Art. 28. Importi delle soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Fatto salvo quanto previsto per gli appalti di forniture del Ministero della difesa dall'articolo 196, per i contratti pubblici di rilevanza comunitaria il valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto (i.v.a.) é pari o superiore alle soglie seguenti:
a) 137.000 euro, per gli appalti pubblici di forniture e di servizi diversi da quelli di cui alla lettera b.2), aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato IV;
b) 211.000 euro,
b.1) per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti diverse da quelle indicate nell'allegato IV;
b.2) per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia stazione appaltante, aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell'allegato II A, servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell'allegato II A, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526, servizi elencati nell'allegato II B;
c) 5.278.000 euro per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici.
(ndr: Le soglie sopra indicate sono da ritenersi implicitamente rettificate dalle seguenti norme self-executing:
Regolamento CE del 4/12/2007 n. 1422/2007 con effetto dal 01/01/2008 che modifica le soglie rispettivamente: in Euro 133.000, anziché Euro 137.000; in Euro 206.000, anziché Euro 211.000 e in Euro 5.150.000, anziché Euro 5.278.000;
Regolamento CE del 30/11/2009 n.1177/2009 con effetto dal 01/01/2010 che modifica le soglie rispettivamente: in Euro 125.000, anziché Euro 133.000; in Euro 193.000, anziché Euro 206.000 e in Euro 4.845.000, anziché Euro 5.150.000;
Regolamento CE del 30/11/2011 n.1251/2011 con effetto dal 01/01/2012 che modifica le soglie rispettivamente: in Euro 130.000, anziché Euro 125.000; in Euro 200.000, anziché Euro 193.000 e in Euro 5.000.000, anziché Euro 4.845.000;
- Regolamento UE del 13/12/2013 n.1336/2013 con effetto dal 01/01/2014 che modifica le soglie rispettivamente: in Euro 134.000, anziché Euro 130.000; in Euro 207.000, anziché Euro 200.000 e in Euro 5.186.000, anziché Euro 5.000.000;
- Regolamento UE del 24/11/2015 n.2170/2015 con effetto dal 01/01/2016 che modifica le soglie rispettivamente: in Euro 135.000, anziché Euro 134.000; in Euro 209.000, anziché Euro 207.000 e in Euro 5.225.000, anziché Euro 5.186.000)
Giurisprudenza e Prassi
SUDDIVISIONE IN LOTTI FUNZIONALI - CONVENIENZA OGGETTO
Ne' l'art. 57 del codice dei contratti pubblici ne' i principi comunitari consolidati in materia contrattuale impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorche' la facolta' di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580).
In particolare, il comma 7 del citato art. 57 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, comminando la nullita' di quelli rinnovati tacitamente.
Inoltre, un argomento positivo a favore dell'ammissibilita' del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla legge di gara, si trae dall'art. 29 del codice dei contratti che, a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti, prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.
E" evidente, peraltro, che il divieto di proroga dei contratti scaduti, introdotto dall'art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62, è ispirato alla finalita' di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, eventualita' che non puo' verificarsi nel caso in cui, essendo contemplata l'opzione di rinnovo espressamente dalla legge di gara, ogni concorrente è in grado di formulare la propria offerta in considerazione della durata eventuale del contratto, come si verificherebbe qualora l'amministrazione avesse previsto fin dall'inizio una durata pari a quella risultante dall'eventuale rinnovo (nella specie, quattro anni piu' quattro).
RICORSO ALL'ESCLUSIONE AUTOMATICA - INCIDE IL NUMERO DELLE DITTE AMMESSE
Il predetto art. 28 fissa le soglie minime di valore dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria relativi ai settori ordinari.
Per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici tali importi sono pari o inferiori alla soglia comunitaria di € 5.278.000.
Va aggiunto che il ricorso all’esclusione automatica appare nella specie giustificato dall’elevato numero delle Ditte partecipanti alla gara. Infatti, hanno presentato domanda n. 112 imprese ed hanno partecipato alla gara stessa ben 95 imprese di cui 20 hanno presentato offerte anomale.
SERVIZIO IDRICO INTEGRATO - DISCIPLINA APPLICABILE
Il legislatore statale, in coerenza con la normativa comunitaria e sull’incontestabile presupposto che il servizio idrico integrato si inserisce in uno specifico e peculiare mercato (come riconosciuto da questa Corte con la sentenza n. 246 del 2009), ha correttamente qualificato tale servizio come di rilevanza economica, conseguentemente escludendo ogni potere degli enti infrastatuali di pervenire ad una diversa qualificazione» (sentenza n. 325 del 2010).
APPALTO MISTO - DISCIPLINA APPLICABILE
Per quanto attiene alla nozione di “appalti pubblici di lavori», ai sensi dell’art.1, lett.a), della direttiva 93/37 e dell’art.1, n.2, lett.b), della direttiva 2004/18, si deve rilevare che essa riguarda i contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra, da un lato, uno o più operatori economici e, dall’altro, una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi ad oggetto o l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato II della direttiva 93/37 ed all’allegato I della direttiva 2004/18 o di un’opera ai sensi dell’art. 1, lett. c), della direttiva 93/37 e dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, ovvero l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. Peraltro, dal sedicesimo ‘considerando’ della direttiva 92/50 e del decimo ‘considerando’ della direttiva 2004/18, in combinato disposto, rispettivamente, con l’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 e con l’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, emerge che un contratto può essere considerato quale «appalto pubblico di lavori» solamente qualora il suo oggetto risponda alla definizione esposta al punto precedente e qualora lavori accessori che non costituiscono oggetto del contratto non possano giustificare la sua classificazione come appalto pubblico di lavori. Emerge inoltre dalla giurisprudenza della Corte che, qualora un contratto contenga sia elementi riguardanti un appalto pubblico di lavori sia elementi riguardanti un altro tipo di appalto pubblico, è l’oggetto principale del contratto che determina quale direttiva comunitaria degli appalti pubblici debba, in linea di principio, essere applicata (v., in tal senso, sentenza Auroux e a., cit. supra, punto 37). Tale determinazione deve avvenire tenendo conto degli obblighi essenziali che prevalgono e che, in quanto tali, caratterizzano tale appalto in opposizione a quelli che rivestono solo carattere accessorio o complementare e sono imposti dall’oggetto stesso del contratto (sentenza 21 febbraio 2008, causa C-412/04, Commissione/Italia, Racc. pag. I 619, punto 49).
AUTORITA' D'AMBITO TERRITORIALE - DISCIPLINA APPLICABILE
Con la sentenza n. 246 del 2009, questa Corte ha affermato che la disciplina delle Autorità d’àmbito territoriale ottimale rientra nelle materie della tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente, di competenza legislativa esclusiva statale. Tale disciplina attiene alla tutela della concorrenza, perché l’individuazione di un’unica Autorità d’àmbito consente la razionalizzazione del mercato.
SERVIZIO PUBBLICO LOCALE - SMALTIMENTO FANGHI
Ha natura di servizio pubblico locale (e non appalto di servizi) l’attività destinata a rendere un’utilità direttamente percepibile, e quindi diretta e non mediata, ai singoli o all’utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all’interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore. Non è quindi qualificabile come servizio pubblico locale, ma come appalto di servizi, l’attività di smaltimento dei fanghi derivanti dalla depurazione delle acque in quanto attività strumentale volta a favore della società appaltante senza coinvolgere in alcun modo la collettività con remunerazione interamente a carico dell’amministrazione e con rischio di gestione gravante sulla stazione appaltante. Ne discende che l’affidamento dl servizio di smaltimento dei fanghi provenienti dagli impianti di depurazione non è assoggettato al regime dettato dall’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 e alle preclusioni ivi previste. L’art. 13 del d.l. n. 223/2006 ha carattere eccezionale e deve quindi essere interpretato in stretta aderenza al suo dato letterale e senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in esso previsti. In particolare il divieto in esso contemplato di fornire prestazioni a enti terzi: a) colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica; b) non si riferisce alle società destinate a gestire servizi pubblici locali che esercitano attività d’impresa di enti pubblici; c) ha lo scopo di separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto che svolge attività amministrativa in forma privatisitica eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali possa godere in quanto pubblica amministrazione.
REGOLE MINIME DELLE PROCEDURE NEGOZIATE
La finalità dell’art. 23-bis del D.L. 25/6/2008 n. 112 conv. in L. 6/8/2008 n. 133 è quella di limitare il vantaggio competitivo delle società ivi indicate che godono dell’accesso privilegiato al mercato della pubblica amministrazione: esse – fruendo dei vantaggi inerenti alla stretta contiguità con gli Enti pubblici che affidano i servizi – parteciperebbero alle gare sfruttando posizioni acquisite senza un preventivo confronto concorrenziale. La previsione di cui all’art. 23-bis preclude l’acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell’evidenza pubblica, che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 16/2/2010 n. 850, che ha equiparato l’affidamento senza una procedura competitiva ad un regime di proroga che non trovi fondamento nel diritto comunitario). La partecipazione alle “prime gare” trae fondamento da una statuizione derogatoria la quale soggiace ad interpretazione letterale e restrittiva. Ciò significa che non può applicarsi oltre al caso da essa contemplato, per cui deve trattarsi della “prima” selezione pubblica e di una “gara” in senso proprio, connotata da un confronto comparativo nell’ambito di un procedimento governato da prescrizioni minuziose e tassative. La procedura negoziata esula senz’altro dalla definizione legislativa che tipicizza la deroga. Le regole peculiari della trattativa privata, se allontanano quest’ultima dallo schema tipico della gara pubblica, l’avvicinano comunque al modello dell’affidamento diretto, in ogni caso precluso dalla norma. In altri termini, al di là dell’ipotesi eccezionale già esaminata (la prima gara), ogni altro tipo di conferimento è vietato e dunque anche quello che scaturisce all’esito di una procedura negoziata.
LR LOMBARDIA - CONTRASTO DISCIPLINA NAZIONALE
La l. R. Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7 (Interventi normativi per l'attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative - Collegato ordinamentale 2010), con il censurato art. 8, comma 1, lettera r), ha previsto, come gia' sottolineato, che «per gli appalti di importo inferiore alle soglie» comunitarie, «per le forniture di beni prodotti in serie e di servizi a carattere periodico, nonche' per i servizi di natura intellettuale, il collaudo e la verifica di conformita' possano essere sostituiti da un attestato di regolare esecuzione rilasciato dal RUP ovvero dal dirigente della struttura destinataria della fornitura o del servizio». Tale normativa regionale è costituzionalmente illegittima per invasione dell’ambito materiale dell’ordinamento civile riservato esclusivamente allo Stato, in quanto essa disciplina un settore, quello del collaudo e della verifica di regolarita' dell’esecuzione dei contratti di lavori, forniture e servizi, che rientra specificamente nella suddetta competenza legislativa. E cio' indipendentemente dalla conformita' o meno della normativa regionale alla sopravvenuta disciplina regolamentare adottata dallo Stato con il citato d.P.R. n. 207 del 2010.
La Corte, pertanto, dichiara l’illegittimita' costituzionale dell’art. 8, comma 1, lettera r), della legge della Regione Lombardia 5 febbraio 2010, n. 7 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative – Collegato ordinamentale 2010), nella parte in cui ha sostituito l’art. 20, comma 3, della precedente legge regionale 19 maggio 1997, n. 14 (Disciplina dell’attivita' contrattuale della Regione e degli enti del sistema regionale elencati all’allegato A della legge regionale 27 dicembre 2006, n. 30 «Disposizioni legislative per l’attuazione del documento di programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’articolo 9-ter della legge regionale 31 marzo 1978, n. 34, recante “Norme sulle procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilita' della Regione” - Collegato 2007», in materia di acquisizione di forniture e servizi).
AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI PUBBLICI - LIMITI
E’ legittima l’esclusione da una gara per l'affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani, di un concorrente già affidatario diretto del servizio, disposta in applicazione dell’art. 23 bis del D.L. 112/2008, conv. in legge 133/2008, che vieta l’acquisizione di ulteriori servizi pubblici, anche mediante la partecipazione a gare d’appalto, alle società cui sia già stata direttamente affidata la gestione di un servizio pubblico locale a rilevanza economica; il divieto opera per tutta la durata della gestione affidata senza gara.
