ne consegue che alcun ragionevole affidamento può ritenersi ingenerato in capo ai proponenti, dovendosi ritenere che, dalla proposta formulata illo tempore, non possa che originare favore del proponente un’unica mera aspettativa, inidonea a dar luogo, come adombrato da parte appellante, ad una responsabilità contrattuale, in assenza di un comportamento dell’amministrazione contrario ai principi di buona fede intesa in senso oggettivo. In tema di project financing, il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire (sentenza 13 marzo 2017, n. 1139), che: “la dichiarazione di pubblico interesse” della proposta… non obbliga affatto l’amministrazione né ad approvare il progetto né ad indire la gara per l’affidamento della relativa concessione che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione e la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito.

VENDITA DI UNA CASA DI RIPOSO - NON ASSIMILABILE AL PROJECT FINANCING (183)

Nella fattispecie dell’alienazione di azienda, essendo soggetta all’espletamento di una procedura aperta da parte del Comune, non sia conforme il ricorso ad una procedura concorsuale che, “in analogia a quanto previsto in materia di finanza di progetto dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016”, assegna al proponente un diritto di prelazione, atteso che la procedura di cui alla disposizione citata, conferendo al proponente un indubbio vantaggio competitivo, è applicabile solo ai casi strettamente previsti dal Codice dei contratti. Non può non rilevarsi, infine, che dell’asserita convenienza economica della proposta non vi è immediata evidenza in atti, atteso che tale assunto si basa sul confronto tra la base d’asta dell’ultima procedura andata deserta per la cessione del immobile e dell’attività (€ 9.560.000,00) e l’importo della proposta di rent to buy (€ 9.846.800,00); quest’ultimo, tuttavia, non garantisce all’Amministrazione un immediato ricavo in quanto sarà corrisposto per il 60% in canoni mensili durante i dieci anni della concessione in uso e per il 40% alla fine di tale periodo.

FINANZA DI PROGETTO - PENDENZA DI GARA PER L’APPALTO TRADIZIONALE - EFFETTI E CONSEGUENZE (183.15)

Con il secondo motivo del ricorso n. 150 del 2021, la Cooperativa contesta la seconda delle due ragioni addotte dalla Comunità a supporto della decisione assunta con l’impugnata nota del 5 agosto 2021 osservando innanzi tutto che – a differenza di quanto affermato in motivazione – l’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016 (nel testo applicabile ratione temporis) consente espressamente di presentare proposte di project financing anche per interventi già “presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente”; dunque, anche se per lo stesso intervento è già stata bandita una gara d’appalto, l’Amministrazione è comunque tenuta a valutare nel merito la proposta di project financing presentata dall’operatore economico interessato. Del resto, nulla avrebbe impedito alla Comunità di valutare la proposta della Cooperativa contemporaneamente allo svolgimento della gara d’appalto, anche perché le relative operazioni erano state rallentate dalla pendenza di un contenzioso. Inoltre, sempre a detta della la Cooperativa, una stazione appaltante può sempre decidere discrezionalmente di revocare una gara già avviata, senza alcun indennizzo per i partecipanti alla gara stessa, quando per la realizzazione della medesima opera o per l’erogazione del medesimo servizio essa abbia nel frattempo individuato una soluzione che meglio soddisfa l’interesse pubblico.

Ebbene, tali considerazioni non possono tuttavia condurre all’annullamento del provvedimento impugnato perché – come correttamente osservato dalle Amministrazioni resistenti – nel caso in esame non solo risultava già bandita la gara d’appalto per l’affidamento del medesimo servizio oggetto della proposta della Cooperativa, ma risultava altresì scaduto il termine di presentazione delle offerte da parte degli operatori economici partecipanti alla gara, «decorso il quale l’Amministrazione si era auto-vincolata a non revocare la gara». In particolare, il disciplinare di gara relativo alla separata gara d’appalto bandita dalla Comunità, dopo aver fissato la scadenza del termine per la presentazione delle offerte al giorno 15 febbraio 2021 (termine poi prorogato al giorno 8 marzo 2021), ha previsto altresì che «La Comunita OMISSIS, in qualità di stazione appaltante, si riserva la possibilita di revocare la gara, entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario»; invece la Cooperativa – pur avendo impugnato tutti gli atti della predetta gara d’appalto, ivi compreso il relativo disciplinare – non ha dedotto alcuna censura volta a contestare la predetta previsione, con la quale la Comunità, a tutela dell’affidamento degli operatori economici interessati a partecipare alla gara, si è auto-vincolata, facendo coincidere il termine ultimo per l’esercizio del potere di revoca della gara, previsto dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, con il termine ultimo per la presentazione delle offerte.

Risulta allora evidente che quando la proposta della Cooperativa è pervenuta alla Comunità (ossia in data 14 giugno 2021) era ormai ampiamente decorso il termine ultimo per l’esercizio del potere di revoca. Pertanto, nonostante la previsione dell’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016 invocata dalla Cooperativa, alla data del 14 giugno 2021 non era semplicemente venuto meno l’obbligo della Comunità di valutare la fattibilità della proposta della Cooperativa, ma era addirittura preclusa ogni valutazione al riguardo (evidentemente propedeutica alla revoca della gara in corso di svolgimento), a garanzia dell’affidamento ingenerato nei partecipanti alla gara dall’auto-vincolo amministrativo derivante dalla suddetta previsione del disciplinare di gara. Né giova alla Cooperativa rimarcare che in data 14 gennaio 2021 – con un bando di gara già pubblicato – è stata organizzata una riunione della conferenza dei Sindaci per acquisire ulteriori valutazioni sulla possibilità di affidare il servizio mediante project financing. Difatti alla data del 14 gennaio 2021 non era ancora scaduto il termine per la presentazione delle offerte e, quindi, era ancora astrattamente possibile revocare la gara d’appalto in corso di svolgimento.

Né tantomeno potrebbe pervenirsi a conclusioni diverse da quelle fin qui illustrare sol perché la Cooperativa con la propria nota del 1° febbraio 2021 ha chiesto alla Comunità di prorogare il termine di presentazione delle offerte per poter formalizzare la proposta di project financing entro il 31 marzo 2021. Difatti, come correttamente osservato dalle Amministrazioni resistenti, il tenore di tale richiesta dimostra – semmai – che la Cooperativa stessa non era in grado di presentare la propria proposta entro il termine fissato dal disciplinare della gara d’appalto per la presentazione delle offerte, fissato al giorno 15 febbraio 2021 e poi prorogato al giorno 8 marzo 2021. Inoltre la Cooperativa non ha mosso alcuna censura per contestare il silenzio della Comunità sulla predetta istanza di proroga. Dunque – considerati anche i ben noti limiti previsti dalla giurisprudenza per la c.d. “proroga tecnica” dei contratti in essere (ex multis, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 9 dicembre 2020, n. 2450, ove si legge che la proroga tecnica «è ipotizzabile solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, sicché è configurabile solo per esigenze di continuità dell’azione amministrativa, ex art. 97 Cost., qualora, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare provvisoriamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente») – l’impossibilità di stipulare entro il predetto termine del 31 dicembre 2021 (termine puntualmente richiamato nella motivazione dell’impugnata nota del 5 agosto 2021) il contratto di concessione con il nuovo gestore del servizio, selezionato attraverso la procedura di project financing, poteva costituire un ulteriore, autonoma ragione ostativa alla verifica della fattibilità della proposta della Cooperativa.

PROJECT FINANCING – DISCIPLINA SPECIALI – NON SI APPLICA IN AUTOMATICO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (183)

Non sussiste, in ogni caso, un generale obbligo dell’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio/procedimentale nel project financing in base alla normativa sul procedimento amministrativo, e ciò in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, co. 15, del d. lgs. n. 50 del 2016.

Va ribadito che nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati (e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa), ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2015, n. 4035; T.A.R. Molise, sez. I, 24 febbraio 2020, n. 63; T.A.R. Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593), ove assume prevalenza – nella specificità della procedura – l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020).

Va infatti chiarito che tale fase prodromica è caratterizzata dalla valutazione dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione; con essa non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest’ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa.

Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing (non a caso disciplinato dalla normativa speciale di cui si è detto), l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente l’attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell’amministrazione che non la ritenga, come nel caso, meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire.

PROJECT FINANCING AD INIZIATIVA PRIVATA - OBBLIGO RISPETTO PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA

Project financing avente ad oggetto la “Progettazione, costruzione e gestione di un complesso impiantistico per il trattamento della F.O.R.S.U.” da realizzarsi per ARO 2 in C.da Torre della Guardia nel Comune di Andria (BT) – Contratto omissis in data 21.12.2017.Fascicolo Anac n. 1885/2017

La convenzione sottoscritta nell'ambito di una procedura di Project financing ad iniziativa privata non può prescindere dalla corretta valutazione delle "specifiche tecniche" e tutti gli elementi necessari ai fini dell'ottenimento dei necessari titoli abilitativi, compreso gli atti di programmazione a carattere regionale assunti nel corso della procedura stessa riferita al settore del ciclo integrato di gestione dei rifiuti nel rispetto delle norme e delle procedure che disciplinano i contratti pubblici secondo le disposizioni comunitarie, nazionali e regionali in materia di partenariato pubblico privato.

PROCEDURE DI PROJECT FINANCING NEI SERVIZI (183.15)

Oggetto: Procedure di project financing nei servizi.

Nell’ambito dell’attività di indagine conoscitiva sulle procedure di Project Financing (PF) circoscritta ai servizi e finalizzata ad individuare le problematiche più significative e frequenti nell’applicazione del modello PF, sono emerse alcune criticità già segnalate dall’Autorità nella Relazione al Parlamento dell’anno 2020 con riferimento ai lavori.

PROJECT FINANCING E CONVENZIONE CONSIP - DIFFERENZE (183.15)

Risulta evidente la non applicabilità alla fattispecie in esame delle disposizioni richiamate dal Tar (commi 510 e 548 dell’art. 1 della legge n. 208/2015) che devono essere necessariamente interpretate, alla stregua di un criterio di presunzione di legittimità, come non ostative alla possibilità per le singole Amministrazioni di utilizzare strumenti contrattuali del tutto diversi (in questo caso, il project financing) tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica , rispetto alla convenzione quadro CONSIP di riferimento, concernente in questo caso il diverso strumento dell’appalto pubblico.

Se infatti tali disposizioni dovessero essere interpretate in senso diverso, così come dedotto dall’Azienda sanitaria senese la scelta prefigurata dal legislatore paleserebbe un possibile contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione e di rispetto dei vincoli di bilancio (artt. 97 e 81 Cost.) oltreché con i principi di libertà di stabilimento (art. 56 TFUE), libertà di prestazione (art. 49 TFUE), di libera concorrenza (art. 101 TFUE), da intendersi quale espressione dei generali principi garantiti dal diritto dell’Unione europea – in materia di contratti pubblici – di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza (CGUE 6 febbraio 2020, causa C-11/19; CGUE 6 febbraio 2020, cause riunite da C-89/19 a C-91/19; CGUE 3 ottobre 2019 causa C-285/18).

La scelta di ricorrere alla finanza di progetto è stata altresì debitamente motivata dall’Azienda sanitaria, che dopo aver esaminato la proposta della società ricorrente di primo grado ha evidenziato i vantaggi che avrebbe tratto dall’affidamento della concessione di project financing avente ad oggetto la gestione energetica, le opere di manutenzione straordinaria e di efficientamento energetico del policlinico, come chiarito anche nella delibera -OMISSIS- che ha messo in risalto gli aspetti con riguardo a: “a. trasferimenti dei rischi di realizzazione, manutenzione, disponibilità e performance energetica; b. verifica di convenienza per il concedente effettuata attraverso il metodo VFM (Value for Money) che risulta positiva per l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Senese ritenendo che l’operazione finanziaria può essere considerata “off balance”” ed anche la Regione Toscana, nella delibera di autorizzazione -OMISSIS-, ha sottolineato che i rischi della procedura di PPP ricadono sulla parte privata e che pertanto la suddetta operazione non è “configurabile come indebitamento per il soggetto proponente”.

In conclusione, la scelta dell’Azienda sanitaria e prima ancora della Regione Toscana non ha determinato alcuna deroga rispetto alla Convenzione CONSIP -OMISSIS-, rispetto alla quale è rimasta estranea per il diverso oggetto, risultando di conseguenza non pertinenti, e quindi inammisibili, prima ancora che infondate, le censure mosse al riguardo, e si è collocata al di fuori della diversa vicenda della mancata approvazione del PTE proposto e poi più volte modificato dall’impresa ricorrente di primo grado, vicenda orami conclusa e non rilevante ai fini della definizione del giudizio, essendo anche le censure dedotte al riguardo inconferenti, prima ancora che infondate.

Infatti, l’Azienda sanitaria avrebbe avuto l’obbligo –salva motivata deroga- di avvalersi della Convenzione quadro CONSIP -OMISSIS- solo ove avesse ritenuto di procedere all’appalto dei servizi in esame, e quindi non aveva, pacificamente, alcun diverso o ulteriore onere di contrarre con l’impresa aggiudicataria della convenzione quadro al di fuori di tale ipotesi.

L’Azienda sanitaria ha quindi correttamente avviato con tale impresa una trattativa precontrattuale dialetticamente rispettosa del reciproco principio di affidamento, che dopo ripetute bocciature dello specifico PTE proposto si è conclusa nel nulla, così come possibile ove un’Amministrazione accorta di avveda della ritenuta non utilità di un contratto, e così come prevedibile da parte di un operatore economico munito della diligenza necessaria all’esercizio delle proprie libertà e responsabilità imprenditoriali, senza che possa quindi ipotizzarsi alcuna violazione dei principi di affidamento o buona fede.

Tale esito ha dunque aperto la possibilità, in mancanza di diversi vincoli contrattuali, di prescegliere il diverso strumento della finanza di progetto, anche se l’Azienda, alla stregua di un non illegittimo criterio di cautela e prudenza, ha subordinato il definitivo affidamento ad un’ulteriore verifica della congruità economica dei risultati della scelta effettuata rispetto alla (migliore) qualità del servizio ottenuto, mediante l’attualizzazione e ponderazione dei parametri risultanti dalla medesima convenzione quadro CONSIP (che ha quindi confermato il suo utile ruolo di guida dell’attività contrattuale delle Amministrazioni anche al di fuori di vincoli coercitivi), senza con questo equiparare e rendere fungibili le due diverse possibilità o recuperare un PTE orami bocciato.

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO TRAMITE LOCAZIONE FINANZIARIA - REGIME FISCALE APPLICABILE

Trattamento ai fini delle imposte indirette di un contratto di partenariato pubblico-privato mediante proposta di locazione finanziaria di opera pubblica.

QUESITO: il Comune chiede quale sia il corretto trattamento fiscale, ai fini delle imposte indirette, applicabile ad un contratto di partenariato pubblico-privato mediante proposta di locazione finanziaria di opera pubblica. e, in particolare, con riferimento al trasferimento del diritto di superficie, nonché alla detraibilità dell'Iva addebitata al Comune, con l'aliquota del 10%, sui canoni di leasing immobiliare, tenuto conto del fatto che i canoni di gestione del centro natatorio, che saranno versati dal gestore al Comune, saranno senz'altro assoggettati ad Iva con aliquota ordinaria.

ASSEVERAZIONE PEF - CHIARIMENTI DELL'ANAC - SOGGETTI LEGITTIMATI A FARE PERIZIA (183.9)

Indicazioni interpretative sulla previsione contenuta nell’articolo 183, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con riferimento alle società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966.

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO E NORMATIVA DI SETTORE

Contratto del 29.3.2013 tra il Comune di - omissis - e la Società - omissis - per la ristrutturazione dello Stadio - omissis - e successiva Delibera di C.C. di - omissis - n. 4 del 15.1.2018 avente ad oggetto procedura ex art. 1, co. 303, 304 e 305 della Legge n. 147 del 27 dicembre 2013 (e ss. modifiche introdotte dalla Legge n. 96 del 21.6.2017), recepita dalla L.R. - omissis - n. 33/2015. Fasc. Anac n. 3391/2018.

La disciplina prevista per la realizzazione di interventi necessari all'ammodernamento degli impianti sportivi esistenti contenente misure acceleratorie dei procedimenti amministrativi deve essere opportunamente coordinata con le norme e le procedure che disciplinano i contratti pubblici secondo le disposizioni comunitarie, nazionali e regionali in materia di partenariato pubblico privato ove riguardino impianti pubblici esistenti o aree di proprietà pubblica.

IMPIANTI SPORTIVI - PROJECT FINANCING -NORMATIVA APPLICABILE

Contratto del 29.3.2013 tra il Comune di - omissis - e la Società - omissis - per la ristrutturazione dello Stadio - omissis - e successiva Delibera di C.C. di - omissis - n. 4 del 15.1.2018 avente ad oggetto procedura ex art. 1, co. 303, 304 e 305 della Legge n. 147 del 27 dicembre 2013 (e ss. modifiche introdotte dalla Legge n. 96 del 21.6.2017), recepita dalla L.R. - omissis - n. 33/2015 art. 3, co. 23.

La disciplina prevista per la realizzazione di interventi necessari all'ammodernamento degli impianti sportivi esistenti contenente misure acceleratorie dei procedimenti amministrativi deve essere opportunamente coordinata con le norme e le procedure che disciplinano i contratti pubblici secondo le disposizioni comunitarie, nazionali e regionali in materia di partenariato pubblico privato ove riguardino impianti pubblici esistenti o aree di proprietà pubblica.

ASSEVERAZIONE PIANO ECONOMICO E FINANZIARIO - SOGGETTI LEGITTIMATI - SOCIETA' DI REVISIONE (183.9)

E' condivisibile l'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 183, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 fornita dalla giurisprudenza che consente di ritenere che la norma attribuisca il potere di asseverare il piano economico-finanziario a tutte le società che esercitano l'attività di revisione, così come descritta dall'art. 1 I. n. 1966/1939, quale attività di impresa che consiste nell'organizzazione e nella revisione contabile di aziende, indipendentemente dal titolo autorizzativo dell'attività.

PROJECT FINANCING - COMPROVA ESPERIENZA ANALOGA - VALUTAZIONE IN TERMINI COMPLESSIVI DEI SERVIZI SVOLTI (183)

E’ stato, peraltro, ribadito in più occasioni dalla giurisprudenza che “nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo” (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944).

Analogamente, “quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell'oggetto dell'appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 25 giugno 2014, n. 3220; cfr. anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892).

In buona sostanza, sulla base di tali principi ermeneutici, la valutazione che l’Amministrazione procedente è chiamata a fare ai fini dell’ammissione alla gara deve essere ricostruita in termini complessivi, valutando tutte forniture rese dal concorrente, a comprova della propria solidità finanziaria nel settore (inteso in senso globale e non parcellizzato), di tal ché possano considerarsi quale indice della idoneità economica alla corretta esecuzione dell’appalto.

