AVVISO ESPLORATIVO MANIFESTAZIONE INTERESSE PROJECT FINANCING

Oggetto Comune di omissis - Avviso esplorativo per manifestazione di interesse ad intervento di project financing finalizzato alla riqualificazione dell’area di parcheggio in loc. omissis mediante progettazione, realizzazione e gestione di un parcheggio e relative aree.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - VIGE IL PRINCIPIO DI LEALE COLLABORAZIONE TRA PA E PRIVATO (83.9)

Se è vero che l’istituto del soccorso istruttorio deve essere messo in campo solo dopo che il procedimento abbia avuto avvio e che dunque esso, in thesi, non troverebbe spazio nelle procedure selettive in favore di un candidato che non abbia tempestivamente ed adeguatamente presentato la domanda di partecipazione, non può non rilevarsi come tali considerazioni non possano valere nel caso in cui il sistema di ricezione della domanda, esclusivamente caratterizzato dall’utilizzo di meccanismi digitali ed automatizzati, anche solo per parziale inadeguatezza dello stesso, pur se accompagnata da una inabilità tecnica del candidato, senza che l’amministrazione procedente abbia adeguatamente messo in avviso l’utente dei rischi derivanti da possibili “debolezze” ovvero “fragilità” del sistema, abbia di fatto reso impossibile al candidato la presentazione della domanda di partecipazione alla selezione.

Dall’esito della verificazione si è potuto appurare come, a fronte di un non dimostrato malfuzionamento strutturale del sistema SIRIO, tale da rendere impossibile la presentazione delle domande, visto che sono state molte le domande che sono state regolarmente presentate nell’arco temporale di tre mesi lasciato dalla legge di selezione ai concorrenti per presentare i loro progetti e che dunque detto “malfuzionamento” va escluso, deve contemporaneamente registrarsi una “fragilità” del sistema che non è stato in grado di “mettere in sicurezza” gli utenti meno abili rispetto al pericolo che le loro domande, specialmente se presentate a ridosso della scadenza del termine perentorio di presentazione delle stesse ed in un momento di grande concentrazione (e concitazione) di attività sollecitatorie della piattaforma (per il contemporaneo ingresso di più candidati “ritardatari”), potessero non essere registrate dal sistema SIRIO.

Tale presunzione decisamente prossima alla verosimiglianza circa la sussistenza di concause che possono avere reso meno stabile la piattaforma rispetto alla capacità di accoglienza delle domande in una certa giornata del periodo utile per la presentazione delle domande di partecipazione (nella specie il 9 novembre 2017), tali che possono avere determinato “un degrado delle prestazioni non dovuto ad un errore dell’applicazione in senso stretto, ma ad una concomitanza di eventi che ha provocato un’anomalia di funzionamento oggettivamente riscontrata dagli utenti” (così, nelle sue conclusioni, la relazione finale del verificatore), costituiscono elementi tutti che militano nel senso della doverosità del soccorso istruttorio nei confronti della candidata che, non solo per sua (cor)responsabilità, non ha potuto presentare adeguatamente la domanda di partecipazione alla selezione.

D’altronde il principio di leale collaborazione tra l'amministrazione e il privato, ora scolpito nell'art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990, evidente precipitato del principio costituzionale di cui all'art. 97 Cost., induce senza ombra di dubbio a ritenere applicabile l’istituto del soccorso istruttorio laddove un candidato incontri ostacoli oggettivamente non superabili nello svolgimento delle operazioni di presentazione della domanda di partecipazione ad una selezione quando queste siano, obbligatoriamente, eseguibili esclusivamente con modalità digitali, anche nel caso in cui egli non abbia dimostrato una brillante dimestichezza nell’utilizzo della metodologia digitale, ma l’amministrazione non abbia messo in campo idonei strumenti di accompagnamento alla procedura e di avvertenza in merito alle insidie che alcune dinamiche di avviamento della presentazione della candidatura avrebbero potuto evidenziare, laddove combinate con concomitanti operazioni di altri candidati idonee a determinare uno stress di sistema.

