CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE - PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (98.2)

Per quanto riguarda la mancanza di attivazione del contraddittorio, ci si riporta al consolidato l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui spetta al ricorrente, che lamenti l’omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, indicare gli elementi conoscitivi, che avrebbe introdotto in sede procedimentale, in grado di incidere sulla determinazione dell'Amministrazione (cfr. ex multis Cons. St., VI, n. 10790/2022).

E nel caso di specie tale onere non è stato assolto, non avendo parte ricorrente prodotto alcun concreto elemento suscettibile di influire sul contenuto del provvedimento di esclusione avversato.

A tale stregua, le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, non potendosi ignorare la circostanza, comprovata dalle produzioni della stazione appaltante e della controinteressata, che nel caso specifico il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. T.A.R. Lazio n. 277/2024).

TERMINE DI CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:NON HA NATURA PERENTORIA.

La giurisprudenza ha statuito, in modo costante e pacifico che la comunicazione di avvio del provvedimento ex art. 7 della L. n. 241 del 1990, di cui l’art. 8 ne costituisce una esplicitazione, ha una valenza sostanziale e non meramente formale, specialmente dopo l’introduzione dell’art. 21-octies della citata L. n. 241 del 1990 (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 febbraio 2020, n. 1461); del resto, il precetto contenuto nell’art. 8 della Legge n. 241/1990 – secondo il quale la comunicazione di avvio del procedimento deve indicare l’oggetto del procedimento promosso – deve intendersi sufficientemente rispettato quando venga indicata la questione che sarà esaminata dall’amministrazione con l’apporto collaborativo e difensivo del privato, senza la necessità di una dettagliata specificazione delle ragioni poste a fondamento del procedimento attivato; difatti, la ratio della disposizione in esame è quella di consentire la partecipazione dell’interessato al procedimento ed è nell’ambito di esso che questi può esercitare il diritto di difesa, dovendo la motivazione specifica della decisione amministrativa essere piuttosto contenuta nel provvedimento finale adottato all’esito del contraddittorio endoprocedimentale con il privato (cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. I, 17 ottobre 2011 n. 1724; T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 2 luglio 2010 n. 1428; T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 24 giugno 2004 n. 6174).

Nel caso di specie, la circostanza che la nota di comunicazione non indicasse il possibile esito della cancellazione della fondazione dal registro delle persone giuridiche costituisce un profilo di incompletezza avente rilievo meramente formale, in considerazione del chiaro potere di controllo esercitato dalla Prefettura ai sensi degli artt.25 e seguenti del codice civile e delle conseguenze legislativamente previste.

Quanto alla dedotta illegittimità del provvedimento impugnato per tardiva notificazione dello stesso e conseguente violazione dei principi di correttezza e diligenza della P.A., si osserva che, per costante giurisprudenza, il termine di conclusione del procedimento amministrativo, previsto dall’articolo 2 della L. n. 241 del 1990, non ha natura perentoria e il suo mancato rispetto, pur potendo dare luogo alle conseguenze previste dal medesimo articolo 2 e dal successivo articolo 2-bis della medesima L. n. 241 del 1990, non incide di per sé sulla validità del provvedimento successivamente adottato (in termini Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 2019 del 2016; sez. V, sent. n. 4980 del 2013), ove (come nella specie) ciò non sia espressamente previsto da specifiche disposizioni di legge.

CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE - IN MATERIA DI INFORMAZIONI ANTIMAFIA - NON RICHIESTO

Questa Sezione ha perciò già chiarito che la delicatezza della ponderazione intesa a contrastare in via preventiva la minaccia insidiosa ed esiziale delle organizzazioni mafiose, richiesta all’autorità amministrativa, può comportare anche un’attenuazione, se non una eliminazione, del contraddittorio procedimentale, che del resto non è un valore assoluto, come ha pure chiarito la Corte di Giustizia UE nella sua giurisprudenza (ma v. pure Corte cost.: sent. n. 309 del 1990 e sent. n. 71 del 2015), o slegato dal doveroso contemperamento di esso con interessi di pari se non superiore rango costituzionale, né un bene in sé, o un fine supremo e ad ogni costo irrinunciabile, ma è un principio strumentale al buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e, in ultima analisi, al principio di legalità sostanziale (art. 3, comma secondo, Cost.), vero e più profondo fondamento del moderno diritto amministrativo (Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565).