Infatti “laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s'identifica con “servizi identici” (Cons. Stato, Sez. V, n. 5040/2018 e n. 3267/2018).

Nel caso di specie, non vi è dubbio che negli anni considerati la società controinteressata ha eseguito forniture importanti (e proprio nel settore navale a favore di Amministrazioni pubbliche), anche aventi ad oggetto gli olii lubrificanti.

In ogni caso il suo “core business” si riferisce all’intero settore dei prodotti petroliferi il quale comprende sia il carburante che gli olii lubrificanti, prodotti che appartengono allo stesso settore (trattandosi comunque di “prodotti petroliferi”), i quali concorrono entrambi a formare i fatturati dichiarati e, quindi, si sommano a pari titolo ai fini del superamento della soglia richiesta di Euro 949,799,00 (fatturato medio triennale 2017-2019) e della prova del possesso del fatturato specifico ai sensi del par. 3.2.2. del disciplinare di gara.

Ciò significa che non è necessario che detta soglia sia superata dai soli ricavi derivanti dalla vendita degli olii minerali, dovendo considerarsi cumulativamente i fatturati generati da tutti i prodotti petroliferi (carburante “in primis”) commercializzati dalla controinteressata.

Considerati i cospicui fatturati dichiarati (v. supra), da valutare nei termini anzidetti, trattandosi di prodotti “facenti parti del medesimo settore imprenditoriale” (v. ex multis, TAR Veneto, sez. III, sent. n. 1290/2019), non sembra dubbio che la R. s.r.l. abbia dimostrato il possesso del requisito.

STUDIO DI FATTIBILITA' - PROJECT FINANCING - INDICAZIONE ALLE PA (183.15)

OGGETTO: Pubblicazione dei provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte per la realizzazione in concessione di lavori in project financing, di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016.

Con riferimento alla procedura di project financing a iniziativa privata, alla luce dell’indirizzo espresso dal giudice amministrativo, le amministrazioni sono tenute a concludere il procedimento di valutazione di fattibilità, sia essa positiva che negativa, delle proposte degli operatori economici di cui all’art. 183, co. 15, d.lgs. 50/2016 con l’adozione di un provvedimento amministrativo espresso e motivato ai sensi della l. 241/1990.

Per i provvedimenti adottati a conclusione della valutazione di fattibilità delle proposte di cui al richiamato art. 183, co. 15, è raccomandata la pubblicazione come dati ulteriori ai sensi dell’art. 7-bis, co. 3, d.lgs. 33/2013.

Tale pubblicazione potrebbe avere ad oggetto, se non il provvedimento integrale, quanto meno gli estremi del provvedimento con l’indicazione, in via esemplificativa, della data, del numero di protocollo, dell’oggetto e dell’ufficio che lo ha formato, oltreché del destinatario ovvero della tipologia di destinatario.

La suddetta pubblicazione va inserita nella sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione “Altri contenuti – Dati Ulteriori” a cui si potrebbe fare un collegamento ipertestuale dalla sotto-sezione “Provvedimenti” ex art. 23 d.lgs. 33/2013 e, auspicabilmente, altresì dalla sotto-sezione “Bandi di gara e contratti” ex art. 37, co. 1, lett. b), d.lgs. 33 citato. Riguardo a tali provvedimenti, resta, in ogni caso, ferma la possibilità di esercizio del diritto di accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5, co. 2, e 5-bis del d.lgs. 33/2013.

PROJECT FINANCING - COMPROVA REQUISITI PROMOTORE (183.15)

Procedura di finanza di progetto ex art. 183, co. 15 e seguenti del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento in concessione dei lavori di miglioramento dell’efficienza energetica e della sicurezza degli impianti comunali di pubblica illuminazione nonché del relativo servizio di gestione comprensivo di manutenzione integrata e fornitura di energia elettrica.Fasc. Anac n. 3562/2019

In una procedura di Project financing la verifica del possesso dei requisiti del proponente, anche ai fini dell'attribuzione della qualifica di promotore, deve essere espletata prima dell'approvazione della proposta.

La valutazione della sussistenza dei requisiti del promotore dovrà essere effettuata in concreto sulla scorta dell'oggetto del progetto proposto, delle sue specifiche, dell'annesso piano economico-finanziarioo allegato alla proposta presentata.

PROJECT FINANCING - ADEGUAMENTO ISTAT - BENEFICI DEL PROMOTORE

Financing per l'ampliamento del cimitero comunale di omissis. Fascicolo 540/2016

Nell'ambito della contrattualistica pubblica, con riferimento ad un contratto di project financing, eventuali adeguamenti dell'importo della concessione prima della gara, fuori dai casi previsti dalla norma, hanno l'effetto di beneficiare il promotore in presenza del diritto di prelazione. L'attività amministrativa deve essere improntata alla efficienza e all'efficacia secondo procedure ispirate alla tempestività così come previsto nei principi generali di cui all'art. 1 della legge 109/94 e successivamente dall'art. 2 comma 1 del

D.lgs.. 163/2006, nonostante la presenza di eventuali contenziosi. Le varianti redatte al fine di prevenire ipotesi di squilibrio del PEF non deve modificare il perimetro della concessione e dei relativi parametri a vantaggio del Concessionario. Eventuali clausole regolante i rapporti tra Concedente e soggetti terzi non devono essere inserite nella convenzione di concessione che disciplina i rapporti tra concedente e concessionario.

CONCESSIONE MISTA DI SERVIZI E DI LAVORI - ESTERNALIZZAZIONE COMPONENTE DEI LAVORI - AMMESSA (183.15)

In primo luogo occorre precisare che il bando di gara ha per oggetto “la realizzazione in concessione del servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione con la predisposizione degli stessi ai servizi di “smart cities” e la relativa erogazione in banda larga e banda stretta nel Comune di ….. La prestazione prevalente è costituita dalla gestione del servizio di illuminazione pubblica”.

Si tratta quindi di una concessione mista di servizi e di lavori con prevalenza dei servizi, come confermato anche dai valori economici delle prestazioni, in quanto le prestazioni principali consistono in Servizi di manutenzione di impianti di illuminazione stradale, Gestione impianti elettrici ed Erogazione di energia elettrica per il valore di €. 24.435.000,00, mentre le prestazioni secondarie come afferenti lavori e progettazione (Investimento) hanno il valore di €. 10.745.000,00 ed i servizi di gestione di reti di trasmissione dati (Smart City) pesano per €. 10.040.000,00.

Venendo alla disciplina applicabile, il bando di gara prevede che “Per la realizzazione dei lavori laddove il concorrente non abbia dichiarato l’intenzione in sede di offerta, di eseguirli con propria organizzazione d’impresa, il Concessionario deve attenersi alle disposizioni di cui al D. Lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del medesimo decreto ed i lavori dovranno essere affidati in appalto a operatori economici in possesso delle qualificazioni sopra indicate”.

La previsione del bando corrisponde a quella dell’art. 95 del DPR 207/2010, la cui applicabilità alle concessioni miste è riconosciuto dalla giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, I, 28/10/2020 n. 10997).

Anche il disciplinare di gara prevede in modo implicito l’applicazione della suddetta norma in quanto stabilisce che “In alternativa ai requisiti previsti dall’art. 1.A. alle lett. b) e c), i Concorrenti possono incrementare i requisiti previsti alla lett. a) nella misura pari a 2 (due) volte”, che rientra nella previsione dell’art. 95 c. 2 del DPR 207/2010.

Nel caso di specie il RTI ricorrente e la mandante hanno dichiarato che la mandante non ha il requisito di qualificazione richiesto per i lavori della categoria OS19 e che non intendono svolgerli con la propria organizzazione d’impresa, bensì intendono avvalersi, per lo svolgimento di questa prestazione accessoria, dell’affidamento a terzi oppure del subappalto.

La norma del comma 3 dell’art. 95 del DPR 207/2010 e la corrispondente previsione del bando di gara non precludono la possibilità che solo una parte dei lavori non siano eseguiti direttamente dal concessionario ma siano affidati a terzi mediante gara, in quanto non richiedono necessariamente che tutti i lavori siano esternalizzati.

Ne consegue che la possibilità di esternalizzare i lavori senza il possesso dei requisiti di qualificazione, in conformità alla disciplina prevista dal bando, è applicabile anche solo ad una parte dei lavori.

Né in senso opposto soccorre la disciplina prevista per il subappalto ed i limiti imposti ai raggruppamenti verticali ad effettuare il subappalto, ed in particolare l’art. 92, c. 2, D.P.R. n. 207/2010 citato nel provvedimento impugnato, che richiede la qualificazione del subappaltante, oltre che del subappaltatore.

Infatti la possibilità del concessionario di fungere da stazione appaltante è alternativa al subappalto, trattandosi non di una forma di esecuzione indiretta dei lavori, qual è il subappalto, ma di una vera e propria esternalizzazione dei medesimi con le forme dell’evidenza pubblica.

PROJECT FINANCING E RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE PA - MANCATA CONCLUSIONE PROCEDURA

Va dato seguito al consolidato orientamento (ribadito, da ultimo, da Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 111) per cui, nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative.

Tale responsabilità va, in particolare, riconosciuta nel caso in cui l’Amministrazione prima pronunci (senza adeguata verifica delle effettive e concrete condizioni di attuabilità) la dichiarazione di pubblico interesse – approvando, senza riserve, il progetto proveniente dal promotore – e, successivamente, ne disponga il (pur legittimo) annullamento in autotutela, laddove si avveda di insuperabili ragioni ostative che avrebbero potuto (e dovuto) essere immediatamente rilevate, ovvero si risolva, comunque, ad una diversa valutazione della praticabilità (o della convenienza) dell’intervento o del ricorso allo strumento della finanza di progetto.

Importa, per chiarezza, precisare che la responsabilità dell’Amministrazione non si fonda sulla mera dichiarazione di pubblico interesse dell’idea progettuale elaborata dal promotore, per quanto successivamente sconfessata: e ciò in quanto, per consolidato intendimento, in materia di project financing l’Amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820; Id., V, 18 gennaio 2017, n. 207; Id., V, 21 giugno 2016, n. 2719; Id., III, 20 marzo 2014, n. 1365).

Se è vero, perciò, che anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse, l’Amministrazione resta libera di non dar corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione (sicché l’eventuale misura di autotutela non determina, in tal caso, alcuna responsabilità precontrattuale né fa sorgere, in caso di revoca, l’obbligo di corrispondere alcun indennizzo a ristoro dei pregiudizi economici asseritamente patiti dal promotore: cfr. Cons. Stato, V, n. 820/2019, cit.), è anche vero, tuttavia, che ciò vale solo fino a quando l’Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l’aggiudicazione. L’aggiudicazione, invero, trasforma, di suo, l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato, il cui rifiuto – quand’anche, in concreto, giustificato dal (postumo e tardivo, ma pur sempre legittimo) accertamento della carenza delle condizioni iniziali della messa a gara – concreta ragione di responsabilità per violazione del canone di correttezza e di lealtà (cfr. art. 1337 Cod. civ. e, oggi, l’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990).

Nel caso di specie, risulta che il Comune ha approvato la proposta progettuale, dichiarandola di pubblico interesse; ha sollecitato il promotore alla predisposizione del progetto definitivo; ha, quindi, attivato la procedura di gara, che ha concluso con l’aggiudicazione e – solo a valle della vicenda – ha dovuto prendere atto del parere negativo (peraltro formulato sulla base del mero accertamento della inidoneità dell’idea progettuale, per l’assenza delle distanze minime dalla fascia di rispetto cimiteriale, di cui il Comune avrebbe ben potuto, dispiegando una ordinaria diligenza, rendersi conto fin dall’inizio).

Sussistono, perciò, i presupposti per l’imputazione della responsabilità precontrattuale (cfr. Cons Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

PROJECT FINANCING - SOGGETTO PROMOTORE - DIRITTO DI PRELAZIONE (183)

Come acclarato dalla giurisprudenza, il soggetto promotore, nella procedura ex art. 183 D. Lgs. 50/2016, può accedere alla prelazione (e dunque al conseguimento dell’aggiudicazione alle condizioni offerte dalla ditta prima classificata) solo ove l’offerta presentata dallo stesso promotore sia regolarmente ammessa alla gara. Pertanto, in caso di offerta inammissibile da parte del promotore, tale soggetto non sarà ammesso a esercitare l’opzione di cui all’art. 183 comma 15 cit., e a conseguire l’aggiudicazione.

A tal riguardo, si è infatti affermato che: «La norma di cui all'art. 183, d.lg. n. 50/2016 prevede una speciale figura di affidamento di concessione di lavori pubblici attraverso lo strumento della finanza di progetto. Trattasi di una tipologia di scelta del contraente in cui un soggetto, c.d. promotore, propone un progetto di fattibilità delle opere a farsi che viene posto a base di gara, ma la scelta dell'operatore economico cui affidare la concessione presuppone comunque una procedura ad evidenza pubblica, con l'indizione di una gara regolata da un bando, da un disciplinare di gara dalla fase di valutazione e/o comparazione delle offerte e così via. In particolare, poi, la facoltà di cui al comma 15 di detto articolo, che è solo eventuale, residua a conclusione della gara alla quale il promotore ha preso parte e nella misura in cui sia utilmente posizionato in graduatoria, di guisa che la partecipazione alla procedura selettiva e la valutazione della sua offerta costituiscono condizione sine qua non per poter, eventualmente, esercitare il diritto di prelazione, ancorché lo stesso promotore non sia aggiudicatario della gara. Se così non fosse, se cioè si vuole prescindere dall'ammissione alla gara e dall'utile collocazione in graduatoria significherebbe stravolgere il senso e la portata prescrittiva delle disposizioni di cui al citato art. 183 del Codice dei Contratti pubblici. Se ne deduce allora che la ricorrente, originaria aggiudicataria della gara, ha un interesse sostanziale e processuale a contestare l'aggiudicazione definitiva effettuata in favore della controinteressata, in ragione dell'esercitato diritto di prelazione, dovendosi perciò riconoscere alla ricorrente il possesso di un titolo adeguato a chiedere l'annullamento dell'affidamento della concessione di che trattasi solo in virtù dell'esercitato diritto di prelazione di cui al comma 15 del citato art. 183» (TAR Valle d'Aosta, Aosta, I, 15 maggio 2019, n. 26); «La mancata asseverazione del P.E.F. deve essere sanzionata con l'esclusione della concorrente, con conseguente preclusione della facoltà di prelazione di cui all'art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016» (TAR Campania, Napoli, I, 7 febbraio 2020, n. 611).

NORMATIVA NAZIONALE - DIVIETO DI RICORRERE ALLA FINANZA DI PROGETTO PER I CONTRATTI DI CONCESSIONE AUTOSTRADALE – LEGITTIMO

L’articolo 2, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 30 e i considerando 5 e 68 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una disposizione nazionale che vieta alle amministrazioni aggiudicatrici di affidare concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alla procedura della finanza di progetto prevista all’articolo 183 del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici.

PROJECT FINANCING - TEMPISTICHE CHIUSURA PROCEDURA

Oggetto: Obbligo di concludere le procedure di gara avviate mediante project financing mediante provvedimento espresso.

Si richiama l’attenzione delle amministrazioni sulla necessità che la procedura di gara per l’affidamento di un project financing ad iniziativa privata, ove non aggiudicata, sia comunque conclusa da un provvedimento espresso tempestivo nel quale si dia conto delle ragioni che hanno determinato la mancata aggiudicazione e delle conseguenti

iniziative che l’amministrazione intende intraprendere, anche in coerenza con l’art. 183 del d.lgs. 50 del 2016.

PROJECT FINANCING E DIFETTO DI PROPOSTA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Peraltro, ove si consideri che, ai sensi dell’art. 183, comma 9, d.lvo n. 50/2016 . “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”, non può non rilevarsi che la mancanza nel PEF presentato dalla parte appellante di una valida asseverazione, nei termini prescritti dalla norma citata, induce ad assimilare la fattispecie a quella della mancata presentazione del documento medesimo, ovvero ad una ipotesi di carenza e non di irregolarità/incompletezza del documento medesimo, al cui superamento non si attaglia l’invocato istituto del cd. soccorso istruttorio.

Né induce a pervenire ad una diversa conclusione il disposto di cui all’art. 183, comma 15, d.lvo n. 50/2016, sul quale fa leva la parte appellante, laddove conferisce all’Amministrazione il potere di “invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”.

PEF IN FORMATO EXCEL – OE NON LO PRESENTA - ILLEGITTIMO

Al riguardo si possono formulare le seguenti considerazioni:

(a) l’esigenza di comprendere il bilanciamento degli oneri tra il partner pubblico e quello privato all’interno della proposta di finanza di progetto giustifica la richiesta di poter analizzare il piano economico-finanziario in formato Excel editabile;

(b) gli accordi tra il proponente e la società di consulenza sulla proprietà del programma con cui è stato realizzato il piano economico-finanziario non sono opponibili al Comune nella fase di verifica della fattibilità del progetto. Una volta ricevuta la proposta, il Comune è tenuto a svolgere un esame approfondito, come dimostra la facoltà di introdurre modifiche ai sensi dell’art. 183 comma 15 del Dlgs. 50/2016, e deve quindi essere messo in condizione di valutare esattamente sia le conseguenze del proprio impegno sia il rispetto dei limiti di legge. Le operazioni di partenariato pubblico-privato possono infatti essere intraprese solo quando ne sia accertata la neutralità rispetto al bilancio dell’ente pubblico, e solo se sia dimostrato che il rischio ricade effettivamente sul partner privato;

(c) le ipotesi di redditività su cui si basa il piano economico-finanziario devono quindi essere rese perfettamente trasparenti nei confronti del Comune, a partire dalle formule di calcolo mediante le quali sono definite le grandezze finanziarie destinate a confluire nell’accordo di partenariato pubblico-privato;

(d) la posizione del proponente nella successiva gara è meritevole di tutela rispetto a eventuali atteggiamenti opportunistici di soggetti economici intenzionati ad appropriarsi delle competenze professionali trasfuse nel file sorgente del piano economico-finanziario. Questo risultato può tuttavia essere conseguito con un accordo di non divulgazione, o di divulgazione parziale, tra il Comune e il proponente in relazione alle formule di calcolo ritenute espressione di know-how aziendale.

PROJECT FINANCING - CUMULO REQUISITI - AMMESSO SOLO PER LE FORME AGGREGATE

Da un lato, infatti, l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del precedente Codice dei contratti, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.

Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate.

Le società partecipanti alle gare sono infatti considerate dal legislatore, secondo quanto previsto dalla disciplina codicistica in materia, come aventi una soggettività unica e un patrimonio e un bilancio autonomi rispetto a quelli dei singoli soci, i quali non possono sic et simpliciter concorrere con i loro requisiti individuali alla formazione dei requisiti della società di cui fanno parte.

La possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50/2016.

Questo perché la costituzione di una delle forme associate previste consente di vincolare tutti i soggetti partecipanti nei confronti dell’Amministrazione al fine della corretta esecuzione del contratto, mediante l’assunzione della relativa responsabilità.

