I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DEVONO SUSSISTERE PER TUTTA LA DURATA DELLA GARA E SINO ALLA STIPULA DEL CONTRATTO

L’art. 85, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che il concorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, autodichiari, attraverso il documento di gara unico europeo (DGUE), l’assenza di cause di esclusione di cui al precedente art. 80.

Pur se l’art. 85 non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (siano) improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

Tale disposizione, infatti, ha posto un principio generale sull’attività amministrativa e si estende indubbiamente anche allo specifico settore dei contratti pubblici (Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591; Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882).

Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo

A tal fine, con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto.

Va, infine, puntualizzato che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.

Il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, “quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante”. Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto di tipo tributario (si veda l’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che, infatti, attribuisce la giurisdizione sulle sanzioni in parola al Giudice Tributario). Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

L’art. 5 della delibera n. 111 del 2012 [che regolamenta l'AVCPASS], che elenca gli enti certificanti tenuti a mettere a disposizione la documentazione e i dati in proprio possesso, relativi ai requisiti di carattere generale per la partecipazione alle gare, non individua, tra di essi, il Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, per cui, l’esistenza dei eventuali debiti fiscali nei confronti di quest’ultimo non emerge dal documento rilasciato dall’ANAC.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON PUÒ ESSERE UTILIZZATO NELLA FASE DI VERIFICA DEI REQUISITI PER SANARE RADICALI OMISSIONI DICHIARATIVE (83 - 85.6)

L’art. 85 comma 6 del D.Lgs 50/2016 si riferisce all’attività di produzione documentale complementare da acquisire in fase di verifica; tale acquisizione, infatti, può essere obliterata nella fattispecie sopra descritta, stante che il detentore della documentazione è lo stesso soggetto che dovrebbe fornirla a comprova; ma, nel caso in questione, ciò che è deficitario è il dato autodichiarativo contenuto nel DGUE, la “prova documentale preliminare” che, nel caso di specie, esibisce una referenza inidonea ad attestare il possesso del requisito in capo alla società controinteressata.

In secondo luogo, non può esplicare in un simile contesto efficacia sanante la produzione di una attestazione postuma rispetto alla partecipazione alla gara riferentesi ad una referenza radicalmente diversa da quella originariamente acquisita.

La fattispecie all’esame del Collegio, dunque, non è riconducibile ad una attività esplicativa o integrativa delle dichiarazioni rese, ma trasmoderebbe in un inammissibile processo di radicale modifica e sostituzione di una dichiarazione resa e della correlata referenza cui tale dichiarazione si riferisce.

Non ci si trova, infatti, di fronte ad una dichiarazione contestuale alla domanda di partecipazione contenente le indicazioni essenziali per l'individuazione del servizio prestato e speso in gara -cosa che consentirebbe di addivenire ad una integrazione della stessa- ma in una situazione in cui si renderebbe necessario introdurre, in un momento successivo al termine di presentazione delle offerte, un requisito mai dichiarato o di sostituire un requisito dichiarato con uno diverso, addivenendo ad una modifica sostanziale dei contenuti della dichiarazione resa nel DGUE.

La giurisprudenza ha precisato che “la linea di demarcazione tra "regolarizzazione documentale" consentita ed "integrazione documentale" inammissibile deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando di gara, nel senso che il soccorso istruttorio non opera solo allorquando vengano in rilievo omissioni documentali o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis e che siano previsti da una clausola chiara ed univoca.” (cfr. CdS V 17.3.2021, n° 2291); nel caso di specie, la clausola in parola prevedeva in maniera dettagliata la dichiarazione da rendere nel DGUE e stabiliva in modo espresso l’esclusione del concorrente ove fosse stato, in realtà, sprovvisto del requisito di partecipazione dichiarato nel DGUE.

Parimenti non colgono nel segno gli invocati richiami all’ammissione al soccorso istruttorio.

Infatti, in disparte della problematica riconduzione della situazione all’esame del Collegio nel novero delle fattispecie suscettibili di soccorso istruttorio, stante la presenza di una dichiarazione che reca una referenza inidonea (e non il caso di una omissione parziale, una incompletezza o una irregolarità formale di quanto dichiarato), la disciplina normativa e la lex specialis, richiedevano una specifica dichiarazione attestante il concreto possesso del requisito di cui al citato punto 3 della lettera C del disciplinare che doveva essere resa attraverso la compilazione del DGUE, “sicché la successiva fase di verifica dei requisiti deve svolgersi entro il perimetro di quanto al riguardo dichiarato nella domanda di partecipazione, senza immutazioni sostanziali del suo contenuto.”

“È infatti principio pacifico quello per cui il rimedio del c.d. soccorso istruttorio non può essere utilizzato nella fase di verifica dei requisiti per sanare radicali omissioni dichiarative.” e che non è consentito “presentare una nuova dichiarazione rispetto a quella già formalizzata nel DGUE, Né “consentire, “in sede di comprova dei requisiti, di modificare le proprie dichiarazioni (mediante l'individuazione di un altro e diverso Ente rispetto a quello indicato nel DGUE), anziché limitarsi solo a verificare la veridicità di quanto dichiarato dall'operatore economico (nel DGUE e in sede di soccorso istruttorio).” (cfr. CdS V 17.3.2021, n° 2291)

Ciò anche in ragione del fatto che una siffatta modifica si tradurrebbe in una violazione dell'”affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni di partecipazione rese da ciascuno degli altri.”