GESTIONE DIRETTA ED AFFIDAMENTO ALL'ESTERNO - DIVERSITA'
Come ha sottolineato il Consiglio di Stato, nessuna norma obbliga gli enti locali a preferire la modalità dell’affidamento all’esterno rispetto a quella della gestione diretta, sempre che il servizio pubblico sia privo di rilevanza economica. In un comune di non eccessiva grandezza, il servizio di illuminazione votiva cimiteriale richiede, di regola, l’impegno periodico di una persona (o al massimo due) e una spesa annua non rilevante. In un tale contesto il procedimento di indizione di una gara pubblica finirebbe per comportare un costo, in termini di impiego di risorse umane e strumentali, ben maggiore rispetto a quello conseguente alla gestione diretta del servizio.
DISTINZIONE TRA AFFIDAMENTO DIRETTO E GESTIONE DIRETTA
Si deve fare distinzione tra gestione diretta (sempre praticabile dall’ente locale, soprattutto quando si tratti di attivita' di modesto impegno finanziario, come nella specie: poche migliaia di euro all’anno) ed affidamento diretto, postulante la scelta di attribuire la gestione di un servizio all’esterno del comune interessato, il che non puo' accadere se non mediante gara ad evidenza pubblica.
Infatti, nessuna norma obbliga i comuni ad affidare all’esterno determinati servizi (illuminazione pubblica, centri assistenziali, case di accoglienza, case di riposo, case famiglia, assistenza domiciliare per anziani ed handicappati, asili nido, mense scolastiche, scuola-bus, biblioteche, impianti sportivi: tutti servizi che, notoriamente, gran parte dei comuni italiani gestiscono direttamente, senza appaltarli a privati), ove preferiscano amministrarli in via diretta e magari in economia, mentre, nel caso di una differente scelta, il discusso conferimento a terzi deve avvenire tramite gara rispettosa del regime comunitario di libera concorrenza.
Ne' si vede per quali motivi un ente locale debba rintracciare un’esplicita norma positiva per poter fornire direttamente ai propri cittadini un servizio tipicamente appartenente al novero di quelli per cui esso viene istituito; nella specie, la disciplina legislativa sopra richiamata non contiene alcun divieto esplicito ne' implicito in tal senso.
Appartiene, in realta', alla dimensione dell’inverosimile immaginare che un comune di non eccessiva grandezza non possa gestire direttamente un servizio come quello dell’illuminazione votiva cimiteriale, esigente solo l’impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, laddove l’esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalita' necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica: il che basta ad avanza per togliere fondamento all’impugnata pronuncia semplificata (come pure alle dedotte questioni di costituzionalita', pertinenti proprio al buon andamento della p.a., alla gestione dei pubblici servizi locali ed all’autonomia organizzativa dei comuni: esigenze pienamente soddisfatte dall’interpretazione qui favorita ed armonicamente inquadrabile pure in una prospettiva comunitaria), che va dunque riformata.
CLAUSOLA SOCIALE - DIRITTO AL LAVORO
L'art. 1, n. 1, lett. a) e b), della direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, deve essere interpretato nel senso che tale direttiva non si applica ad una situazione in cui un comune, che affidava la pulizia dei propri locali a un'impresa privata, decida di porre termine al contratto che lo vincolava a quest'ultima e di espletare esso stesso l'attività di pulizia di detti locali, assumendo a tal fine nuovo personale.
INDIVIDUAZIONE SOCIO PRIVATO NEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI
Il disposto dell’art. 23 bis, comma 9, penultimo periodo, del D.L. n. 112/2008 (conv. nella L. n. 133/2008) non si applica alle societa' che sono controllate da una societa' quotata.
In primo luogo occorre riportarsi al dettato normativo evidenziando come il legislatore, nel comma in argomento, a differenza di quanto fatto nel periodo precedente dello stesso art. 23 bis, abbia limitato la deroga alle sole societa' quotate, senza nulla aggiungere in merito all’eventuale estensione di tale deroga anche ad altre societa', controllate o comunque collegate alle prime.
Il legislatore, con tale formulazione, ha scelto di allineare la nuova norma alla disciplina previgente rafforzando cosi' i principi di tutela della concorrenza e di parita' di accesso al mercato.
Tale scelta ha il preciso scopo di inibire l’accesso al mercato a quelle imprese per le quali la quota di mercato detenuta non è stata il frutto di una competizione paritaria con altri operatori economici ma è avvenuta in maniera anomala, senza il previo esperimento di una gara pubblica.
Appare chiaro, una volta definita in questi termini la prospettiva disegnata dal legislatore, che la deroga al principio sopra enunciato soggiace ad un’interpretazione letterale e restrittiva della norma.
REQUISITI ULTERIORI - DISCREZIONALITA' PA
Per quanto concerne, in particolare, i requisiti di capacita' tecnica, la Corte di Giustizia europea ha affermato l’illegittimita' dell’operato della stazione appaltante che impone mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92). Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente ulteriori, ma) piu' stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell’elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purche' siano rispettati i citati limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'. In sostanza, è necessario che la discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei suddetti requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.
In relazione al caso di specie, quindi, l’esame dell’operato dell’Amministrazione va condotto tenendo conto del particolare oggetto dell’appalto da affidare: fornitura di 29 autobus di tipologia diversificata in relazione agli usi ai quali sono da destinare. Pertanto, tenendo nella dovuta considerazione la evidente differenza tecnica esistente tra le varie tipologie di mezzi richiesti, laddove anche la lunghezza gioca un ruolo importante in termini di soluzione tecniche gia' sperimentate in pregresse forniture, la scelta della stazione appaltante di fissare i requisiti di capacita' tecnica e organizzativa prendendo come punto di riferimento i tipi di veicolo oggetto di gara e non i singoli lotti non appare irragionevole ne' particolarmente restrittiva della concorrenza, rispecchiando la reale necessita' di conoscere se le soluzioni tecniche proposte siano gia' patrimonio dell’impresa concorrente o meno a garanzia dell’esperienza acquisita.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall’impresa M.– Fornitura di complessivi n. 29 autobus suddivisi in n. 3 lotti – Importo a base d’asta € 8.460.000,00 – S.A.: F…
AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI CULTURALI E TEMPO LIBERO - LIMITI
Il d.lgs. 267/2000, come modificato dalla legge 28 dicembre 2001 n. 448 sancisce che gli enti locali possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate, il che è avvenuto nel caso in questione, essendo la Fondazione “G” interamente partecipata dall’Ente locale di riferimento.
Non era necessaria alcuna specifica motivazione circa la scelta del soggetto affidatario, poiche' il soggetto prescelto è stato, all’evidenza, istituito con lo scopo precipuo di gestire il Teatro comunale e altre prestigiose istituzioni consimili ed è, infatti, altamente qualificato nel settore operistico e musicale, come, del resto, si legge nelle premesse della deliberazione contestata.
INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - OFFERTA
L'art. 86, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 163/2006 afferma che “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
Anche la norma di legge, dunque, pone il principio della specifica indicazione dei costi relativi alla sicurezza e prevede una verifica da parte della stazione appaltante della loro congruita' rispetto all'entita' e alle caratteristiche dell’oggetto dell'appalto. Ne consegue, come chiarito da questa Autorita' nella propria Determinazione n. 3 del 5 marzo 2008 che “i costi della sicurezza, sia nel comparto dei lavori che in quello dei servizi e delle forniture, devono essere dalla stazione appaltante adeguatamente valutati ed indicati nei bandi; a loro volta le Imprese dovranno nelle loro offerte indicare i costi specifici connessi con la loro attivita'. Naturalmente, in sede di verifica dell’anomalia di tali offerte, la stazione appaltante dovra' valutarne la congruita' rispetto all’entita' e alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura”.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa E. s.r.l. – Affidamento del servizio di trasporto scolastico – Importo a base d’asta: € 296.000,00 – S.A.: Comune di L..
SOSPENSIONE LAVORI PER MANCANZA MEZZI FINANZIARI
Nell’ambito dell’appalto di opere pubbliche, l’istituto della sospensione dei lavori può essere disposto dall’Amministrazione, in linea generale, per cause determinate e per tempi delimitati. In proposito, l’art. 133 Regolamento d.P.R. 554/1999 legittima l’Amministrazione committente a disporre temporaneamente la sospensione dei lavori, per il tramite della Direzione dei lavori, qualora circostanze speciali impediscano che essi procedano utilmente a regola d’arte (co. 1); ovvero, per il tramite del Responsabile del Procedimento, per ragioni di pubblico interesse o necessità (co. 2). In questa seconda ipotesi, tale facoltà è esercitabile dall’Amministrazione con il limite temporale non superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l’esecuzione dei lavori e comunque non eccedente i sei mesi. Il Capitolato Generale d.m. 145/2000, all’art. 24, nel ribadire detti principi, inserisce fra le circostanze speciali (co. 1) anche il caso di avverse condizioni climatiche, specificando, però, (co. 2) che la sospensione debba permanere “… per il tempo necessario a far cessare le cause che hanno comportato la interruzione dell’esecuzione dell’appalto.”.Laddove pertanto le cause di sospensione non siano riferibili a fattori obiettivi né riflettono circostanze impreviste ed imprevedibili e tanto meno di forza maggiore, e non rientrano, dunque, fra quelle prescritte dai già richiamati artt. 133 Reg. d.P.R. 554/1999 e 24 C.G.A. d.m. 145/2000, di conseguenza, potrà configurarsi una diretta responsabilità dell’amministrazone in relazione alla impossibilità di proseguire i lavori secondo il progetto posto a base del contratto, con conseguente obblighi indennitari e risarcitori. In argomento, “in tema di sospensione dei lavori, l’interruzione per carenza di fondi non è riconducibile tra le legittime sospensioni nelle quali il Committente resta esonerato da qualunque indennizzo.” (Lodo Roma 27-dic-07 n. 170, in Arch. Giur. OO.PP. 2008, 148 – cfr. lodo Roma 26-lug-06 n. 33, ivi 2006, 19)”; e si aggiunga, “la sospensione dei lavori disposta per mancanza dei mezzi finanziari necessari alla prosecuzione degli stessi è fonte di responsabilità del Committente, costituendo violazione delle obbligazioni che scaturiscono in capo al Committente medesimo a seguito della stipula del contratto d’appalto e che impongono di garantire all’appaltatore la possibilità giuridica di eseguire il lavoro affidatogli.” (Lodo Roma 30-nov-04, in Arch. Giur. OO.PP. 2005, 115 – cfr. lodo Roma 25-nov-03 n. 131, ivi 2004, 145; lodo Roma 03-feb-03 n. 14, ivi 2003, 1002; lodo Milano 27-01-99, ivi 2001, 841). Ed ancora, “è illegittima la sospensione dei lavori riconducibile ad aspetti di natura finanziaria, in quanto essi riguardano la sola Stazione appaltante.” (Lodo Roma 28-giu-02, in Arch. Giur. OO.PP. 2002, 1211); nonchè, “negli appalti di opere pubbliche, la mancata copertura della spesa occorrente per la realizzazione dell’opera è fatto imputabile direttamente all’Amministrazione, con la correlata responsabilità sulla stessa gravante.” (Lodo 17-mag-05 n. 16, in Arch. Giur. OO.PP. 2005, 795).
CONCESSIONE LLPP - FASE ESECUTIVA
Problematiche relative alla disciplina applicabile all'esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici.