E d’altro canto, occorre qui ricordarlo, il contraddittorio procedimentale non è del tutto assente nemmeno nelle procedure antimafia, se è vero che l’art. 93, comma 7, del d. lgs. n. 159 del 2011 prevede che «il prefetto competente al rilascio dell'informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite invita, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione ritenuta utile».

LEX SPECIALIS - INTERPRETAZIONE DELLE CLAUSOLE – OBIETTIVA INCERTEZZA

Invero, “a tutela dell’affidamento delle imprese l'interpretazione delle clausole della lex specialis deve avere luogo privilegiandone la dimensione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica; le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure impongono quindi di ritenere di stretta interpretazione le clausole stesse, dal cui significato letterale è possibile discostarsi solo in presenza di una loro obiettiva incertezza” (così C.g.a.r.s. 9 dicembre 2019, n. 1037).

REVOCA IN AUTOTUTELA - DOPO COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO - LEGITTIMO

“La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo non può ridursi a mero rituale formalistico con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione e la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 giugno 2018, 3399); la ricorrente ha dedotto le circostanze fattuali e giuridiche che avrebbero assunto rilievo in sede di contraddittorio procedimentale, ove le relative comunicazioni di avvio del procedimento dei provvedimenti adottati in autotutela fossero state notificate alla stessa; sussistono quindi i presupposti per una pronuncia in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., con conseguente annullamento dei provvedimenti avversati con ricorso principale e motivi aggiunti; il disposto annullamento, in conformità al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, è limitato alla parte dei provvedimenti avversati relativa al ritiro in autotutela degli atti della selezione antecedenti all’aggiudicazione nonché alla parte inerente all’indizione di una nuova procedura negoziata; resta salvo pertanto il riesercizio del potere amministrativo ad opera della stazione appaltante, a partire dall’ultimo atto rimasto valido a seguito della presente pronuncia, ossia la delibera n. 2206/2019 nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione n. 1055/2019.

ANNULLAMENTO DI UN PARERE NEGATIVO DISPOSTO PER UN VIZIO DI DIFETTO DI MOTIVAZIONE - LASCIA SOSTANZIALMENTE INTEGRO L’AMBITO DISCREZIONALE AFFIDATO ALL’AMMINISTRAZIONE

La parte ricorrente in sostanza lamenta in primo luogo che l’utilizzo nel provvedimento impugnato delle stesse argomentazioni utilizzate in sede di appello avverso la sentenza da eseguire, sarebbe sintomatico di un intento elusivo volto a confermare acriticamente il precedente giudizio di non compatibilità dell’intervento progettato rispetto alle esigenze di tutela del bene vincolato.

La doglianza non può essere accolta perché l’annullamento del primo parere negativo è stato disposto per un vizio di difetto di motivazione il quale produce un effetto conformativo che, determinando un vincolo di ampiezza limitata, lascia sostanzialmente integro l’ambito discrezionale affidato all’Amministrazione ai fini di un nuovo esercizio dell’attività valutativa che può avere nuovamente un esito negativo (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 giugno 2018 n. 3664; Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 novembre 1995 n. 898).

