Art. 120. Servizi postali

1. Le disposizioni del presente capo si applicano alle attività relative alla prestazione di:

a) servizi postali;

b) altri servizi diversi da quelli postali, a condizione che tali servizi siano prestati da un ente che fornisce anche servizi postali ai sensi del comma 2, lettera b), del presente articolo e che le condizioni di cui all'articolo 8 non siano soddisfatte per quanto riguarda i servizi previsti dal comma 2, lettera b), del presente articolo.

2. Ai fini del presente codice e fatto salvo quanto previsto dal decreto legislativo 22 luglio 1999, n. 261, si intende per:

a) «invio postale»: un invio indirizzato nella forma definitiva al momento in cui viene preso in consegna, indipendentemente dal suo peso. Oltre agli invii di corrispondenza, si tratta di libri, cataloghi, giornali, periodici e pacchi postali contenenti merci con o senza valore commerciale, indipendentemente dal loro peso;

b) «servizi postali»: servizi consistenti in raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali. Includono sia i servizi che rientrano nell'ambito di applicazione del servizio universale istituito ai sensi della direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, sia quelli che ne sono esclusi;

c) «altri servizi diversi dai servizi postali»: servizi forniti nei seguenti ambiti:

1) servizi di gestione di servizi postali, ossia servizi precedenti l'invio e servizi successivi all'invio, compresi i servizi di smistamento della posta;

2) servizi di spedizione diversi da quelli di cui alla lettera a) quali la spedizione di invii pubblicitari, privi di indirizzo.

Relazione

L'articolo 120 (Servizi postali), recepisce l'articolo 13 della direttiva 2014/25/UE e prevede che le disposizioni del codice si applichino ai servizi postali e ad altri servizi diversi da quelli post...

Commento

L'articolo 120, recepisce l'articolo 13 della direttiva 2014/25/UE e prevede che le disposizioni del codice si applichino ai servizi postali e ad altri servizi diversi da quelli postali a condizione c...
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Giurisprudenza e Prassi

PARERE DI PRECONTENZIOSO - TARDIVITA' ISTANZA

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da_____OMISSIS________S.r.l. – Procedura aperta informatizzata per l’affidamento del “Servizio di gestione integrata per l’organizzazione e lo svolgimento delle riunioni degli organi istituzionali del Programma ENI CBC Bacino del Mediterraneo 2014-2020, della Task Force e dei capi delegazione per la definizione del nuovo Programma 2021-2027 e servizi aggiuntivi e opzionali” - Importo a base d’asta: euro 698.206,00 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - - S.A. Regione Autonoma Sardegna

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che l’istanza è inammissibile per tardività ai sensi dell’art. 7, co. 1 lett. c) del Regolamento 9 gennaio 2019 in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in quanto i motivi sollevati con l’istanza di parere attengono alla lamentata esclusione dalla gara e il provvedimento che dispone l’esclusione è autonomamente lesivo e quindi immediatamente impugnabile.

CLAUSOLE ESCLUDENTI - IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

E’ opportuno sottolineare che le stazioni appaltanti dispongono del potere discrezionale di stabilire nella lex specialis i requisiti di partecipazione alla gara: tale potere, però, non è illimitato ma deve essere esercitato nel rispetto delle norme del codice degli appalti.

Dispone l’art. 83, comma 2, d.lgs. 50/2016 che “I requisiti e le capacità di cui al comma 1 [n. d.r. relativi ai i requisiti di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria e capacità tecniche e professionali], sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

L’amministrazione, infatti, è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto (Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; TAR. Sicilia – Palermo, Sez. III, 27 dicembre 2016, n. 3133; TAR Campania – Napoli, sez. V, 3 maggio 2016, n. 2185).

L’esercizio di tale potere di tipo regolamentare costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esula dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare, mediante il solo sindacato esterno, le scelte della stazione appaltante operando un mero controllo di legittimità sulle ragioni dell’introduzione dei concreti requisiti di partecipazione alla stregua dei parametri della ragionevolezza e proporzionalità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

Ne consegue che la prima doglianza – con la quale si contesta in radice l’irragionevolezza e la sproporzione dei requisiti di partecipazione – presuppone la verifica in concreto, in relazione alle singole clausole contestate, di tali vizi, verificando se tali clausole siano effettivamente – e senza una valida ragione – eccessivamente limitative della concorrenza, e tali da impedire o rendere eccessivamente onerosa la partecipazione della società appellante alla gara.