MOTIVAZIONI A SUFFRAGIO DELLA SOSPENSIONE DEI LAVORI
Osserva, infatti, il Collegio che, per legittimare un provvedimento di sospensione dei lavori, debbono sussistere particolari circostanze, tassativamente elencate dalle norme regolanti la materia – e che, nel caso di specie, vanno individuate nelle disposizioni di cui all’art. 30 DPR n.1063/1962 – tali da impedire la proficua prosecuzione dei lavori a regola d’arte, impreviste ed imprevedibili e, comunque, non ascrivibili ad alcun fatto e/o comportamento delle parti. Al contrario, la sospensione si configura come illegittima qualora essa sia disposta per sopperire a manchevolezze o inadempimenti o, ancora, a ritardi dell’ente Committente nel provvedere agli espletamenti di propria competenza (Cass., 6 aprile 1982 n. 1982; lodo arbitrale 20 luglio 1984, n. 42; lodo arbitrale 18 luglio 1985, n. 56). Evidenzia il Collegio che le motivazioni che hanno imposto la sospensione in questione vale a dire la necessità di prevedere nuove opere di parzializzazione ed ottimizzazione funzionale per la razionalizzazione gestionale dell’impianto sia sotto l’aspetto tecnico che economico, in adeguamento all’attuale carico inquinante affluente all’impianto stesso, non possono essere ricondotte nell’ambito delle ragioni di pubblico interesse o necessità, atteso che le nuove opere e le diverse quantità di categorie di lavoro contrattuali contemplate nella perizia di variante non sono state introdotte al fine di soddisfare sopravvenuti e superiori interessi di natura pubblica, quanto, piuttosto, per adeguare il progetto originario, evidentemente carente alle esigenze - già sussistenti al momento della redazione degli atti progettuali - proprie della stazione appaltante. Ne deriva che, nel caso di specie, non è applicabile il secondo comma dell’art.30 DPR 16 luglio 1962, n. 1063, che deve intendersi limitato alle sole ipotesi di esigenze tecniche ed obiettive della Committenza, non ricollegabili ad alcuna forma di negligenza o imperizia nella predisposizione e verifica del progetto da parte della stessa. Vanno condivise, al riguardo, le indicazioni fornite dalla giurisprudenza, che ha avuto modo di precisare come “nelle ipotesi in cui la sospensione dei lavori sia stata ordinata a seguito della presentazione di un progetto di perizia di variante, la colpa dell’Amministrazione rimane esclusa unicamente se la perizia risponde ad esigenze oggettive ed estrinseche al rapporto contrattuale e alla previsione dell’opera quale risulta dal progetto, in quanto le ragioni di pubblica necessità o interesse di cui all’art. 30, secondo comma, DPR 1063/1962 si riferiscono a circostanze esterne alle situazioni esistenti all’epoca della progettazione dell’opera, o tali che ragionevolmente non potevano essere previste, e per di più costituenti oggetto immediato e diretto della sospensione” (lodo 3 marzo 1993, n. 18). Ancora, la giurisprudenza è costante nell’affermare che l’Amministrazione deve esattamente adempiere alla c.d. obbligazione progettuale, che le impone di predisporre una progettazione completa e concretamente eseguibile (Cass., 28 marzo 1991, n. 3360; Corte dei Conti, Sez. contr., 21 novembre 1991), sicchè anche il fermo dei lavori nelle more dell’approvazione di una perizia di variante intesa a “porre, anche solo parzialmente, rimedio a negligenze o imperizie contenute nel progetto, ovvero che sia finalizzata al miglioramento dell’opera ed alla sua funzionalità o all’integrazione della stessa…impegna la responsabilità della Committente per i maggiori oneri e danni conseguenti (lodo 20 ottobre 2003, n. 116; lodo 10 luglio 2003, n. 76; lodo 13 maggio 1997, n. 47). Nello stesso senso si è pronunciata la stessa Suprema Corte. affermando che “nel caso che sopravvenga la necessità di approvare una perizia di variante, tale emergenza non deve essere ricollegabile ad alcuna forma di negligenza o imperizia nella predisposizione e nella verifica del progetto da parte dell’ente appaltante il quale è tenuto, prima della indizione della gara, a controllarne la validità in tutti i suoi aspetti tecnici e ad impiegare la dovuta diligenza nell’eliminare il rischio di impedimenti alla realizzazione dell’opera sì come progettata” (Cass., 22 luglio 2004, n. 13643). Evidenzia, in conclusione, il Collegio che le circostanze che hanno determinato la sospensione dei lavori, lungi dal costituire condizioni legittimanti il fermo delle lavorazioni, debbano essere qualificate, al contrario, come fatti imputabili all’Ente Committente che, in conseguenza di ciò, è tenuto a sopportare le conseguenze patrimoniali pregiudizievoli per l’appaltatore relative al periodo di sospensione dei lavori, ed al maggior tempo necessario per consentire l’esecuzione dell’opera pubblica.
APERTURA OFFERTA ECONOMICA - OEPV - SOGLIA DI SBARRAMENTO NON SUPERATA
L’apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti esclusi per difetto di documentazione tecnico-amministrativa non sia in linea con i principi di segretezza dell’offerta e di regolare svolgimento della procedura di gara.
La necessita' di mantenere chiuse le buste puo' desumersi in via indiretta dall’art 48 comma 1, il quale prevede che la comprova del possesso dei requisiti avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ma anche dall’art. 266 comma 3 dell’attuale Schema di Regolamento Attuativo del D.Lgs. 163/2006, il quale, con riferimento alle modalita' di svolgimento della gara per i servizi di architettura ed ingegneria nei settori ordinari, recita: La stazione appaltante apre le buste contenenti l’offerta economica relativamente alle offerte che abbiano superato una soglia minima di punteggio relativa all’offerta tecnica, eventualmente fissata nel bando di gara. L’art. 266 comma 3 vieta implicitamente l’apertura delle buste contenenti i prezzi dei concorrenti che non hanno superato eventuali soglie di sbarramento per il punteggio tecnico, e quindi, a fortiori di quelli che, in una fase ancora precedente, non sono risultati in regola con la documentazione amministrativa.
Oggetto: Bandi di gara per l'affidamento dell'incarico di medico competente per l'espletamento del servizio di sorveglianza sanitaria di cui al D. Lgs. 81/2008 per gli Uffici Provinciali del Dipartimento Regionale Azienda Foreste Demaniali, Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia
VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA - PROCEDURE IN ECONOMIA
Trattandosi di procedura in economia trova applicazione l’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006, il cui comma 14 stabilisce, tra l’altro, che “I procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonche' dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice e dal regolamento”. Quindi, non necessariamente la stazione appaltante, al fine di chiarire i dubbi circa il costo della sicurezza, avrebbe dovuto applicare in modo pedissequo la disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici in tema di verifica dell’anomalia delle offerte, considerato altresi', che cio' non era previsto ne' nella lettera d’invito ne' negli altri atti di gara e nella richiesta di chiarimenti.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa ISS – Affidamento in economia del servizio di disinfestazione e derattizzazione esterno ed interno dei locali dell’Autoparco sito in loc. Archimazzasette, dell’impianto di discarica in Cupinoro e dei cimiteri comunali di Bracciano – Importo a base d’asta € 41.717,94 – S.A.: B. S.p.A.
SERVIZI PULIZIA: COSTO DEL LAVORO
In tema di valutazione della congruita' dell’offerta, fermo restando il principio secondo cui vanno, in ogni caso, salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori (art. 87, comma 3, dello stesso D.Lgs. n. 163 del 2003), allo scopo precipuo di garantire il libero gioco della concorrenza e adeguate forme di tutela del lavoro oltre che di assicurare l'affidabilita' delle imprese selezionate nelle gare pubbliche (v. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9318), la stessa giurisprudenza amministrativa è uniforme nel ritenere che i dati riportati nelle tabelle Fise- ministeriali hanno un valore meramente ricognitivo e che tali indici possono venire in rilievo unicamente quale parametro di riferimento in sede di valutazione e di affidabilita' dell’offerta (v., ex plurimis, Cons. Stato n. 4847/2008; Cons. Stato, 4831/2008; Cons. Stato n. 4949/2006; Cons. Stato n. 5497/2002; Tar Lazio n. 15610/2006; Tar Campania n. 10517/2006;. Tar Lombardia n. 3972/2005; Tar Lombardia n. 105/2006).
Il prevalente orientamento giurisprudenziale, al quale si ritiene di aderire, è, dunque, nella linea che solo uno scostamento eccessivo dai parametri stabiliti in via tabellare puo' determinare l’incongruita' o l’inaccettabilita' di un’offerta anomala e questa stessa Autorita', con una recente pronuncia (Determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009) ha avuto modo di chiarire che ai valori indicati nelle tabelle Fise-ministeriali va riconosciuta natura di costi "medi, che oltre alle voci salariali, previdenziali e assicurative minime inderogabili, contemplano altre voci (indennita' di trasferta, straordinario, malattia, infortunio) la cui entita' è determinata in termini "statistici". Il solo scostamento da tali valori "medi" non è di per se' sintomatico di un'anomalia dell'offerta ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costo inferiori ai valori "medi", come tali rilevati da fonti ufficiali. Le tabelle ministeriali pongono, quindi, delle regole di azione della pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonche' della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d'appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in tal senso, CdS, sez. VI, sentenza 21 novembre 2002 n. 6415, TAR Lombardia, Brescia, sentenza 23 ottobre 2007 n. 915, TRGA Trentino Alto Adige,Trento sentenza 23 giugno 2008 n. 154)”.
Nel caso in esame, risulta, pertanto, accettabile e congrua l’offerta presentata dalla societa' aggiudicataria del servizio, indicante una tariffa media oraria giornaliera inferiore a quello riportato nelle tabelle Fise della Regione Campania relative al costo medio orario del personale dipendente da imprese di pulizia.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da La A. s.r.l. - Affidamento del servizio di pulizia dei locali della Biblioteca C. e della Biblioteca D. di E. - Importo a base d’asta € 220.000,00 - S.A.: Biblioteca Nazionale Vittorio Emanuele III
COSTO DEL LAVORO - GIUSTIFICAZIONI
La giurisprudenza amministrativa ha piu' volte escluso l’inderogabilita' del costo orario medio della manodopera fissato nelle tabelle FISE, attribuendo natura meramente ricognitiva al decreto ministeriale che le approva ed affermando che, viceversa, deve consentirsi all’impresa offerente di rendere giustificazioni in ordine al costo del lavoro inferiore ai minimi retributivi tabellari, cosi' rimettendo al giudizio della commissione la stima della congruita' di tali giustificazioni (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2002 n. 5497; Id., sez. V, 23 agosto 2006 n. 4949; TAR Lazio, sez. I-bis, 22 dicembre 2006 n. 15610).
Se cio' è vero, deve coerentemente negarsi che la rispondenza dell’offerta economica ai valori desumibili dalle tabelle ministeriali sia di per se' sufficiente ad escluderne l’anomalia, specialmente nell’ipotesi in cui il D.M. richiamato dal bando di gara sia di fatto superato e non piu' attuale, per effetto degli aumenti retributivi previsti dal nuovo C.C.N.L., divenuti applicabili gia' prima della pubblicazione del bando di gara (ed a fortiori conoscibili ed applicabili prima della formulazione delle offerte economiche da parte dei concorrenti).
In altri termini, se la verifica di anomalia deve tendere ad accertare in concreto la serieta' ed affidabilita' del prezzo offerto, la stazione appaltante puo' e deve esigere giustificazioni sul costo del personale da impiegare, sulla base del contratto collettivo di lavoro che l’impresa appaltatrice dovra' effettivamente applicare a partire dal primo giorno di svolgimento del servizio, quand’anche il contratto collettivo non sia stato ancora trasfuso nelle tabelle redatte dal Ministero del Lavoro.
SERVIZIO BROKERAGGIO - CRITERI AGGIUDICAZIONE -APPLICAZIONE CODICE
Il servizio di brokeraggio, in quanto assimilabile al servizio assicurativo, rientra nell’ambito dei servizi di cui all’Allegato II A al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i quali, ai sensi dell’art. 20, comma 2, sono soggetti alle disposizioni dello stesso d.lgs. n. 163/2006. Non è conforme alla vigente normativa l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione diverso da quelli (prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa) contemplati dal d.lgs. n. 163/2006 e, segnatamente, non è ammissibile un criterio di aggiudicazione che valorizza esclusivamente l’aspetto qualitativo del servizio escludendo qualsiasi rilevanza dell’elemento prezzo.
AFFIDAMENTO SERVIZI PUBBLICI LOCALI - LIMITI ALLE SOCIETA' MISTE
La qualificazione di servizio pubblico locale spetta a quelle attivita' caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della societa' civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all'ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all'assetto organizzativo dell'ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico. Nel caso di specie il comune ( …) ha assunto come servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e del verde pubblico ... Tanto è sufficiente per concludere che si tratta senz'altro di servizi pubblici locali ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del T.U.E.L.”
Sulla base dell’art. 113, comma 6, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, quindi, se la societa', come accade nel caso di specie, non è stata affidataria diretta del servizio e, nel momento della presentazione delle offerte, risulta (ancora) affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altri enti, deve essere esclusa per effetto della norma piu' volte citata.
SERVIZI IIB - INDIVIDUAZIONE BASE D'ASTA - NEGOZIATE CON BANDO
La stazione appaltante è tenuta comunque ad applicare, nell’aggiudicazione dei servizi ricompresi nell’Allegato IIB, anche le norme del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, sebbene non richiamate nell’art. 20 dello stesso decreto legislativo, siano state espressamente inserite nel bando o comunque negli atti di gara, poiché in questo caso la P.A. si “autovincola” al rispetto delle stesse norme.