Di contro una società a responsabilità limitata, quale è la ricorrente, sulla base dei comuni principi di matrice civilistica, costituisce una entità giuridica autonoma, che assume in proprio le responsabilità derivanti dalla stipula del contratto, escludendo che le singole imprese (o i soci individuali) che la compongono siano impegnati a tal fine in proprio; per tale ragione non può ritenersi che i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei singoli soci possano essere cumulati affinché la società a responsabilità limitata possa beneficiarne al fine di partecipare alla gara.

Nel caso del raggruppamento temporaneo o del consorzio ordinario, invece, le imprese che si associano o consorziano danno vita ad una entità giuridica che non assume completa autonomia rispetto ai singoli componenti, i quali mantengono intatta la loro soggettività anche nei rapporti con l’Amministrazione, di tal che, coerentemente con tale assetto, i requisiti e le capacità tecniche del singolo partecipante sono computati ai fini della verifica del rispetto dei requisiti per partecipare alla gara.

Alla luce di tali considerazioni deve ritenersi che l’utilizzo, nell’art. 183, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, del verbo “associare” debba essere inteso in senso tecnico, come riferito ad una delle ipotesi tipiche previste dall’art. 45 dello stesso decreto legislativo, e non sia, invece, idoneo a legittimare, mediante un’interpretazione lata di tale espressione, tutte le possibilità di associazione tra soggetti, anche al di là di quelle tipicamente individuate.

Né può sostenersi che l’art. 184, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che subentra nel rapporto di concessione, deponga nel senso che nel contesto del project financing il contratto può essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell’operatore aggiudicatario, i cui requisiti sono stati oggetto di valutazione, e che di conseguenza rileverebbero i requisiti di questi ultimi ai fini della partecipazione alla gara.

La ricorrente argomenta tale assunto facendo leva sul disposto del precedente art. 183, comma 19, che prevede che “i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purché tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione”.

Tale disposizione, di contro, così come formulata, nulla dice sulla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che comunque andranno verificati nel rispetto delle disposizioni del Codice al riguardo, ovvero dello stesso art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, che a sua volta rimanda agli artt. 40 del vecchio Codice e 79 dello stesso d.P.R..

Di conseguenza, la mancanza ab origine dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non può essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione eventualmente con i soggetti dotati dei requisiti richiesti.

PROPOSTA SOPRAVVENUTA DI PROJECT FINANCING -AMMESSA (183.15)

Ritenuto, invero, che la pur ampia discrezionalità amministrativa che connota la fase preliminare di individuazione del promotore [tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035)] non può sicuramente estendersi sino a negare a priori qualsivoglia valutazione a una proposta formulata nel rispetto dei dettami di legge e soprattutto in un momento in cui nessuna proposta è stata ancora valutata di pubblico interesse e il servizio di illuminazione pubblica continua a essere garantito in forza di reiterate proroghe tecniche dell’affidamento venuto a naturale scadenza in data 30 giugno 2019;

Ritenuto che il diniego opposto confligge, anzi, anche con lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, che è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315) sulla scorta del progetto che meglio soddisfa le esigenze di pubblico interesse dell’Amministrazione;

Ritenute, inoltre, mere petizioni di principio le ragioni di buon andamento, di speditezza, di economicità e di efficacia dell’azione amministrativa del pari addotte dal Comune a sostegno del diniego gravato e in questa ribadite dalla difesa dell’ente civico a supporto dell’invocata reiezione del ricorso e della preliminare istanza incidentale di sospensione, atteso che, mutuando le parole di quest’ultima, l’Amministrazione ha avuto a disposizione 20 anni di tempo per “provare a fare”, da quando, il 9 luglio 1999, ha affidato il servizio di illuminazione pubblica con prevista scadenza il 30 giugno 2019, senza, pur tuttavia, fare nulla, visto che non consta che si sia attivata in alcun modo per garantire l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica in continuità rispetto alla sua prevista naturale scadenza e/o, in ogni caso, prima del ricevimento, in data 15 maggio 2019, della proposta di project financing di Hera Luce s.r.l., proposta che, come evidenziato da tale società nella propria memoria di costituzione non risulta comunque, allo stato, ancora definitivamente esitata;

Ritenuto, dunque, calzante e assolutamente condivisibile il precedente del Consiglio di Stato invocato dalla difesa della ricorrente laddove osserva che:

“. … in linea generale il confronto tra più proposte di contratto, offerte contrattuali o progetti è il metodo principale cui la pubblica amministrazione soggiace nell’individuare la controparte privata. Solo così sono assicurati i valori cardine dell’imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.), e quelli espressamente sanciti dal codice dei contratti pubblici per questo settore di attività delle amministrazioni pubbliche: «economicità, efficacia, tempestività e correttezza» ed ancora di «libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità» (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). Il successivo capoverso della disposizione ora richiamata del codice dei contratti pubblici pone inoltre a carico delle stazioni appaltanti il divieto di «limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi» (comma 2 dell’art. 30).

I principi e le regole ora richiamati sono da ritenersi compatibili con la fase di selezione del promotore privato di una concessione in finanza di progetto”;

“Ciò che… non è in discussione è che una verifica quanto meno preliminare va svolta nei confronti di tutte le proposte presentate, nell’interesse non solo dell’operatore economico privato, ma anche della stessa amministrazione (come da ultimo ribadito da Cons. Stato, III, 2 agosto 2017, n. 3872, …, secondo cui «Anche a fronte della pluralità di proposte, infatti, l’individuazione e la miglior specificazione del pubblico interesse non può che conseguire alla comparazione di esse»; § 6.10).

E’ dunque irragionevole, oltre che contrastante con i precetti costituzionali e di legge primaria sopra richiamate il rifiuto preventivo di verificare se tutte le proposte presentate siano rispondenti all’interesse pubblico primario sotteso alla concessione da affidare”;

“ … ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, l’aggravio procedimentale può legittimamente essere giustificato da «motivate esigenze», ravvisabili… nella presentazione di una proposta alternativa, a quella già presentata…”;

PROJECT FINANCING DOPO IL DECRETO SEMPLIFICAZIONI (183)

L’art. 8, comma 5, lett. d) del d.l. n. 76/2020, in vigore dal 17 luglio 2020, ha novellato l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, introducendo espressamente la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte intese anche alla realizzazione di interventi già contemplati negli strumenti di programmazione dei lavori pubblici.

Ne consegue che, in seguito alla recente modifica normativa, l’opzione espressa dall’amministrazione per un project financing ad iniziativa pubblica non risulta di per sé ostativa alla proposizione di progetti ex art. 183 cit. da parte di privati.

PROJECT FINANCING - DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE - NO DIRITTO ESCLUSIVO DEL PROMOTORE INDIRE LA GARA

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820). Infatti la disciplina del project financing si contraddistingue in quanto l’iniziativa non è assunta dall’amministrazione, ma dal privato; tuttavia, anche una volta che la proposta di quest’ultimo sia stata dichiarata di pubblico interesse, il promotore non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solamente all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.

Ne consegue che comunque, anche a ricondurre (impropriamente, per quanto si è detto) il provvedimento gravato nell’area nozionale della revoca, risulterebbe infondata la domanda di indennizzo, il quale, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi, laddove invece la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore non è un atto durevole, ovvero attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico alla successiva indizione della gara.

Né è ravvisabile una tutela dell’affidamento che sarebbe stato violato dalla mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale, in quanto proprio dal provvedimento impugnato si evince un costante rapporto di comunicazione tra l’amministrazione ed il C.R.I.A.; del resto, anche a ritenere troppo breve il termine di sessanta giorni attribuito dall’amministrazione con la nota del 4 dicembre 2012, onde consentire al consorzio la presentazione di un progetto alternativo, risultano intervenute ulteriori successive riunioni ed incontri, ed il preavviso di rigetto è stato adottato solamente il 23 ottobre 2014.

PEF – RELAZIONE ILLUSTRATIVA – MANCATA PRESENTAZIONE - CONSEGUENZE (183)

Per la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6015; 13 aprile 2018, n. 2214), la funzione del PEF è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144). In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (così Cons. Stato, V, n. 2214/2018, cit.).

Così delineata la funzione del PEF, l’affermazione in esame, secondo cui non potrebbe sussistere una offerta economica senza la relazione al PEF, oltre a non essere supportata da una corrispondente previsione del Codice dei contratti pubblici, rivela tutta la sua insostenibilità: il PEF è già di suo la spiegazione dell’offerta economica, sicchè, in difetto di puntuali previsioni della legge di gara, non è predicabile che la carenza della relazione al PEF costituisca, in astratto, un ostacolo alla leggibilità dell’offerta.

E’ poi dirimente osservare che l’art. 21, settimo periodo, del disciplinare della gara de qua stabilisce che, ai fini dell’aggiudicazione, ciò che costituisce oggetto di esame da parte della stazione appaltante è il piano economico-finanziario (“Il piano economico finanziario viene esaminato dalla stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione”). La relazione al PEF, sempre per la legge di gara in esame, ha invece tutt’altra funzione, che è quella, emergente dall’art. 22, quinto periodo, del disciplinare, strumentale all’eventuale verifica di congruità dell’offerta, nel senso che “le spiegazioni fornite dall’offerente […] dovranno essere coerenti con il piano economico finanziario e relativa relazione illustrativa”.

Sicchè, anche sotto tale angolo visuale, ovvero tenuto conto del fatto che, per la lex specialis di cui trattasi, il documento non costituisce elemento di valutazione ai fini della graduazione dell’offerta, venendo in rilievo solo in via eventuale, ai fini della valutazione dell’anomalia, è da escludere che la sua mancata presentazione, in difetto di apposita previsione, si rifletta in un vizio di partecipazione.

Merita sul punto osservare che non è neanche possibile ipotizzare l’indispensabilità del documento in parola nella fase della presentazione delle offerte quale “giustificazione anticipata” rispetto alla eventualità della verifica dell’anomalia; un siffatto scenario va escluso ai sensi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha affermato l’impossibilità di prevedere statuizioni espulsive automatiche in ipotesi di mancata produzioni delle c.d. “giustificazioni preventive” (Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2016, n. 520): la sede ove rileva la presentazione delle giustificazioni relative alla anomalia dell’offerta è indi solo quella che segue alla instaurazione dello specifico contraddittorio endo-procedimentale di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, che si caratterizza, temporalmente, per essere “successivo all’insorgere del sospetto di anomalia e preventivo rispetto all’eventuale statuizione espulsiva”.

PORJIECT FINANCING – PROPOSTA – NO OBBLIGO DI APPROVAZIONE (183.5)

la presentazione di una proposta di progetto non comporta alcun obbligo in capo all’amministrazione né di “portare ad approvazione” detta proposta né, anche a seguito dell’eventuale approvazione, di porre in essere il successivo iter procedimentale per l’individuazione dell’aggiudicatario, ben potendo l’amministrazione non dar corso alla gara per l’affidamento del progetto e intervenire in autotutela anche sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogni qualvolta ravvisi la sussistenza di motivi sopravvenuti, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, addirittura anche a seguito di una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario (Consiglio di Stato, sez.V, 11 gennaio 2018, n.111).

In particolare, ad una attenta lettura della norma, l’amministrazione non risulta vincolata a “portare ad approvazione” la proposta di progetto neppure quando si tratti di proposta di progetto tecnicamente adeguata e non abbisognevole di alcuna modifica: ed invero, resta pur sempre in carico all’amministrazione il potere di decidere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se l’approvazione del progetto assicuri il perseguimento dell'interesse pubblico sotteso, o sia invece più opportuno rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (T.A.R. Molise Campobasso Sez. I, 24/02/2020, n. 63; T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 28/03/2019, n. 691; Tar Milano, Sez. IV, sent. 28 marzo 2019 n. 279; T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste Sez. I, 18/02/2019, n. 74; T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste Sez. I, 18/02/2019, n. 74; Cons. Stato Sez. V, 23/11/2018, n. 6633). Se ciò è vero, a maggior ragione il Collegio ritiene che l’art.183 comma 5 non possa interpretarsi nel senso che l’amministrazione, a fronte di una proposta ritenuta per varie ragioni “non fattibile”, debba ritenersi “obbligata” a richiedere, ad libitum, al proponente modifiche al progetto fintanto che lo stesso sia “maturo” per essere portato ad approvazione.

PARERE IN MERITO ALLO SCHEMA DI CONTRATTO DI PARTENARIATO TRA PUBBLICO E PRIVATO

Schema di contratto standard per l'affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato.

PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO – AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE, COSTRUZIONE E GESTIONE DI OPERE PUBBLICHE - SCHEMA DI CONTRATTO STANDARD

OGGETTO: Ministero dell'economia e delle finanze

Schema di contratto standard per l'affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato.

PROJECT FINANCING – NON SUPERAMENTO SOGLIA DI SBARRAMENTO – NO DIRITTO DI PRELAZIONE (183.15)

La procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della l. 109/1994 e successivamente dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186).

In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto: che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035); che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315).

Quanto alla c.d. “soglia di sbarramento”, meccanismo che pure viene in rilevo nella controversia in esame, essa è rappresentata dalla previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche, ed è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2852); dunque, per valutazione ex ante, l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia è inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata” (Cons. Stato, n. 2852/2017, cit.).

In particolare, come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.111; 26 giugno 2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.

In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; 21 giugno 2016, n. 4177).

Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.

Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.

Calando tali coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene che nella risposta alla questione di cui al precedente capo 2 rilevi: a) il fatto che la legge impronta la procedura competitiva conclusiva del procedimento di project financing in parola al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia il carattere qualitativo delle offerte; b) il fatto che la lex specialis della gara per cui è causa – sul punto non contestata – ha valorizzato al massimo tale carattere, imponendo un determinato livello qualitativo delle offerte mediante la previsione di una “soglia di sbarramento”, cioè di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di valutazione delle offerte economiche; c) che il mancato raggiungimento di tale punteggio minimo, rende, per definizione, la stessa offerta inidonea a essere valutata nel suo complesso, ciò che ne legittima l’esclusione dalla competizione; d) la necessità di porre attenzione, nell’interpretazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, all’esigenza di preservare l’effettiva concorrenzialità della gara, al fine di non trasformarla in un mero simulacro.

Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.

La conclusione è, del resto, ben compatibile con la previsione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, che, pur non disponendo espressamente al riguardo, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.

PROJECT FINANCING-MANCATO SUPERAMENTO CLAUSOLA DI SBARRAMENTO – NO DIRITTO DI PRELAZIONE (183)

Come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.111; 26 giugno 2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.

In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; 21 giugno 2016, n. 4177).

Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.

Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.

Calando tali coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene che nella risposta alla questione di cui al precedente capo 2 rilevi: a) il fatto che la legge impronta la procedura competitiva conclusiva del procedimento di project financing in parola al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia il carattere qualitativo delle offerte; b) il fatto che la lex specialis della gara per cui è causa – sul punto non contestata – ha valorizzato al massimo tale carattere, imponendo un determinato livello qualitativo delle offerte mediante la previsione di una “soglia di sbarramento”, cioè di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di valutazione delle offerte economiche; c) che il mancato raggiungimento di tale punteggio minimo, rende, per definizione, la stessa offerta inidonea a essere valutata nel suo complesso, ciò che ne legittima l’esclusione dalla competizione; d) la necessità di porre attenzione, nell’interpretazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, all’esigenza di preservare l’effettiva concorrenzialità della gara, al fine di non trasformarla in un mero simulacro.

Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.

La conclusione è, del resto, ben compatibile con la previsione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, che, pur non disponendo espressamente al riguardo, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.

La sentenza di primo grado, sul punto, va pertanto confermata, mentre le articolate argomentazioni contenute nell’unico motivo dell’appello principale di xxx risultano, per converso, infondate.

PROJECT FINANCING- INAPPLICABILITÀ ART. 10-BIS DELLA LEGGE N. 241/1990 - DISCREZIONALE DELL’AMMINISTRAZIONE

Questo Tribunale ha già evidenziato l’inapplicabilità dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 alla procedura in esame in virtù della specialità della disciplina dettata dall’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, in considerazione del fatto che la previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è infatti incompatibile con l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta.

É noto che la procedura di project financing, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l'accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, ovvero da una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

È dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore (in questo senso si veda Cons. Stato Sez. V, 14-04-2015, n. 1872; T.a.r. Lazio, Latina, n. 463/2014; (Cons. Stato Sez. III, 20-03-2014, n. 1365).

La fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (Cons. Stato Sez. V Sent., 31/08/2015, n. 4035)

Non solo sussiste un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dalle singole imprese, ma che la stessa Amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell'aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell'iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale (Cons. Stato Sez. V, 18-01-2017, n. 207).

REQUISITI PROMOTORE – VERIFICA – ASSENZA (183)

Ai sensi del citato art. 183, comma 8 possono partecipare alle procedure di affidamento in regime di project financing solo i soggetti in possesso dei requisiti per i concessionari e che secondo il comma 15 del medesimo articolo non solo i concorrenti, ma anche il promotore, devono essere in possesso di tali requisiti.

La società proponente non può essere considerata avente tali requisiti in quanto i soci dei quali tale società intende avvalersi ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per la partecipazione alla gara de qua non sono associati in un raggruppamento temporaneo o consorzio all’uopo costituito o costituendo né tantomeno in una società di progetto, bensì semplicemente in una società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico privo dei requisiti necessari per essere qualificato quale concessionario ai sensi delle norme sopra menzionate.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A– Procedura ristretta per l’affidamento, in regime di project financing, ai sensi dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. n. 50/2016 della progettazione, costruzione e gestione del Cimitero Comunale “Parco Cimiteriale Leonida di Taranto” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 9.382.389,98 – S.A.: Comune di Taranto

PROJECT FINANCING – POSIZIONE DEL PROMOTORE

Il provvedimento di selezione e nomina del promotore di project financing crea per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest'ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l'alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell'investimento (art. 37-quater, comma 4 e art. 37-bis, comma 1, legge n. 109 del 1994).

Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute"; per tali motivi "non vi è semplice facoltà, ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione, sicché la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell'intero procedimento" (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012).

CONCESSIONE MISTA SERVIZI LAVORI – PROGRAMMA - BIENNALE O TRIENNALE

La giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici (ma estensibile a quello vigente, come è dato desumere dall’art. 169, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016) afferma che qualora l’affidamento contempli l’esecuzione dei lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia servente rispetto alla costruzione delle opere è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici; viceversa, l’inserimento dei lavori all’interno di un programma complesso rivolto alla gestione dei servizi volti a soddisfare esigenze primarie di rilievo sociale induce a ritenere che siano i lavori a porsi in termini obiettivamente accessori o secondari rispetto alla gestione delle strutture (Cons. Stato, Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7).