LAVORI COMPLEMENTARI – RATIO

Possono ritenersi complementari quelle opere che da un punto di vista tecnico - esecutivo rappresentano una integrazione dell’opera principale (sì da giustificare l’affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore), che, oltre a presentare i caratteri dell’imprevedibilità, rientrano nel piano dell’opera, senza rivestire una propria individualità distinta dall’opera originaria.

Si precisa che tenuta in considerazione la situazione emergenziale connessa alle misure straordinarie per il contenimento del contagio da COVID-19 sull’intero territorio nazionale, visto altresì quanto disposto dall’art. 103 del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, dalla Delibera del Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 268 del 19.3.2020 recante “Sospensione dei termini nei procedimenti di competenza dell’Autorità e modifica dei termini per l’adempimento degli obblighi di comunicazione all’Autorità” nonché, da ultimo, dall’art. 37 del D.L. n. 23 del 8 aprile 2020, il termine assegnato per il riscontro è di complessivi 90 giorni (ossia di 30 giorni, incrementati di ulteriori 60 giorni, ai sensi della predetta delibera n. 268/2020) decorrenti dal 15 maggio 2020.

Oggetto: Lavori per il completamento e la ristrutturazione del molo ricovero natanti del Comune di Diamante, in concessione di costruzione e gestione alla … s.r.l.- … s.r.l..

LEX SPECIALIS - INTERPRETAZIONE DELLE CLAUSOLE – OBIETTIVA INCERTEZZA

Invero, “a tutela dell’affidamento delle imprese l'interpretazione delle clausole della lex specialis deve avere luogo privilegiandone la dimensione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica; le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure impongono quindi di ritenere di stretta interpretazione le clausole stesse, dal cui significato letterale è possibile discostarsi solo in presenza di una loro obiettiva incertezza” (così C.g.a.r.s. 9 dicembre 2019, n. 1037).

PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO SULLO SCHEMA DI LINEE GUIDA SUL CONFLITTO DI INTERESSE (213.2)

Parere sullo Schema di Linee guida aventi ad oggetto "Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici", in attuazione dell'art. 213, c. 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

ANNULLAMENTO DI UN PARERE NEGATIVO DISPOSTO PER UN VIZIO DI DIFETTO DI MOTIVAZIONE - LASCIA SOSTANZIALMENTE INTEGRO L’AMBITO DISCREZIONALE AFFIDATO ALL’AMMINISTRAZIONE

La parte ricorrente in sostanza lamenta in primo luogo che l’utilizzo nel provvedimento impugnato delle stesse argomentazioni utilizzate in sede di appello avverso la sentenza da eseguire, sarebbe sintomatico di un intento elusivo volto a confermare acriticamente il precedente giudizio di non compatibilità dell’intervento progettato rispetto alle esigenze di tutela del bene vincolato.

La doglianza non può essere accolta perché l’annullamento del primo parere negativo è stato disposto per un vizio di difetto di motivazione il quale produce un effetto conformativo che, determinando un vincolo di ampiezza limitata, lascia sostanzialmente integro l’ambito discrezionale affidato all’Amministrazione ai fini di un nuovo esercizio dell’attività valutativa che può avere nuovamente un esito negativo (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 giugno 2018 n. 3664; Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 novembre 1995 n. 898).

TERMINE PERENTORIO COMPROVA REQUISITI

La giurisprudenza amministrativa ha concordemente affermato la perentorieta' del termine previsto dall’art. 48, primo comma, del Codice dei contratti pubblici (cfr., per tutte: Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2009 n. 3804; Id., sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098).

Infatti, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l’amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l'impossibilita' di chiudere definitivamente l'attivita' di verifica dei requisiti e di poter procedere successivamente alla apertura delle offerte. Cio' contrasterebbe, peraltro, con il principio di economicita' del procedimento di cui all’articolo 1 della legge n. 241/1990 e all’articolo 2 dello stesso Codice dei contratti pubblici.

Attesa la natura perentoria del termine, l’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (in tal senso cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII sentenza n- 20241 del 27 novembre; Consiglio di Stato sez. IV sentenza n. 4098 del 20 luglio 2007; TAR Lazio, Roma, sez. III sentenza n. 5338 del 30 maggio 2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A s.r.l. – “Lavori di adeguamento dell’edificio scolastico G. B alle norme di sicurezza” – Importo a base d’asta di euro 63.584,35 – S.A.: Comune di C.