INESATTA COMPILAZIONE DEL DGUE - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

La giurisprudenza costante di questa Sezione è nel senso di affermare che l’inesatta compilazione del DGUE che rende ambigua la dichiarazione legittima l'esercizio del soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 febbraio 2022, n. 1039). Risponde, infatti, al principio costituzionale di buon andamento dell'azione amministrativa, la regola secondo cui l'amministrazione, in sede di procedura evidenziale, è tenuta ad attivarsi, a mezzo soccorso istruttorio ovvero richiedendo appositi chiarimenti, per evitare l'esclusione dalla gara di un operatore economico dovuta al solo fatto di aver prodotto una documentazione incompleta od irregolare sotto il profilo formale, in conformità al principio del favor partecipationis.

La pacifica sussistenza dei requisiti di qualificazione risultante direttamente dal contratto di avvalimento (documento 16 della ricorrente in primo grado) rende meritevole di conferma la sentenza gravata.

In definitiva, la sentenza gravata merita conferma per avere fatto corretta applicazione di pacifici orientamenti giurisprudenziali in base ai quali:

a) il DGUE risultato incompleto in alcune parti è integrabile mediante il soccorso istruttorio (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066);

b) chiarimenti possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti, trattando i candidati “in maniera uguale e leale” (cfr. C.G.U.E. 10 maggio 2017, in C-131/16) in conformità all'art. 56, comma 3, della direttiva 2014/24/UE, per il quale “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.

ERRORE MATERIALE COMPILAZIONE DGUE - OMESSA INDICAZIONE SUBAPPALTO NECESSARIO - NON SUSSISTE

Nello specifico, sono prive di fondamento le doglianze (I.1 e I.2) attinenti l’asserita illegittimità dell’operato di ANAS per mancato riconoscimento di un errore materiale nell’individuazione dei lavori oggetto di subappalto cui sarebbe incorso in sede di compilazione del DGUE, esclusione peraltro avvenuta in assenza di contradditorio procedimentale.

Osserva la giurisprudenza che “Affinché ricorra un'ipotesi di errore materiale in senso tecnico-giuridico, occorre che esso sia il frutto di una svista che determini una discrasia tra la manifestazione della volontà esternata nell'atto e la volontà sostanziale dell'autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall'atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità, senza necessità di ricorrere ad un particolare sforzo valutativo o interpretativo, valendo il requisito della riconoscibilità ad escludere l'insorgenza di un affidamento incolpevole del soggetto destinatario dell'atto in ordine alla corrispondenza di quanto dichiarato nell'atto a ciò che risulti effettivamente voluto.” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11.7.2014, n. 3558).

Tale impostazione trova conferma anche in più recenti arresti – resi in ordine alle offerte di gara ma mutatis mutandis riferibili anche alla carenza dei requisiti di partecipazione – per cui “Relativamente al tema delle gare pubbliche, l'errore materiale contenuto nell'offerta può essere rettificato d'ufficio dall'amministrazione qualora riconoscibile; la riconoscibilità deve essere valutata ex ante” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 25.2.2021, n.333).

In altri termini, non si può prescindere dal principio di autoresponsabilità, che impone al concorrente di sopportare le conseguenze degli errori commessi nella formulazione dell'offerta (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-Quater, 9.3.2018, n. 2718), senza che venga in evidenza un contrasto con il principio del favor partecipationis, che risulta sicuramente recessivo di fronte al rischio di alterazione dell'equilibrio fra concorrenti.

Nel caso controverso, da una lettura della dichiarazione resa nel DGUE dall’odierna ricorrente e da una disamina complessiva della documentazione di gara versata in atti non si rinvengono elementi o indizi tali da rendere sussistere un errore, per di più caratterizzato dal requisito della riconoscibilità e, dunque, oggettivamente riscontrabile con l’ordinaria capacità di analisi (ma a ben vedere neanche con cognizioni superiori) idoneo ad inficiare le valutazioni dell’Amministrazione che non ne ha rinvenuto la sussistenza.

Difatti, nel D.G.U.E. il ricorrente si è limitato ad affermare genericamente “Si intende subappaltare nei limiti consentiti dalla legge (max 50% dell’importo totale dell’appalto) le lavorazioni ricadenti nelle seguenti categorie: OG3 – OS 18-A OS11- OS23 – OS 12-A- OS 13”, (Sezione D, pag. 5-6).

Il tenore letterale della suddetta dichiarazione è nel senso di elencare puntualmente e ordinatamente le lavorazioni oggetto di subappalto, senza però ulteriori specificazioni di sorta sulla natura del subappalto (se, cioè, per ciascuno di tali lavori il subappalto sia considerato “qualificante” o meno), né indicazioni di tal fatta è dato rinvenire dai documenti di gara.

A ciò è da aggiungersi che la suddetta dichiarazione è resa nella Sezione D, avente ad oggetto “Informazioni concernenti i subappaltatori sulle cui capacità l'operatore economico non fa affidamento”.