Ritiene, quindi, il Collegio di dover riservare la disamina della censura introduttiva all’esito della verifica sulle singole clausole di ammissione di carattere tecnico.

E’ inoltre opportuno ricordare che l’impugnazione immediata degli atti di gara, da parte di un operatore del settore, senza prendervi parte, presuppone la natura “escludente” delle clausole contestate, nei termini individuati dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018 che ha ripreso i principi già espressi con le decisioni n. 1/2003 e n. 4/2011; va anche ribadito che solo le clausole escludenti legittimano l’impugnazione immediata senza partecipazione alla gara, valendo per le clausole che riguardano la valutazione delle offerte tecniche i principi consolidati secondo cui, tali clausole vanno impugnate – dall’operatore che ha preso parte alla gara – unitamente al provvedimento di aggiudicazione, in quanto solo in quel momento si è radicato l’interesse concreto ed attuale alla loro impugnazione.


LEGITTIMAZIONE AL RICORSO - SITUAZIONE DIFFERENZIATA E MERITEVOLE DI TUTELA PER EFFETTO DELLA PARTECIPAZIONE – CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE

TAR LAZIO SENTENZA 2019

Nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, sicché i soggetti legittimati ad impugnare le clausole del bando di gara non aventi portata escludente sono soltanto gli operatori economici che hanno partecipato o, almeno, hanno manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura di gara.

L'affidamento che un soggetto riponga sulla possibilità che si perfezioni, nei di lui confronti, una determinata situazione giuridica favorevole, può definirsi "legittimo" e "qualificato" solo se generato da atti o comportamenti giuridicamente significativi e vincolanti, provenienti dal soggetto al quale spetta di riconoscere quella situazione giuridica, diversamente prefigurandosi solo una mera aspettativa. Pertanto, ove la situazione giuridica oggetto di affidamento sia nella disponibilità di una Amministrazione pubblica, l'affidamento in essa riposto da un privato può considerarsi "qualificato" e "legittimo", e come tale tutelabile, solo ove questa ultima si sia precedentemente vincolata a riconoscerla successivamente, sia pure concorrendo determinate condizioni. Nel caso di specie, l'Agenzia del Demanio non si è mai vincolata a concedere alla ricorrente il rinnovo della concessione demaniale e dell'affidamento del servizio di ristorazione, e neppure nell' "atto di dilazione" così come nella Convenzione, sono contenute espressioni che in qualche modo potessero essere interpretate come un vincolo, per le Amministrazioni, a rinnovare la concessione. Pertanto, la ricorrente certamente aveva una aspettativa di fatto a poter ottenere il rinnovo della concessione demaniale e dell'affidamento del servizio di bar e ristorazione, ma una tale aspettativa non vincolava l'agire delle Amministrazioni e non costituiva una preclusione ad indire una selezione pubblica per l'individuazione del nuovo concessionario/gestore del servizio.

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE - ESCLUDENTI - IMPUGNAZIONE - LEGITTIMAZIONE ATTIVA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

La recente sentenza del Cons. di St. Ad. Plen., n. 4/2018, richiamando, senza discostandosene, la precedente decisione n. 9 del 25 febbraio 2014 ha precisato che:

a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa;

b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;

c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione. E in particolare qualora:

- si contesti in radice l'indizione della gara;

- all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;

- si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente “escludenti” quali le clausole che fissano in modo restrittivo i requisiti soggettivi di partecipazione o quelle che rendono impossibile la presentazione dell’offerta tecnica o di quella economica, dovendosi in tali ipotesi ritenersi legittimato alla contestazione giurisdizionale anche l’operatore che non ha proposto la domanda di partecipazione.