NATURA GIURIDICA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI

Ai fini della distinzione tra servizi pubblici locali di rilevanza economica e servizi pubblici locali privi di tale rilevanza non si puo' far ricorso all'astratto criterio sostanzialistico del carattere remunerativo, o meno, della loro erogazione tramite attivita' d'impresa svolta nel mercato, la quale garantisca la remunerazione efficace del capitale (i.e. la capacita' di produrre utili), nel senso che nell'organizzazione imprenditoriale il corrispettivo desunto dal mercato dei prodotti (beni e servizi) deve remunerare, con un tendenziale margine di profitto, il costo desunto dal mercato dei fattori della produzione. In effetti, qualsiasi attivita', anche quella istituzionalmente esercitata da enti pubblici e comunemente considerata priva di rilevanza economica - attivita' e servizi, per lo piu' connotati da significativo rilievo socio-assistenziale, gestiti in funzione di mera copertura delle spese sostenute, anziche' del perseguimento di profitto d'impresa, le cui spese per lo piu' fanno carico alla finanza pubblica e la cui disciplina è normalmente diversa da quella dei servizi a rilevanza economica -, puo' essere svolta in forma d'impresa, purche' vi sia un soggetto (in questi casi, un'istituzione pubblica) disposto a ricorrere agli operatori di mercato, ossia alle imprese, per procurarsi le relative prestazioni. Si tratta di distinzione incerta e di differenze di regime non ontologicamente necessarie, come dimostrato dall'esistenza, per un verso, di servizi corrispondenti alla prima definizione, erogati da pubbliche amministrazioni in forma non remunerativa (si pensi all'istruzione o alla sanita'), e, per altro verso, di servizi analoghi a quelli del secondo gruppo, erogati da imprese (si pensi agli istituti di patronato o ai centri di assistenza fiscale). La scelta delle modalita' di erogazione e del regime giuridico, al quale le varie attivita' sono sottoposte, dipende, in definitiva, piu' da valutazioni politiche che dai caratteri intrinseci dei servizi. A fronte della rilevata inidoneita' di criteri distintivi di natura astratta, sostanzialistica e/o ontologica a discernere la natura delle due categorie di servizi pubblici in esame, occorre far ricorso ad un criterio relativistico, che tenga conto delle peculiarita' del caso concreto, quali la concreta struttura del servizio, le concrete modalita' del suo espletamento, i suoi specifici connotati economico-organizzativi, la natura del soggetto chiamato ad espletarlo, la disciplina normativa del servizio (Cons. Stato, sez. V, 10.9.20 10, n. 6529). Nel caso sub iudice - avente ad oggetto la deliberazione del consiglio comunale di costituzione di una fondazione per la gestione dei servizi sociali non aventi rilevanza economica con conseguente affidamento in house del "servizio socio sanitario erogato nell'ambito della struttura che ospita la casa di riposo e la casa protetta" - applicando siffatto criterio relativistico e contestualizzante, deve pervenirsi alla conclusione che si versi in fattispecie di servizio privo di rilevanza economica. Depongono in tal senso gli elementi desumibili dagli atti. In primo luogo, la delibera gravata mette in evidenza l'impegno del comune per la fruizione dei servizi sociali da parte delle fasce economicamente piu' deboli della popolazione, servizi la cui offerta dipende essenzialmente dalle scelte politiche dell'amministrazione municipale. Questi fattori sono espressamente assunti dall'Ente locale come rilevanti ai fini della non significativita' economica del servizio, alla stregua degli indici individuati a livello comunitario e puntualmente riportati, nella parte "considerato" dell'atto (assenza di uno scopo precipuamente lucrativo; mancata assunzione dei rischi connessi a tale attivita'; eventuale finanziamento pubblico). In secondo luogo, lo statuto della fondazione esplicita questi elementi rilevanti attraverso una precisa indicazione dei compiti socio-assistenziali nei casi di marginalita' e di bisogno e delle regole di funzionamento e finanziamento. Per tale ultimo aspetto hanno rilievo preponderante (rispetto alle entrate proprie di marginale importanza) i contributi ordinari e straordinari versati dal Comune e dagli altri eventuali partecipanti e sostenitori (pubblici e privati), le sovvenzioni e i finanziamenti, nonche' le erogazioni, donazioni e i lasciti.