Detto in altri termini, l’assenza di una specificazione in ordine alla valenza del subappalto da un lato, il contesto nel quale la dichiarazione è stata resa e la piena libertà del concorrente di subappaltare tanto categorie di lavori per i quali non è dotato di adeguata qualificazione SOA (nel qual caso, seppur necessario o “qualificante”, sempre di subappalto si tratta) sia di categorie per le quali disponga di adeguata qualificazione, rende oggettivamente non riscontrabile (ossia non riconoscibile) l’assunto per cui vi sia stato un errore nell’indicazione della categoria di lavori oggetto di subappalto.

Ne consegue che risultano apodittiche e, ancor prima, prive di fondamento logico le argomentazioni del ricorrente per le quali, possedendo egli la qualifica nella categoria OS13 l’indicazione di voler subappaltare i lavori di tale categoria non potesse essere altro che un errore, peraltro immediatamente riscontrabile, a fronte di tale errore si soggiunge, l’unica spiegazione ragionevole si sostanzierebbe nel riferirsi alla categoria OS10, unica categoria mancante, potendo infatti ritenersi semplicemente che il concorrente avesse semplicemente voluto subappaltare, per ragioni di convenienza propria, anche lavori in categoria OS13 ricorrendo al subappalto non qualificante.

MANCATA PRESENTAZIONE DGUE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Analoghe considerazioni possono svolgersi in relazione al rilievo secondo cui la ricorrente “non indica la denominazione degli operatori economici di cui intende avvalersi”: anche qui, l’elemento è agevolmente ricavabile dalla documentazione complessivamente presentata in sede di partecipazione alla gara e, in particolare, dai contratti di avvalimento all’uopo prodotti.

10.6. Non muta l’ordine di considerazioni applicabili alla contestata “mancanza del DGUE in formato elettronico (CD-ROM) esclusiva modalità di presentazione” e alla carenza, in quello presentato in forma cartacea dalla ditta Afrodite, della risposta alla domanda “l’operatore economico partecipa ad una procedura di appalto assieme ad altri?”. Il primo aspetto afferisce alla mera veste formale del documento de quo e, comunque, le disposizioni innanzi menzionate consentono l’integrazione postuma dell’incompletezza, e finanche della radicale mancanza, del DGUE. Alla regolarizzazione formale non osta neppure il disposto, invocato dalla stazione appaltante, di cui all’art. 85, comma 1, d.lvo n. 50/2016 (ai sensi del quale “il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018”), in quanto esso fotografa l’irregolarità, ma non preclude espressamente la possibilità della sua successiva sanatoria.

10.7. La conclusione è valida anche con riferimento ai rilievi intesi a contestare le ulteriori carenze contenutistiche del DGUE che l’Amministrazione ha posto a fondamento del provvedimento di esclusione (laddove rileva che la ricorrente “non ha risposto alle domande se l’operatore si trova in una di queste situazioni “liquidazione coatta”, “concordato preventivo” e “concordato con continuità aziendale”” e che il DGUE “risulta carente della dichiarazione relativa all’art. 80, comma 5, lettera e) del Codice”).

10.8. Per quanto concerne la contestata mancanza del DGUE della ditta ausiliaria CAIA, non può che richiamarsi la facoltà integrativa che le norme suindicate attribuiscono al concorrente (e, di riflesso, all’impresa ausiliaria) anche con riguardo alla radicale “mancanza” del documento di gara unico europeo.

10.9. In relazione, infine, alla contestazione secondo cui “il DGUE presentato (forma cartacea) dalla ditta ausiliaria CAIA non consente l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, deve osservarsi che la stazione appaltante ha fatto testualmente leva su una previsione (rappresentata dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83 d.lvo n. 50/2016, a mente del quale “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”) avente chiaramente portata residuale rispetto alla generale previsione della facoltà di regolarizzazione contemplata dal periodi precedenti: essa è quindi applicabile alle “irregolarità essenziali non sanabili” mediante il soccorso istruttorio, purché diverse da quelle che, inerendo alle carenze formali del DGUE e/o della domanda di partecipazione, sono invece suscettibili, come sin qui evidenziato, di successiva integrazione.

DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SUFFICIENTE AUTODICHIARAZIONE NEL DGUE (85)

La giurisprudenza afferma pacificamente che: “Le dichiarazioni rese mediante DGUE soddisfano senz'altro il requisito del possesso, da parte dell’impresa, del requisito indicato quest’ultima, dei requisiti di cui al cennato art. 7.3 lett. g) del Disciplinare, non dovendo essa null’altro dichiarare mediante altra dichiarazione sostitutiva di atto notorio, incombendo piuttosto sull’Amministrazione un onere di verifica documentale da espletarsi soltanto ad aggiudicazione avvenuta” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione II, 16 ottobre 2019. n. 1601).

Ciò in conformità con l’orientamento per il quale “…appare coerente ritenere che l’eventuale esclusione per difetto dei requisiti speciali (o criteri di selezione) debba essere posticipata al momento della “comprova” del possesso dei requisiti stessi, in quanto altrimenti si determinerebbe un’amputazione del procedimento, mediante anticipazione di un segmento o fase dello stesso, e soprattutto sarebbe consentito un provvedimento di esclusione senza verifica documentale, basato solo su quanto dichiarato nel DGUE…” (cfr.: Consiglio di Stato, Sezione V, 5 giugno 2017 n. 2675).