Al fine di giungere all’individuazione di una base d’asta che consenta la partecipazione ad un numero più ampio di concorrenti, nel rispetto dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento, la stazione appaltante deve prendere il considerazione e comparare il costo del lavoro risultante dai contratti collettivi applicabili da tutti i vari soggetti potenzialmente partecipanti alla gara, in quanto esercitanti in via ordinaria l’attività oggetto della medesima. Inoltre, una migliore individuazione della base d’asta tutela maggiormente la stessa S.A., che vede ridursi il rischio di offerte poco serie e di future prestazioni poco efficienti. L’Amministrazione nel determinare il corrispettivo dell’appalto deve tenere in debito conto il costo del lavoro come formalizzato ed espresso nelle apposite tabelle dal Ministro del Lavoro. Non può invece fare riferimento ai contratti collettivi non recepiti e formalizzati nelle tabelle del Ministro del Lavoro.
Presupposto per l’applicabilità dell’art. 56, lett. a) è che ci siano state offerte presentate in gara ma che tutte siano state irregolari o inammissibili, avuto riguardo, rispettivamente, ai requisiti prescritti per le offerte (requisiti di forma e di validità delle stesse, posti a tutela della par condicio dei concorrenti) e per gli offerenti; presupposto di applicabilità, invece, dell’art. 57, comma 2, lett. a) (procedura negoziata senza bando), è che non sia stata presentata alcuna offerta o che tutte le offerte presentate siano state giudicate inappropriate, intendendosi per tali le offerte formalmente valide ma irrilevanti sul piano economico, assimilate dal legislatore alle offerte non presentate
DETERMINAZIONE NELL'APPALTO DEL COSTO DEL LAVORO - LIMITI
In relazione alla necessita' che le stazioni appaltanti facciano riferimento, per la determinazione dell’importo a base d’asta, al costo del lavoro di cui ai contratti collettivi nazionali di lavoro dei soggetti ammessi alla gara, si è piu' volte pronunciata anche la giurisprudenza amministrativa, da ultimo nelle sentenze TAR Piemonte, sez. I, 27 ottobre 2008 n. 2687 e TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 6 novembre 2006, n. 2102.
La giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato che le tabelle ministeriali sul costo di lavoro pongono delle regole di azione della PA ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonche' della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d’appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 21 novembre 2002 n. 6415, TAR Lombardia, Brescia, sentenza 23 ottobre 2007 n. 915, TRGA Trentino Alto Adige, Trento sentenza 23 giugno 2008 n. 154).
Alla luce di tali considerazioni, atteso che nel caso di specie il Comune ha ritenuto che il valore economico previsto per l’appalto fosse adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro “per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative sociali del settore socio-sanitario-assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo -cooperative sociali”, di cui al CCNL 25 maggio 2004, ancora in vigore, e considerato che le tabelle medesime hanno mero valore ricognitivo del costo del lavoro nel settore in questione, l’operato della stazione appaltante nella determinazione dell’importo del contratto appare conforme ai principi in materia di contratti pubblici.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa Sociale I. – Affidamento del servizio di gestione Comunita' Alloggio per anziani in regime di comodato d’uso a titolo oneroso. Stazione Appaltante: Comune di V..
FORNITURA IN LEASING - DEFINIZIONE E LIMITI
Si qualifica appalto di fornitura in termini di leasing finanziario qualora l’appalto in questione sia diretto, in via immediata, all’utilizzazione del bene fornito per un periodo di tempo prefissato dietro pagamento di un canone periodico e, mediatamente, a far acquisire la proprieta' del bene medesimo.
Conseguentemente la documentazione di gara ed il relativo contratto devono sempre prevedere l’opzione di riscatto alla scadenza ed il pagamento dei canoni è considerato, non tanto come corrispettivo per la locazione del bene, ma piuttosto come modalita' per la restituzione di un finanziamento che è pari al costo del bene (e delle spese accessorie) aumentato del compenso per l’attivita' del finanziatore (sotto forma di interesse sul capitale investito).
Nell’operazione descritta sono coinvolti tre soggetti: 1) l’utilizzatore, vale a dire colui che sceglie ed utilizza il bene e puo' riscattarlo al termine del contratto; 2) il concedente, ossia la societa' di leasing, che acquista materialmente il bene scelto dall’utilizzatore, conservandone la proprieta' sino al momento del suo eventuale riscatto al mero scopo di garanzia; 3) il fornitore, cioè chi vende il bene, scelto dall’utilizzatore, alla societa' di leasing.
La fattispecie dell’appalto di fornitura in leasing operativo (denominato anche noleggio operativo o leasing di godimento) si configura, invece, quando al bene da acquisire, di solito ad alta standardizzazione ed a rapida obsolescenza, è intimamente connessa l’assistenza operativa ed è prevalente l’interesse dell’ente committente alle prestazioni di manutenzione ed assistenza “full risk”. In tale tipologia di leasing i canoni periodici collegati al servizio finanziario sono sostanzialmente commisurati al valore di utilizzo del bene oggetto di leasing e non è normalmente previsto il diritto di riscatto a favore dell’utilizzatore.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla stazione appaltante Azienda Sanitaria Regionale A. - Zona Territoriale ... -Fornitura a noleggio di n. 2 autoclavi di sterilizzazione da assegnare al Presidio Ospedaliero di ... mediante cottimo fiduciario e ritiro e smaltimento di 2 autoclavi da dismettere. Importo a base d’asta pari a euro 80.000,00 - S.A.: Azienda Sanitaria Regionale A..
RINNOVO DEL CONTRATTO
In ordine alla censura relativa al divieto di rinnovo dei contratti, si rileva che l’art. 23 della legge comunitaria n. 62/2005 ha soppresso la disposizione della legge n. 537/1993 che prevedeva la facolta' di rinnovare i contratti di fornitura di beni e servizi (art. 6 comma 2, come modificato dall’art. 44 della legge 724/94). Tale abrogazione secondo un recente orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. IV 31/10/2006 n. 6458) deve essere interpretata come un divieto generalizzato di rinnovo dei contratti operante per tutti gli appalti di forniture e servizi. Nonostante, tuttavia, la caducazione dell’art. 6, 2° comma della legge 537/93, residuano margini di applicabilita' del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza pubblica. In particolare, l’art. 57 comma 5 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2007 ripristina indirettamente la possibilita' di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purchè il rinnovo sia stato espressamente previsto e stimato nel bando e rientri in determinati limiti temporali. Questo sembra essere il caso di specie, dove è stata indicata, sin dalla pubblicazione del bando, la possibilita' per la stazione appaltante di rinnovare il contratto per una durata di ulteriori tre anni, attraverso la forma della ripetizione di servizi analoghi.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.
APPALTI DI SERVIZI - DETERMINAZIONE IMPORTO A BASE DI GARA
La stazione appaltante "nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d’asta, è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alle imprese che esercitano ordinariamente l’attivita' che costituisce oggetto dell’appalto", in quanto "l’obbligo di assicurare parita' di condizioni a tutti i partecipanti, impedisce di allestire un bando di gara che lasci liberi i concorrenti di formulare l’offerta facendo riferimento ad un CCNL di propria scelta" (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 6 novembre 2006, n. 2102). L’amministrazione dunque, in sede di fissazione del corrispettivo da porre a base della gara, deve tenere in considerazione il rispetto del costo del lavoro derivante dalla contrattazione collettiva di categoria riferito alla generalita' delle imprese che ordinariamente esercitano l’attivita' costituente l’oggetto dell’appalto, conseguendone che vanno presi in considerazione i costi della manodopera risultanti dai contratti collettivi applicabili a tutte le imprese che, in quanto ordinariamente esercitanti l’attivita' dedotta in gara, sono potenzialmente partecipanti alla medesima, vale a dire a tutti i soggetti ammessi a partecipare alla gara de qua.
Ne deriva che l’Amministrazione doveva tenere nel debito conto il costo del lavoro stabilito dalla contrattazione collettiva applicabile alle cooperative, non potendo consentire al singolo partecipante, di scegliersi il contratto collettivo, per poi parametrare il costo minimo e quindi il prezzo a base di gara, sul costo della manodopera stabilito dal contratto collettivo prescelto dal singolo concorrente, come nella specie vorrebbe il Comune.
ARROTONDAMENTI OFFERTA PER ECCESSO O PER DIFETTO
Nei procedimenti di gara in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, o comunque in quelli in cui le modalita' di formulazione dell'offerta economica seguano i principi generali, è evidente che l'indicazione del valore dell'offerta dovra' essere ab initio espresso al massimo con due cifre decimali, operando, in difetto, il criterio dell'arrotondamento previsto dalle regole generali. Diversa è la situazione in cui, invece, sia proprio il bando di gara ad imporre il riferimento a valori espressi in euro ma con frazioni dell'unita' maggiori di quelle centesimali (TAR Piemonte, II, 26.7.2003, n. 1142).
In altri termini, nelle gare al prezzo piu' basso le offerte debbono essere espresse, per le frazioni inferiori all’euro, al massimo con due decimali e qualora invece il concorrente esponga frazioni dell’unita' maggiori di quelle centesimali, deve essere effettuato l’arrotondamento al centesimo superiore o inferiore (a seconda che si debba arrotondare per eccesso o per difetto) salvo che sia la legge speciale di gara a prescrivere l’indicazione di frazioni dell’unita' maggiori di quelle decimali.
TARIFFE DI LEGALITA' - CONSORZI STABILI
Secondo l’orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816 e 5 ottobre 2007, n.4644; Sez. V, 17 ottobre 2002, n.5674), nell’ordinamento giuridico italiano non si rinviene alcuna specifica disposizione normativa, primaria o secondaria, che autorizzi i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalita', tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza, non essendo tali le disposizioni contenute negli articoli 9 e 134 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e 257 del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, tanto piu' che le (piu' recenti) circolari del Ministero dell’Interno (che hanno introdotto e configurato il nuovo sistema delle tariffe di legalita') si sono preoccupate di chiarire che l’atto di approvazione delle tariffe, mentre impedisce agli istituti di vigilanza di praticare prezzi piu' alti di quelli ivi stabiliti, non osta a richiedere prezzi inferiori a quelli minimi; pertanto deve escludersi qualsiasi valenza autorizzativo – prescrittiva dell’atto di approvazione delle tariffe di legalita', con la conseguenza, per un verso, che la violazione di queste ultime non comporta alcun effetto automatico di decadenza dal titolo e non spiega nemmeno effetti sulla valida prestazione dei relativi servizi e, per altro verso, che le predette tariffe costituiscono esclusivamente canoni di congruita' dei prezzi praticati dagli istituti, ai diversi fini del controllo sulla serieta' e affidabilita' dell’impresa. A cio' deve aggiungersi che la fissazione dei prezzi dei servizi di vigilanza privata mediante autorizzazione del Prefetto nell’ambito di un determinato margine di oscillazione di cui al R. D. 18 giugno 1931 n. 773 e successive modificazioni è stata oggetto della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica Italiana per tale disciplina sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE.
Nel caso di specie, il giudice di prime cure, aveva accolto solo in parte il ricorso presentato dalla stessa ricorrente in appello, rilevando che alcune determinazioni comunali erano state adottate in violazione delle c.d. tariffe di legalita', ma anche che l’osservanza di queste tariffe non costituiva una condizione di ammissibilita' dell’offerta, inerendo cio' piuttosto alla fase esecutiva del contratto. Secondo la societa' ricorrente il TAR aveva errato nel valutare i requisiti di partecipazione alla gara del Consorzio controinteressato, in quanto la capacita' finanziaria andava riferita al Consorzio mentre gli altri requisiti andavano riferiti ai singoli consorziati ed al Consorzio stesso.
Il Collegio, pur riconoscendo l’esistenza di una pronuncia favorevole alla summenzionata tesi della ricorrente (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3765 del 27 giugno 2007), osservava che nella specie il TAR aveva desunto la normativa da osservare per i consorzi dal disciplinare di gara (aspetto non contestato in appello), precisando che “il disciplinare di gara, per quanto riguarda i consorzi stabili, che si atteggiano a soggetti giuridici autonomi e distinti rispetto ai soggetti consorziati, prevedeva che l’intera documentazione di gara, compresa l’offerta economica, doveva essere riferita al consorzio e doveva riportare la sottoscrizione del legale rappresentante di quest’ultimo; in questa ottica, i requisiti del possesso della licenza di Istituto di vigilanza e quello relativo alla certificazione UNI ISO 9001/2000 dovevano essere posseduti o dal consorzio stabile o da almeno una delle imprese consorziate.”
Allo stesso modo, secondo il Consiglio di Stato, sez. V, il giudice di prime cure aveva ritenuto correttamente che il consorzio controinteressato avesse adempiuto agli obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative, essendo la dichiarazione di avvenuto adempimento degli obblighi tributari stata fatta dall’unico soggetto a cio' autorizzato, nonche' essendo la posizione fiscale dello stesso consorzio stata provata con la presentazione in primo grado della relativa documentazione.