Nella fattispecie in esame è difficilmente contestabile che scopo principale dell’amministrazione era quello di esternalizzare la gestione del servizio di cremazione (rispetto alla quale l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione dei forni si pone in posizione servente) e l’oggetto principale del contratto è la concessione di servizi, la cui disciplina trova applicazione a norma dell’art. 169, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Se dunque non è applicabile l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50, concernente le concessioni di lavori, del pari non può trovare spazio nella fattispecie l’art. 21, a mente del quale l’adozione di strumenti di programmazione per l’affidamento dei servizi non è stata obbligatoria sino all’approvazione del d.m. previsto al comma 8 della stessa norma, con la conseguenza che, alla data di pubblicazione del bando, la stazione appaltante era legittimamente priva del programma biennale degli acquisti.

ASSEVERAZIONE PEF – SOCIETÀ CHE SVOLGONO ATTIVITÀ DI ORGANIZZAZIONE E REVISIONE CONTABILE DI AZIENDE (183.9)

Destituito di giuridico fondamento si rivela il motivo di ricorso incidentale con cui si assume che l’asseverazione del piano economico finanziario presentato dalla Saie sarebbe irregolare poiché non effettuata da un soggetto iscritto nell'elenco di cui dell'art. 1 legge 23 novembre 1930 n 1966 così come richiamato anche dal comma 9 art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, mentre la società di revisione Audirevi Servizi non è iscritta in alcuno degli elenchi di revisori tenuto dal Ministero per lo Sviluppo Economico.

Ad avviso del Collegio l’interpretazione fatta propria dal ricorrente incidentale restringe irrazionalmente senza alcuna giustificazione logica l’alveo delle società che per legge sono legittimate ad espletare attività di revisione, in tal modo attribuendo all’iscrizione della società asseverante nell’elenco del M.i.s.e. valenza di requisito soggettivo abilitante. Ciò senza enunciare le ragioni per cui una siffatta attività dovrebbe costituire appannaggio delle sole società di cui alla legge n. 1966/1939 a cui è demandata la sola attività di amministrazione fiduciaria, e di revisione contabile di aziende. Una siffatta interpretazione si tradurrebbe in un inspiegabile privilegio delle società iscritte all’albo del M.i.s.e. a discapito delle società di revisione iscritte nel registro del Ministero dell’Economia e delle Finanze che sono istituite ai sensi del d.lgs. n. 39/2010 e che, ai sensi della Direttiva comunitaria 2006/43, esercitano il delicato compito della revisione legale degli enti di interesse pubblico, ovvero delle banche, delle assicurazioni e delle società quotate e controllate. Con la conseguenza paradossale che, ai sensi della prima parte della norma, agli Istituti di Credito ed alle società di servizi da essi costituite sarebbe riconosciuta la facoltà di asseverare, e non anche alle Società per legge autorizzate ad esercitare la revisione legale obbligatoria sulle medesime.

In tal senso si è espresso difatti di recente il Consiglio di Stato sez.V, con la decisione del 10.04.2019 n. 2351, secondo cui il richiamo, contenuto nell’art. l’art. 183, comma 9, d.lgs. 50 del 2016 alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 28 novembre 1939, n. 1966” è sì frutto di una scelta consapevole del legislatore, ma non nel senso di attribuire detto potere a tutte le società che esercitano l’attività di revisione così come descritta dall’art. 1 della legge n. 1966 del 1939 quale attività di impresa che consiste nell’ “organizzazione e la revisione contabile di aziende”: “In sostanza, il rinvio normativo è all’ “attività di revisione” e solo, indirettamente a chi l’esercita, con la conseguenza che quale che sia il titolo autorizzativo dell’attività (cui consegue l’iscrizione in un registro o l’annotazione in un elenco), se le società svolgono attività di “organizzazione e revisione contabile di aziende” possono asseverare i P.e.f. – piani economici finanziari (per un precedente nel quale si è ritenuto che le società di revisione, in genere, possono svolgere attività di asseverazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490)…. A voler seguire la diversa tesi, infatti, si giungerebbe alla conseguenza inaccettabile di precludere l’attività di asseveramento alle società cui è ora affidata dall’art. 6 d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 l’attività di “revisione legale” (art. 1, lett. m) del medesimo decreto legislativo), vale a dire ai soggetti maggiormente accreditati ad accertare lo stato economico – finanziario dell’operatore economico e la sua capacità di far fronte agli investimenti previsti nel piano presentato all’amministrazione pubblica e che, come ricorda la sentenza impugnata, sono assoggettate a prescrizioni più stringenti e a controlli più intensi.

CAUZIONE PROVVISORIA – AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE – LIMITI (93 - 183.13)

Ritiene il Collegio che la richiesta di autenticazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia le cauzioni rientra tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli adempimenti posti a carico dei concorrenti.

PROJECT FINANCING – SCELTA DEL PROMOTORE (183.15)

Nell’ambito della concessione per lo svolgimento del servizio gestione impianti di pubblica illuminazione, il Comune gode di ampia discrezionalità nella cernita del progetto, da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica, in quanto reputato maggiormente confacente al pubblico interesse.

Il primo segmento procedimentale del cd. “project financing”, invero, si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente.

Gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa.

Rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa –con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella “sfera di signoria” di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici.

Trattasi, indi, di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto di recente il Supremo Consesso, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, “posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, dall'altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (CdS, V, 23 novembre 2018, n. 6633).

Di talchè, e a fortiori, tali ampi margini di discrezionalità connotano la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi.

FINANZA DI PROGETTO – DIRITTO DI PRELAZIONE – CONSEGUENZA (183.15)

L’esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell’art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 fa nascere in capo all’amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo.

ESCLUSIONE DEL PROMOTORE E DIRITTO DI PRELAZIONE (183.5)

Il Collegio ritiene che “la previsione, contenuta nell’art. 183, comma 15, codice dei contratti pubblici, in base alla quale “il promotore non… aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, implica, in effetti, la partecipazione a tutte le fasi di gara e l’inserimento in graduatoria.

Non ignora che in giurisprudenza è stato affermato, ancorché con riguardo alla disciplina dettata dall’art. 153, n. 19, del previgente codice dei contratti, che “il diritto di prelazione è espressamente assicurato al soggetto promotore all’esito dello svolgimento della pubblica gara ivi prevista, in caso di aggiudicazione in favore di terzi” e che “la medesima disposizione, diversamente, non contempla conseguenze di sorta, circa tale diritto, in caso di mancata aggiudicazione della gara al promotore, né distingue tra collocamento non utile in graduatoria ed esclusione per qualsiasi ragione. In altri termini, non è previsto che il promotore perda il diritto di prelazione o comunque di assegnazione diretta (in difetto di altri aggiudicatari) nel caso in cui sia escluso dalla gara (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 12 marzo 2015, n. 113)”.

Ritiene, pur tuttavia, che tale pronuncia, che ha focalizzato l’attenzione sul regolare svolgimento della gara nel suo insieme (a prescindere da ogni considerazione sulla effettività o meno della partecipazione del soggetto promotore) – che, comunque, non gode dell’autorevole conferma del giudice d’appello sulla specifica questione, dato che il Consiglio di Stato, pur avendo rigettato il gravame, non ha avuto bisogno di prenderla in esame (vedi C.d.S., V, 8 marzo 2018, n. 1499) – sia superabile sulla scorta delle seguenti considerazioni.

Ad avviso del Collegio, la norma di legge (richiamata dall’art. 3.3 del Disciplinare) lascia, invero, intendere che deve sussistere una relazione diretta tra promotore e aggiudicatario e tale può ritenersi unicamente quella sussistente tra il candidato, comunque, collocato in graduatoria (ovvero colui che, laddove dovesse rendersi necessario lo scorrimento della graduatoria stessa, potrebbe, potenzialmente, divenire aggiudicatario) e l’aggiudicatario. La ratio pare essere, infatti, analoga a quella che regola le preferenze e le precedenze nei pubblici concorsi, che richiede, necessariamente, la previa definitiva idoneità del candidato che intende avvalersene.

Il godimento di una posizione qualificata, data dall’utile collocamento in graduatoria, pare, infatti, presupposto imprescindibile per poter esercitare il diritto di prelazione.

A ragionare diversamente, ammettendo che il promotore possa esercitare il diritto di prelazione anche se risultato escluso dalla gara, si rischia, invero, di perpetrare o, comunque, avallare un grave vulnus alla corretta concorsualità e par condicio, in quanto il medesimo, che già gode dell’indubbio (ancorché legittimo) vantaggio di concorrere ad una gara basata sulla sua proposta progettuale, potrebbe, a ben osservare, limitarsi a “partecipare” alla gara, mediante la presentazione di un’offerta di mera forma (ovvero un’offerta non competitiva o inammissibile, se non, addirittura, intenzionalmente preordinata a essere dichiarata tale), senza sforzarsi in alcun modo di contribuire in maniera effettiva al confronto concorrenziale, potendo, dunque, semplicemente attendere di esercitare la prelazione e divenire aggiudicatario alle condizioni offerte da altri.

Tutto ciò – si ribadisce – confligge, però, con i principi di matrice comunitaria di effettivo e sano confronto concorrenziale e imparzialità, essendo evidente che, a seguire l’interpretazione e l’applicazione della norma fatta propria dalla stazione appaltante, il promotore non avrebbe alcun interesse a presentare un’offerta tecnica ed economica realmente competitiva, il che – è palese – provoca di per sé il grave indebolimento della posizione negoziale dell’amministrazione aggiudicatrice e la compromissione della tutela dell’interesse pubblico.

Ecco, dunque, che la sola lettura della norma che pare rispettosa dei principi e delle esigenze su indicate è quella che induce a ritenere che solo l’operatore di per sé idoneo e che ha presentato offerta valutabile e valutata in tutte le sue componenti e che dunque ha superato positivamente tutte le fasi di gara ha titolo ad essere ritenuto “non aggiudicatario” ai sensi e per gli effetti della disposizione che qui assume rilievo.

Non così, invece, chi è stato escluso per vari motivi dalla competizione (anche eventualmente per non avere superato la soglia minima per la valutazione delle offerte tecniche).

In definitiva, il proponente, non avendo superato positivamente tutte le fasi di gara, non poteva essere considerata “non aggiudicataria” ed essere ammessa all’esercizio del diritto di prelazione.

Per effetto dell’accoglimento del ricorso vanno, dunque, annullati gli atti impugnati, laddove ammettono il proponente, anziché escluderlo, dall’esercizio del diritto di prelazione“.

PROPOSTA DI FINANZA DI PROGETTO - INCERTEZZA SULLA REALIZZABILITÀ DEL PROGETTO – INSUSSISTENZA OBBLIGO DI DARE CORSO ALLA PROCEDURA DI GARA (183.15)

In materia di project financing, l'amministrazione, una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto.

FINANZA DI PROGETTO – PROPOSTE PLURIME – APPROCCIO MENO RIGOROSO AL DIVIETO DI OFFERTE PLURIME (32.4 – 183)

La presentazione di proposte plurime o alternative collide, in primo luogo, con l’esigenza di semplificazione ed economia del procedimento nonché con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa (TAR Lazio, Sez III, sent. n. 4264/2018; Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 5/2002), determinando incertezze in ordine all’effettiva proposta formulata, non potendosi configurare una facoltà di scelta alternativa né in capo all’offerente, né tantomeno all’amministrazione aggiudicatrice (in termini Cons. Stato, Sez.V, sent. n. 6695/2010; idem, Sez. V, sent. n. 5650/2004).

Il divieto viene specificato dall’art. 32, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile, in forza del richiamo operato dall’art. 164, c. 2 del medesimo), alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi), in base al quale “ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta”. La violazione della norma (che riproduce il precetto già contenuto nell’art. 11, comma 6, del D.Lgs n. 163/2006) comporta, di regola, l’esclusione delle offerte plurime dalla procedura concorsuale. Tuttavia, vertendosi nell’ambito della fase preselettiva di valutazione di fattibilità di una proposta di finanza di progetto (art. 183, comma 15 del codice dei contatti pubblici) appare plausibile un’interpretazione meno rigorosa – quale quella adottata dall’amministrazione provinciale nel presente caso - che consideri valida la proposta da ultimo presentata sul presupposto del tacito ritiro di quella precedente.

PIANO ECONOMICO FINANZIARIO: REQUISITI DELLE SOCIETÀ DI ASSEVERAZIONE (183.9)

L’art. 183, comma 9, d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 afferma che le offerte devono contenere, tra l’altro, “un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.

Nella specie, il piano economico-finanziario presentato dalla controinteressata è stato asseverato dalla Cred.it s.p.a., intermediario finanziario autorizzato dalla Banca d’Italia ed iscritto al momento della data dell’asseverazione all’elenco di cui all’art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.

Questo elemento è stato ritenuto sufficiente dalla sentenza per legittimare in capo alla Cred.it la titolarità ad asseverare il piano economico-finanziario dell’appellata.

Il Collegio ritiene erronea l’interpretazione data dalla sentenza impugnata sulla sufficienza dell’iscrizione all’albo degli intermediari finanziari istituito dal Testo unico bancario: l’art. 183, comma 9 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che le asseverazioni dei piani economico-finanziari siano rilasciate da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385. Il che significa che si versa nella palese coesistenza di due condizioni entrambe necessarie: l’essere un istituto di credito oppure una società di servizi costituita dall’istituto di credito stesso – o da uno o più istituti di credito e comunque con tale matrice – e l’essere in possesso dell’iscrizione nell’elenco generale degli intermediari finanziari previsto dal Testo unico delle leggi bancarie.

Ne consegue che la mera iscrizione assolve uno delle due condizioni, ma non esaurisce il complesso dei titoli richiesti.

Si deve a questo punto ricostruire la natura di Cred.it s.p.a., la quale non svolge attività di raccolta di risparmio, il che elimina in radice la possibilità di sua individuazione come istituto di credito.

La società ha una compagine azionaria di venticinque soci, tra i quali alcune persone fisiche ed altre giuridiche che agiscono con evidenza nel campo industriale, segnatamente in quello dell’energia, ed in ogni caso le controllanti sostanziali sono due per il 42,2679% ciascuna e dunque per un complessivo 84,5358%: esattamente la Sunflower Holdings Limited e la Immobiliare ISIS s.r.l., la prima una persona giuridica con sede a Malta la cui natura di istituto di credito non è provata e la seconda, oltre alla denominazione non pertinente con l’attività creditizia, appare una società immobiliare , del resto come provato dal fatto che la medesima è la locatrice di un immobile in Lucera per la nuova direzione generale della partecipata Credit. s.p.a..

Perciò, sulla scorta dell’interpretazione fornita dell’art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e al di là delle asserzioni delle parti intimate, la Cred.it s.p.a. non poteva essere soggetto asseveratore del piano economico-finanziario della Gianni Botter e l’offerta di quest’ultima si dimostra carente di uno degli elementi fondamentali prescritti dal codice dei contratti pubblici con la riforma della sentenza impugnata e la conseguente illegittimità.

PROJECT FINANCING - PROGETTO DI FATTIBILITA' E DIRITTO DI PRELAZIONE (183.15)

In difformità rispetto alle previsioni di cui all’art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 la documentazione pubblicata non dà evidenza del preventivo inserimento del progetto di fattibilità nei documenti di programmazione del Comune. Al riguardo si rammenta che tale adempimento costituisce una fase, stabilita per legge, della procedura di project financing ad iniziativa del privato. Inoltre, è mediante la programmazione che la pubblica amministrazione definisce la pubblica utilità delle opere e dei servizi individuati e definisce un ordine di priorità tra gli stessi, anche previa valutazione delle proposte di progetto presentate dai privati. La programmazione costituisce il momento cardine, anche nelle procedure di affidamento che utilizzino lo strumento della finanza di progetto, in quanto è la fase in cui il soggetto pubblico fissa i propri obbiettivi e le modalità in cui questi devono essere realizzati, nel rispetto delle norme del Codice e dei criteri di efficienza, efficacia, trasparenza, concorrenzialità di matrice comunitaria. Inoltre, l’inserimento nella programmazione è l’esito del processo attraverso il quale l’Amministrazione valuta se il progetto/lo studio proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l’interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori/servizi, ancora definito nei suoi contenuti progettuali di dettaglio, possa avere attuazione.

Pertanto, ai fini della legittimità della procedura in esame, si ritiene indispensabile che l’amministrazione dia prova – e correlata evidenza nel bando - di aver inserito il progetto di fattibilità nei documenti di programmazione.

Inoltre, il diritto di prelazione, riconosciuto dalla norma, è del tutto in linea con il diritto europeo, poiché l’amministrazione riconosce tale facoltà solo a seguito dell’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica, avviata con la pubblicazione di un bando, con il quale tutti i soggetti vengono messi al corrente dell’esistenza di tale diritto riconosciuto in capo al soggetto proponente del progetto iniziale. Tale preventiva informazione ai concorrenti in ordine al diritto di prelazione è pertanto da considerarsi ineludibile onere di trasparenza.

OGGETTO: bando e disciplinare di gara relativo alla procedura aperta per la concessione gestione e manutenzione del cimitero cittadino e del cimitero di Palmadula – conduzione del forno crematoio - progetto di finanza ex art. 183 d.lgs. 50/2016 CUP B87B18000110003 - CIG 7590177C32 N. GARA 7168844 – Comune di A.

ANOMALIA DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO - ESCLUSIONE

Non merita accoglimento il denunciato vizio relativo all’illegittima applicazione della disciplina sulle anomalie dell’offerte recata dall’articolo 97, commi 2 e 3 del d.lgs. 50 del 2016 e quello secondo cui il richiamato articolo 97 non prevedrebbe, tra le cause di esclusione, le anomalie relative al periodo di ammortamento degli investimenti. In primo luogo infatti le norme sulla verifica dell’anomalia dell’offerta trovano applicazione alla procedura in questione in conformità a quanto previsto dalla legge regionale 7 ottobre 2009, n. 40 (Testo unico della normativa in materia di sport), secondo cui l’affidamento della gestione dell’impianti sportivi non gestiti direttamente dagli enti territoriali è effettuato “nel rispetto della vigente normativa nazionale dei contratti pubblici” (articolo 20) e al rinvio contenuto nella lex specialis (disciplinare di gara – pagine 19 e 20). In secondo luogo l’articolo 97, comma 6, disciplina un potere discrezionale dell’amministrazione, ove prevede che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” e quindi non vincola il procedimento di verifica alle sole ipotesi nominativamente individuate.

Il giudizio di anomalia è del resto un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’operatore fondato sull’esame dell’offerta economica, della quale fa indiscutibilmente parte il Piano economico finanziario. Come anche recentemente precisato dal Consiglio di Stato “occorre considerare la funzione del PEF, quale scolpita dalla chiara giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo la quale esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa.” (C.d.S., sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214).