La capacita' iure privatorum dei comuni, gia' riconosciuta esplicitamente dall'art. 11 del codice civile, si esprime oggi, dopo l'introduzione, da parte della legge 11.2.2005, n. 15, del comma 1-bis nell'art. 1 della legge 7.8.1990, n. 241, normalmente in un'attivita' (non autoritativa ma pur sempre funzionalizzata) di diritto privato. Tale clausola generale fuga ogni dubbio sulle potenzialita' insite nell'autonomia privata esercitata dall'ente (che, d'altronde, ai sensi dell'articolo dall'art. 114 della Costituzione, ha la facolta' di organizzare, in modo autonomo, le proprie funzioni): esso puo' non solo istituire una fondazione, ma anche adattare lo schema privatistico alle proprie esigenze, attraverso l'apertura statutaria a piu' soggetti, pubblici o privati, allo scopo di ottenere l'incremento del fondo patrimoniale e quindi il sostentamento degli scopi istituzionali durante la vita della persona giuridica (secondo un modello per certi versi analogo alle fondazioni universitarie di diritto privato di cui al d.P.R. 24.5.2001, n. 254), con un'operazione gia' ritenuta ammissibile dal Consiglio di Stato, sez. II, 30.10.1996, n. 245.

PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA' - NOZIONE E LIMITE

Il principio di proporzionalita', elaborato nel seno della dottrina e della giurisprudenza tedesca e poi assunto come principio generale del diritto comunitario, trova senz’altro ingresso e significativo rilievo anche nel nostro ordinamento, non solo perche' nella specie si verte in materia di rilevanza comunitaria o per il generale rinvio ai principi comunitari contenuto nell’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (come modificato dalla legge n. 15 del 2005), ma piu' specificamente per l’ampio richiamo del suddetto principio effettuato dal Codice dei contratti pubblici (tra l’altro agli artt. 2, 27, 30 d.lgs. n. 163 del 2006). Su tale principio sussiste un’ampia elaborazione giurisprudenziale, oltre ad approfonditi studi, e disponiamo oggi anche di una definizione normativa, dal momento che l’art. 23 della legge 28 dicembre 2005, n. 262, seppur in un contesto disciplinare determinato, afferma che il principio di proporzionalita' è “inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minor sacrificio degli interessi dei destinatari”. In effetti anche secondo l’elaborazione giurisprudenziale e dottrinale la verifica del rispetto del principio di proporzionalita' deve svolgersi intorno a questi due profili, cioè da un lato verificando se la determinazione amministrativa risulta funzionale rispetto alle finalita' perseguite dalla p.a. e quindi adeguata rispetto alla funzione e dall’altro vagliando se essa non risulti pero' eccessiva nella misura, cioè spropositata rispetto al perseguimento dell’interesse pubblico primario e tale da sacrificare troppo e in termini ingiustificati gli altri interessi coinvolti nella procedura amministrativa.

PORTATA VINCOLANTE DELLE PRESCRIZIONI DEL BANDO

Nel rispetto del formalismo negli atti di gara, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nella disciplina di gara ne esige la puntuale esecuzione nel corso della procedura medesima. Ne consegue che qualora il bando di gara prescriva specifici adempimenti in capo ai concorrenti ai fini della partecipazione alla procedura e commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza della violazione di quelle medesime prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione ad esse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (pareri n. 215 del 17 settembre 2008 e n. 262 del 17 dicembre 2008).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di ... - Lavori urgenti per la riduzione del rischio idrogeologico esistente nell’abitato di ... – Vallone del Reale - Importo a base d’asta: € 993.048,93 - S.A.: Comune di ....

REVOCA GARA E RISARCIMENTO DANNI DA INTERESSE NEGATIVO

Nel caso di revoca della gara basata sulla mancanza di risorse finanziarie, rispetto a tale motivazione, che riguarda la possibilita' per la stazione appaltante di poter assumere gli impegni contrattuali, qualsiasi partecipazione del privato sarebbe ininfluente. La valutazione in ordine alla adeguatezza delle risorse finanziarie, propria della stazione appaltante, potrebbe essere diversa in relazione all'argomentazione eventualmente proposta dall'impresa in sede di partecipazione. Pertanto, si deve ritenere raggiunta la prova, ai sensi dell’art. 21 octies comma 2, che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.