SOCIETA' PARTECIPATE DA ENTI LOCALI - PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO
COMMENTO: con la deliberazione n. 135 del 9 maggio 2007 l’Autorita' aveva esteso il divieto previsto dall’articolo 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 (cosiddetto Decreto Bersani), come convertito dalla legge 4 agosto 2006 n. 248, di svolgere attivita' extra moenia anche alle ipotesi in cui la partecipazione dell’ente locale alla societa' sia meramente indiretta, come nel caso di S. S.p.A., al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette, rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate. Le societa' miste/pubbliche che svolgono in outsourcing attivita' di pertinenza delle amministrazioni locali, secondo quanto evidenziato dall’Autorita', minano la libera concorrenza, godendo di asimmetrie informative di notevoli dimensioni, in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e di eludere sostanzialmente il rischio d’impresa.
Tale orientamento dell’Autorita', successivamente confermato dal giudice amministrativo (si vedano T.A.R. Veneto, sez. I, ordinanza n. 451 del 4 luglio 2007; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2008 n. 788) trova il proprio fondamento nell’intento di tutelare l’interesse pubblico e, allo stesso tempo, rafforzare e garantire il libero gioco della concorrenza, assicurando, cosi', una effettiva parita' tra tutti gli operatori economici.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Citta' di P. - servizio di gestione integrata - calore pulizie - degli edifici scolastici e pubblici di proprieta' o in uso del Comune di P.. S.A.: Comune di P..
PRESENTAZIONE OFFERTE - DICHIARAZIONE COLLEGAMENTO SOSTANZIALE
COMMENTO: la situazione di collegamento sostanziale, per essere rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, deve sussistere alla data di presentazione delle offerte, posto che è in quel momento che si cristallizza la situazione dichiarata dall’azienda, compresa la dichiarazione della stessa in merito ad eventuali rapporti di collegamento ad altre imprese partecipanti alla stessa gara. Pertanto l’eventuale falsita' della dichiarazione fornita in quel momento, rileva ai fini dell’ammissibilita' dell’offerta stessa, il che vuol dire che non rilevano circostanze antecedenti (e che siano venute definitivamente meno prima della data dianzi indicata) o sopravvenute. A quest’ultimo riguardo si puo' pure ritenere che in alcuni casi una circostanza sopravvenuta possa costituire un serio indizio circa la preesistente situazione di collegamento, ma cio' deve costituire oggetto di prova rigorosa, pena un’indebita restrizione dell’autonomia imprenditoriale degli operatori economici; in effetti, soprattutto nei casi in cui le operazioni di gara si protraggano per un periodo lungo, le vicende sopravvenute che coinvolgono in ipotesi due o piu' delle imprese partecipanti potrebbero danneggiare le imprese medesime, le quali, al momento della presentazione delle offerte, non avevano in ipotesi alcuna intenzione di violare il divieto di cui all’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 ed hanno invece dato vita a fusioni, incorporazioni e quant’altro solo in base a strategie aziendali o per altre ragioni comunque riconducibili alla ordinaria dinamica imprenditoriale. Occorre, pertanto, verificare se si sia concretamente integrata un’alterazione del gioco della concorrenza, la quale si ha quando due o piu' offerte provengono dallo stesso centro decisionale.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’I.E.S. S.r.l.(in qualita' di mandataria dell’ATI con I.S.r.l.) – Gara d’appalto per “Servizio di gestione calore e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti comunali di riscaldamento, raffrescamento ed idrico-sanitari per la durata di anni nove dal verbale di consegna degli impianti”. Importo contrattuale previsto per la durata di 9 anni € 3.357.000,00. S.A.: Comune di C.S..
MANUTENZIONE VERDE PUBBLICO
La manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui l’attivita' non comporti una modificazione della realta' fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd quid novi): cosi' ad esempio, la mondatura, rasatura, irrigazione, concimazione, posatura, pulizia, trattamenti vari, sfalcio, decespugliamento delle scarpate ecc… non configurano “lavori” ma “servizi”.
Nel caso di specie, la richiesta nel bando di gara, a pena di esclusione, concernente l’aver “svolto da almeno 3 anni servizi identici o analoghi a quelli posti a base di gara..” prevedeva, pertanto, una corrispondenza fra l’attivita' espletata e quella richiesta in appalto, per la quale era necessario effettuare un esplicito riferimento, che non poteva essere desunto dalla Commissione di gara con la semplice lettura dei certificati di esecuzione lavori rilasciati per la categoria OS24, che riguarda appalti di lavori per interventi di esecuzione del verde urbano, realizzati al fine di consentire un miglior uso della citta' come recinzioni, sistemazioni paesaggistiche, verde attrezzato, campi sportivi e terreni da gioco. Occorreva, pertanto, una specificazione volta alla caratterizzazione delle attivita' che solo l’Ente committente poteva attestare.
Ne deriva che correttamente la Commissione ha proceduto alla esclusione dei concorrenti che avevano allegato “certificazione di esecuzione di lavori” rilasciate da Enti pubblici, con espresso riferimento alla categoria OS24 e non di servizi come espressamente richiesto dal bando, consentendo, al contempo, la loro riammissione subordinatamente alla riproposizione degli stessi certificati integrati con la dicitura “servizi” da parte degli Enti che li avevano rilasciati, ovvero con una dichiarazione di equiparazione degli appalti eseguiti a prestazioni di servizi di manutenzione del verde.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di F. – Gara d’appalto per il servizio di manutenzione del verde pubblico per gli anni 2008 – 2009 - 2010. Importo a base d’asta € 780.000,00 Iva esclusa.
ATI E QUOTE DI ESECUZIONE
La regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l'adeguamento alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure applicabili in relazione all’oggetto contrattuale cosicchè non è corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all'altro perche' ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato.
Di conseguenza, le previsioni della lettera di invito che mischiano requisiti di partecipazione dei raggruppamenti nel settore dei lavori con quelli dei servizi e forniture, non sono conformi alla normativa vigente e inducono, come si è verificato nella fattispecie rappresentata, i partecipanti in errore in ordine a quali requisiti comprovare e a quale sia il tipo di raggruppamento da ammettere.
Tutto cio' posto, deve altresi' rilevarsi come l’art. 37, comma 4 del D.Lgs. 163/2006 preveda testualmente che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. Pertanto non puo' essere ammesso al prosieguo delle fasi di gara il raggruppamento che ha omesso di indicare le parti del contratto che ciascuna delle imprese raggruppate eseguira' in fase esecutiva.
Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di T. e dall’ATI G. S.r.l. – A. S.r.l. – servizio di raccolta rifiuti solidi urbani conferimento RSU, differenziata “Porta a porta” e servizi connessi. S.A.: Comune di T..
COSTO DEL LAVORO PER LE SOCIETA' COOPERATIVE
La giurisprudenza amministrativa è dell’avviso che i valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relativi al costo del lavoro negli appalti di servizi non fissino criteri rigidi e perentori, come del resto è possibile desumere dallo stesso dato testuale della norma il quale, al comma 4 dell’art. 1 della L. 327/2000, stabilisce che sono considerate anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri di cui ai commi 1, 2 e 3, cosi' escludendo che una qualsiasi deviazione dai predetti limiti, anche minima, possa implicare l’esclusione dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2959 del 11.05.2004; T.A.R. Campania, sez. I, n. 946 del 5 settembre 2007).
Nel caso di specie, la societa' che ha posto quale costo dell’operaio un valore inferiore al minimo tariffario è una cooperativa, che giustifica tale valore sulla base del differente trattamento che godono le societa' cooperative ai sensi del D.P.R. 30 aprile 1970, n. 602. In accordo al citato decreto le societa' cooperative, per l’impiego dei lavoratori soci, godono di una base contributiva ridotta per il calcolo degli oneri previdenziali, assistenziali e, per cui esse, utilizzando prevalentemente, lavoratori soci, possono, in sostanza, garantire lo stesso trattamento salariale, retributivo e previdenziale, pur sopportando costi inferiori rispetto alla generalita' delle imprese con fini di lucro, che impiegano lavoratori dipendenti.
Occorre, tuttavia, rilevare come tale regime sia stato oggetto di riforma a seguito dell’emanazione del D.Lgs. n. 423/2001, che ha delineato un percorso di graduale elevazione degli imponibili fino al raggiungimento, al 1 gennaio 2007, della completa equiparazione dell’imponibile previdenziale per i soci di cooperativa a quello dei lavoratori dipendenti di impresa. Il regime contributivo agevolato invocato dalla V. s.c.a.r.l. a giustificazione delle tariffe piu' basse presentate che rendono l’offerta piu' conveniente non puo', pertanto, applicarsi dal momento che la normativa legittimante tale regime era stata gia' abrogata al momento della pubblicazione del bando della gara in oggetto avvenuta in data 11 aprile 2007.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Agenzia delle Entrate – servizio di facchinaggio, trasporto e trasloco per gli Uffici Centrali dell’Agenzia delle Entrate, per le Direzioni Regionali del L. e del F.V.G. e per la movimentazione di documenti per il Sistema Archivistico Nazionale. S.A.: Agenzia delle Entrate.
CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE
Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.
L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.
PREZZARI - SETTORI SPECIALI
L’Autorità, già con precedenti espressioni di parere, ha sottolineato che, in ossequio all’art. 2, comma 1, del d. Lgs. 163/2006, a norma del quale l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, sussiste una stretta correlazione tra la qualità delle prestazioni e l’importo stimato a base d’asta che, se non remunerativo, comporta l’alterazione dell’equilibrio economico tra le prestazioni stesse.
Pertanto la sottostima della quotazione di una voce di prezzo che incida in modo significativo nel quadro economico dell’intervento e, più in generale l’utilizzo di prezziari non aggiornati, rappresenta, per le imprese interessate, un ostacolo alla partecipazione ed alla concorrenza.
Quanto sopra trova applicazione anche negli appalti, come quello in esame, relativi ai settori speciali, laddove gli enti aggiudicatori devono conformare il loro operato alla parte I del Codice dei contratti ed ai principi dettati dal Trattato a tutela della concorrenza al fine di evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola della libertà di competizione.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla C.M. s.r.l. – lavori per la realizzazione di un impianto di affinamento con bacini di fitodepurazione a flusso speciale dei reflui provenienti dagli impianti di depurazione a servizio degli abitati di C., M. e ME. e delle Marine di ME.. S.A. Acquedotto P..
DIVISIONE IN LOTTI - DISCIPLINA APPLICABILE
Al fine di determinare la soglia degli appalti oggetto della disciplina comunitaria, se le opere unitarie vengono suddivise in più lotti, l’importo dei singoli lotti va sommato, e se la somma supera la soglia, trova applicazione la disciplina comunitaria. Infatti lo scopo evidente delle norme comunitarie è di impedire che, mediante il frazionamento artificioso di un’opera unitaria in più lotti, si eluda l’applicazione della direttiva comunitaria.
Così se per singoli lotti di un’opera unitaria vengono banditi distinti appalti, ove la somma dell’importo dei singoli lotti supera la soglia comunitaria, si deve applicare agli appalti la disciplina comunitaria, e non quella interna, delle offerte anomale; e, dunque, la esclusione non automatica, ma previa verifica in contraddittorio, delle offerte medesime.
DETERMINAZIONE IMPORTO APPALTO
La normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici impone alle amministrazioni di definire il valore stimato dell’appalto sulla base delle reali condizioni di mercato, in modo da garantire, unitamente alla massima partecipazione, il migliore risultato economico per le amministrazioni stesse in relazione agli effettivi bisogni. L’importo posto a base d’asta deve essere, pertanto, congruo rispetto all’oggetto della prestazione e al concreto contenuto delle attività richieste. Una base d’asta eccessivamente elevata provoca un effetto distorsivo delle offerte, con la conseguenza di far apparire erroneamente anomali ed eccessivi anche ribassi corrispondenti alle reali condizioni di mercato, falsando il procedimento concorrenziale e violando il principio di buon andamento e di economicità dell’azione amministrativa.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.
LEGGE 109/94 - PORTATA E LIMITI
La Corte di Giustizia Europea statuisce che la Repubblica Italiana avendo adottato:
- l’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, come modificata dalla legge 1º agosto 2002, n. 166, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE;
- l’art. 2, comma 5, di detta legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 93/37, come modificata, e
- gli artt. 27, comma 2, e 28, comma 4, della stessa legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 92/50, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.