Si deve convenire con il ricorrente sul fatto che le indicazioni recate dagli atti di gara in merito alla presentazione del Piano economico finanziario fossero contraddittorie e fuorvianti o meglio carenti, tanto che entrambi i concorrenti hanno presentato un piano finanziario annuale a fronte di una concessione pluriennale. Il PEF allegato al disciplinare quale modello tipo aveva durata annuale e le indicazioni relative all’orizzonte temporale degli investimenti proponibili e alla loro sostenibilità economica risultavano, per come formulate, di difficile applicazione. Se è vero –infatti- che il piano economico finanziario, in linea di principio, doveva avere necessariamente durata corrispondente a quella della concessione, risulta impervio ipotizzare – come indicato dalla lex specialis- che alcuno dei concorrenti fosse in grado di proporre un piano di investimenti superiore a 50.000 euro su tre anni e con un rientro degli investimenti nel medesimo lasso temporale, considerato tra l’altro che il valore complessivo dell’attività in questione si attesta storicamente intorno ai 170.000/180.000 euro annui.

Ciò premesso in merito alla incongruenza delle previsioni di gara, l’investimento proposto non poteva comunque essere ammortizzato in un lasso temporale superiore rispetto alla durata della concessione e, conseguentemente, il ricorrente è stato legittimamente escluso per anomalia dell’offerta. Come precisato dalla richiamata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2214/2018 “un vizio intrinseco del PEF –come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito- si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia”. Tale vizio non configura una mera irregolarità formale e non è sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Merita peraltro favorevole apprezzamento il rilievo secondo cui il verbale e la conseguente aggiudicazione sono comunque viziati per mancato accertamento dell’anomalia dell’offerta presentata dalla seconda classificata. Infatti anche il PEF da questa presentato, a fronte di una concessione di durata triennale, aveva un orizzonte limitato ad una sola annualità e prevedeva una serie di voci difformi rispetto a quelle riportate dal modello indicato dall’amministrazione. L’offerta tecnica, oltre che affetta da elementi di anomalia, risultava invero del tutto carente, atteso che l’aggiudicataria non presentava alcuna proposta di miglioramento. Il disciplinare di gara risultava chiaro nel richiedere detto elemento pena esclusione. L’offerta presentata da … doveva ritenersi pertanto non solo anomala ma inammissibile ai sensi delle previsioni del disciplinare di gara, determinandosi quindi illegittimità del verbale impugnato in principalità, che non lo ha rilevato, oltre che del provvedimento di aggiudicazione”.

FINANZA DI PROGETTO - POSSESSO REQUISITI ANCHE NELLA FASE ESECUTIVA

Nella procedura di finanza di progetto, così come in tutte le procedure concorsuali, risponde all’interesse pubblico che, nella fase successiva all’individuazione del promotore (in tal senso cfr. Cons. Stato, 2 ottobre 2009, n. 6009), il concorrente, prima, e l’aggiudicatario, poi, mantenga per tutta la durata della procedura, ed anche nella fase esecutiva dell’opera, i requisiti documentati al momento della partecipazione, per evitare che un operatore economico si trovi a realizzare l’opera quando, per vicende sopravvenute, non dia più affidamento sulle capacità tecnico professionali che avevano consentito l’aggiudicazione a suo favore (principio di continuità dei requisiti generali e speciali richiesti in Adunanza plenaria 20 luglio 2015, n. 8 così spiegato: “Proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell'interesse costante dell'Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A.”).

La statuizione contenuta nella sentenza dell’Adunanza plenaria 15 aprile 2010, n. 2155, per la quale in una procedura di finanza di progetto i requisiti di carattere generale devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto, va estesa, pertanto, anche ai requisiti tecnico – professionali.

PROJECT FINANCING – RIMBORSO SPESE AL PROMOTORE – DOVUTO IN CASO DI CONCESSIONE A SOGGETTO TERZO, NON IN CASO DI REVOCA DELLA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

La disciplina generale di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 è inapplicabile alla materia del project financing, per la quale vige la disciplina speciale di cui all’art. 153, comma 12, del d.lgs. n. 163 del 2006, la quale riconosce al promotore che non risulti aggiudicatario della concessione il diritto al pagamento delle spese sostenute, secondo le modalità indicate dal precedente comma 9. Ne deriva che nel project financing il presupposto per il rimborso delle spese sostenute dal promotore per la predisposizione delle offerte è costituito dalla concessione in favore di un soggetto terzo, circostanza non configurabile nella fattispecie in esame, caratterizzata dalla revoca in fase di aggiudicazione provvisoria, e dunque in un contesto precario, instabile, non costituente evidentemente l’atto conclusivo (della seconda fase) del procedimento di gara.

Tale considerazione è assorbente ai fini del decidere, in quanto evidenzia l’inapplicabilità di entrambe le norme (art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, ed art. 153 del d.lgs. n. 163 del 2006) poste a fondamento della decisione dalla sentenza di prime cure.

Sussiste la responsabilità della PA la quale, nonostante la legittimità delle sopravvenienze giustificative della revoca di aggiudicazione provvisoria ha assunto un comportamento non improntato a correttezza avendo svolto in un ampio arco temporale il procedimento di project financing, pur nella consapevolezza che non avrebbe potuto portarlo a conclusione, senza dare di ciò contezza al concorrente. Laddove, al contrario, i doveri di buona fede e correttezza, sanciti dall’art. 1337 c.c., si traducono in primo luogo nell’obbligo di fornire al partecipante alla gara, in modo tempestivo, tutte le informazioni necessarie a salvaguardare la sua posizione, onde evitare che possa consolidarsi un qualsivoglia affidamento nella conclusione, al contrario incerta, del relativo procedimento.

OFFERTA ANOMALA – GIUSTIFICATIVI – AMMESSA MOTIVAZIONE PER RELATIONEM – PECULIARITA’ DELLA FINANZA DI PROGETTO

(…) la verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5518; Id., sez. V, 27 marzo 2017 n. 1370; Id., sez. III, 15 aprile 2016 n. 1533).

Sull’adeguatezza della motivazione del giudizio di congruità espresso dall’Agenzia, va ribadito che è ben ammissibile l’attenuazione del relativo onere, potendo giudicarsi esaustiva la motivazione per relationem alle giustificazioni fornite dall’impresa in caso di giudizio positivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 2017 n. 4912).

D’altronde, non possono accogliersi doglianze concepite come se si fosse in presenza di un appalto di lavori ed ogni componente di offerta dovesse essere effettivamente remunerata per il corrispondente importo, non tenendo conto della peculiarità dello schema della finanza di progetto, dove il concessionario privato sostiene un costo per investimento che recupera, insieme ai costi operativi, alle spese generali ed agli oneri finanziari, mediante i proventi dell’attività di gestione del servizio, oltre che dalla quota di canone imputabile ai lavori. Scontando un margine di rischio che rappresenta l’elemento essenziale distintivo tra l’appalto ed il partenariato pubblico-privato”.

TRASPORTO PUBBLICO E PROJECT FINANCING - CASISTICA

In linea con le prescrizioni comunitarie, la “concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi” - configurato come appalto pubblico diverso “dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi ad oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II” della direttiva 2004/18 – “ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (cfr. art.1, par. 2, direttiva 2004/18) e non in un “corrispettivo versato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice” (cfr., ancora, Conclusioni dell’Avvocato Generale nella causa C-.292/15), il Collegio ravvisa validi elementi per affermare quanto segue:

- premesso che il regolamento n. 1370/2007 ha lo scopo di “definire con quali modalità le autorità competenti possono intervenire, nel rispetto del diritto [dell’Unione], nel settore dei trasporti pubblici di passeggeri per garantire la fornitura di servizi di interesse generale che siano, tra l’altro, più numerosi, più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire” (art. 1, par. 1), le previsioni dello stesso regolamento sono da considerare in termini di “norme speciali” rispetto a quelle previste nelle direttive, destinate – in quanto tali – a prevalere su quest’ultime (cfr. sent. del 27 ottobre 2016, già cit.);

- dato, ancora, conto che - come rilevato anche nella sentenza richiamata dall’ANAC della Corte Europea del 27 ottobre 2016 - “la direttiva applicabile è, in linea di principio, quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire e risolve definitivamente se sussista o meno l’obbligo di indire preventivamente una gara”, non risultano – in ogni caso - configurabili preclusioni, in termini assoluti, a che il contratto di servizio pubblico per servizio di trasporto passeggeri con autobus assuma la forma di un contratto di concessione di servizi, come definito dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 (ora abrogata e sostituita, con decorrenza dal 18 aprile 2016, dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014);

- sempre in linea con quanto in precedenza indicato, non sono riscontrabili elementi oggettivi e concreti, idonei a supportare una esclusione – in radice - della “finanza di progetto” nel trasporto pubblico locale;

- seppure la disciplina che regolamenta il settore del TPL e anche i contenuti della sentenza richiamata dall’ANAC (precipuamente inerente – preme ricordare - alla tematica del “sub-appalto”) conducano – in verità - a riscontrare una materia scarsamente regolamentata (non tanto per trascuratezza ma, forse, proprio per volontà del legislatore, primariamente comunitario), non vi è chi non veda che la finanza di progetto costituisce – comunque – un sistema contrattuale, riconducibile nell’ambito della “concessione” (intesa nel senso comunitario del termine), il quale - in quanto tale – si presenta più consono ad essere utilizzato nei casi in cui si tratti di realizzare gli impianti e/o le strutture del trasporto locale (di cui l’esperienza degli stati comunitari offre numerosi esempi, come la linea metropolitana Milano-Monza), piuttosto che alla semplice effettuazione del servizio di trasporto locale, per problematiche primariamente inerenti alla garanzia delle remuneratività dell’operazione (che dovrebbe essere garantita dall’espletamento medesimo), in ragione, tra l’altro, all’alto grado di presenza e di intervento pubblico nel settore (come si traeva – del resto - anche dall’art. 3, par. 15-ter, del vecchio codice dei contratti pubblici, la concessione di servizi in generale risulta, infatti, connotata dall’identificazione della prestazione a favore del concessionario con il mero diritto per quest’ultimo di gestire funzionalmente il servizio al proprio interesse finanziario);

- quanto in precedenza osservato impone, pertanto, di valutare con attenzione le peculiarità dell’ipotesi in trattazione, al fine di verificare l’effettiva compatibilità dell’“affidamento in concessione a mezzo di project financing” con il semplice “Servizio di Trasporto Pubblico Locale”, così come previsto nelle deliberazioni oggetto di revoca, ossia con un servizio che – prima facie - non richiede la “realizzazione di infrastrutture” e, dunque, non necessita di un preciso e ben individuato coinvolgimento di “risorse private”, atto ad attuare quel contemperamento tra le esigenze di interesse pubblico e la redditività del capitale di investitori interessati all’operazione tipico del “Partenariato pubblico privato” (definito nel Libro Verde UE del 2004 come “una cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio”);

In sintesi, risulta doveroso convenire sull’inapplicabilità della direttiva 23/2014 e, dunque, sulla necessità di procedere “mediante procedura di gara d’appalto ai sensi dell’art. 5, paragrafo 1, del Regolamento (CE) 1370/2007”.

PROJECT FINANCING – AUTOTUTELA

Per potersi affermare il carattere genuino dell'autotutela pubblicistica, a fronte di un contratto già in essere, occorre che il vizio in conseguenza del quale la medesima amministrazione si avvale del suo potere di autotutela attenga al modo in cui l'atto prodromico è stato posto in essere, o comunque sia esclusivamente ad esso proprio, non potendo viceversa costituire la mera proiezione di un vizio destinato in realtà ad inficiare la validità dello stesso contratto (Cass. civ., sez. un., 23 ottobre 2014, n. 22554; Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3174). Ipotizzare, per contro, che l'amministrazione abbia la possibilità di far valere unilateralmente eventuali vizi del contratto, semplicemente imputando quei medesimi vizi agli atti prodromici da essa posti in essere in vista dell'assunzione del predetto vincolo negoziale, equivarrebbe a consentire una sorta di revoca del consenso contrattuale (sia pure motivato con l'esercizio del potere di annullamento in via di autotutela) che la pariteticità delle parti negoziali esclude per il contraente pubblico non meno che per il contraente privato (nella specie il Collegio ha ritenuto l'illegittimità del provvedimento assunto in autotutela in quanto basato non su vizi di carattere procedimentale ma sulla stessa causa del contratto ritenuta non aderente, quanto al trasferimento del rischio all'affidatario, alla natura dell'istituto del project financing posto in essere nel caso).

PROJECT FINANCING – SCELTA DEL PROMOTORE – DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA

L'amministrazione, in fase di scelta del promotore di un project financing, gode di amplissima discrezionalità, sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti, in funzione non della scelta della migliore tra una pluralità di offerte, bensì di una valutazione di interesse pubblico che giustifichi l'inserimento di un determinato progetto nei propri strumenti di programmazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843; id., A.P., 15 aprile 2010, n. 2155, rinumerata in n. 1/2010).

La corretta composizione dei contrapposti interessi in gioco - quello alla speditezza del procedimento e alla scelta della proposta più confacente all'interesse pubblico, unitamente all'interesse individuale di ciascun proponente a vedere valutata la propria offerta, pur in presenza di altre offerte analoghe - si rinviene nel pacifico riconoscimento della facoltà dell'amministrazione di non dare corso alla gara per l'affidamento del progetto e di intervenire in autotutela sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogniqualvolta ravvisi la sussistenza di sopravvenuti motivi, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, come ben può accadere all'esito della presentazione di una nuova proposta avente il medesimo oggetto di quella già dichiarata di interesse (per tutte, cfr. Cons. St., Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 111; id., 18 gennaio 2017, n. 207).

PROJECT FINANCING - VALUTAZIONE PROPOSTE (183.15)

Si ricorda che, ai sensi dell’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, l’amministrazione destinataria della proposta di project financing proveniente da un operatore economico “valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta”, e, a tal fine “può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”.

La richiesta di integrazioni o modifiche forma pertanto oggetto di una facoltà discrezionale, il cui esercizio è soggetto alle consuete regole dell’azione amministrativa. E se è vero che la norma citata non disciplina espressamente una procedura di valutazione comparativa, non può negarsi che – proprio in forza di quelle regole – la contemporanea pendenza di più proposte afferenti al medesimo oggetto, da parte di operatori diversi, onera l’amministrazione che ne sia destinataria a riservare a ciascuna di esse pari considerazione, in sede di verifica della fattibilità.

Tale onere non limita, tuttavia, la possibilità per l’amministrazione di modulare diversamente l’istruttoria, avuto riguardo, di volta in volta, alla qualità dei proponenti e/o al contenuto e al grado di approfondimento delle proposte ricevute, nei limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà.

D’altro canto, non deve dimenticarsi che l’amministrazione, in fase di scelta del promotore di un project financing, gode di amplissima discrezionalità, sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti, in funzione non della scelta della migliore tra una pluralità di offerte, bensì di una valutazione di interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nei propri strumenti di programmazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843; id., A.P., 15 aprile 2010, n. 2155, rinumerata in n. 1/2010).

E che, in ogni caso, la corretta composizione dei contrapposti interessi in gioco – quello alla speditezza del procedimento e alla scelta della proposta più confacente all’interesse pubblico, unitamente all’interesse individuale di ciascun proponente a vedere valutata la propria offerta, pur in presenza di altre offerte analoghe – si rinviene nel pacifico riconoscimento della facoltà dell’amministrazione di non dare corso alla gara per l’affidamento del progetto e di intervenire in autotutela sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogniqualvolta ravvisi la sussistenza di sopravvenuti motivi, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, come ben può accadere all’esito della presentazione di una nuova proposta avente il medesimo oggetto di quella già dichiarata di interesse (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 111; id., 18 gennaio 2017, n. 207).

PROJECT FINANCIG - ARTICOLAZIONE PER FASI

Il project financing è stato ordinariamente ricostruito come istituto caratterizzato da una pluralità di fasi, solitamente indicate in "due" o "tre", logicamente e cronologicamente distinte, rispettivamente dirette alla promozione dell'opera pubblica, in cui l'Amministrazione valuta la proposta presentata da un soggetto promotore sotto il profilo della fattibilità e dell'interesse pubblico, talvolta previo esperimento di una gara volta proprio alla scelta del promotore, nonché, in un momento temporalmente successivo, all'espletamento della procedura selettiva ad evidenza pubblica fra più aspiranti alla concessione in base al progetto presentato, tanto da configurare una "fattispecie a formazione progressiva". Le fasi descritte sono connotate da una propria autonomia ma comunque interdipendenti. La fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione, in particolare, è una gara a tutti gli effetti, soggetta ai principi comunitari e nazionali dell'evidenza pubblica.

PROJECT FINANCING - VALUTAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE

In tema di project financing, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato, quindi, il promotore privato, la Pubblica amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione posto che: a) tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa; b) la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta. Quanto alla reclamata responsabilità civile, ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell'opera non si è costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l'amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto. La valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua a essere immanente.

PROJECT FINANCING – RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE P.A.

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, “sussiste la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, responsabilità che nasce dal fatto che il soggetto pubblico, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tiene un comportamento illecito, in quanto lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative. Tale responsabilità va riconosciuta nel caso in cui una P.A., prima pronunci la dichiarazione di pubblico interesse- approvando il progetto proveniente dal promotore- e successivamente annulli d’ufficio la stessa per una diversa valutazione sulla convenienza economica del ricorso allo strumento della finanza di progetto e, tanto, anche in presenza della legittimità del provvedimento di autotutela” (T.a.r. Lombardia- Brescia, II, 16 marzo 2010, n.1239).

Ne consegue che soltanto con la dichiarazione di pubblico interesse e con la scelta della proposta migliore, preceduta da una valutazione di idoneità tecnica, sorge un vincolo in capo all’amministrazione di procedere alla gara e alla realizzazione dell’opera. L’adozione di tali provvedimenti è connotata da piena discrezionalità amministrativa trattandosi della valutazione di un interesse pubblico che giustifichi l’accoglimento della proposta formulata dal candidato promotore.

Nel caso di specie, difetta dunque proprio l’addotta dichiarazione di pubblico interesse della proposta e l’approvazione del progetto da parte dei competenti organi comunali.

PROJECT FINANCING – INDIVIDUAZIONE PROMOTORE - DISCREZIONALITA'

La giurisprudenza amministrativa in tema di project financing ha sempre affermato che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l'Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, dal momento che tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità.

Inoltre la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.

PROJECT FINANCING - CONTROVERSIE ESECUZIONE DEL CONTRATTO -GIURISDIZIONE G.O.

Le controversie relative al mero inadempimento delle prestazioni stabilite in un contratto di appalto pubblico ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario, comprese quelle relative alla conseguente risoluzione del rapporto contrattuale: si veda, al riguardo, da ultimo, Cassazione, Sez. Un., 3 maggio 2017, n. 10705, secondo cui “In tema d'appalto di opera pubblica, la controversia relativa alla risoluzione del contratto per inadempimento dell’aggiudicatario, afferendo esclusivamente alla fase esecutiva del rapporto, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario” e Cassazione civile, Sez. Un., 14 maggio 2015, n. 9861, secondo cui “In tema di appalti pubblici sussiste la giurisdizione del giudice ordinario laddove la domanda attenga alla fase esecutiva del rapporto contrattuale (nella specie, risoluzione per inadempimento)”.