Tale statuizione, come ulteriormente specificato, altro non è che l’espressione dei principi generali in materia di condizioni dell’azione, desumibili dall’art. 24, co. 1°, della Costituzione (“tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”), con riferimento al principio processuale codificato dall'art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall'art. 39, comma 1, c.p.a.) secondo cui "per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse", posto che:

a) l’interesse ad agire è dato dal rapporto tra la situazione antigiuridica che viene denunciata e il provvedimento che si domanda per porvi rimedio mediante l’applicazione del diritto, e questo rapporto deve consistere nella utilità del provvedimento, come mezzo per acquisire all’interesse leso la protezione accordata dal diritto (Cass. Civ., sez. III, 2 dicembre 1998, n. 12241);

b) nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015 n. 855; sez. IV, 20 ottobre 1997 n. 1210; Cass. civ., sez. un., 2 novembre 2007, n. 23031 secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere, non soltanto personale e diretto, ma anche attuale e concreto - e non ipotetico o virtuale- per fornire una prospettiva di vantaggio);

c) tali approdi appaiono coerenti con la funzione svolta dalle condizioni dell'azione nei processi di parte, innervati come sono dal principio della domanda e dal suo corollario rappresentato dal principio dispositivo;

d) il codice del processo amministrativo ha confermato e ribadito tale impostazione (art. 34, comma III, ed art. 35, comma I, lett, b e c).

In definitiva, sulla scorta di tali coordinate ricostruttive, qualora, come nel caso di specie, ci si trovi al cospetto di "clausole del bando immediatamente escludenti" nel senso ampliativo attribuito a tale aggettivo dalla giurisprudenza, le stesse sono da impugnare immediatamente, eventualmente anche da parte di chi non ha proposto domanda partecipativa.

CONCORRENTE ESCLUSO - IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE - ONERE DI IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE SOPRAVVENUTO NEL CORSO DEL GIUDIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

É principio assolutamente consolidato nella giurisprudenza amministrativa che il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione – normalmente il provvedimento che ne ha disposto l’esclusione – è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3708; sez. V, 4 giugno 2015, n. 2759; sez. V, 9 marzo 2015, n. 1185; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2826; sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6544) a pena di inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

L’utilità finale che l’operatore economico intende conseguire attraverso il giudizio avverso gli atti della procedura di aggiudicazione è l’affidamento dell’appalto, quale che sia il provvedimento impugnato e, nel caso di atto diverso dall’aggiudicazione, quale che sia l’utilità strumentale immediatamente perseguita (nel caso, ad esempio, dell’impugnazione dell’esclusione, la riammissione alla procedura); passaggio necessario, a tal fine, è comunque l’eliminazione dell’aggiudicazione ad altro concorrente. Siccome, poi, tale eliminazione non consegue per caducazione automatica dall’annullamento di un atto prodromico in quanto i vizi di questo si riverberano sul provvedimento di aggiudicazione in via derivata, qualora il giudizio sia stato instaurato nei confronti di un atto della procedura che precede l’aggiudicazione, l’impugnazione di questa si rende necessaria per procurarsi l’utilità avuta di mira.

L’introduzione dell’art. 120, comma 2bis, cod. proc. amm. ad opera dell’art. 204 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici) non induce a mutare l’orientamento tradizionale appena descritto poiché la specialità del rito (definito “super accelerato”) non influisce sulle condizioni dell’azioni tra le quali l’interesse a ricorrere.

In assenza di uno stand still processuale l’azione amministrativa è destinata a continuare anche in caso di impugnazione dei provvedimenti di ammissione degli altri concorrenti ed eventualmente a concludersi con l’aggiudicazione ad uno dei controinteressati del giudizio.

L’utilità finale che insegue la domanda di annullamento delle ammissioni di cui all’art. 120, comma 2bis cit., è, pur sempre, l’affidamento dell’appalto sia pure mediante la riduzione del numero dell’imprese concorrenti (c.d. utilità strumentale o interesse intermedio); l’utilità, però, intervenuta l’aggiudicazione, non può essere realizzata più mediante l’eventuale sentenza di accoglimento poiché la stessa, per quanto detto, non comporta la caducazione automatica dell’aggiudicazione. Anche in questo caso, allora, allo scopo avuto di mira con l’instaurazione del giudizio si rende necessaria l’impugnazione dell’aggiudicazione medio tempore sopravvenuta.