CONSULENZA PER ASPETTI GEOLOGICI
Il conferimento di un incarico professionale di consulenza per gli aspetti geologici nell’ambito della redazione di un piano strutturale (urbanistico) e di un regolamento edilizio non rientra né nell’ambito della disciplina degli appalti di lavori pubblici (trattandosi invero di un’attività professionale – qualificata locatio operis – riferibile ad una scelta eminentemente fiduciaria del professionista), né in quella degli appalti di servizi (non rinvenendosi i caratteri propri dell’appalto di servizio ex art. 1655 C.C. e art. 3 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, giacché l’appalto si distingue dal contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve essere una media o grande impresa, C.d.S., sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4573).
D’altra parte, anche se non è espressamente disciplinato il conferimento di tali incarichi fiduciari, in base ai principi di trasparenza e di buon andamento, l’amministrazione può stabilire le regole per l’individuazione in concreto del soggetto più idoneo ed adeguato (per professionalità, esperienze, conoscenze tecniche) cui conferire il predetto incarico fiduciario, regole alle quali essa stessa è poi ineluttabilmente vincolata, proprio in ossequio ai principi fondamentali di legalità, imparzialità e buon andamento fissati dall’articolo 97 della Costituzione.
In tal caso, le prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera d'invito costituiscono la lex specialis della gara e vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle.
QUALIFICAZIONE IN OS 24
Alle categorie a qualificazione obbligatoria, anche se di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, non comprese nell’elenco delle categorie altamente specializzate (quale la OS24), qualora siano indicate nel bando di gara come categorie scorporabili, non si applica mai lo speciale divieto di subappalto di cui all’articolo 13, comma 7 della legge 109/1994 e s.m., oggi articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006, mentre si applica sempre la disposizione che ne permette l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario soltanto se in possesso della relativa qualificazione.
Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante debba procedere alla sua esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni né essere autorizzato a subappaltarle.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S. – lavori di recupero e fruizione di un tratto dell’Acquedotto ipogeo del T.
SCELTA DEL CONTRAENTE FORNITORE
Una procedura volta a selezionare potenziali fornitori, rimanendo indefinito il soggetto che effettivamente provvederà alla fornitura il quale, secondo quanto stabilito dallo schema di convenzione, verrà individuato dal medico specialista odontoiatra della A.S.L. sulla base di criteri non definiti e discrezionali, in elusione della normativa pubblicistica sugli appalti pubblici, deve ritenersi in violazione dei principi e delle norme sulla concorrenza, del principio della par condicio, nonché della trasparenza dell’agire.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 – selezione per la qualificazione di laboratori odontotecnici, finalizzata all’erogazione di protesi dentarie ed apparecchi ortodontici agli assistititi del S.S.N. residenti sul territorio della A.S.L.
REQUISITI DI ORDINE GENERALE - CONDANNE PENALI
Per accertare se l’attività oggetto dell’appalto sia configurabile come servizio pubblico o, invece, lavoro, il criterio quantitativo, cui si rifà la sentenza impugnata – sulla base dell’art. 2, comma 1, secondo periodo, della legge n. 109 del 1994 – è erroneamente assunto senza tenere conto del terzo periodo dello stesso comma (modificato dall’art. 24, comma 2, della legge 18 aprile 2005 n. 62 - legge comunitaria del 2004) in forza del quale, il precetto di cui al secondo periodo “non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto”.
La norma indica dunque quale debba essere il percorso interpretativo e lo individua nella volontà negoziale dell’Amministrazione, quale enunciata negli appositi atti.
Sono quindi gli strumenti di gara e gli atti presupposti la sede nella quale ricercare l’«oggetto principale», al fine di stabilire se sussista o meno una relazione di accessorietà dei lavori rispetto ai servizi, nelle procedure miste in cui l’affidamento comprenda gli uni e gli altri.
BANDO - CONGRUITA' PREZZI
Con i pareri n. 41/2007 e 76/2007, l’Autorità ha affrontato la questione della congruità dei prezziari utilizzati dalle stazioni appaltanti, evidenziando che il loro utilizzo non può prescindere, per il rispetto dei basilari principi di efficienza, efficacia e correttezza, da una verifica sostanziale della loro congruità in relazione alle condizioni di mercato.
In tale ottica si pone la previsione di cui all’articolo 133, comma 8 del d. Lgs. n. 163/2006, che recita “Le stazioni appaltanti provvedono ad aggiornare annualmente i propri prezzari, con particolare riferimento alle voci di elenco correlate a quei prodotti destinati alle costruzioni, che siano stati soggetti a significative variazioni di prezzo legate a particolari condizioni di mercato.”
Non è quindi conforme all’articolo 133, comma 8 del d. Lgs. n. 163/2006 l’utilizzo, nell’appalto in esame (bandito nel 2007), del prezziario regionale dell’anno 1997.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A B.– lavori di costruzione di una strada tra il centro abitato e la zona archeologica in località L. 1° lotto funzionale. S.A: Comune di V.
PREZZARI REGIONALI E PREZZARI DELLA STAZIONE APPALTANTE
L’articolo 18-bis della legge 109/1994 nel testo coordinato con la legge regionale Sicilia n. 7/2002 e s.m.i., dispone che le stazioni appaltanti si attengono al prezziario unico regionale per i lavori pubblici, aggiornato ogni dodici mesi.
Il successivo articolo 18-ter, comma 2, dispone , inoltre, che le stazioni appaltanti, nel caso sia stato pubblicato un nuovo prezziario regionale, prima dell’indizione della gara, devono aggiornare i prezzi dei progetti, salvo che sia espresso parere negativo del responsabile del procedimento, motivato dall’assenza di significative variazioni economiche.
Il tenore letterale della citata norma induce a ritenere, fermo restando l’obbligo inderogabile di applicare il prezziario regionale vigente al momento dell’applicazione del progetto, che la possibilità di non aggiornare i prezzi costituisce per la stazione appaltante una facoltà residuale, che necessita di puntuale e non generica motivazione, basata sull’assenza di significative variazioni economiche.
Al riguardo, ai fini della significatività delle variazioni economiche fra prezziari di annualità diverse, nel caso in esame listino 2002 e listino 2007, non può essere preso come parametro di riferimento la media dei ribassi intorno alla quale si attestano le offerte negli appalti di lavori pubblici espletati nel territorio. Ne deriva che non è conforme alla normativa di settore porre a gara progetti i cui prezzi non sono stati aggiornati al prezziario vigente nell’area interessata.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 dall’ A. E: 1)lavori di recupero del villaggio capannicolo di età preistorica con interventi di fruizione e conservazione dei beni archeologici nei pressi della Rocca di Cerere in E. S.A. Comune di E; 2) lavori di riutilizzo acque reflue destinate all’agricoltura. S.A. Comune di C.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. di E. – lavori di completamento relativi alla ristrutturazione ed ampliamento della casa di riposo S. S.A. Comune di E.
SERVIZI ALLEGATO II B - DISCIPLINA E PUBBLICITA'
OGGETTO: Servizi allegato II B del Codice dei contratti pubblici. Disciplina
COMMENTO: Per le procedure di affidamento di servizi compresi nell’allegato II B al Codice dei contratti pubblici il cui importo superi la soglia di applicazione della normativa comunitaria (cfr. art. 28 del Codice), le Stazioni Appaltanti sono invitate ad osservare le indicazioni fornite con detta Comunicazione interpretativa, soprattutto per quanto riguarda le forme di pubblicità da adottare, che devono essere improntate al criterio di ampia diffusione ed adeguatezza.
A tal fine, appare necessario che l’affidamento sia preceduto dalla pubblicazione di avviso o bando sul sito informatico della stazione appaltante, sui siti informatici di cui al D.M. n. 20 del 6 aprile 2001 e sui quotidiani, non escludendo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e su quella della Unione europea per appalti di consistente rilevanza economica. Infine, si rammenta che in data 20 febbraio 2007, il Ministro per le riforme e l’innovazione della pubblica amministrazione ha emanato una importante direttiva in tema di pubblicità delle attività negoziali, stabilendo, tra l’altro, l’esigenza che ogni affidamento di contratto di lavori, servizi e forniture di importo superiore a 20.000 euro sia reso pubblico e consultabile da chiunque (punto 6 della direttiva).
PREZZARI NON AGGIORNATI
L’individuazione di voci di prezzo non aderenti a quelli di mercato determina un ostacolo alla concorrenza.
Ai sensi dell’articolo 2, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, applicabile anche all’appalto in esame, espletato da impresa pubblica che agisce nei settori speciali, l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.
Sussiste una stretta correlazione fra la qualità delle prestazioni, da intendersi come equilibrio del sinallagma contrattuale tra le parti, e l’importo stimato a base d’asta, che, se non remunerativo, comporta l’alterazione dell’equilibrio economico delle prestazioni stesse. La sottostima della quotazione di una voce di prezzo incidente in modo significativo nel quadro economico dell’intervento, determina un ostacolo nei confronti degli operatori economici.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ACER di R. – lavori di riqualificazione infrastrutture complementari alla Stazione T. di R.. S.A. Grandi Stazioni.
TIPOLOGIA DI APPALTO - SOMMINISTRAZIONE DI COSE
Rientra nell’ambito degli appalti di forniture il contratto avente ad oggetto la somministrazione periodica di cose quali pasti preconfezionati, accessori quali tovaglioli, bicchieri, tovaglie, senza l’approntamento delle mense o del servizio a tavola.
La giurisprudenza prevalente ha avuto modo di evidenziare che costituisce contratto di somministrazione ex art. 1559 c.c. (e, quindi, appalto di forniture) e non appalto di servizi, la richiesta, da parte di un comune ad un'impresa di fornire un determinato numero di pasti (con prezzo a base d'asta ragguagliato al costo unitario per pasto) preparati quotidianamente presso le cucine dell'appaltatore e consegnati ai diversi plessi scolastici per sopperire alle esigenze della refezione scolastica.
Non si rilevano motivi di illogicità ed incongruenza nell’azione amministrativa nel richiedere l’attestazione della capacità tecnica, senza la prefissazione di parametri di riferimento, nonché nella determinazione delle modalità di aggiudicazione, in quanto la capacità tecnica richiesta, questa risulta configurarsi quale requisito di partecipazione e non già elemento di valutazione dell’offerta incidente sulle modalità di aggiudicazione, con la conseguenza che nessun criterio di valutazione della stessa doveva essere previamente stabilito dalla stazione appaltante, in quanto aggiudicandosi l’offerta al prezzo più basso, nessun valore discretivo viene affidato dal bando alla c.d.”capacità tecnica” la quale, assurge a mero requisito di partecipazione.
ADEGUAMENTO PREZZI
Ai sensi degli articoli 34, 43 e 44 del d.P.R. 554/1999, il computo metrico definitivo dell’opera deve essere redatto utilizzando prezziari o listini ufficiali correnti nell’area interessata.
Anche nell’eventualità che la progettazione fosse stata redatta unitariamente in occasione dell’appalto affidato nel 2005 – fattispecie che non ricorre nel caso di specie, in quanto il computo metrico definitivo-esecutivo è stato redatto nel mese di gennaio 2007 – sussiste sempre e comunque l’obbligo della Stazione appaltante di effettuare l’aggiornamento del prezziario, con prezzi unitari ricavati dai prezziari vigenti nell'area interessata al momento della redazione del progetto.
Non è conforme, quindi, all’articolo 133, comma 8 del d. Lgs. n. 163/2006 l’utilizzo, nell’appalto il cui computo-metrico è stato redatto nel gennaio 2007, del prezziario regionale dell’anno 2005.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S. – lavori di sistemazione idrogeologica del bacino idrografico B6 ed adiacenti e relativo adeguamento della rete scolante acque bianche – completamento lavori.
APPALTO E CONCESSIONE DI PUBBLICI SERVIZI
La distinzione fra appalto e concessione di pubblici servizi consiste nel fatto che mentre nel primo si prevede un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; nella concessione la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall'autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi per l'utilizzo del servizio, con la conseguenza che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione. Nel caso di specie, relativo ad una gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana e ambientale, l'attività dell'affidatario pur riverberandosi sulla intera collettività, è in ogni caso remunerata direttamente e totalmente dall'Ente pubblico, per cui oggetto della gara è un appalto di servizi e non una concessione di pubblico servizio, come tale rientrante nel divieto sancito dall' art. 13 d.l. n. 223 del 2006, convertito nella l. 4 agosto 2006, n. 248.