A giudizio del Collegio questo stesso criterio di riparto trova applicazione nel caso ora in esame benché lo stesso riguardi la risoluzione per inadempimento di un rapporto -non già di appalto, bensì- di concessione in project financing.

Questo per due ragioni, tra loro autonome ed entrambe autosufficienti.

La prima è che, a dispetto della qualificazione formale e dalla conseguente procedura di affidamento utilizzata dall’Azienda, il rapporto di cui si discute presenta, in realtà, quanto meno prevalentemente, i caratteri tipici dell’appalto (nella specie un “appalto misto”, di lavori, servizi e forniture), piuttosto che della concessione in project financing:a sostegno di tale “riqualificazione sostanziale” si pone, con tutta evidenza, la già cennata assenza (o quasi) del “rischio di gestione a carico del concessionario” e sul punto si fa rinvio -oltre che ai pareri espressi dall’ANAC e dall’Unità Tecnica di Finanza di Progetto- alla successiva trattazione relativa al ricorso R.G. n. 194/2017, ove la questione sarà ampiamente sviluppata; tale corretta ricostruzione della natura del rapporto consente, allora, di applicare al caso in esame lo stesso criterio di riparto della giurisdizione previsto per gli appalti, giacché, come ovvio, la giurisdizione va individuata sulla base della natura sostanziale degli atti (e delle sottese posizioni soggettive) sottoposti alla cognizione del giudice e non già in relazione al mero nomen iuris agli stessi attribuito dalle parti.

La seconda (e autonoma) ragione che induce a ravvisare la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di annullamento della “presa d’atto della risoluzione” risiede nel fatto che l’Azienda non ha fondato la risoluzione stessa sull’esercizio di alcun potere pubblico, limitandosi a richiamare solo norme (e relative “forme procedimentali”, diffida compresa) tipiche della normativa di cui agli artt. 1453 e segg. c.c. (vedi supra), senza alcun cenno al “mezzo pubblicistico” di risoluzione disciplinato dall’art. 136 del d.lgs. n. 163/2006 (rubricato “Risoluzione del contratto per grave inadempimento grave irregolarità e grave ritardo”);ciò è sufficiente per radicare, comunque, la giurisdizione del giudice ordinario su tale profilo della controversia, giacché -configurato in questi termini- l’atto impugnato non costituisce esercizio, neppure mediato, di alcun potere autoritativo e, come tale, esula dalla giurisdizione (ancorché esclusiva) di questo Giudice; d’altra parte la necessità di tenere conto del tipo di potere concretamente esercitato trova piena conferma in giurisprudenza, potendosi, al riguardo, richiamare, Cassazione civile, Sez. Un. 27 dicembre 2011, n. 28804, secondo cui “Nel quadro normativo derivante dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, sussiste l'unica categoria della "concessione di lavori pubblici", onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera -ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l'attività organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione- in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall'art. 143 del codice; con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria”.

PROPOSTA DI FATTIBILITA’ NEL PROJECT FINANCING – EFFETTI (27 – 183)

L’art. 183 del sopra richiamato d.lgs. 50/2016, nella parte in cui si prevede che gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, precisandosi che la proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti indicati dalla medesima norma, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; la norma dispone, ancora, che: “L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente. Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità previste per l'approvazione di progetti; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato” (art. 183, comma 15).

La disposizione contempla, pertanto, un primo stadio, in cui l’Amministrazione deve valutare “la fattibilità” della proposta, e, ove tale valutazione sia positiva, può poi procedersi alla successiva fase di approvazione del progetto, al fine del suo inserimento negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione, seguendo il procedimento precisato, invece, dall’art. 27, d. lgs. 50/2016.

Rileva il Collegio che la norma in esame non richiede più, con espressione se non generica, quantomeno astratta, una valutazione in termini di pubblico interesse della proposta di partenariato, ma qualifica in modo più specifico l’attività di cui è investita l’Amministrazione, richiedendosi un accertamento non tanto o non solo limitato alla rilevanza pubblicistica dell’iniziativa, che certamente pure deve sussistere, ma, penetrando sin da subito il dettaglio tecnico ed economico in cui è declinato il progetto, al fine di rilevarne la sua piena appetibilità per il mercato settoriale e, in definitiva, la sua realizzabilità, non solo in astratto, ma in concreto.

La valutazione sulla fattibilità della proposta, riservata alla competente amministrazione, costituisce dunque il primo indefettibile grado dell’attività di progettazione, così come, peraltro, previsto espressamente dall’art. 23 del codice degli appalti pubblici, che, nel delineare i livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi, precisa che il primo stadio della programmazione di tutte le opere pubbliche, ivi comprese quelle in esame, è costituito dal progetto di fattibilità tecnica ed economica.

PROJECT FINANCING - VALUTAZIONE DELLA SOSTENIBILITÀ ECONOMICA

Nella procedura di project financing la commissione di gara deve accertare la coerenza e sostenibilità economica dell'offerta procedendo all'esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e gestione; l'art. 96 comma 4. d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 dispone, infatti, che il piano economico e finanziario va valutato alla luce "degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento" e "della capacità di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione".

PROJECT FINANCING - CAUZIONE DEFINITIVA - MANCATA ALLEGAZIONE NON E’ CAUSA DI ESCLUSIONE

Il comma 15° dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto - possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183.

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nelle disposizioni normative dettata sul punto, ritiene il collegio che il meccanismo regolato dal comma 15°, che viene in rilievo nella presente controversia, contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall’applicabilità del comma 9° dell’art. 83.

Anzi, a voler essere precisi, quest’ultima norma non sembra comunque avere alcuna attinenza alla questione oggetto di controversia, in quanto è più che dubbio che, nella ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93 comma 8°) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9°, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il vero punto decisivo è che il meccanismo disciplinato dal comma 15° in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?); come è confermato dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere allegati all’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero mal si sposa con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

PROJECT FINANCING - TERMINI PROCEDURALI

Il ritardo, rispetto al termine stabilito dalla legge, con cui la Provincia ha concluso il procedimento attivato da parte del ricorrente con la presentazione della proposta di project financing si sottrae alla possibilità di essere valutato, a fini risarcitori, in termini di ingiustizia stante l'accertata legittimità del conclusivo provvedimento sfavorevole.

Con la novella di cui all’art. 2 bis della legge 241 il legislatore abbia valorizzato anche la certezza dei tempi procedimentali quale elemento imprescindibile nello svolgimento dell'azione amministrativa nonché qualificata aspettativa soggettiva che, in quanto tale, è meritevole di tutela diretta (cfr., per tutte, C.G.A., 4 novembre 2010, n. 1368, e C.d.S., sez. V, 21.6.2013, n. 3405, ove è stato affermato che “il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, qualora incidente su interessi pretensivi agganciati a programmi di investimento di cittadini o imprese, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica”). Secondo tale opinione, il danno consegue al mero superamento del termine di conclusione del procedimento, a prescindere dall’accertamento della spettanza del bene della vita finale, perché il ritardo è comunque “un costo per l’amministrato e si traduce nell'aumento del c.d. rischio amministrativo”.

SUBAPPALTO - ACCESSO AGLI ATTI

Il Collegio ritiene di condividere quanto deciso – in riferimento a controversia similare a quella in trattazione – dalla sesta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza 18/9/2009 n. 5625. In tale pronuncia i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto non accessibili – da parte dell’impresa sub appaltatrice di lavori aggiudicati con gara pubblica a general contractor (similare, per i profili che interessano in questa sede, a procedura di project financing) – gli atti della gara stessa, in quanto manca il necessario collegamento tra la posizione dell’impresa sub – appaltatrice e tali atti, posto che l’interesse concreto di quest’ultima deve ritenersi necessariamente limitato e circoscritto agli aspetti del contratto di subappalto disciplinati dall’art. 118, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e, in particolare, alla questione relativa al rispetto del limite massimo del 20% della percentuale di ribasso in tale ulteriore contratto con l’impresa sub appaltante a valle della gara pubblica, con conseguente oggettiva estraneità dell’impresa sub appaltatrice a quanto accaduto nel procedimento ad evidenza pubblica di scelta del general contractor o, come è avvenuto nel caso in esame, di scelta del soggetto attuatore del project financing. Le stesse considerazioni devono essere sviluppate, pur sotto diverso angolo di visuale, anche in relazione alla pretesa ostensione dei documenti relativi alla contabilità dei lavori affidati all’esecuzione di ISOM Lavori società consortile e da questa sub appaltati alla ricorrente. Quest’ultima ha infatti la possibilità di agire in giudizio civile avverso l’impresa sub appaltante a tutela dei propri diritti che ritiene siano stati lesi con l’avvenuta risoluzione unilaterale del contratto di sub appalto, ma non può vantare, in questa sede, alcun diritto ad accedere ad atti asseritamente in possesso di Azienda Ospedaliera Universitaria, rispetto ai quali l’impresa subappaltatrice – in quanto tale – non riveste alcuna posizione d’interesse qualificata e differenziata.

PROJECT FINANCING - SCELTA PROMOTORE

Una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione (negli stessi termini si è ancora di recente espresso questo Consiglio di Stato, Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365). Tale scelta costituisce infatti una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa.

Quindi, dalla dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore privato non deriva alcun vincolo per l’amministrazione di affidare la concessione, essendo necessaria da parte di quest’ultima una scelta ulteriore, analogamente a quanto avviene per qualsiasi decisione di affidare un contratto. In particolare, rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue perché in questo caso l’iniziativa non è assunta dall’amministrazione stessa, ma dal privato. Sennonché anche una volta che la proposta di quest’ultimo sia stata dichiarata di pubblico interesse, lo stesso non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta.

PROJECT FINANCING- DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE

La promotrice, pur non avendo un diritto soggettivo di prelazione per le ragioni esposte in fatto, ha comunque un interesse legittimo acchè la P.a. valuti quantomeno la possibilità di procedere a trattativa privata (come previsto del resto dal bando) per la realizzazione di un progetto che ha già valutato essere di pubblico interesse (cfr. Tar L’Aquila, sentenza n. 265 del 2011; Tar Pescara, sentenza n. 113 del 2015), considerato anche l’affidamento incolpevole suscitato nella ricorrente stessa, e le spese dalla medesima sostenute per la progettazione”.

PROJECT FINANCING- INDIVIDUAZIONE DEL PROMOTORE E DEL PROGETTO – OBBLIGO DI INDIRE LA GARA

L’amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto, pertanto, di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è affatto tenuta a dare corso alla procedura di gara, disciplinata all’epoca dalla l. 11 febbraio 1994 n. 109. Infatti, nella valutazione dell’opportunità di affidare concretamente in concessione la realizzazione di un progetto ritenuto di pubblico interesse, rientrano anche questioni di convenienza patrimoniale e di spesa pubblica che, attenendo al merito amministrativo, non sono sindacabili in sede giurisdizionale amministrativa. Né la normativa citata può costituire un vincolo in tal senso per l’amministrazione, in spregio ai principi generali che depongono per la massima discrezionalità amministrativa nell’esercizio dei poteri pubblicistici al fine della migliore tutela dell’interesse pubblico.

PROJECT FINANCING - PROCEDURA CD. TRIFASICA

Nelle procedure di project financing cd. trifasiche, anche in presenza di una sola offerta valida, l'Amministrazione conserva il potere di verificarne l'ammissibilità, che costituisce non solo operazione logicamente e tecnicamente preliminare rispetto a qualsiasi operazione di valutazione dell'offerta, ma anche titolo giuridico indispensabile per accedere alla successiva fase.

PROJECT FINANCING - REVOCA DA PARTE DELL'AMMINISTRAZIONE - RISARCIMENTO

La dichiarazione di pubblico interesse della proposta di finanza di progetto, anche se differenzia la posizione giuridica del proponente riconoscendogli un'aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti, assume maggiore consistenza giuridica, dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali, ove il procedimento si sviluppi nella fase della indizione della gara per l'affidamento della concessione, sicché, al di fuori di tale evenienza, la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto e, quindi, l'abbandono del progetto da parte dell'amministrazione non integra in capo al proponente, tanto più quando, come nel caso, la proposta di progetto sia ad iniziativa privata, alcuna forma risarcitoria e nemmeno indennitaria.

Nella disciplina codicistica del project financing, il rimborso delle spese sostenute è correlato, non alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta, ma all'indizione della gara atteso che l'art. 278 comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, non prevede, per il caso di adozione da parte delle Amministrazioni delle proposte ritenute di pubblico interesse, alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute.

Il project financing, come definito dall'art. 153 del codice dei contratti pubblici, consiste nella promozione di un'opera pubblica da realizzarsi mediante concessione di costruzione e gestione, ad iniziativa pubblica o privata e, se ad iniziativa di un soggetto privato, il promotore deve essere dotato di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali definiti dal succitato art.153.

PROJECT FINANCING - STIPULA CONTRATTO – SOPRAVVENUTA INOPPORTUNITÀ DI PROSEGUIRE IL RAPPORTO – RECESSO NON REVOCA

Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici, le pubbliche amministrazioni, se dopo aver stipulato il contratto di appalto rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell'aggiudicazione, ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall'art. 134 del d.lgs. 163/2006.

PROJECT FINANCING – DIFFORMITÀ ESSENZIALE TRA PROGETTO E STUDIO DI FATTIBILITA’ – ESCLUSIONE IN QUANTO OPERA INIDONEA E MANCANZA DI CONFRONTO COMPETITIVO

Va evidenziato che la stazione appaltante ha prescelto il modello di finanza di progetto, disciplinato dai numeri da 1 a 14 dell'art. 153 d.lgs. n. 163/2006, cosiddetto a gara unica, previo bando per singola opera pubblica, e senza prelazione, che prevede l'indizione di una gara sulla base di uno studio di fattibilità predisposto dall'Amministrazione e dell'impiego del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa; in tale caso l'offerta consiste nella predisposizione del progetto preliminare e deve contenere un piano economico-finanziario asseverato da una banca, nonché la specificazione del servizio e della gestione.

Nel caso di specie, il progetto preliminare dell'intervento proposto dalla società ricorrente è risultato difforme, per quanto si è detto innanzi, rispetto ai contenuti dello studio di fattibilità posto a base di gara. Si tratta, peraltro di divergenza circa un elemento di assoluta importanza quale la volumetria della discarica, che preclude ogni tentativo di ricondurre la stessa all'interno della categoria delle mere irregolarità formali. Con l'ulteriore effetto che alcuna modifica avrebbe potuto essere richiesta dalla stazione appaltante a meno di non alterare il principio di par condicio consentendo alla concorrente una inammissibile integrazione e modifica ex post del progetto preliminare e della offerta tecnica presentata, ovverosia la presentazione di un nuovo progetto e di un diverso piano economico finanziario.

Tale radicale diversità non può che essere intesa alla stregua di causa di esclusione dalla gara, derivando da essa per un verso l'inidoneità dell'opera proposta a realizzare l'interesse pubblico perseguito dall'Amministrazione, per altro verso l'impossibilità di qualsivoglia confronto competitivo con le altre offerte pervenute. E ciò anche per quanto attiene agli aspetti finanziari della proposta progettuale, evidentemente determinati in relazione ad una portata della discarica ben maggiore di quella assentita dalla Regione Basilicata.

1.3.3. Quanto poi alla previsione contenuta nel terzo comma dell'art. 153 del codice dei contratti, deve ricordarsi che la mera facoltà per l'amministrazione aggiudicatrice di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto preliminare, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto, è prevista, appunto, per il caso in cui il promotore sia stato già nominato; ipotesi che, nel caso di specie, non si era ancora verificata (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 27 gennaio 2014, n. 17).

PROJECT FINANCING - CADUCAZIONE DELLA PROCEDURA - IMPUGNAZIONE ATTI

Il punto dal quale occorre muovere è rappresentato dal principio -che costituisce jus receptum- secondo il quale l'omessa impugnazione della deliberazione approvativa della variante di un piano regolatore generale non determina l'improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione.

Ciò però, soltanto nella parte in cui lo stesso ha confermato le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 8 marzo 2010, n. 1361, e 23 luglio 2009, n. 4662).

Ove dette previsioni - come nel caso di specie- fossero state modificate, è evidente che detto effetto caducante non può verificarsi.

Il principio ha una portata più generale, e si estende ad ogni fattispecie in cui, nel corso di un procedimento giurisdizionale già avviato, sopravvenga una nuova statuizione amministrativa.

Ove quest'ultima in nulla abbia modificato/innovato con riferimento alla fattispecie controversa, sarebbe inutile e senza ragione gravoso onerare il ricorrente ad impugnare nuovamente l'atto sopravvenuto, che in nulla immuta la res controversa: e di converso la sentenza intervenuta è idonea a produrre effetti anche in pregiudizio della nuova statuizione amministrativa, in parte qua rimasta immutata.

A specularmente diverse conclusioni, deve giungersi allorché, invece, l'atto sopravvenuto immuti il preesistente regime giuridico che aveva dato atto al contenzioso: il mezzo originario dovrebbe essere dichiarato improcedibile, in ipotesi di omessa tempestiva impugnazione di quello superveniens che ha determinato un assetto di interessi diverso, ed in ogni caso la sentenza pronunciata in relazione all'atto pregresso, "superato da quello successivo non potrebbe spiegare effetti nei confronti di quest'ultimo.

Il tema è stato scandagliato funditus dalla giurisprudenza, interrogandosi in ordine alle conseguenze dell'atto superveniens rimasto inimpugnato in punto di procedibilità del gravame.

Avveduta giurisprudenza perimetra la possibilità che possa discendere la improcedibilità del ricorso originario, escludendo detto effetto nei casi di atto meramente confermativo, ma ammettendo tale conseguenza nel caso in cui (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 07092012, n. 2266 "deve essere dichiarata la improcedibilità del giudizio amministrativo ogni qualvolta si verifichi la sostituzione del provvedimento impugnato ad opera di altro atto, non meramente confermativo o elusivo, che modifichi la situazione di diritto e di fatto - in senso favorevole o no - in guisa tale da togliere al ricorrente ogni interesse in ordine alla legittimità dell'atto impugnato") si tratti di atto che, non meramente confermativo od elusivo, modifichi a seguito di una nuova delibazione l'assetto di interessi seppur comunque non in termini satisfattori per l'appellante.

La improcedibilità insomma, non discende dal "miglioramento della situazione dell'originario ricorrente (miglioramento che potrebbe anche mancare) ma dalla rivalutazione della situazione.