Nel caso di pur legittima revoca di una procedura di gara puo' residuare una responsabilita' a titolo precontrattuale nel caso in cui vi sia stata una violazione degli obblighi di buona fede prima della stipulazione del contratto ovvero se il comportamento tenuto dall'amministrazione risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 c.c., e che tale comportamento abbia ingenerato un danno del quale appunto viene chiesto il ristoro. In ogni caso, il danno per la responsabilita' precontrattuale sarebbe limitato al cd. interesse negativo, mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata, spettando questa solo nel caso di revoca illegittima (Consiglio Stato , sez. IV, 07 luglio 2008 , n. 3380).

AFFIDAMENTI A CONTRAENTE GENERALE - CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

L’art. 177 relativo agli affidamenti a contraente generale prevede l'aggiudicazione al prezzo piu' basso ovvero all'offerta economicamente piu' vantaggiosa, individuata sulla base di una pluralita' di criteri fra i quali: il prezzo; il valore tecnico ed estetico delle varianti; il tempo di esecuzione; il costo di utilizzazione e di manutenzione; la maggiore entita', rispetto a quella prevista dal bando, del prefinanziamento che il candidato sia in grado di offrire; ulteriori elementi individuati in relazione al carattere specifico delle opere da realizzare.

Da tale disposizione deriva chiaramente che la stazione appaltante ha ampi margini di discrezionalita' nella indicazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. La elencazione dei criteri, infatti, evidentemente non deve ritenersi tassativa, potendo essere previsti nel bando ulteriori elementi individuati in relazione al carattere specifico delle opere da realizzare. Inoltre, la interpretazione del dato testuale “sulla base di una pluralita' di criteri tra i quali” conduce a ritenere che neppure gli elementi indicati dalla norma devono ritenersi vincolanti nella redazione del bando, potendo la stazione appaltante sceglierne solo alcuni. L’unico limite nella scelta dei criteri, che pur non deriva dal testo della norma, ma dalla sua ratio è l’indicazione dell’elemento prezzo, che puo' essere diversamente graduata, ma non puo' venire meno del tutto. Infatti, l’ aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, anche nel 46 considerando della direttiva n° 18 del 2004, è definita quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualita' e prezzo.

AGGIORNAMENTO LISTINO PREZZI OPERE PUBBLICHE

Il mancato aggiornamento del listino prezzi delle opere pubbliche pregiudica la trasparenza della gara e il Prodotto interno lordo del Paese. Inoltre il non aggiornare i prezzi incide negativamente su un mercato considerato fondamentale per la produttivita' nazionale, creando quindi condizioni di squilibrio.

Le gare con prezzi non aggiornati avrebbero un effetto di distorsione sul mercato. Gli appalti producono una rilevante quota del Pil, quindi prezzi bassi non favoriscono la concorrenza, ma solo le imprese piu' spregiudicate.

Nello stesso tempo i prezzi vanno rivisti in modo sistematico e seguendo le procedure previste dalla legge. Solo cosi' si garantisce la trasparenza e la partecipazione.

ATI E REQUISITI DI AMMISSIONE

Il raggruppamento temporaneo di imprese non istituzionalizza, invero, un soggetto diverso dalle singole imprese che aggregano le proprie potenzialita' economiche, con capacita' di rappresentanza degli interessi del gruppo a mezzo di organi all’uopo costituiti. La singola impresa è, quindi, titolare in corso di gara di differenziate posizioni di interesse legittimo al regolare svolgimento del concorso. L’esito negativo della procedura di scelta del contraente non impedisce la tutela in sede contenziosa delle situazioni soggettive lese in caso di inerzia delle altre imprese associate a proporre congiunta impugnativa. Accedere all’opposta tesi viene a porsi in contrasto con il principio di piena tutela dei diritti e degli interessi sancito dall’art. 24 della Costituzione.