La giurisprudenza ha quindi ulteriormente chiarito, in fattispecie analoga a quella in esame, che “Le dichiarazioni degli operatori economici contenute nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituiscono prova documentale sufficiente circa il possesso dei requisiti dichiarati, dovendo la commissione di gara basare su tali dichiarazioni la valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara dell’impresa. Soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante, mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 50 del 2016” (Consiglio di Stato, Sezione V, 18 marzo 2019, n. 1730).

DGUE - DICHIARAZIONE GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OMESSA PRODUZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI REVOCA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.c)

Considerato che il DGUE consiste in un autodichiarazione" come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzl' (art. 85, comma 1, d.lgs. n. 50/2016) e la dichiarazione in esame, in esso contenuta, e da ritenersi sostitutiva del provvedimento di revoca;

Ritenuto che, in forza del principio in base al quale, ai fini della partecipazione alla gara, il concorrente può autocertificare il possesso dei requisitie il DGUE, in quanto dichiarazione sostitutiva unica, e l'autodichiarazione necessaria e sufficiente per la partecipazione, la mancata produzione del provvedimento di revoca non costituisce una lacuna/incompletezza della dichiarazione che necessita di essere sanata tramite il soccorso istruttorio ai fini della partecipazione, così che la richiesta di tale provvedimento in applicazione dell'art. 83, comma 9, con il relativo corollario di sanzione espulsiva conseguente alla perentorietà del termine, rappresenta un indebito appesantimento procedimentale posto carico dell l'operatore economico in violazione del principio di riduzione degli oneri documentali ribadito nell'art. 1, lett. aa, legge delega;

Considerato che ai fini dell' acquisizione del provvedimento di revoca la stazione appaltante avrebbe piuttosto dovuto avvalersi della facoltà prevista dall'art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 di chiedere agli offerenti, in qualsiasi momento della procedura, tutti i documenti complementari o parte di essi, o, alternativamente, avrebbe potuto acquisirlo direttamente nell'ambito del procedimento in contraddittorio da instaurare con l'operatore interessato ai fini della valutazione della sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50/2016;

Il Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, - l'esclusione dalla gara dell'operatore economico non conforme alla normativa di settore.

In caso di dichiarazione resa nella sezione del DGUE dedicata al grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. C, d.lgs. n. 50/2016) attestante la revoca di un precedente affidamento, la mancata produzione del provvedimento di revoca non costituisce una lacuna/incompletezza della dichiarazione che necessita di essere sanata tramite il soccorso istruttorio ai fini della partecipazione.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI ALTRI SOGGETTI - NECESSARIA INDICAZIONE NOMINATIVA SE NON PRESENTI IN CCIAA (80)

Il possesso dei requisiti di cui all'art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell'impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell'art. 80, indicando i dati identificativi degli stessi. La menzione specifica dei soggetti interessati dalla dichiarazione non e necessaria ove i dati identificativi degli stessi siano ricavabili dalla documentazione presentata con il DGUE, in specie dalla visura camerale riportante i dati predetti.

DGUE – DICHIARAZIONE INTEGRATIVA GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – NECESSARIA - NORMA PREVEDE SOLO ELENCAZIONE ESEMPLIFICATIVO (80.5.c)

Oggetto Istanza di parere prot. n. 17622 del 02/03/2020 per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Sicobe S.r.l. in proprio e quale capogruppo di ATI costituenda con Restauri e Ambiente soc. coop e Archeosistemi S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori “Realizzazione di Piazza e Giardino della Rambla – sistemazioni superficiali, percorsi ciclo pedonali” – Importo a base di gara: euro 3.860.684,73 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. - S.A.: Roma Capitale - Dipartimento Sviluppo Infrastrutture e Manutenzione urbana

Il DGUE è un documento di semplificazione per le parti e le amministrazioni aggiudicatrici, obbligatorio nelle procedure di gara e funzionale alla autocertificazione dei requisiti morali e speciali di partecipazione da parte degli operatori economici, attuato in conformità al modello di formulario approvato dal Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 05 gennaio 2016. Tale strumento di semplificazione può necessitare di integrazioni in relazione a dichiarazioni che gli operatori economici intendano fornire ai fini dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016, specie con riferimento alle dichiarazioni da rendere in ordine alle diverse circostanze che possano rilevare ai fini dell’accertamento dell’illecito professionale grave.

L’art. 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter), d.lgs. n. 50/2016 contiene un elenco di condotte rilevanti ai fini dell’illecito professionale grave che esprimono concetti giuridici indeterminati, rimessi a una verifica e valutazione della stazione appaltante. Nell’escludere dalla procedura di gara un concorrente per illecito professionale grave la stazione appaltante esercita un potere discrezionale ad essa sola spettante e di cui deve dare conto adempiendo un obbligo di puntuale motivazione secondo le previsioni della normativa. La motivazione dell’esclusione deve essere tesa a comprovare che l’operatore economica si sia reso responsabile di un illecito professionale grave determinato da condotte contra legem, diverse da quelle che determinano l’esclusione automatica dalla gara ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016 e tali da far ritenere compromessa gravemente la sua affidabilità e/o integrità. In applicazione dei principi di trasparenza e di par condicio, a fronte di una pluralità di dichiarazioni rese da un operatore economico concernenti circostanze che potrebbero rilevare ai fini della causa di esclusione dell’illecito professionale grave, la stazione appaltante deve motivare, la ritenuta inidoneità delle circostanze dichiarate a compromettere l’affidabilità ed integrità del concorrente.