INNEGABILE EQUIVOCITÀ BANDO - REVOCA AGGIUDICAZIONE - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA

Il provvedimento della Stazione Appaltante che ha disposto “di revocare il provvedimento di aggiudicazione definitiva (..) e tutti gli atti presupposti per la fornitura in locazione di numero due misuratori di velocita' istantanea in postazione fissa per il controllo dei limiti di velocita' ex art. 142 codice della strada comprensiva di istallazione e manutenzione …” e “di demandare al RUP la rinnovazione della procedura di affidamento nel piu' breve tempo possibile compatibilmente con il funzionamento dell’Ufficio e nell’osservanza delle norme di pubblicita' e di presentazione delle offerte”, che, proprio perche' fondato sul riconoscimento da parte dell’Amministrazione degli errori commessi nell’elaborazione del bando, appare avere i caratteri piu' di un annullamento in autotutela che di una semplice revoca – il Comune, preso atto dell’equivocita' della lex specialis cosi' come originariamente formulata, della probabile contrarieta' dei meccanismi fissati per il calcolo del punteggio alle prescrizioni dell’allegato P D.P.R. n. 207/2010 cosi' come specificato dall’AVCP e, al contempo, della non corrispondenza della possibile lettura “alternativa” della formula contenuta nel bando al rapporto qualita'-prezzo come prefigurato al momento della progettazione della gara, ha inteso far uso dello ius poenitendi concessogli dalla legge proprio per elidere dal mondo giuridico e fattuale una procedura foriera di dubbi e problemi per sostituirla con una nuova gara il cui bando fosse quanto piu' chiaro possibile ed in linea con le regole dettate per l’attribuzione dei punteggi nel caso di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

La suddetta finalita' di eliminazione degli atti all’origine di perplessita' ermeneutiche e questioni applicative (tali da comportare, non a caso, discordanti interpretazioni anche da parte dei giudici investiti della controversia) rappresenta una delle funzioni fondamentali riconosciute all’autotutela amministrativa.

La scelta compiuta dall’Amministrazione dinanzi all’innegabile equivocita' del bando ed ai possibili effetti distorsivi della formula matematica prescelta originariamente - che la ricorrente dava per scontato si dovesse intendere con un’inversione dei fattori - si rivela, anzi, alla luce delle ragioni esposte nel provvedimento e dell’effetto di riedizione dell’intera procedura, con conseguente salvaguardia delle possibilita' di vittoria di ciascun concorrente, congruamente motivata ed ispirata proprio al principio del buon andamento della p.a.

Come evidenziato, del resto, dalla costante giurisprudenza amministrativa, “le regole contenute nella lex specialis di gara pubblica vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalita' nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilita' di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela , all'annullamento del bando” (cfr. ex multis, Cons.St., Sez. V, 31.10.2012 n. 5570).

REVOCA - OMESSA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO ALL’AGGIUDICATARIO

Alla stregua di consolidate e condivisibili coordinate giurisprudenziali, (…) il perfezionamento della procedura di evidenza pubblica, segnato dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, vale a differenziare e qualificare la posizione dell'aggiudicatario ai fini dell'applicazione dei canoni partecipativi cristallizzati dagli articoli 7 e seguenti della L. 241/1990 onde consentire allo stesso la difesa della posizione di vantaggio acquisita rispetto all'eventualita' dell'esercizio del potere di riesame con esito di ritiro (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2011 n. 2456; 21 novembre 2007 n. 5925; 13 luglio 2006 n. 4426; Sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6456; Consiglio Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 16 settembre 2008 n. 757; 18 maggio 2007 n. 394; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 luglio 2009 n. 3823; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 2 ottobre 2008 n. 2258).

Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, si deve allora ravvisare l'illegittimita' del provvedimento di revoca adottato con delibera (..), a distanza di circa tre mesi dall'intervento della delibera (..) che aveva disposto l'aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente, siccome non preceduto dalla comunicazione di avvio ex art 7 L. 241/1990.

REVOCA AGGIUDICAZIONE - IRRILEVANTE LA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO - LIMITI

L’avviso dell'avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, deve ritenersi supplito, alla stregua dei principi di strumentalita' delle forme e di raggiungimento dello scopo, dalla partecipazione delle parti appellanti alla procedura culminata nell’adozione del provvedimento impugnato e caratterizzata dall’intervento del parere dell’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 56 del 23 marzo 2011.

Il tenore del parere in esame metteva, infatti, con chiarezza in luce la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela a seguito della ritenuta illegittimita' dei provvedimenti di esclusione dei concorrenti che non avevano prodotto la dichiarazione di cui all’art. 90, comma 5, del d.P.R. n. 554/1999.

Nel caso di specie la decisione della stazione appaltate di riammettere le imprese inizialmente escluse per effetto di detta omissione, si giustifica in funzione del rilievo che l’atipicita' della richiesta della dichiarazione ex art. 90, comma 5, DPR 554/1999 rispetto alla tipologia di gara esperita dalla amministrazione, ha ingenerato nei concorrenti l’incolpevole affidamento circa la sufficienza della presentazione dell’offerta economica in conformita' alla modulistica predisposta dalla stazione appaltante, che comprendeva la dichiarazione di omnicomprensivita' del prezzo offerto rispetto ad ogni onere previsto dal capitolato.

COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO - IPOTESI DI OBBLIGATORIETA'

Le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua - con prevalenza dei principi di economicita' e speditezza dell'azione amministrativa - quando l'interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono comunque all'apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti. In materia di comunicazione di avvio prevalgono, quindi, canoni interpretativi di tipo sostanzialistico e teleologico, non formalistico. Poiche' l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere - in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento - l'omissione di tale formalita' non vizia il procedimento quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonche' tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, si da ritenere gia' raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione. Alla luce di questa linea interpretativa si puo' affermare che la comunicazione di avvio del procedimento dovrebbe diventare superflua quando: l'adozione del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l'amministrazione; i presupposti fattuali dell'atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; l'eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell'obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l'amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici).”. (Consiglio Stato , sez. IV, 30 settembre 2002, n. 5003)

Tale orientamento appare al Collegio pienamente condivisibile, in quanto rispettoso delle garanzie procedimentali avulse da meccanicistiche applicazioni a natura essenzialmente formalistica.

RIAPERTURA PROCEDIMENTO - SOGGETTI DESTINATARI DELLA COMUNICAZIONE DI AVVIO

Quanto alla violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, rilevata sull’assunto che la “seconda rinnovata aggiudicazione” era avvenuta senza avere dato preliminare avviso, in merito alla riapertura del procedimento, ad alcuna delle societa' interessate, la censura è inammissibile per difetto di interesse giacche', come prevede l’art. 7 della l. n. 241 del 1990, l’avviso di avvio del procedimento va fatto in via esclusiva ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e non anche nei riguardi di quei soggetti che subiscono solo gli effetti riflessi del provvedimento impugnato e che, per conseguenza, non possono essere considerati destinatari del provvedimento medesimo.

REVOCA GARA E RISARCIMENTO DANNI DA INTERESSE NEGATIVO

Nel caso di revoca della gara basata sulla mancanza di risorse finanziarie, rispetto a tale motivazione, che riguarda la possibilita' per la stazione appaltante di poter assumere gli impegni contrattuali, qualsiasi partecipazione del privato sarebbe ininfluente. La valutazione in ordine alla adeguatezza delle risorse finanziarie, propria della stazione appaltante, potrebbe essere diversa in relazione all'argomentazione eventualmente proposta dall'impresa in sede di partecipazione. Pertanto, si deve ritenere raggiunta la prova, ai sensi dell’art. 21 octies comma 2, che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.

Nel caso di pur legittima revoca di una procedura di gara puo' residuare una responsabilita' a titolo precontrattuale nel caso in cui vi sia stata una violazione degli obblighi di buona fede prima della stipulazione del contratto ovvero se il comportamento tenuto dall'amministrazione risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 c.c., e che tale comportamento abbia ingenerato un danno del quale appunto viene chiesto il ristoro. In ogni caso, il danno per la responsabilita' precontrattuale sarebbe limitato al cd. interesse negativo, mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata, spettando questa solo nel caso di revoca illegittima (Consiglio Stato , sez. IV, 07 luglio 2008 , n. 3380).

ANTIMAFIA - CAUSE DI ESCLUSIONE

Secondo il consolidato indirizzo di questo Consiglio, l’amministrazione è esonerata dall'obbligo di comunicazione di cui all'art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, relativamente all'informativa antimafia ed al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (Consiglio Stato , sez. VI, 7 novembre 2006 , n. 6555; conf. anche Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 150; sez. V 28 febbraio 2006, n. 851).

L’art. 10 comma 2 del DPR 252/98, laddove dispone il divieto, per le amministrazioni cui siano fornite le relative informazioni in tema di infiltrazioni mafiose, di stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, e di autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni, persegue un’esigenza di tutela dell’ordine pubblico secondo una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto della criminalita' organizzata, rispetto alla quale l’articolo 12 si pone quale eccezione insofferente ad una manipolazione analogica. Di qui la legittimita' della revoca dell’aggiudicazione intervenuta con riguardo ad un’offerta presentata con la partecipazione di un’impresa destinataria di interdittiva antimafia, inevitabilmente influenzata, nella sua portata oggettiva, da detto contributo.