GIUSTIFICAZIONI OFFERTA
Al fine della giustificazione dell’offerta l’art. 87 del D.Lgs. n. 163/2006, ha previsto un elenco meramente esemplificativo delle possibili giustificazioni, lasciando ai concorrenti alle gare di appalti pubblici la più ampia libertà di dimostrare la congruità delle offerte, con il solo limite dell’affidabilità e serietà delle stesse. Dalla lettura di tale elenco, peraltro, si evince che la vigente normativa comunitaria e nazionale di settore ammette espressamente giustificazioni fondate su elementi, quali l’“economia del metodo di prestazione del servizio” (art. 87, comma 2, lett. a), oppure le “soluzioni tecniche adottate” (art. 87, comma 2. lett. b), o anche le “condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per prestare i servizi” (art. 87, comma 2. lett. c), o la “originalità dei servizi offerti” (art. 87, comma 2. lett. d), che nulla hanno a che vedere con il carattere strettamente matematico dell’offerta e che presentano, invece, uno squisito carattere imprenditoriale, rendendo l’offerta stessa sostenibile in quanto fondata su elementi di ricavo esterni ad essa, cioè su elementi che si sarebbe erroneamente indotti a qualificare “estrinseci” alla prestazione posta a gara, riduttivamente identificata dalla stazione appaltante nel caso in esame con la “spendibilità” del buono pasto. Il quadro normativo sopra ricostruito sembra, dunque, autorizzare a sostenere che non è affatto inibito all’offerente di supportare l’economicità dell’offerta sulla base di iniziative imprenditoriali strettamente correlate all’appalto, in quanto dipendenti dall’aggiudicazione della gara e dall’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, quali nella specie l’espletamento dei c.d. “servizi aggiuntivi” o la vendita di pubblicità veicolata attraverso i buoni pasto. Anzi, il dato letterale e la ratio della disciplina in esame, come sopra evidenziato, sembrano orientare in senso opposto.
Tutto ciò induce a concludere nel senso che gli eventuali “servizi aggiuntivi” offerti ai ristoratori convenzionati, in quanto destinati a soggetti che sono parte integrante del servizio sostitutivo di mensa oggetto della gara e correlati alla gestione del servizio stesso, siano da ritenersi “intrinseci” alla prestazione oggetto dell’offerta ed intesi a migliorarne la qualità e l’efficienza, con conseguente possibilità di valutare le voci di ricavo relative alla prestazione degli stessi ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta. D’altro canto se non si ammettessero i servizi aggiuntivi come strettamente connessi con la prestazione in gara si precluderebbe ogni possibilità di sostanziale diversificazione economica fra le offerte e di sviluppare una concorrenza sulla base di una combinazione di fattori dovuta ad abilità imprenditoriale, costruendo un criterio di normalità che esclude qualunque elasticità ed iniziativa dell’offerente nell’individuare fonti di ricavo compensativo interconnesso.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Qui! T. S.p.A. - Gara telematica per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto al personale dipendente delle Pubbliche Amministrazioni - S.A. C. S.p.A.
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E BANDO DI GARA
L’appalto per i lavori di gestione, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione con realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sul territorio comunale, nel caso in specie è ascrivibile nell’ambito oggettivo degli appalti di servizi, nell’ambito del quale sono previsti, come componente accessoria, lavori per interventi di carattere impiantistico e gestionale, per i quali viene richiesto il possesso di attestazione SOA nella categoria OG10, classifica I. Ai sensi dell’articolo 14, comma 2, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, un contratto avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I (lavori) solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un appalto di servizi.
Pertanto, ai fini di una verifica sulla legittimità dei requisiti richiesti dal bando, occorre far riferimento alla disciplina degli appalti pubblici di servizi, relativamente ai requisiti di partecipazione concernenti il fatturato globale, i lavori pregressi similari all’oggetto dell’appalto e il possesso di certificazione di qualità non si rilevano elementi di non conformità alle disposizioni di cui agli articoli 41 e 42 del d. Lgs. n. 163/2006.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla N. – lavori di gestione, manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione con realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sul territorio del Comune di L. A. S.A. L. A. S. s.r.l.
OFFERTA ED ONERI TRIBUTARI
In linea generale, si può affermare che nel caso in cui un’offerta non consideri l’importo dell’IVA, lo stesso deve essere automaticamente calcolato dalla S.A.
Tuttavia, nel caso in esame, occorre tener conto della specifica formulazione dell’importo presunto dell’affidamento, al lordo dell’IVA.
In tale evenienza, una rimodulazione ad opera dell’Amministrazione dell’offerta presentata dal concorrente, comporterebbe una modificazione della percentuale di ribasso dell’offerta originaria, di per sé immodificabile.
Deve pertanto rilevarsi che la lettera di invito, nell’indicazione del corrispettivo previsto per l’attività di collaudo, è stata predisposta in violazione di quanto sopra riportato sull’obbligo di indicare gli importi a base dei relativi affidamenti od appalti al netto degli oneri tributari, invalidando la procedura di affidamento dell’incarico.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. I. s.r.l. – collaudo tecnico amministrativo relativo all’intervento di “Riqualifica attraversamento ed intersezione nei centri abitati di L., T. e A. con C. sulla SS. 342/639.” S.A. Provincia di C.
COSTO MANODOPERA - GIUSTIFICAZIONE OFFERTA
I valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relativi al costo del lavoro negli appalti di servizi non fissino criteri rigidi e perentori, come del resto è possibile desumere dallo stesso dato testuale della norma il quale, al comma 4 dell’art. 1 della L. 327/2000, stabilisce che sono considerate anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri di cui ai commi 1, 2 e 3, così escludendo che una qualsiasi deviazione dai predetti limiti, anche minima, possa implicare l’esclusione dell’offerta.
Peraltro, nello stesso decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale (l’ultimo è stato emesso in data 26 aprile 2007), viene precisato che il costo medio orario del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione a: a) benefici (contributivi, fiscali o altro) previsti da norme di legge di cui l’impresa può usufruire; b) specifici benefici e/o minori oneri derivanti dall’applicazione della contrattazione collettiva; c) oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari, mezzi connessi all’applicazione del D. Lgs. 626/94 e s.m.i.
In altre parole, dunque, i minimi tabellari non possono considerarsi inderogabili, anche alla luce del fatto che in caso contrario, verrebbero a determinare l’esclusione automatica dalla gara delle offerte recanti valori difformi, in relazione ai quali, viceversa, l’art. 87, comma 2, lett. g) del D.Lgs. 163/2006 prevede la produzione di giustificazioni sull’anomalia dell’offerta.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal C. L.S. – affidamento del servizio di pulizie uffici provinciali. S.A.: Provincia di C.
INCARICHI DI PROGETTAZIONE - NORMATIVA APPLICABILE
In attesa dell’emanando regolamento di esecuzione delle norme contenute nel decreto legislativo n. 163/2006, trovano applicazione, per gli affidamenti di incarichi di progettazione di importo compreso tra 100.000 euro e la soglia comunitaria gli articoli 63 e 64 del d.P.R. 554/1999. Nel caso in esame, si rileva un improprio utilizzo della procedura sopra soglia, in riferimento ai requisiti di partecipazione richiesti nel bando di gara ai sensi dell’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999. Poiché l’importo del servizio ammonta a Euro 172.179,54, risulta del tutto infondata la tesi della S.A. di considerare l’importo posto a base d’asta per così dire “prossimo” alla soglia dei 200.000,00 Euro. La richiesta del possesso di requisiti sproporzionati rispetto alla tipologia ed al valore dell’appalto, in quanto discriminanti, comportano una indebita restrizione della concorrenza.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dallo Studio AC3 s.n.c. – affidamento servizi di ingegneria relativi alla costruzione della fognatura pluviale nell’abitato 4° stralcio. S.A: Comune di M.
OBBLIGATORIETA' DELLA TASSA SULLE GARE
L’Autorità è intervenuta a chiarire che il contributo, in caso di annullamento della gara o di gara deserta e successiva nuova gara, deve essere versato ogniqualvolta venga avviata una procedura finalizzata alla realizzazione di un lavoro pubblico, ovvero all’acquisizione di beni e servizi, indipendentemente dal buon esito della procedura stessa.
In caso di annullamento del bando di gara, per la S.A. non è ammesso rimborso, mentre è consentito per le Imprese, proprio in considerazione della circostanza che per esse il versamento è condizione per la partecipazione: annullato il bando, viene meno il presupposto del versamento del contributo.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’ATI C. V./T.C. s.r.l. – intervento finalizzato alla valorizzazione e pubblica fruizione dell’Area Archeologica di A. e delle mura D. S.A. Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di C.
ONERI SICUREZZA E RIBASSO
In ordine alla questione se i costi della sicurezza “ex lege” debbano o meno essere esclusi dal ribasso, che la S.A. deve verificare se il ribasso offerto lascia inalterata la sicurezza ex lege, procedendo alla valutazione della congruità dell’offerta.
Detta verifica deve effettuarsi anche in caso di appalto da aggiudicarsi con l’esclusione automatica delle offerte, ai sensi dell’articolo 122, comma 9 del d. Lgs. n. 163/2006.
In relazione alla estrapolazione, dal costo delle singole lavorazioni, della componente riferibile alla sicurezza, l’Autorità ha ritenuto che non sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di procedere all’effettuazione di detta individuazione di voce di costo.
Tuttavia, nel caso di specie, la S.A. ha preferito individuare anche la componente di costo riferibile alla sicurezza nel prezzo unitario di ciascuna lavorazione, escludendola dall’importo soggetto a ribasso.
A fronte di una disciplina di gara così impostata, giusto quanto riportato nell’ultima pagina della lista delle categorie di lavoro, l’offerta doveva essere formulata mediante l’indicazione di un importo al netto degli oneri di sicurezza, in quanto gli stessi erano già stati individuati, in tutte le loro componenti, dalla S.A. e sottratti dall’importo soggetto a ribasso.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’ATI C. R. delle C. di P. e L./COO.BE.C. Cooperativa Beni Culturali s.c. – Interventi di recupero e restauro strutturale ed architettonico Castello e Ricetto storico in Comune di B.
SERVIZI ALLEGATO IIB - MANUTENZIONE DEL VERDE PUBBLICO
La manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui l’attività non comporti una modificazione della realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale, secondo quanto già chiarito nella propria precedente deliberazione n. 87/2002 e dalla giurisprudenza prima richiamata.
Gli appalti di manutenzione del verde, rientrando nella categoria generale n. 27 “Altri servizi” di cui all’allegato IIB del Codice dei contratti pubblici, sono contratti in parte sottratti alla disciplina del codice, con l’eccezione degli artt. 68, 65 e 225
Oggetto: Manutenzione del verde nel periodo 2006-2007. Servizi allegato IIB del Codice dei contratti pubblici. Disciplina.
ISO E AUTOCERTIFICAZIONE
L’art.19 del dpr 445/00 prevede modalità di attestazione della conformità all’originale del documento alternative rispetto a quelle di autenticazione legale previste dal precedente art.18, ma non esclude l’efficacia probatoria di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio per dare contezza della conformità all’originale del documento in questione. Nell’art.47, comma 3, nessuna disposizione esclude espressamente tra i fatti e le qualità suscettibili di essere dichiarati, la conformità all’originale di una certificazione di qualità posseduta dal dichiarante, da cui il grave errore del seggio di gara nel dichiarare come “meramente fotostatiche” copie che, pur non autenticate secondo l’art.18, erano comunque assistite da un’attitudine legalmente qualificata ad attestarne la conformità all’originale. In specie, va chiarito che, ai fini dell’applicabilità dell’art.19 del DPR 445\2000, il certificato ISO 9001:2000 deve intendersi incluso nell’ambito delle previsioni dello stesso, ciò in quanto deve reputarsi, alla stregua di una considerazione adeguata della natura giuridica dell’attività di certificazione e della veste che, nel suo esercizio, è riferibile al soggetto che la espleta, che tale certificato possieda la qualificazione di “atto (certificatorio) rilasciato da una pubblica amministrazione”, secondo la lettera del citato art.19.
SUBAPPALTO E CLAUSOLE DI GRADIMENTO
La circostanza che i concorrenti classificati entro i primi posti abbiano offerto lo stesso ribasso per quasi tutti i lotti in gara può configurare un sintomo della possibile esistenza di accordi o della riconducibilità delle offerte ad un centro decisionale sostanzialmente unitario. Difatti, sebbene non possa ritenersi del tutto contrario a logiche di mercato il fatto che le imprese concorrenti offrano per le stesse lavorazioni di manutenzione stradale gli stessi prezzi, prescindendo dalla localizzazione fisica degli interventi (visto che si tratta di lavori insistenti tutti sul medesimo territorio provinciale, entro il quale le condizioni economiche per l’approvvigionamento dei fattori produttivi da parte delle imprese possono subire limitate variazioni), tuttavia non sembra potersi attribuire a mera casualità il fatto che le imprese che hanno offerto i ribassi maggiori abbiano applicato tutte la medesima strategia di gara.