SOCIO DI MAGGIORANZA PERSONA GIURIDICA – MANCATA DICHIARAZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (80)

La mancanza della dichiarazione circa il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del Codice da parte del socio di maggioranza, persona giuridica, non comporta l’esclusione del concorrente dalla gara ma l’attivazione del soccorso istruttorio al fine di consentirne l’integrazione, anche nell’ipotesi in cui la carenza documentale venga rilevata dall’Amministrazione a valle dell’aggiudicazione.

Il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell’art. 80, indicando i dati identificativi degli stessi oppure la banca dati ufficiale o il pubblico registro da cui i medesimi possono essere ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla OMISSIS. –– Lavori di realizzazione della piscina olimpionica a servizio della nuova scuola marescialli e brigadieri dell’Arma dei Carabinieri “Felice Maritano” di Firenze – Castello - Importo a base di gara: euro 5.540.400,00 - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato alle opere pubbliche Toscana – Marche – Umbria

MANCATA ISCRIZIONE CASELLARIO SOCIETA’ INGEGNERIA – NO MOTIVO DI ESCLUSIONE (85.5)

Nel primo motivo di ricorso si lamenta che la società mandante non è iscritta al Casellario delle società di ingegneria tenuto dall’Anac e che ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione della società “e con essa [del] raggruppamento di cui fa parte” per impossibilità di verificare il possesso dei requisiti dichiarati secondo quanto disposto dall’ art. 81 del codice degli appalti, non è fondato in quanto, come già affermato dalla giurisprudenza, cui si ritiene di aderire, “come evidenziato anche nello stesso sito dell’ANAC (pagina delle FAQ relative a tale servizio), la mancata iscrizione rileva solo come inadempimento a un obbligo di comunicazione e non ha alcun effetto costitutivo della legittimazione a partecipare alle gare” (cfr. Tar Pescara, sent. n. 259/2018; Tar Trieste, sent. n. 64 del 2017; C.d.S., sent. n. 426 del 2016; nonché Tar Lazio, sent.n. 12606 del 2018; Tar Brescia, sent. n. 215 del 2019).

Inoltre, il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 1730/2019) ha chiarito che “quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, V, 5 giugno 2017, n. 2675), che spetta alla commissione di gara”, mentre “di norma, fatte salve diverse previsioni della legge di gara e comunque fatto salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 50 del 2016”.

Per cui, legittimamente la commissione di gara ha ammesso il controinteressato alla gara sulla base delle dichiarazioni rese, come richieste dal disciplinare, e fatta salva comunque la verifica dei requisiti successivamente all’aggiudicazione, tenuto conto altresì che, per quanto riguarda gli ingegneri B… e R… gli ultimi due privi di Partita IVA al momento della partecipazione alla gara) gli stessi non sono stati indicati come collaboratori ai fini della specifica comprova del requisito di capacità tecnico-professionale di cui all’art. 6.2 del disciplinare, ma solo come componenti del gruppo di lavoro che si sarebbe occupato della futura progettazione.

Peraltro, la verifica successiva del possesso dei requisiti è stata esperita dalla stazione appaltante che, con determina n. 2316/2019, ha dato atto di aver compiuto tale verifica con esito favorevole per l’affidatario, per cui, in assenza di impugnazione della predetta determina, il motivo di ricorso può comunque essere considerato superato“.

GARANZIA PROVVISORIA –ESCUSSIONE – SOLO SULL’AGGIUDICATARIO DEFINITIVO (32.5 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

Come già ha avuto modo di precisare questa Sezione (TAR Lazio – Roma n. 2838/19; TAR Lazio – Roma n. 900/19; nello stesso senso anche TAR Puglia – Lecce n. 775/19), l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (il bando è stato pubblicato nel 2018), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Pertanto, nella sequenza procedimentale prefigurata dall’art. 32 commi 5 e seguenti d. lgs. n. 50/16 l’aggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede l’espletamento di un’ulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante l’efficacia dell’aggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto.

É, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

REQUISITI SOGGETTIVI – TEMPI E MODALITÀ VERIFICHE AUTODICHIARAZIONI(85.5)

Il Codice degli appalti (D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella versione applicabile ratione temporis, non dà specifiche indicazioni in ordine ai tempi e alle modalità delle verifiche formali e sostanziali dei requisiti di partecipazione.

L’art. 83, comma 8, del Codice si limita ad affermare che le stazioni appaltanti “indicano” nella legge di gara le condizioni di partecipazione ed “effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative e delle competenze tecniche e professionali”, senza però stabilire in quale fase della procedura tale verifica debba essere effettuata, né specificare i destinatari di essa.

L’art. 85, comma 5, del Codice dispone che la stazione appaltante “può” chiedere “agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”. Lo stesso comma impone alla stazione appaltante l’obbligo di richiedere alla “offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto, nonché all’impresa che la segue in graduatoria” di presentare documenti a comprova del possesso dei requisiti, ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice, “prima dell’aggiudicazione”. E l’art. 32, comma 7, del Codice precisa che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

Non si rinviene nel Codice degli Appalti alcuna altra norma che precluda l’esame dei requisiti di partecipazione una volta superata la fase di ammissione alla gara.