La scelta normativa di non estendere il citato art. 12 del DPR 252/98 anche agli appalti di servizi, pur se opinabile, non risulta irragionevole alla luce delle piu' cospicue garanzie ratione temporis predisposte in tema di appalti di lavori (si pensi all’albo costruttori e, quindi, all’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici ed al sistema di qualificazione SOA), idonee a garantire un controllo sull’affidabilita' delle imprese operanti in questo settore, piu' penetrante rispetto al campo degli appalti di servizi e di forniture.

Non puo' trovare infine applicazione l’art. 37, comma 19, del D. legs. 163/06, che, a seguito delle modifiche apportate dal D. legs. 113/2007, ha consentito, in via generale, l’esecuzione dell’appalto da parte del mandatario dotato di idonea qualificazione in caso di sottoposizione a informativa interdittiva di una o piu' mandanti. Nella specie viene, infatti, in rilievo un appalto anteriore all’entrata in vigore di tale norma, non soggetto allo jus superveniens.

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - SUSSISTENZA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE

E' illegittimo l'annullamento in via di autotutela di una gara di appalto senza comunicare l'avvio del relativo procedimento alle imprese partecipanti, disposto per la presenza di errori nelle versioni italiana e tedesca della documentazione del bando dell'appalto-concorso, senza precisare l'incidenza di tali errori sulla regolarita' della gara. Il provvedimento di annullamento richiama infatti la sussistenza di errori e discrepanze nelle versioni italiana e tedesca del documento denominato elenco della prestazioni facente parte del progetto preliminare, senza evidenziarle in modo puntuale e, soprattutto, senza motivare in modo idoneo in merito alla loro incidenza negativa sul corretto dispiegarsi della procedura di gara. Manca in definitiva una puntuale indicazione della natura, della gravita' e dell'incidenza delle anomalie che, sola, avrebbe giustificato, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidatesi in capo alle ditte partecipanti alla procedura, l'annullamento integrale degli atti di gara. Del pari fa difetto una congrua esplicitazione delle ragioni per le quali il progetto a base di gara non rispondeva piu' alle esigenze tecnico-funzionali dell'amministrazione.

CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - DETERMINAZIONE OFFERTA ANOMALA

In ordine alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, il tenore letterale dell’art. 86 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è inequivocabile nello stabilire che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenute. E' pertanto legittimo l'operato della Commissione che, in sede di rinnovazione delle operazioni di gara, determina la media di tutte le offerte residuate al taglio delle ali, comprese quelle che presentano un’identica percentuale di ribasso, e dunque non escludendo le offerte contenenti ribassi identici, atteso che non possono le stesse essere considerate come un’unica offerta.

REQUISITI ECONOMICI E FINANZIARI ESSENZIALI

La normativa vigente prevede la presentazione sia di due idonee attestazioni di istituti bancari (cosiddetta capacita' finanziaria, idonea a dimostrare la possibilita' per l’aspirante aggiudicatario di poter usufruire di anticipazioni finanziarie) che una certa entita' di fatturato (cosiddetta capacita' economica, idonea invece a rappresentare la robustezza dell’impresa relativamente alle obbligazioni da assumere), per cui è evidente che la presentazione di una sola attestazione bancaria determina, una carenza di requisito essenziale.