È noto, sul punto, il costante approdo della giurisprudenza (ex aliis Cons. Stato Sez. III, 07052012, n. 2613) secondo il quale "sul soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente ed in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto, grava l'onere di impugnare, in un secondo momento, anche l'aggiudicazione definitiva, pena l'improcedibilità del primo ricorso. L'aggiudicazione definitiva infatti non è un atto meramente confermativo od esecutivo di quella provvisoria, ma un provvedimento, che, anche quando recepisca integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, postula una nuova ed autonoma valutazione, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale.

PROJECT FINANCING - PROCEDURA DI GARA

La procedura di project financing, disciplinata prima dagli art. 37 ss., l. 11 febbraio 1994, n. 109 e, successivamente, dagli art. 153 ss., d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l'accoglimento della proposta, proveniente talvolta dal promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, ovvero da una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti; è dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore.

PROJECT FINANCING - SCELTA DEL PROMOTORE

In materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un contraente, ma di una proposta, che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico perseguito, per cui la scelta del promotore è caratterizzata da ampia discrezionalità dell'Amministrazione e sulla stessa è ammesso un sindacato limitato da parte del giudice.

PROJECT FINANCING - APPROVAZIONE PROGETTO DEFINITIVO

Laddove la dichiarazione di pubblica utilità sia implicita nell'approvazione del progetto definitivo, ai sensi dell'art. 12 del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327, il successivo livello di progettazione esecutiva costituisce una fase accessoria e irrilevante ai fini della lesività per l'espropriando, che ha già subito il vincolo espropriativo e nei cui confronti il decreto di esproprio già può essere emesso sulla base del solo progetto definitivo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 luglio 2013, nr. 4006).

Dal che discende, come ovvia conseguenza, che non può predicarsi, nelle anzidette ipotesi, un onere di impugnativa anche del progetto esecutivo a pena di improcedibilità dell'impugnazione già proposta dell'atto comportante la dichiarazione di pubblica utilità.

PROJECT FINANCING - IMPIANTI DI DISTRIBUZIONE DEL GAS - DISCIPLINA DI SETTORE

La disciplina di settore di cui al d.lgs. 164/2000, nella misura in cui detta disposizioni finalizzate alla tutela della concorrenza e del mercato, è applicabile anche alla fase preliminare della procedura di project finance, atteggiantesi a procedura competitiva naturaliter scandita dalla relative disposizioni di matrice europea e nazionale.

L'accordo convenzionale tra gli enti locali per avvalersi di un unico gestore non appare in contrasto con i principi generali di evidenza pubblica di derivazione comunitaria, come di recente ha statuito anche la Corte di Giustizia CE con una pronuncia (Grande Sezione, 9 giugno 2009, in causa C-480/06).

Un'autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche.

Deve ammettersi l'accordo tra gli enti locali, secondo il quale uno di essi mette a disposizione degli altri la propria organizzazione per la gestione del servizio (che, se affidata a terzi, deve comunque essere l'esito di procedura ad evidenza pubblica).

PROJECT FINANCING - SILENZIO - RISARCIMENTO DEL DANNO

Emerge infatti dalla formulazione letterale dell'art. 117, comma 6, cod. proc. amm. che la trattazione della domanda risarcitoria connessa all'azione avverso il silenzio nelle forme del giudizio ordinario costituisce una facoltà discrezionale del giudice adito.

Ciò si ricava in particolare dall'impiego del verbo servile "può", il quale regge sintatticamente tanto la proposizione relativa alla definizione della domanda avverso il silenzio quanto quella successiva, concernente la conversione del giudizio nel rito ordinario per la trattazione della domanda risarcitoria. Non altrimenti si spiega il ricorso a tale verbo, essendo evidente che, laddove avesse inteso formulare una prescrizione vincolante per il giudice, il legislatore avrebbe impiegato l'indicativo: "definisce con il rito camerale l'azione avverso il silenzio e tratta con il rito ordinario la domanda risarcitoria".

PROJECT FINANCING – SENTENZA IMPONE NUOVA PROCEDURA IN CONTRADDITTORIO CON PROMOTORE – NON DEVE INGENERARE ALCUNA ASPETTATIVA

Nell'ambito di un procedimento di project financjng, in presenza di una sentenza che impone al Comune di avviare nuovamente il procedimento in contraddittorio con il soggetto promotore, quest'ultimo non può vantare alcuna pretesa o affidamento giuridicamente rilevante all'accoglimento della sua proposta.

PROJECT FINANCING – RIMBORSO DI DANNO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE – ONERE PROVA IN CAPO AL DANNEGGIATO

In via preliminare, occorre ancora rammentare che, in materia di responsabilità precontrattuale, il pregiudizio patrimoniale risarcibile corrisponde al solo interesse negativo: vanno rimborsate, cioè, le sole spese che la parte ha sostenuto per aver preso parte ad una trattativa poi rivelatasi inutile (danno emergente) e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni favorevoli (lucro cessante).

Poiché la responsabilità precontrattuale costituisce una species della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ., la prova dell'esistenza e dell'ammontare del danno è a carico dei danneggiati i quali, in forza del principio generale sancito dall'art. 2697 cod. civ., ne devono fornire la prova rigorosa.

PROJCET FINANCING – STIPULA CONVENZIONE – NON DEVE INGENERARE ALCUNA ASPETTATIVA RELATIVA A FUTURE SCELTE PIANIFICATORIE

L'avvenuta stipulazione di una convenzione tra i proprietari di un'area e l'Amministrazione Comunale finalizzata alla redazione di uno studio generale di fattibilità per il recupero e la riqualificazione della stessa non legittima alcuna aspettativa dei primi in ordine al contenuto delle future scelte pianificatorie.

PROJECT FINANCING - GIURISDIZIONE

Va comunque tenuta ferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in materia di concessioni di costruzione e gestione (cfr. Cons. Stato, V, 10 novembre 2005, n. 6287: "......, la tecnica di finanziamento comunemente indicata con l'espressione project financing, pur proiettando all'esterno della finanza pubblica, in tutto o in parte, l'onere derivante dalla realizzazione del programma pubblico, in quanto preordinato all'affidamento in questione, nelle forme della concessione, è inclusa in tale previsione. L'istituto è, del resto, circondato, con ogni evidenza, dalla legislazione nazionale, in conformità del resto alle direttive comunitarie, di particolari cautele, risolvendosi in uno strumento indubbiamente utile per la p.a., perché da un lato consente di perseguire il fine pubblico senza doverne sopportare l'onere finanziario e dall'altro costituisce, per l'operatore economico che assuma la veste di promotore, un'indubbia fonte di lucro, essendo essenziale, alla praticabilità dell'istituto, che l'attività economica finanziata sia di per sé idonea ad assicurare utili in grado di consentire la copertura dei costi e, nel contempo, la gestione proficua dell'attività stessa, secondo regole proprie dell'imprenditoria privata.

PROJECT FINANCING – SPETTA AL PROMOTORE STUDIO FATTIBILITA’ PREVIA VALUTAZIONE DESTINAZIONI E VINCOLI URBANISTICI

Non è configurabile la responsabilità precontrattuale - per violazione del dovere di buona fede e correttezza di cui all'art. 1337 c.c. - in capo al Comune che abbia dichiarato una proposta di project financing non valutabile e non ammissibile sotto il profilo urbanistico e priva di pubblico interesse, data la sussistenza di una concessione edilizia nell'area interessata. Deve, infatti, ritenersi che rientrino tra le attività del promotore l'effettuazione dello studio di fattibilità e dell'inquadramento territoriale e ambientale dell'intervento, previa verifica delle destinazioni e dei vincoli urbanistici esistenti. Del resto è solo a seguito della presentazione del progetto che l'Amministrazione è in grado di conoscere le aree da questo individuate per la localizzazione degli interventi e la eventuale preesistenza di concessioni edilizie.

PROJECT FINANCING - DISCIPLINA - AMBITO DI APPLICAZIONE

Va osservato che la procedura di gara indetta dal Comune aveva ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizi, ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. 163/2006, sottratta all'applicazione delle norme del codice degli appalti (art. 30 cit., comma 1) e unicamente vincolata al rispetto dei principi di "trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità" (art. 30, comma 3), nonché all'osservanza, "in quanto compatibile", dell'art. 143, comma 7 (art. 30, ult. comma).

Per quanto l'art. 143 comma 7 del D.Lgs 163/2006 non preveda l'asseverazione del piano economico finanziario (specificatamente prescritta dal codice solo per la finanza di progetto, art. 153, comma 9), i principi di proporzionalità e ragionevolezza - ai quali va rapportata, in linea generale, l'ampia discrezionalità dell'amministrazione nella fissazione delle regole selettive - giustificavano, nel caso di specie, la previsione di tale asseverazione come requisito essenziale (obbligatorio) dell'offerta economica. Ed infatti la durata ventennale e la particolare delicatezza del servizio (assistenza agli anziani) oggetto della concessione, rendevano opportuna la verifica della sostenibilità del piano di gestione per tutta la durata della stessa, verifica attuabile mediante la richiesta ai partecipanti alla gara della più volte menzionata asseverazione del piano economico finanziario. Tale qualificata validazione, rilasciata da soggetti particolarmente qualificati in materia, avrebbe infatti garantito la stazione appaltante circa l'adeguata capacità finanziaria dell'aspirante all'affidamento del servizio, nonché circa la sostenibilità dei profili economico finanziari connessi all'offerta (cfr. in termini T.A.R. Brescia sez. II, 12 dicembre 2011, n. 1720).

Quanto al concetto di "asseverazione", esso trova specifica definizione nell'art. 96, commi 4 e 5, del D.P.R. 207/2010, ove si chiarisce che "consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento; e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione" (comma 4). Al comma quinto dell'art. 96 si specificano i sette elementi, desumibili dalla documentazione messa a disposizione dal concorrente ai fini dell'asseverazione, sui quali deve avvenire la valutazione economica e finanziaria di cui al comma quarto.

Alla luce dell'inequivoco testo e della ratio del citato art. 96, che è quella di garantire l'affidabilità del piano economico finanziario, in quanto elemento essenziale per ponderare la stessa fattibilità e sostenibilità economica della proposta, il concetto di asseverazione, anche nell'intepretazione fornita sul punto dalla giurisprudenza amministrativa, implica un'attività di analisi e disamina della congruenza dei dati economici e finanziari riportati nel piano e nella documentazione ad esso allegata (cfr. Cons. St. sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39; T.A.R. Liguria sez. II, 17 aprile 2009 , n. 772).

PROJECT FINANCING - PARERE VINCOLANTE PER L'ARRESTO DEL PROCEDIMENTO – AUTONOMA IMPUGNAZIONE

Il parere vincolante reso dall'organo consultivo e contrario all'accoglimento dell'istanza del privato, pur essendo atto endoprocedimentale, è immediatamente impugnabile ove abbia arrecato un arresto nel procedimento da parte dell'organo di amministrazione attiva, poiché capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato.

PROJECT FINANCING - SELEZIONE DEL PROMOTORE – CRITERI

Rende illegittima la procedura di project financing, non già la predeterminazione di una mera griglia di valutazione contenente un intervallo di punteggio da assegnare per varie voci del progetto, ma l'assenza, accanto alla stessa, di un elenco di criteri attraverso i quali definire l'offerta in detti intervalli, di guisa da rendere evidente le eventuali incongruenze del ragionamento seguito dall'Amministrazione nel giudizio volto alla scelta del promoter.

PROJECT FINANCING - CAUZIONE PROVVISORIA – FUNZIONE

La cauzione provvisoria, prevista dall'art. 30, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (al pari della garanzia fideiussoria da cui può essere sostituita), oltre a svolgere la funzione di garantire la serietà dell'offerta, sicché ove l'aggiudicatario non stipuli il contratto decade dall'aggiudicazione e la stessa viene incamerata dall'appaltante, si configura come caparra confirmatoria, e non come clausola penale o come pegno irregolare. Conseguentemente, diversamente sia dalla clausola penale, dove il danno sopportato dal creditore viene risarcito solo con la promessa di una prestazione di una somma di denaro o cose fungibili, sia dal pegno irregolare, dove il danno è risarcito con l'assegnazione, sino a concorrenza, del pegno ad opera del giudice, al contraente beneficiario è consentito, non solo di incamerare immediatamente le somme oggetto della cauzione, ma anche di richiedere il risarcimento del maggior danno da inadempimento.

PROJECT FINANCING – CARENZA INTERESSE PUBBLICO – DELIBERA – IMPUGNAZIONE – INDENNIZZO

L'obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi arrecati dalla revoca di atti amministrativi sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi e non anche in caso di revoca di atti interinali, non conclusivi del procedimento.

PROJECT FINANCING - ASSUNZIONE DA PARTE DEL PROMOTORE DEL RISCHIO SIA ECONOMICO CHE AMMINISTRATIVO

Nelle procedure di project financing, il promotore assume, oltre al rischio economico, anche quello amministrativo ed è fisiologicamente esposto al dovere permanente dell'Amministrazione di verifica della reale fattibilità del progetto da esso presentato. Qualora, dunque, si manifesti un impedimento e si imponga un conseguente arresto, anche definitivo, del procedimento, questo non integra un atto di ritiro dell'iniziale valutazione di interesse pubblico del progetto, in quanto il nuovo atto si colloca su un piano del tutto distinto rispetto al precedente, limitandosi a prendere atto dell'esistenza dell'impedimento emerso.

PROJECT FINANCING - INDIVIDUAZIONE PROMOTORE E PROGETTO – NON VI E’ OBBLIGO DI INDIRE LA GARA

In materia di project financing, anche nella vigenza della precedente disciplina di cui agli artt. 37 bis, ter e quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, l'amministrazione - una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato - non era tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere - attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale - se, per la tutela dell'interesse pubblico, fosse più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione, ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto.

PROGETTO ASSEVERATO - ESCLUSIONE PER OMISSIONE INDICI BANCABILITA' - ILLEGITTIMITA'

Il disciplinare di gara prevedeva, al fine dell’attribuzione del suddetto punteggio, la presentazione di un piano economico finanziario, asseverato da una banca, che dimostrasse l'equilibrio economico finanziario degli investimenti, nonché il rendimento per il periodo di efficacia della concessione, documentando i principali indicatori di redditività e bancabilità;

Lo stesso disciplinare di gara comminava l'esclusione solo per la mancata asseverazione del piano economico da parte di una banca, ma non prefigurava la sanzione dell'esclusione per la mancata esplicita indicazione di tutti gli indicatori di redditività e di bancabilità;

Ne deriva che, legittimamente, la commissione, al fine dell’attribuzione del punteggio per “congruità del prezzo rispetto al progetto” avrebbe potuto limitarsi a valutare “congruo” il progetto asseverato da una banca, eventualmente ricavando i suddetti indicatori di redditività e bancabilità da un'analisi tecnica dell'offerta presentata, ma non avrebbe mai potuto escludere dalla gara un progetto asseverato, per la sola omissione degli indici di redditività e bancabilità, in quanto l’asseverazione bancaria dimostrava che la banca aveva ritenuto il progetto economicamente sostenibile e meritevole di finanziamento.

PROJECT FINANCING E CONTRATTO DI CONCESSIONE - DIFFERENZA PRINCIPALE

Il vero project financing presuppone un contratto di concessione in senso stretto con utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

PROJECT FINANCING - ACCESSO AGLI ATTI - AMMISSIBILITÀ

É possibile per chiunque prendere visione presso gli uffici comunali delle concessioni edilizie e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio delle stesse ove in contrasto con le disposizioni di legge o dei regolamenti o con le prescrizioni di P.R.G. e dei piani particolareggiati di esecuzione. Il che comporta anche il diritto all'accesso agli atti di collaudo a valle.

PROJECT FINANCING - AFFIDAMENTO MEDIANTE CONCESSIONE – DIFFERENZE

Nella sistematica dell'art. 153, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti) il bando è lo strumento tramite il quale le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità ponendo a base di gara uno studio di fattibilità: è infatti finalizzato alla presentazione di offerte con utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. È questa la caratteristica che distingue la finanza di progetto dall'affidamento mediante concessione ai sensi dell'art. 143, D. Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) rispetto al quale essa è alternativa.

PROJECT FINANCING – PROPOSTA – PUBBLICO INTERESSE – VALUTAZIONE – DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA

La fase di individuazione della proposta di pubblico interesse costituisce espressione di un potere ampiamente discrezionale dell'amministrazione, essendo preordinato non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore.

PROJECT FINANCING – VALUTAZIONE FATTIBILITÀ – L. 241/1990 – EFFETTIVA GARANZIA DI PARTECIPAZIONE

Il rispetto delle regole partecipative cristallizzate dalla legge n. 241/1990 e della ratio che le anima, impone che la comunicazione di avvio del procedimento venga effettuata in tempo e con modalità tali da consentire la partecipazione influente ed efficace dei soggetti interessati al processo decisionale destinato a sfociare nella determinazione finale potenzialmente lesiva. Ne deriva che il rispetto formale della disciplina di legge non esclude l'effetto invalidante sortito da una condotta amministrativa che, nel suo complesso, finisca per impedire una partecipazione utile da parte del soggetto portatore di un interesse giuridicamente qualificato e differenziato.

PROJECT FINANCING – PROGETTO – REVOCA DELLA DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE – PRESUPPOSTI

É da ritenere adeguatamente motivata, in una procedura di project financing, la revoca del provvedimento di dichiarazione di pubblico interesse del progetto, ove si faccia riferimento ad alcuni profili di illegittimità dell'affidamento (criticità tecnico-economica del progetto scelto, sopravvenienza di normativa) e altri aspetti riguardanti una nuova valutazione dell'interesse pubblico alla non realizzabilità dell'opera.

PROJECT FINANCING – ISTANZA CITTADINO - OBBLIGO DELLA P.A. DI RISPONDERE - ILLEGITTIMITÀ DEL SILENZIO – RIFIUTO

La legge sul procedimento amministrativo ha definito l'obbligo della P.A. di fornire una risposta all'istanza del cittadino e ha definitivamente sancito l'illegittimità del silenzio - rifiuto. È dunque indubbio interesse della ricorrente acquisire le definitive determinazioni dall'amministrazione intimata circa l'effettiva volontà e/o possibilità di realizzare il progetto proposto.

PROJECT FINANCING – VALUTAZIONE OFFERTE - SILENZIO DELLA P.A. – IMPUGNAZIONE - AZIONE PROPOSTA DOPO UN ANNO DALLA SCADENZA DEL TERMINE DI CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO - INAMMISSIBILITÀ

L'azione avverso il silenzio è disciplinata dall'art. 31 c.p.a., che testualmente prevede "Decorsii termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere.

L'azione può essere proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E" fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne sussistano i presupposti".

Alla luce della norma citata, l'azione proposta dalle deducenti, come rilevato dal TAR Campania, è inammissibile perché proposta oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, che in base alle scansioni temporali fissate nell'avviso di project financing andava a cadere il 30 ottobre 2007.