L’aggregazione in r.t.i. consente la partecipazione alla gara degli studi c.d. specializzati, cumulando con gli altri soggetti associati i requisiti di ammissione, mentre non è irragionevole richiedere all’impresa che riveste la qualita' di capogruppo un livello di esperienza professionale che investa, anche se in misura percentuale inferiore a quella complessivamente richiesta, tutte le diverse componenti del servizio di progettazione richiesto.

La non cumulabilita' fra di loro degli importi per servizi di progettazione per le diverse categorie di lavoro ai fini del possesso nella misura del 50% del requisito di ammissione, viene a precludere l’accesso al concorso, in contrasto con gli artt. 47 e 49 del trattato CE e l’art. 1 della legge n. 241/1990, degli studi di progettazione segnatamente specializzati sotto il profilo architettonico.

SERVIZI SANITARI

Nell’ordinamento comunitario non si ravvisa la sussistenza di una norma che imponga alle pubbliche amministrazioni che svolgono le funzioni di assistenza sanitaria di esternalizzare i servizi di urgenza medica e di trasporto degli infermi. Le disposizioni, sia di diritto comunitario, che di diritto interno, attengono esclusivamente – quindi - alle modalità procedimentali dell’evidenza pubblica attraverso le quali la P.A. individua i gestori privati dei servizi nell’ipotesi in cui la P.A. medesima si determini nel senso di “esternalizzare” i servizi anzidetti. Risulta altrettanto evidente che la P.A., anziché procedere all’”esternalizzazione” del servizio, può pure affidare convenzionalmente il servizio stesso ad altra amministrazione pubblica istituzionalmente competente a disimpegnarlo, e semprechè tale scelta risponda a criteri di economicità gestionale, secondo i fondamentali canoni enunciati dall’art. 1 della L. 7 agosto 1990 n. 241.

TRATTATIVA PRIVATA - UNICA OFFERTA

In una procedura a trattativa privata, qualora il bando non contenga la previsione di aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta, l’amministrazione gode della facoltà di non procedere all’affidamento dell’appalto in relazione al libero apprezzamento dell’interesse pubblico volto a garantire la presenza di un minimo di concorrenzialità nell’offerta.

PRINCIPIO DI TRASPARENZA DELL'OPERATO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Allo stato attuale, l’ordinamento non regola in modo espresso e puntuale se, nelle gare per l’aggiudicazione di contratti o dei servizi pubblici, svolte secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia imposta, o meno, la pubblicità della sola fase riguardante l’apertura della busta recante l’offerta economica, nei settori dei servizi pubblici e dei settori speciali. E va osservato che anche il codice dei contratti pubblici demanda al futuro regolamento di attuazione la disciplina delle modalità di funzionamento della commissione di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Sul versante comunitario, il principio generale della trasparenza delle amministrazioni è certamente enunciato con enfasi, ma, nella sua ampiezza e generalità, esso indica una regola che attiene, nel complesso, alla esigenza di definire preventivamente le modalità di valutazione delle offerte e di garantire, ex post, la leggibilità delle decisioni assunte dalla stazione appaltante. Non esiste alcuna regola espressa (e nemmeno alcuna pronuncia della Corte di Giustizia) che si spingano ad affermare l’obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre (anche nelle ipotesi di procedure con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) la pubblicità della fase di apertura dell’offerta economica. Per quanto riguarda il diritto interno, poi, i generali principi di trasparenza e partecipazione dell’attività amministrativa, stabiliti dalla legge n. 241/1990 e, in alcuni casi, da particolari leggi di settore (a partire dai lavori pubblici), non si accompagnano alla previsione di regole che impongano, in modo costante e inderogabile, la verificabilità immediata delle operazioni compiute dall’amministrazione. Senza dire, poi, che, sotto rilevanti profili, nel sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la segretezza di alcune fasi è imposta dalla stessa necessità di permettere la maggiore serenità di giudizio della commissione di gara. E non è nemmeno trascurabile il rilievo che, in ogni caso, anche il valore della trasparenza amministrativa deve essere opportunamente coordinato con l’esigenza di evitare inopportuni aggravamenti del procedimento, ora vietati dall’articolo 1 della legge n. 241/1990.