E’ verosimile che le gare di appalto per lavori di manutenzione, articolate in molti lotti di aggiudicazione, si prestino particolarmente ad accordi spartitori, poiché accrescono le opportunità per le imprese componenti la cordata di aggiudicarsi molti lotti con il minor impegno, grazie alla possibilità di ripetere le stesse offerte per tutti i lotti di aggiudicazione e alla semplicità e ripetitività delle lavorazioni da considerare nell’offerta.
Come segnalato nella determinazione n. 14/2003 dell’Autorità, la prassi per cui le imprese aggiudicatarie subappaltano i lavori ad imprese che hanno partecipato alla medesima gara può delineare una eventuale violazione del principio della libertà di organizzazione di impresa e del libero e concorrenziale mercato. Difatti, in tale contesto, la probabilità che si producano effetti distorsivi sulla regolarità della procedura di affidamento, alterando la competizione, rappresenta un alto fattore di rischio, cui l’amministrazione non può esporsi se non con grave pregiudizio dell’erario. Considerato che la richiamata prassi non è vietata dalla vigente normativa, l’Autorità ha suggerito (nella citata determinazione) l’adozione nei bandi di gara di “clausole di gradimento”, attraverso le quali porre l’ostacolo per l’impresa aggiudicataria di subappaltare i lavori ad imprese che abbiano partecipato alla medesima gara.
Costituisce un’anomalia il fatto che in molti casi l’importo complessivo dei vari subcontratti equivale pressappoco all’importo del contratto principale, il che evidenzia un integrale “trasferimento” della commessa sulle imprese presuntivamente in accordo con le aggiudicatarie, restando a queste ultime solo un introito marginale, nell’ordine del 10-15% del contratto, a compensazione del ruolo di “testa di legno” svolto. Rileva, sotto questo profilo, da un lato, il divieto della cessione anche di fatto del contratto di appalto (art. 18, comma 2, della legge n. 55/90, oggi art. 118, comma 1, del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163/2006), nonché l’obbligo per l’appaltatore di comunicare alla S.A., a prescindere dalla speciale disciplina sul subappalto, tutti i subcontratti stipulati, il nome del subcontraente, l’importo del subcontratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati (art. 18, legge n. 55/90, art. 12, ult. parte, oggi art. 118, comma 11, ult. parte del citato Codice). Obbligo di comunicazione speculare ai doverosi controlli della S.A.
Suscita perplessità il ricorrente uso di esperire un unico procedimento di gara per affidare contemporaneamente molteplici e distinti appalti che hanno in comune soltanto la medesima tipologia esecutiva. Rispetto all’ammissibilità di tale prassi risulta un precedente normativo nell’art. 15 della (abrogata) legge n. 741/81 sulle cd. “tornate di gare”, che, a ben vedere, si riferisce a più gare da svolgersi contemporaneamente, piuttosto che ad un’unica gara con più affidamenti (come nel caso in esame).
Nell’attuale ordinamento degli appalti pubblici non vi è un espresso divieto alla celebrazione di un unico procedimento concorsuale per l’affidamento di più appalti distinti, ma legati dalla medesima tipologia esecutiva (ad es., manutenzione stradale), nonostante il legislatore non abbia più riprodotto il similare istituto delle “tornate di gare”. A questo riguardo si può osservare come per l’affidamento di più appalti tra loro similari l’odierna disciplina prevede idonei strumenti, tra cui il contratto aperto di manutenzione ex art. 154 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., l’accordo quadro (peraltro sospeso, per i lavori, sino all’1° febbraio 2007), nonché il ricorso alla procedura ristretta semplificata.
Si può, in sintesi, ritenere che le tornate di gare possono essere utilizzate solo in via del tutto residuale, nei casi in cui la stazione appaltante motivi nella determina a contrarre che il ricorso ad altre strategie di affidamento risulti particolarmente oneroso e non conveniente. Inoltre nel relativo bando, in via di principio, non si può impedire che ciascun operatore concorrente possa rimanere aggiudicatario dei singoli appalti, pena la compressione della stessa libertà imprenditoriale, con la conseguenza che i requisiti per la qualificazione dovranno corrispondere alla sommatoria degli interventi previsti nell’unico procedimento di gara; ciò presuppone che all’interno dell’unico procedimento concorsuale la stazione appaltante debba limitarsi ad indicare un ragionevole e circoscritto numero di appalti, compatibilmente con il rispetto dei limiti prima indicati.
SISTEMI DI REALIZZAZIONE - CONTRATTI DI APPALTO E CONCESSIONI
Come più volte ribadito dall’Autorità, sono inammissibili procedure atipiche per la realizzazione di opere pubbliche o destinate ad un pubblico servizio, atteso che il sistema e le modalità prescelti potrebbero avere finalità o produrre effetti elusivi della normativa interna e comunitaria in tema di opere pubbliche. Infatti, ai sensi dell’art. 19, comma 1, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. (vigente al momento dell’affidamento cui si verte) i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione.
Un impianto di teleriscaldamento e cogenerazione deve qualificarsi senz’altro come opera pubblica, perché soddisfa esigenze di interesse generale (erogazione di energia termica), è opera di urbanizzazione ed è destinata a ritornare, al termine della durata del diritto di superficie, nella disponibilità comunale. Ne consegue, dunque, che per la realizzazione di detto impianto non può essere costituito un diritto di superficie a favore di un ente strumentale del Comune, che a sua volta ne affida in via diretta la costruzione ad una propria società partecipata, ma deve necessariamente trovare applicazione la disciplina sui lavori pubblici, di cui alla citata legge n. 109/1994 e s.m., con conseguente scelta del costruttore mediante le procedure ivi contemplate (si rinvia alla determinazione dell’Autorità n. 8/2005).
CONTRATTO APERTO - LIMITI
Giova osservare che la disciplina del contratto aperto è tuttora pienamente in vigore, in quanto compatibile, ex art. 253, comma 3, del Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. n. 163/2006, con il Codice stesso, e tenuto conto della sospensione (sino al 1° febbraio 2007) che la legge 12 luglio 2006, n. 228, art. 1octies, (di conversione del D.L. n. 173/2006) ha operato nei confronti del nuovo, più ampio e similare istituto dell’accordo quadro introdotto dal menzionato Codice degli appalti.
Come già evidenziato dall’Autorità nella determinazione n. 13 del 28 luglio 2004 e recentemente nella deliberazione n. 22 del 13 giugno 2006, nel contratto aperto di manutenzione l’oggetto della prestazione non è in tutto predeterminato, ma è “determinabile” sulla base di criteri e condizioni definiti in fase progettuale. Mentre l’indeterminatezza può riguardare il numero e la localizzazione degli interventi, gli elementi prestabiliti in questa tipologia di contratto solitamente sono: - la durata; - la tipologia dei lavori e il relativo prezzo unitario; - il tetto di spesa previsto; - l’ambito spaziale e “fisico” della prestazione, in altri termini l’individuazione degli immobili da manutenere. In merito a questi ultimi due punti, l’indicazione dell’importo contrattuale nel caso dei contratti aperti non implica la definizione a priori del quantum della prestazione, che resta invece da determinarsi in base al numero e all’importo degli interventi effettuati, ma solo l’indicazione di un plafond di spesa, entro il quale potrà variamente attestarsi il valore effettivo della prestazione in rapporto alle concrete esigenze o necessità della S.A. Tuttavia, l’importo dell’appalto non può essere determinato genericamente, per l’esigenza insita nella stessa disciplina dei lavori pubblici secondo cui il valore della prestazione costituisce un elemento per inserire l’intervento nei documenti di programmazione e soprattutto è strumento necessario per la qualificazione dei concorrenti. Inoltre, sulla base delle regole generali civilistiche (artt. 1325, 1346, 1418 del codice civile), l’oggetto della prestazione deve essere determinato o il contratto contenere criteri certi per la sua determinabilità, pena la nullità.
Seppur basata su una valutazione parametrica, la stima della manutenzione deve riflettere quanto meno la pregressa esperienza della S.A. e l’analisi dei suoi bisogni. In altri termini, se appare legittima l’inclusione nel contratto aperto di una clausola che permetta all’amministrazione di ridurre o aumentare l’importo dei lavori da affidare, in rapporto alle proprie esigenze, nondimeno tale facoltà deve essere esercitata con riguardo al fatto che la stima effettuata ex ante deve essere congrua, verosimile e attendibile, e che detta stima può essere disattesa solo in presenza di circostanze oggettive e verificabili dall’esterno. Inoltre, occorre contemperare le necessità dell’amministrazione con la legittima aspettativa del contraente di vedersi commissionare una quantità di lavori almeno rapportabile a quella stimata.
Non appare, invece, ammissibile una formulazione del contratto in base al quale si assume sin dal principio l’inconoscibilità dell’oggetto concreto della prestazione e conseguentemente del suo valore presunto.
Qualora, nel caso di contratti aperti relativi a lavori di manutenzione, l’importo dei lavori da eseguire ecceda l’importo contrattuale, l’art. 154 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., al comma 1, affida al responsabile del procedimento la competenza ad autorizzare l’aumento di spesa derivante da lavori necessari oltre il tetto di spesa previsto, “fino ad un totale complessivo pari all’originario importo a base di gara e comunque non superiore a 200.000 Euro.” Tenuto conto che la manutenzione del contratto aperto è quella di pronto intervento, il disposto normativo ora indicato va inteso nel senso che la somma suppletiva che il RUP può autorizzare non può mai superare il limite di 200.000 Euro, mentre il caso in cui il RUP può autorizzare fino al doppio del valore originario dell’appalto coincide con quello in cui il contratto originario non supera il valore di 200.000 Euro (che è il limite dei lavori in economia). L’avverbio “comunque” che corrisponde nel suo significato a “in ogni caso” conferma che l’importo dei lavori rientranti nel contratto aperto può essere incrementato dal RUP entro quel limite di 200.000 euro, che può considerarsi una espansione fisiologica dell’appalto, in rapporto alla natura degli interventi di pronta manutenzione ascrivibili all’interno di tale tipologia contrattuale. Ad una elasticità indiscriminata dell’oggetto e dell’importo del contratto contrastano anche motivazioni di ordine tecnico, ove si consideri che l’organizzazione d’impresa e i mezzi tecnici per eseguire un lavoro d’importo X sugli edifici A, possono essere diversi da quelli richiesti per eseguire un lavoro di importo 2X sugli edifici B¹A. Né sembra in linea con l’interpretazione fornita dall’Autorità (Det. n. 13/2004, cit.), in base alla quale il contratto aperto deve prevedere all’interno di un progetto di livello definitivo la specificazione degli elementi necessari alla sicurezza dei lavoratori; il chè può non trovare piena attuazione nei casi in cui non sia preventivamente determinato il bene immobile o i beni da sottoporre a manutenzione.
Per gli argomenti sopra esposti, quindi, l’introduzione nella disciplina contrattuale di una clausola che permetta alla S.A. di variare liberamente l’oggetto della prestazione e l’importo pattuito senza precisi limiti e senza alcun sindacato della controparte, di fatto annulla il valore giuridico della stessa definizione contrattuale e della sua stima, è in contrasto con il buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa, e costituisce una lesione dell’aspettativa delle imprese escluse dalla quota extracontrattuale.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Il nostro Ente deve indire una gara d'appalto di lavori. L'importo complessivo è pari ad euro 760.000,00 di cui 723.500,00 per lavori a base d'asta ed euro 36.500,00 per oneri della sicurezza. Categoria prevalente è la OG1 classifica II (euro 501.175,00). Le altre categorie sono: la OS21 per euro 143.115,00 e la OG13 per euro 115.710,00. Il quesito é: Per quanto riguarda la categoria 0S21 (sios) a qualificazione obbligatoria e supabbaltabile con il limite del 30%, è corretto chiederne la qualificazione con SOA (come saremmo orientati a fare) oppure, poiché l'importo è inferiore ai 150.000,00 euro, è possibile che il possesso dei requisiti sia dimostrato con l'elenco dei lavori svolti nell'ultimo quinquennio, con i bilanci etc etc (ossia nelle modalità permesse dalla normativa per gli appalti sotto i 150.000,00 euro).