PROJECT FINANCING – VALUTAZIONE AFFIDABILITÀ E MORALITÀ CONCORRENTE – IMPLICA OBBLIGO INDICAZIONE DI TUTTE LE CONDANNE

Essendo rimesso alla stazione appaltante il giudizio in ordine all'effettiva incidenza (o meno) sulla affidabilità e moralità professionale delle eventuali condanne riportate dai concorrenti, questi ultimi hanno in ogni caso il dovere di indicare tutte le condanne riportate in modo da rendere possibile detta verifica.

PROJECT FINANCING – SCELTA DEL PROMOTORE – IMPUGNAZIONE – TERMINI

In tema di project financing, il provvedimento di scelta del promotore è un atto immediatamente e autonomamente lesivo per i concorrenti non prescelti, che non possono dunque dedurre i suoi vizi quando termina il successivo sub procedimento di aggiudicazione della concessione.

Ne deriva che tale atto assume connotati non meramente interni, conferendo al beneficiario affidamenti qualificati che postulano l'onere della comunicazione individuale per eventuali provvedimenti estintivi e/o modificativi (non bastando la semplice pubblicazione), con una conseguente posizione soggettiva differenziata dal quisque de populo, dinamicamente caratterizzata sia da interessi oppositivi (a non subìre ripensamenti di sorta dell'amministrazione nella qualificazione pubblicistica del progetto), che da interessi pretensivi, mirati all'aggiudicazione finale dei lavori.

PROJECT FINANCING – REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

I bandi di gara d'appalto possono prevedere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati dalla legge purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore.

FASI DEL PROJECT FINANCING – SCELTA DEL PROMOTORE

Nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione.

PROJECT FINANCING - PROMOTORE – NO INTERESSE ACCESSO AL PROGETTO DEFINITIVO REDATTO DAL CONCESSIONARIO

Non vi è un interesse diretto, personale e concreto dell'impresa promotrice di "project financing " e partecipante alla relativa gara all'accesso al progetto definitivo dell'opera redatto dal concessionario poiché l'istanza non concerne alcuna attività amministrativa in senso proprio, investendo piuttosto un atto di esecuzione del contratto stipulato.

PROJECT FINANCING – GARANZIA DI CONCORRENZIALITA’ – ESCLUSI DALLA PARTECIPAZIONE I PRECEDENTI AFFIDATARI

Nelle procedure di project financing non devono sussistere, sin dalla fase di selezione del promotore, cause di incompatibilità o preclusive della partecipazione. Al fine di assicurare condizioni reali di concorrenzialità nel settore, deve escludersi la partecipazione alla procedura in questione di soggetti titolari di precedenti "affidamenti diretti", idonea, di per sé, ad alterare la procedura di gara pubblica. Il divieto ha portata generale e va riferito a tutti i soggetti titolari di un affidamento diretto, e lo stesso non subisce temperamenti nemmeno qualora gli affidamenti diretti siano operati a favore di società che abbiano svolto una gara per la scelta del socio. Il divieto è correlato al fatto obiettivo della titolarità di affidamento diretto, indipendentemente da ogni considerazione sulla legittimità di esso, quindi anche nei casi di affidamenti legittimamente mantenuti in regime transitorio.

PROJECT FINANCING – NON SI APPLICANO LE REGOLE PREVISTE PER GLI APPALTI

La qualificazione giuridica del procedimento come affidamento di una concessione in project financing esclude in linea di principio la meccanicistica applicazione delle regole previste per gli appalti, soprattutto per la complessità e la notevole quantità degli elementi che entrano come fattori rilevanti nella valutazione ponderale dell'offerta economica.

PROJECT FINANCING - ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE AMMINISTRAZIONE

In una procedura di project financing l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione obbliga l'amministrazione a risarcire il danno per responsabilità contrattuale nei limiti del danno emergente, commisurato alle spese ed ai costi effettivamente sopportati per realizzare quanto affidato prima della stipula del contratto. Incombe tuttavia sull'aggiudicatario l'onere di dimostrare l'ammontare del danno subito con documenti idonei allo scopo.

PROJECT FINANCING - OPERE SU AREE NON ESPROPRIABILI – VERIFICA AUTORIZZAZIONI

In una procedura di project financing l'Amministrazione ha l'onere di verificare l'esistenza di titoli legittimanti il proponente all'acquisizione di autorizzazioni e concessioni edilizie per la realizzazione di opere ricadenti in aree del demanio non espropriabili.

PROJECT FINANCING - INDIVIDUAZIONE DEL PROMOTORE – NON SUSSISTE OBBLIGO DI STIPULA DELLA CONCESSIONE

Non può condividersi l'assunto secondo cui, terminata la prima fase della finanza di progetto, ed accertata dalla stazione appaltante l'assenza di altre imprese interessate alla realizzazione del progetto, con tanto di volontà di procedere con il promotore alla ulteriore fase negoziata, possa per ciò solo formalizzarsi un vero e proprio obbligo di affidare la concessione al promotore, ciò in quanto, è proprio la residua fase negoziale ancora da concordare ad escludere qualsiasi perfezionamento del reciproco consenso sugli esatti contenuti del futuro contratto di concessione. Né può rilevare la sopravvenienza di contatti più o meno intensi fra le parti, con cui sarebbero state "limate" anche le ultime clausole controverse della concessione, poiché tali circostanze di mera cooperazione negoziale non rappresentano una sorta di succedaneo ad un contratto preliminare che, nella specie, non è stato mai concluso.

PROJECT FINANCING - CLAUSOLA REVOCA PROCEDURA E AGGIUDICAZIONE CON ESONERO DA RESPONSABILITÀ - NULLITÀ

La clausola inserita nell'avviso di gara pubblica con cui l'Amministrazione appaltante si sia riservata la facoltà di realizzare l'opera in maniera diversa, senza ricorrere alla particolare procedura inizialmente prevista del project financing o senza dare ulteriore corso alla procedura eventualmente in atto, con esonero da ogni responsabilità contrattuale o anche precontrattuale, non può dispiegare alcuna efficacia nei confronti dei partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica, sia pure connotata da caratteristiche peculiari com'è il project financing. Ed infatti, una siffatta clausola deve essere interpretata alla stregua del riconoscimento all'ente pubblico di un potere di implicita revoca dell'aggiudicazione, con obbligo di congrua motivazione che illustri la corretta ed esauriente ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti. Una qualsiasi interpretazione che tenda a sostenere la insindacabile natura di tale facoltà e, per questa via, l'irresponsabilità civile dell'Amministrazione, comporterebbe la nullità della clausola ex art. 1355 c.c., in quanto si configurerebbe come condizione meramente potestativa. Tra l'altro, con particolare riferimento all'impossibilità per il contraente di avanzare pretese risarcitorie, la clausola risulta nulla per contrasto con l'art. 1229, comma 1, c.c., in considerazione del fatto che il patto di esonero dalla responsabilità, se riferito a contratti per la realizzazione di opere pubbliche, e in particolare agli obblighi precontrattuali, è da considerarsi nullo. Tale sorte deve riferirsi sia all'esonero da responsabilità per dolo o colpa grave, sia all'esonero da responsabilità per colpa lieve, dovendosi riferire il corretto adempimento di detti obblighi ad esigenze di ordine pubblico.

PROJECT FINANCING – PRESENTAZIONE OFFERTE – PROROGA TERMINE - LEGITTIMITÀ

È legittimo e non integra violazione della par condicio dei concorrenti, l'operato di una stazione appaltante che abbia concesso una proroga del termine relativo alla presentazione delle offerte, prima della scadenza del termine originario, quando la proroga è stata comunicata alle imprese invitate, dando così ad esse la possibilità di migliorare eventualmente l'offerta già presentata (nel caso di specie, la stazione appaltante, avendo ricevuto numerose istanze di proroga motivate con la difficoltà della predisposizione del progetto ed avendo riscontrato il mancato arrivo di offerte per la gara, si è legittimamente determinata nel senso della proroga, e ciò a tutela dell'interesse pubblico ed in omaggio al principio della massima partecipazione alla procedura concorsuale).

PROJECT FINANCING - PIANO ECONOMICO FINANZIARIO – ESCLUSA ASSEVERAZIONE

L'art. 143, d.lgs. n. 163 del 2006 non prevede la necessità dell'asseverazione del piano economico-finanziario; detta prescrizione si evidenzia testualmente in tema di finanza di progetto (art. 153 comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006) e dunque non in una gara, come quella di specie, identificata quale "procedura aperta ai sensi dell'art. 144 comma 1 e dell'art. 145 d.lgs. n. 163/2006" di affidamento in concessione.

PROJECT FINANCING – CLAUSOLA DI ESCLUSIONE DI RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE - NULLITÀ

Non pregiudica il diritto dell'impresa a conseguire il risarcimento del danno la clausola dell'avviso in cui si stabilisce che "la presentazione della proposta, peraltro, non vincola in alcun modo l'Amministrazione, nemmeno sotto il profilo della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.; essa quindi resterà libera di decidere di realizzare l'opera in maniera diversa, senza cioè ricorrere al project financing, di non riconoscere il pubblico interesse nei confronti di tutte le proposte pervenute, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione, ovvero di non realizzare l'opera, e ciò senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti di questo Comune". Detta clausola deve considerarsi nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c. (condizione meramente potestativa) poiché subordina qualsiasi responsabilità dell'Amministrazione alla mera volontà dell'amministrazione medesima.

PROJECT FINANCING - DIRITTO DI PRELAZIONE IN CAPO AL PROMOTORE ESCLUSO DALLA FASE NEGOZIATA

É legittimo l'esercizio del diritto di prelazione da parte dell'impresa la cui proposta è stata ritenuta di pubblico interesse assumendo così la veste di promotore, ancorché la stessa sia stata poi esclusa dalla fase negoziata.

PROJECT FINANCING - ANNULLAMENTO PROCEDURA IN AUTOTUTELA - MOTIVAZIONE PER RELATIONEM - AMMESSA

La deliberazione con cui la P.A. annulla in via di autotutela una procedura di project financing può essere motivata anche per relationem, rinviando alle ragioni già esposte in altri atti.

PROJECT FINANCING - AMMINISTRAZIONE PROCEDENTE - GIUDIZIO AFFIDABILITÀ PROPOSTA – POSSIBILITA’ DI RICHIEDERE CHIARIMENTI

Nella procedura di project financing è compito dell'Amministrazione procedente valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori non definito nei suoi contenuti progettuali possa avere attuazione. Ne deriva che essa può esercitare il potere, riconosciutole dalla legge, di chiedere in corso di procedura integrazioni e chiarimenti a tutte le proponenti nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza.

PROJECT FINANCING - VALUTAZIONE PROPOSTA – ILLEGITTIMO SILENZIO P.A. - - CONDANNA A PROVVEDERE

É meritevole di accoglimento il ricorso esperito al fine di veder accertata l'illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. relativamente all'istanza di conclusione della procedura di valutazione della proposta di project financing. Ne consegue che, dovendo affermarsi l'obbligo della P.A. di provvedere in merito all'istanza, accogliendo o rigettando la proposta, la stessa va condannata a concludere il procedimento.

PROJECT FINANCING - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA PROCEDURA - CONTEMPERAMENTO INTERESSE PUBBLICO CON PRIVATO - LIMITI

In sede di adozione di un atto in autotutela da parte della P.A., la comparazione tra interesse pubblico e privato è necessaria nel caso in cui l'esercizio dell'autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all'Amministrazione pubblica, non certo in via di principio quando lo stesso è dovuto a causa di comportamenti del soggetto privato che hanno indotto l'Autorità amministrativa ad emanare un atto risultato, dopo, illegittimo.

PROJECT FINANCING – CONTESTAZIONI CONOSCIBILITA’ ESITO GARA - RIGUARDANO ERRORE LOGICO VALUTAZIONE ATTI – NO RICORSO PER REVOCAZIONE

Contestazioni relative al giudizio di conoscibilità dell'esito della gara, riguardano non un errore di fatto, ma, semmai, lamentano un errore logico nella valutazione giuridica e nell'apprezzamento induttivo di determinati atti. É pertanto inammissibile il ricorso per revocazione fondato sulle predette contestazioni.

PROJECT FINANCING - PRE CODICE – INSERIMENTO OPERA NELLA PROGRAMMAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE - PRESUPPOSTO NECESSARIO

Nel quadro normativo precedente all'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, costituito dall'articolo 8 del Dlgs 190/2002 e dall'articolo 37-bis della legge 109/1994, presupposto essenziale, ai fini della presentazione di una formale proposta di project financing, era l'inserimento dell'opera nella (preventiva) programmazione della stazione appaltante sia che si trattasse di opera pubblica strategica, sia che si trattasse di opera pubblica ordinaria. In assenza di detto presupposto non sussisteva alcun obbligo per l'Ente di dare risposta alla proposta.

PROJECT FINANCING - AVVISO INDICATIVO - ALEATORIETÀ - NECESSITÀ DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA

Al cospetto di un avviso indicativo di finanza di progetto recante un indubbio margine di aleatorietà, il soggetto interessato alla presentazione di una proposta, ben può subito impugnarlo per tale ragione. Diversamente egli accetta di assumere su di sé il c.d. "rischio amministrativo", relativo al mancato superamento di ostacoli alla realizzazione del progetto proposto costituiti dal rilascio di provvedimenti autorizzativi o comunque di natura abilitativa.

PROJECT FINANCING - SILENZIO P.A. - IMPUGNAZIONE - TERMINE - DECADENZA - PRESUNZIONE LEGALE ASSOLUTA - ART. 2, C.5 , L. 241/1990

Si applica anche alle procedure di project financing il disposto dell'art. 2, quinto comma, della legge 241/1990 (nel testo risultante dall'art. 3, comma 6-bis, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. con L. 14 maggio 2005, n. 80), secondo il quale, decorsi i termini fissati per la conclusione dei procedimenti, il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione può essere proposto anche senza necessità di diffida, "fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 e 3... É fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti".

Il suddetto termine di un anno non costituisce un vero e proprio termine di decadenza, regolato dagli articoli 2964 e ss. cod. civ., ma una mera presunzione legale assoluta, avente ad oggetto la persistenza dell'interesse ad agire in giudizio per il rilascio del provvedimento richiesto, nonostante il decorso di un notevole lasso di tempo dalla data di scadenza del termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento. Infatti, mentre nei casi di decadenza l'inerzia del titolare della situazione giuridica soggettiva è sanzionata dal legislatore con la perdita della situazione giuridica soggettiva stessa, nella fattispecie in esame l'inerzia dell'interessato non preclude, per espressa previsione di legge, la possibilità di proporre nuovamente l'istanza laddove ne ricorrano i presupposti.

PROJECT FINANCING - REVOCA LEGITTIMA DELLA PROCEDURA - PROMOTORE - TITOLARE DI INTERESSE DI MERO FATTO

In presenza di una revoca legittima della procedura di realizzazione e concessione dell'opera pubblica per mezzo del project financing, il soggetto promotore, rispetto a tutti gli atti emanati successivamente dall'amministrazione per realizzare e gestire il medesimo intervento per mezzo della costituzione di una società mista, non vanta alcuna posizione qualificata ed è portatore di un interesse di mero fatto. Egli è dunque esposto alla legittima opera revisionale dell'amministrazione, in un contesto di ampia discrezionalità, caratterizzato da incisive e sostanziali valutazioni di merito sulla fattibilità delle proposte che sono strettamente connesse a scelte interne dell'Amministrazione procedente, la quale - essa sola - può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata.

PROJECT FINANCING - SCANSIONE TEMPI PROCEDURA - TUTELA DELL'AFFIDAMENTO - SILENZIO P.A. – ILLEGITTIMITÀ

A decorrere dal momento di ricezione delle proposte di project financing, i tempi del relativo esame ai fini dell'indizione della gara ex art. 37 quater della l. n. 109/1994 sono normativamente prefissati in quindici giorni, quanto al profilo della formale completezza della documentazione rassegnata dai singoli promotori e in quattro mesi, quanto al profilo della fattibilità e della rispondenza al pubblico interesse delle proposte medesime. Una simile scansione riflette i principi generali di celerità, di doverosità e di certezza dei tempi dell'azione amministrativa, nonché di affidamento del privato nel suo corretto esercizio, così come consacrati nell'art. 2 della l. n. 241/1990, richiamati dall'art. 2 del d.lgs. n. 163/2006 e riconducibili tutti al canone costituzionale di buon andamento. Ne discende che la P.A., a seguito della pubblicazione dell'avviso indicativo, della presentazione della proposta e di un'istanza-diffida, non può legittimamente sottrarsi all'obbligo di espletare le attività previste dagli artt. 37 bis, comma 2 ter, e 37 ter della l. n. 109/1994. In ogni caso è illegittima l'inerzia dell'amministrazione che non risulta essersi pronunciata con un provvedimento espresso, nonostante il decorso dei termini stabiliti dagli articoli citati.

PROJECT FINANCING - RTI – INTERESSE LEGITTIMO DELLE SINGOLE IMPRESE – MANTEGONO AUTONOMIA DI AGIRE E RESISTERE IN GIUDIZIO

Il raggruppamento d'imprese non istituzionalizza un soggetto diverso dalle singole imprese che si aggregano, le quali quindi conservano la titolarità in corso di gara di differenziate posizioni di interesse legittimo al regolare svolgimento della procedura. Queste sono pertanto legittimate ad agire e resistere in giudizio anche singolarmente.

REVOCA GARA A FAVORE DI SUCCESSIVO PROJECT FINANCING – AMMESSA - IMPUGNAZIONE DELIBERA - INTERESSE ALLA DECISIONE DELL'IMPUGNAZIONE

É legittima la decisione della P.A. di non dare più luogo all'aggiudicazione di un appalto e di procedere poi per la realizzazione degli stessi lavori mediante procedura di project financing, ove subentrino preminenti ragioni di interesse pubblico che giustifichino il non perfezionamento della prima procedura ad evidenza pubblica. In ipotesi siffatta, il soggetto che ha impugnato la delibera di non procedere all'aggiudicazione dell'appalto, conserva l'interesse alla decisione della causa anche nel caso in cui non abbia impugnato anche i successivi atti con cui la P.A. ha dato avvio e concluso la successiva procedura di project financing. Sebbene infatti la mancata impugnazione di questi ultimi provvedimenti consolidi irreversibilmente i loro effetti e, in specie, l'aggiudicazione in favore della ditta aggiudicataria, permane l'interesse a veder decisa l'impugnazione proposta ai fini di un'eventuale azione risarcitoria.

PROJECT FINANCING - R.T.I. - VARIAZIONE DEI COMPONENTI – LIMITI

Il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, del codice dei contratti (nonché la ratio dell'art. 51 e dell'art. 116, relativo alla fase di esecuzione del contratto), è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario. Il divieto di variazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei non opera, conseguentemente, in tutte le ipotesi in cui l'amministrazione aggiudicatrice verifichi, prima dell'aggiudicazione o della stipulazione del contratto, la sussistenza dei requisiti nei confronti del nuovo soggetto che si aggiunga ai componenti originari del raggruppamento o che ne sostituisca alcuno.