RITO SUPER-ACCELERATO IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE ED ESCLUSIONE - DECORSO DEL TERMINE - PIENA CONOSCENZA ALIUNDE ACQUISITA - RILEVANZA AI FINI DEL DECORSO DEL TERMINE (29)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. prevede che: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

Come già argomentato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St. n. 1843 del 2018; Cons. St. 5870 del 2017), la disposizione in parola non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale.

In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017).

ATTIVITÀ CHE NON RIENTRANO NEL CONCETTO DI SERVIZIO POSTALE, LADDOVE SVOLTE PER CONTO DI UN SOGGETTO CHE NON È UNA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - SONO ESCLUSE DALLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Ai sensi del combinato disposto degli articoli 1, 3, 114 e 120 D.Lgs. n. 50/2016, l’evidenza pubblica (e con essa la giurisdizione del Giudice amministrativo) si estende anche ai soggetti, diversi dalle Amministrazioni aggiudicatrici, che svolgano il servizio postale. Ne consegue – a contrario – che quelle attività che non rientrano nel concetto di settore speciale, segnatamente nel concetto di servizio postale, laddove svolte per conto di un soggetto che non è una pubblica Amministrazione (..), non implicando l’obbligatoria osservanza della disciplina sui contratti pubblici, sono escluse dalla giurisdizione del Giudice amministrativo, spettando, invece, al Giudice ordinario la cognizione delle controversie originate dall’affidamento dell’attività medesima. Pertanto, tenuto conto che, in forza di quanto osservato al punto che precede, il servizio di “trasporto, scorta, contazione, selezione, autenticazione e custodia di denaro e/o valori” non è servizio postale, e tenuto conto che detto servizio viene svolto a favore di un soggetto che non è una pubblica Amministrazione, non spetta a questo Giudice pronunciarsi sul ricorso (..) (cfr., C.G.A. Sicilia, sentenza n. 280/2018).

IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE ED ESCLUSIONE - TERMINI

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

Non ignora il Collegio l’orientamento invocato dal ricorrente secondo cui richiamandosi a principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’U.E. (sent. 8 maggio 2014) il termine perentorio di trenta giorni per impugnare il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico si estende nella misura massima di ulteriori dieci giorni, qualora solo dalla conoscenza degli atti si possano rilevare i vizi del provvedimento, e in connessione con l'esigenza di consentire al concorrente leso dall'aggiudicazione di esperire la particolare forma di accesso - semplificato e accelerato - disciplinata all'art. 5-quater dell'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (ex multisT.A.R. Lombardia, sez. I, 13 gennaio 2016, n. 52; T.A.R. Umbria 9 settembre 2014, n. 448; Consiglio di Stato sez. VI, ord. 11 febbraio 2013, n. 790). (..) –

Trattasi di orientamento maturato nei confronti dell’azione di annullamento di provvedimenti di aggiudicazione emanati in vigore del previgente Codice appalti approvato con D.lgs. 163/2006 e s.m. di dubbia applicazione al caso di specie, per diverse concorrenti ragioni.

In primo luogo, per l’intervenuta, abrogazione ad opera del D.lgs. 50/2016 dell’istituto dell’accesso informale su cui era imperniata la tesi del diritto/dovere del concorrente di accedere alla documentazione di gara entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, non potendosi ammettere l’ampliamento in 30 giorni, ovvero nel termine entro cui può essere ancor oggi esercitato l’accesso formale c.d. difensivo (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079) di cui all’art. 53 del D.lgs. 50/2016 e dall’omologo art. 13 del D.lgs. 163/2006, termine che parrebbe eccessivamente dilatato in palese contrasto con le specifiche esigenze di speditezza del rito appalti codificate dalla stessa direttiva ricorsi 2007/667UE.

In secondo luogo, perché il citato orientamento riguardava, come detto, il termine di impugnativa dell’aggiudicazione definitiva mentre nel caso di specie viene in rilievo l’impugnativa del provvedimento di ammissione di altro concorrente, oggi disciplinato da un rito super speciale ad hoc (artt. 29 e 120 comma 2 bis D.lgs. 50/2016) la cui ratio è quella di definire rapidamente il giudizio prima dell’aggiudicazione, si da definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in momento antecedente l’esame delle offerte e la conseguente aggiudicazione.

CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;