Dunque, la stazione appaltante non ha alcun obbligo di verificare l’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione dei concorrenti nella fase iniziale della procedura, ma solo la facoltà di chiedere documenti a comprova dei requisiti “in qualsiasi momento”. Un obbligo specifico di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione scatta solo nella fase finale e riguarda la sola aggiudicataria provvisoria e la concorrente che la segue in graduatoria.

Non si rinviene nel Codice neppure una norma che imponga alla stazione appaltante l’obbligo di verificare la veridicità delle autodichiarazioni rese dai concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara, come afferma la difesa della ricorrente.

Né argomento a favore della tesi della ricorrente può essere tratto dalla nuova forma di contenzioso anticipato prevista dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (in vigore ratione temporis e di recente abrogato dall’art. 1 del D.L. 18.4.2019, n. 32) per i provvedimenti di ammissione e di esclusione dalla gara.

Invero, tale previsione non significa affatto che le questioni relative ai requisiti di ammissione non possano porsi anche in seguito, se rilevate dalla stazione appaltante nelle successive fasi della procedura (cfr. TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 21 giugno 2018, n. 528).

Così chiarito il quadro normativo statale di riferimento, il Collegio ritiene che la normativa provinciale e la lex specialis di seguito richiamate siano coerenti con le sopra citate norme del Codice dei contratti pubblici.

L’art. 23-bis, comma 1, della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17, in vigore ratione temporis, (la disposizione è stata successivamente abrogata dall'art. 21, comma 1, lett. c), della L.P. 9 luglio 2019, n. 3 e trasfusa nel comma 2 dell’art. 27 della L.P. 17.12.2015, n. 16, comma modificato dall’art. 12, comma 1, della L.P. n. 3/2019, ed entrato in vigore il 26 luglio 2019), così dispone(va): “Al fine di semplificare e accelerare le procedure di scelta del contraente, ridurre gli oneri a carico degli operatori economici e contrastare il contenzioso, le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale e richiedere l'indicazione dei subappaltatori ai sensi della normativa statale in capo all'aggiudicatario, successivamente alla valutazione delle offerte. In tal caso la partecipazione alle procedure vale quale dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale come stabiliti dalla normativa nazionale, specificati ed eventualmente integrati dal bando di gara o dalla lettera d'invito”.

Ad avviso del Collegio la citata disposizione va interpretata nel senso che ogni tipo di verifica, formale e sostanziale, compresa quella della conformità delle autodichiarazioni presentate dalle concorrenti a quanto prescritto dal Bando di gara, può essere effettuata successivamente alla valutazione delle offerte.

La stazione appaltante, nella legge di gara, ha deciso di avvalersi della sopra citata facoltà prevista dalla normativa provinciale: il paragrafo 3.7 del Bando di gara (“Controlli semplificati”) chiarisce infatti quanto segue: “A norma dell’art. 23-bis della L.P. 22 ottobre, n. 17, la stazione appaltante limita la verifica del possesso dei requisiti di ordine di ordine generale e speciale in capo all’operatore economico primo in graduatoria e alle relative imprese ausiliarie, successivamente alla valutazione delle offerte. La partecipazione alla presente procedura vale quale dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale come stabiliti dalla normativa nazionale, specificati ed eventualmente integrati dal bando di gara. Fermo restando che il possesso dei requisiti deve sussistere a far data dalla presentazione dell’offerta, le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, l’operatore economico primo in graduatoria a completare o a fornire, entro un termine non superiore a dieci giorni, chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati e documenti richiesti. Qualora la prova non è fornita o i chiarimenti non confermano il possesso dei requisiti richiesti, le amministrazioni aggiudicatrici escludono il suddetto concorrente, procedono all’escussione della relativa cauzione, qualora dovuta, e alla segnalazione del fatto all’Autorità competente” (cfr. doc. 1 di OMISSIS, pagg. 18 e 19).

La stazione appaltante non era quindi tenuta, in forza della richiamata normativa provinciale e di quella specifica di gara (che sul punto non appaiono in contrasto con le disposizioni citate del Codice degli appalti), a effettuare alcuna verifica preliminare in ordine ai requisiti di partecipazione, il cui possesso era presunto fino alla verifica sostanziale da effettuarsi solo successivamente alla valutazione delle offerte tecniche e solo sulla concorrente aggiudicataria (“la partecipazione alla presente procedura vale quale dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale”). Non può quindi essere contestato a OMISSIS di avere “riedito un potere ormai esaurito” nell’escludere OMISSIS dalla gara in una fase successiva a quella di ammissione.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

DGUE – DOVERE DI CORRETTA REDAZIONE – OMISSIONE CONDANNE - ESCLUSIONE (85)

Domina infatti il dovere di fedele redazione e presentazione del DGUE (Documento di gara unico europeo) di cui all’art. 85 d.lgs. n. 50 del 2016, perché – in specificazione normativa dell’immanente principio di buona fede nelle trattative contrattuali - è l’amministrazione e non l’interessato a vagliare la sua meritevolezza e affidabilità in base ai precedenti penali. Si richiama il l’orientamento consolidato sull’art. 80, comma 5, lett. c) ai fini del giudizio di affidabilità del concorrente (ex multis, Cons. Stato, V, 12 marzo 2019 n. 1644; IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 29 aprile 2016, n. 1641; V, 27 luglio 2016, n. 3402; III, 28 settembre 2016, n. 4019; V, 2 dicembre 2015, n. 5451) per cui nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali riportate (salvo che sia intervenuta la riabilitazione), pur se attinenti a reati diversi da quelli contemplati dall’art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, è ragione si possibile esclusione dalla gara, perché rappresenta per la stazione appaltante un serio impedimento per vagliarne la gravità.