AVVIO PROCEDIMENTO - COMUNICAZIONE

L’art. 7 della legge n. 241/1990 impone l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi nonché agli altri soggetti, individuati o facilmente individuabili, che possono subirne pregiudizio, superando in tale maniera il modulo di “definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum, già preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale” degli interessati, introducendo il sistema della democraticità delle decisioni e dell’accessibilità dei documenti amministrativi (cfr. CdS, sez. VI, 30.12.2005, n. 7592). Come è noto la finalità della regola procedimentale della norma di cui all’art. 7 va individuata nell’esigenza di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e di garantire la partecipazione dei destinatari dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione in modo che l’amministrazione sia posta in condizione di esercitare il proprio potere con la piena cognizione di tutti gli elementi di fatto e di diritto. E’ allora evidente che nel caso in esame l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto rendere edotta la società ricorrente dell’avvio del procedimento volto alla liberazione dell’area ove era stato installato, proprio per sua volontà, il teatro tenda per consentire alla stessa di evidenziare le proprie ragioni e gli interessi coinvolti. Né d’altro canto nella vicenda all’esame del Collegio emergono elementi tali da far ritenere sussistenti ragioni di urgenza nell’adozione del provvedimento idonee ad elidere l’obbligo di avviso di avvio di procedimento, tenuto anche conto del lasso di tempo intercorso tra l’installazione della struttura (fine 2004) e la diffida (agosto 2006) e del funzionamento della stessa per le finalità pubbliche perseguite (eventi culturali di vario genere di iniziativa esclusivamente comunale).

VERIFICA REQUISITI - ESCLUSIONE DALLA GARA

La circostanza che, pur dopo l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’appellante, l’Amministrazione si sia determinata nel senso di escludere quest’ultima dalla gara, non comporta che a tal proposito debba essere inviata alla stessa ditta una apposita comunicazione di avvio del procedimento. Deve ritenersi, infatti, che la verifica del possesso dei requisiti autocertificati o dichiarati dalle imprese partecipanti rientri comunque all’interno dell’unitario procedimento di gara già in corso e del quale i partecipanti sono già a conoscenza.

Per costante giurisprudenza, il procedimento per la scelta del contraente privato da parte della pubblica Amministrazione ha carattere unitario, sebbene articolato in varie fasi; si conclude soltanto con l’aggiudicazione definitiva, quindi non si ritiene, che il riesame di operazioni già svolte sia configurabile come un nuovo procedimento che renda necessaria la comunicazione di avvio.

REVOCA AGGIUDICAZIONE

Il procedimento di revoca dell'aggiudicazione richiede l'avviso dell'avvio del procedimento, ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica della esecuzione delle prestazioni dedotte in gara.

Nel caso di specie, nella sentenza appellata si riteneva che la società ricorrente fosse al corrente dell’avvio del procedimento di revoca, indipendentemente dalla mancata comunicazione da parte dell’Azienda, dal momento che, venuta a conoscenza della sospensione dell’acquisto del prodotto da parte delle farmacie ospedaliere, aveva chiesto, attraverso un procuratore di zona, chiarimenti al dirigente responsabile. Inoltre, secondo i giudici di primo grado, la conoscenza dell’avvio di detto procedimento poteva evincersi dalla riunione del 6 aprile 2005, fra il rappresentante della ricorrente, il direttore amministrativo e la direttrice delle farmacie ospedaliere, nel corso della quale venivano confermate le problematiche insorte durante la somministrazione dei farmaci: in tale occasione, inoltre, la ricorrente aveva anche presentato una nota di contestazione. In sintesi, secondo la sentenza impugnata, era stato rispettato nella sostanza il diritto della ricorrente a partecipare al procedimento anche se non vi era stata alcuna comunicazione dell’avvio del medesimo. Inoltre, quand’anche la ricorrente avesse potuto partecipare al procedimento le conclusioni dello stesso non sarebbero state diverse, con la conseguente legittimità dell’operato della amministrazione sulla base dell’art. art. 21 octies comma 2 della legge n. 241 del 1990.

In tale sede però i giudici hanno disatteso quanto affermato nella sentenza appellata, in quanto l’informazione resa al procuratore di zona (sui problemi connessi all’utilizzo del medicinale e sospensione degli acquisti) “è evento che, per sua natura, si inserisce nella fase di esecuzione di una relazione contrattuale in corso; ne consegue che la conoscenza dell’evento e quella (informale) delle ragioni che l’hanno determinata (oltre tutto, da parte non già del legale rappresentante della fornitrice ma del suo procuratore di zona), al più potevano mettere sull’avviso in ordine a vizi funzionali del rapporto (e dunque sulla possibilità di misure reattive di tipo paritetico) e non anche circa l’intendimento dell’Azienda di fare ricorso al potere autoritativo di autotutela, destinato ad incidere su posizioni di diritto soggettivo acquisite, affievolendole”.