Segue da questa considerazione di ordine generale che l’inserimento della lett. f-bis) all’art. 80, comma 5 vale essenzialmente quale espressa conferma in via specifica di un principio comunque immanente nell’ordinamento dei contratti pubblici.

È invero contro la ratio di tutela della buona fede e l’equilibrio nella formazione del contratto che l’individuazione e selezione di condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale, oggetto di condanna penale, possa essere rimessa all’unilaterale e autonoma valutazione dello stesso dichiarante, di fatto così ostacolando la stazione appaltante nel valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale dell’interessato.

Il principio è generale e trova applicazione anche quando la lex specialis di gara non ha espressamente previsto l’obbligo dei concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate (Cons. Stato, V, 10 agosto 2017, n. 3980).

In concreto, poi, i fatti oggetto della condanna penale non potevano essere valutati palesemente inconferenti al giudizio di affidabilità dell’impresa, perché riguardavano la mancata adozione dei necessari requisiti di sicurezza (illuminazione insufficiente, mancanza di protezioni ai parapetti, inadeguata segnalazione del pericolo e mancanza di sistemi compensativi di sicurezza) nella gestione di un evento culturale.

SEPARAZIONE DELLE “FASI” DI GARA ED IMPOSSIBILITA’ A REGOLARIZZARE LA CAUZIONE (80.6 - 83.9 – 85.5 – 93.1) - LIMITI

Il ragionamento seguito dal primo giudice postula una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e la fase di apertura delle buste economiche che non trova riscontro nel complessivo quadro normativo e che appare, al contrario, smentita: a) dalla possibilità che il riscontro della carenza dei requisiti di partecipazione, con pedissequa adozione di misura espulsiva, avvenga “in qualunque momento della procedura” (cfr. art. 80, comma 6 d. lgs. n. 50/2016, richiamata per i settori speciali dall’art. 133 e 136) e quindi anche a buste aperte; b) dalla possibilità di attivare il soccorso istruttorio in qualunque fase della procedura (cfr. art. 85, comma 5, anch’esso direttamente applicabile ai settori speciali).

Tali previsioni dimostrano che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, definendosi soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579 cit.).

Su altro aspetto, il primo giudice ha ritenuto non idonea la polizza assicurativa prodotta dalla A, sol perché redatta in epoca successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, laddove – siccome la stessa, in quanto ad effetti dichiaratamente retroattivi, era in grado di “coprire” l’intero periodo di centottanta giorni per i quali il concorrente è vincolato dalla propria proposta negoziale – doveva ritenersi pienamente regolarizzata.

Ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituire un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione), essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara.

REGOLARITÀ FISCALE – ACCERTAMENTO DEFINITIVO – COMPILAZIONE DGUE (80.4)

L’art. 80 comma 4 impone l’esclusione di un operatore economico in caso di violazioni “gravi” (con riferimento all’importo dovuto, e il caso oggetto di giudizio ci rientra pacificamente) e “definitivamente accertate”, definendo tali le violazioni che scaturiscono da sentenze passate in giudicato, ovvero da atti amministrativi inoppugnabili (perché non tempestivamente gravati).

Una cartella di pagamento diviene tale o se emessa a seguito di avviso di accertamento non impugnato ovvero confermato all'esito del giudizio, oppure, come nel caso di specie, pur costituendo il primo atto con il quale si manifesta la pretesa impositiva, non sia stata tempestivamente impugnata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2049; sez. V, 10 agosto 2017, n. 3985; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I , 4 marzo 2019, n. 448; sull'impugnazione per ragioni di merito della cartella di pagamento quale primo atto con il quale si manifesta la pretesa impositiva, cfr. Cass. civ., sez. V, 27 luglio 2018, n. 19970; Cassazione civile, sez. unite, 14 maggio 2010, n. 11722).

Il Collegio ritiene che la Consip abbia correttamente applicato la causa di esclusione di cui alla lett. f-bis del comma 5 dell’art. 80 d.lgs. 50 del 2016, per cui “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico (…) qualora (..) presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Il quadro “B” richiedeva la risposta alla seguente domanda “ l'operatore economico ha soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, sia nel paese dove è stabilito sia nello Stato membro dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore, se diverso dal paese di stabilimento?”

Orbene, la risposta affermativa non corrisponde a verità, dal momento che, a prescindere dal disposto del comma 4 dell’art. 80 e, quindi, dalla definitività o meno dell’accertamento, appare evidente che alla data del 26 gennaio 2018 l’operatore economico era a conoscenza di avere una pendenza con il fisco, relativa ad un’imposta non pagata risalente al 2014 e portata a conoscenza dell’impresa in tempo utile per consentire una dichiarazione veritiera all’interno del DGUE.