ACCESSO AGLI ATTI - AMMISSIBILITA' E LIMITI

E’ jus receptum che le regole di trasparenza si applicano non solo alle pubbliche amministrazioni in senso stretto, ma anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico, come i concessionari di pubblici servizi, società pubbliche ad azionariato pubblico, etc.; in particolare, è stato più volte precisato che l’attività amministrativa, cui si correla il diritto di accesso di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, concerne non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità anche sul versante soggettivo, dall’intensa conformazione pubblicistica; del resto anche gli atti disciplinati dal diritto privato rientrano nell’attività di amministrazione degli interessi della collettività e dunque sono soggetti ai principi di trasparenza e di imparzialità, non avendo in tal senso la legge stabilito alcuna deroga o zona franca.

La giurisprudenza ha già riconosciuto in situazioni del tutto analoghe il diritto all’accesso, precisando – ad esempio - che la ditta subappaltatrice dell’impresa titolare di un contratto di appalto di opere pubbliche (nella specie, lavori di ristrutturazione del centro storico di un comune) ha diritto di acceso, ai sensi dell’articolo 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, alla copia del registro di contabilità, trattandosi di documentazione che, seppure afferente a rapporti interni tra stazione appaltante e appaltatore (e quindi formalmente privatistica), attiene tuttavia al contratto e all’esecuzione dei lavori e quindi ad un ambito di rilevanza pubblicistica, giacché attraverso l’esecuzione delle opere l’amministrazione mira essenzialmente a perseguire le proprie finalità istituzionali; è stato altresì ammesso il diritto di accesso anche con riferimento agli atti utilizzati ai fini dell’esercizio del diritto di recesso ex art. 122 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, da qualificarsi come documenti amministrativi ai sensi dell’articolo 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e, quindi, non sottratti all’obbligo di ostensione.

Quanto alla dedotta interferenza della domanda di accesso con altri giudizi civili pendenti tra le parti, è stato pertanto chiarito che il diritto di accesso ai documenti non è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere stati richiesti; ciò senza contare che la società appellata ha contestato la completezza e la esaustività dei documenti che sono stati depositati dalla società appellante nel giudizio civile pendente tra le parti innanzi al Tribunale di Firenze, sezione distaccata di Pontassieve.

Del tutto incomprensibile è il richiamo al comma 7 dell’articolo 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che impone garanzie in caso di accesso ai documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, in caso di dati idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale che non si rinvengono (o comunque non sono stati rappresentati) nel caso in esame.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE

Non sussiste violazione dell’art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241, nel caso in cui l’ente non faccia alcuna comunicazione quando non avvia un procedimento di annullamento dell’aggiudicazione, ma dispone sic et simpliciter di non dare ulteriore corso al procedimento di scelta del contraente e, quindi, di non procedere all’aggiudicazione.

Del resto, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che, poiché in materia di gare d’appalto la partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento è garantita con la pubblicazione dell'avviso di gara, con il quale - tra l’altro - viene delineato lo svolgimento dell’iter procedimentale che si conclude con la stipula del contratto e comprende l’eventuale fase di diniego di aggiudicazione definitiva, nel caso – per l’appunto - di diniego di aggiudicazione non occorre l’inoltro all’aggiudicatario provvisorio (e, dunque, a fortiori, a chi neppure è aggiudicatario provvisorio) di una specifica comunicazione di avvio di un - insussistente - procedimento di revoca dell’aggiudicazione stessa (T.A.R. Lazio, Sez. III, 1 agosto 2002 n.6873).

La medesima giurisprudenza ha pure affermato che è legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante determina di non pervenire all'aggiudicazione definitiva di un appalto per la fornitura di servizi, sul presupposto del venir meno dell'interesse pubblico all'espletamento del medesimo servizio e nell’esercizio della facoltà, prevista nel bando, di interrompere la procedura di gara in qualsiasi momento, senza che occorra un’espressa valutazione dell’interesse, non ancora consolidato, del vincitore della gara ed aggiudicatario provvisorio (e, sempre a fortiori, di chi pur collocatosi in prima posizione della graduatoria di merito già formata dalla Commissione giudicatrice della gara, comunque non è stato ancora dichiarato vincitore della gara medesima e/o aggiudicatario provvisorio).

GIURISDIZIONE IN MATERIA DI SGOMBERO DAGLI ALLOGGI DI EDILIZIA POPOLARE

Gli ordini di rilascio o di sgombero di alloggi occupati abusivamente, in mancanza, dunque, di qualsivoglia titolo concessorio dell’Autorità titolare del bene pubblico, si pongono all’esterno della materia dell’assegnazione degli alloggi di edilizia economica e popolare, sicché spetta al G.O. la cognizione della controversia ogni qual volta il ricorrente ingiunto opponga un diritto al subentro nel rapporto concessorio, qualunque sia il titolo (più o meno fondatamente o plausibilmente) accampato in ricorso (successione, subentro per vincolo di coabitazione familiare e/o assistenziale, subentro per esercizio di fatto delle prerogative del conduttore, quali il pagamento del canone e delle utenze dei servizi etc..).

ANNULLAMNETO AGGIUDICAZIONE D'UFFICIO

È ben configurabile il potere di annullamento d’ufficio in autotutela dell’aggiudicazione, anche in epoca successiva alla stipulazione del contratto di appalto con l’aggiudicatario e quando sono in corso i lavori da parte di quest’ultimo, ma il suo esercizio deve rendere conto sia della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale sia della sua prevalenza sul consolidato affidamento dell’aggiudicatario alla conservazione degli effetti del provvedimento di aggiudicazione; anche nel caso in cui l’aggiudicazione abbia perfezionato il contratto di appalto, ciò non ne inibisce il riesame - trattandosi pur sempre di atto avente natura provvedimentale - da parte dello stesso organo nell’esercizio della potestà di autotutela, fermo restando che alla revoca può pervenirsi soltanto in presenza di concrete e adeguate ragioni d’interesse pubblico; pertanto, attesa la sua incidenza su aspettative del contraente ormai consolidate, tale potere può essere legittimamente esercitato solo se imposto da gravi motivi di opportunità e se attuato in modo da ledere in minor misura possibile le dette aspettative.

Pertanto, il potere di annullamento d’ufficio, in autotutela, dell’aggiudicazione, anche dopo la stipula del contratto d’appalto, è ben possibile, in presenza di gravi ragioni di opportunità e di un interesse pubblico attuale, prevalente sull’affidamento, ormai consolidato, dell’aggiudicatario.

GIURISDIZIONE SUL RISARCIMENTO DANNI

La sentenza con la quale il giudice amministrativo stabilisce i criteri in base ai quali l’amministrazione deve formulare la proposta di risarcimento, rinviando ad un eventuale giudizio successivo la determinazione della somma dovuta, non introduce nel processo amministrativo l’istituto della condanna generica ex art. 278 c.p.c., così che il giudice amministrativo non può circoscrivere la pronuncia all’an debeatur, ma deve decidere sul quantum ancorché limitatamente ai criteri per la sua determinazione.

PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

Al fine della considerazione di elemento indiziante del condizionamento mafioso, era l’entità degli appalti per i quali era stata riscontrata l’interferenza camorristica o la riscontrata regolarità formale delle relative procedure di affidamento (di cui al terzo motivo di appello). Anche ad appalti di modesto importo economico, ed anche se la relativa aggiudicazione era avvenuta in base ad una procedura di affidamento apparentemente corretta, ben poteva riconoscersi carattere indiziante, stante la circostanza, evidenziata nella relazione di accesso, che ne traeva costante beneficio un noto clan camorristico locale. Ed anche se il relativo affidamento rientrava nella competenza della dirigenza dell’amministrazione, non per questo era irragionevole ipotizzare possibili interventi condizionanti degli amministratori e soprattutto del sindaco cui competeva oltre tutto un generico potere di controllo.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE A SEGUITO DI TRATTATIVA PRIVATA

Qualora l’aggiudicazione annullata non dipenda dall’esito di una gara, ma da una trattativa, la ricorrente non vanta alcuna posizione di graduatoria di cui potersi valere una volta estromessa la precedente aggiudicataria.