Si vuole evidenziare in questa sede che il DGUE faceva riferimento a contenuti precisi, e che l’associazione tra la dichiarazione ivi contenuta e il testo del comma 4 dell’art. 80 (per cui, come sostenuto nel motivo di ricorso in esame, doveva aversi riguardo esclusivamente alla definitività dell’accertamento) è stata fatta dalla concorrente stessa, che ha risposto in modo positivo alla domanda sopra riportata interpretandola in funzione dei contenuti del comma relativo alla cause di esclusione per violazioni fiscali “ definitivamente accertate”.

L’operazione in sé, a parere del Collegio, integra gli estremi della dichiarazione mendace, avuto riguardo ai contenuti del DGUE che, in caso di risposta negativa, consentiva al ricorrente di indicare, oltre agli importi (ai fini della valutazione della gravità della violazione stessa), anche le modalità di accertamento dell’inottemperanza e quindi (i) “mediante una decisione giudiziaria o amministrativa” in relazione alle quali si chiedeva se fossero o meno definitive e vincolanti, oppure (ii) “ in altro modo” (specificabile), chiedendosi, infine, se l’operatore economico avesse ottemperato o avesse intenzione “di ottemperare ai suoi obblighi, pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte, le tasse o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, avendo effettuato il pagamento o formalizzato l’impegno prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda (articolo 80 comma 4, ultimo periodo, del Codice)”.

BANDO DI GARA CHE PREVEDE CHE IL DGUE SIA CONTENUTO IN UN SUPPORTO ELETTRONICO - TRASMISSIONE DI UN SUPPORTO VUOTO - CONFIGURA UN'IRREGOLARITÀ ESSENZIALE NON SANABILE (85)

Il bando di gara prevedeva che il DGUE fosse contenuto in un supporto elettronico (es. cd/chiavetta usb). Pertanto “ai sensi della lex specialis, in questa fase doveva essere trasmesso un unico documento, il DGUE, con le modalità richiamate. Dagli atti di gara è incontestato che la ricorrente abbia trasmesso in busta chiusa unicamente un supporto informatico (CD) vuoto. Appare, pertanto, condivisibile la posizione espressa dalla stazione appaltante nel confermare il provvedimento di esclusione precedentemente assunto, per cui, nel caso di specie la totale assenza del citato documento all’interno del supporto informatico presentato configura la fattispecie prevista dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016.

É stato osservato anche di recente in giurisprudenza che alla luce della “totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara, deve ritenersi che l’offerta sia incompleta nei suoi elementi essenziali; anzi si potrebbe addirittura dubitare della rituale trasmissione dell’offerta stessa, manifestante la volontà della ricorrente di prendere parte alla gara. Orbene, la giurisprudenza formatasi sull’istituto del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 e 46 dell’abrogato D.Lgs. 163/2006 – ma applicabile anche in vigenza dell’attuale D.Lgs. 50/2016 – esclude che lo stesso possa essere disposto in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell’ammissione, pena in tale caso la violazione del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi anche tenere in considerazione un principio di autoresponsabilità dei partecipanti stessi” (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 marzo 2018; cfr. C.d.S., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 956 e 19 maggio 2016, n. 2106). La trasmissione di un supporto vuoto configura nel caso in esame un'irregolarità essenziale non sanabile ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto non consente né l'individuazione del contenuto dell'atto né tanto meno l'individuazione del soggetto responsabile dello stesso, non essendo possibile – neanche facendo riferimento ai dati del mittente presenti sulla busta – ricollegare in modo certo ad un determinato soggetto che rappresenti la società la volontà di quest'ultima di prendere parte alla procedura di gara di cui si discute.

AGGIUDICAZIONE - MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA (32.7 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

L’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/17, stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.

E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

DOCUMENTO DI GARA UNICO EUROPEO - TRASMISSIONE IL 18 APRILE 2018 IN FORMATO CARTACEO - POSSIBILITÀ (85)

L’art. 85, comma 1, del codice dei contratti così dispone: “al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea. Il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018, e consiste in un'autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l'operatore economico soddisfa le seguenti condizioni:

a) non si trova in una delle situazioni di cui all'articolo 80;

b) soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell'articolo 83;

c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell'articolo 91”.

L’esclusività stabilita dalla detta norma avente la data di decorrenza del 18.4.2018 concerne la “fornitura” (espressione, invero, quanto meno ambigua) del DGUE e, certamente non la trasmissione, differita al 18.10.2018, secondo il principio generale stabilito dall’art. 40 del codice appalti, a mente del quale “le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell'amministrazione digitale.

2. A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici”.

Ed invero, ove il termine “fornitura” debba essere interpretato letteralmente, va ritenuto che lo stesso si riferisca a un obbligo dell’Amministrazione, non già delle partecipanti, le quali, semmai, avrebbero dovuto avere un obbligo di redazione, comunicazione, di deposito, o ancora più rettamente, di trasmissione.

In presenza di una delle dette espressioni, non sembra potervi essere dubbio che la modalità elettronica non solo di formazione del documento, ma anche di trasmissione, per la necessità di una semplificazione generale delle procedure, interesse pubblico certamente rilevante, dovesse essere richiesta, anche in una fase successiva di soccorso istruttorio, in quanto fase imprescindibile del completamento dell’offerta.

Ritiene, invece, il Collegio che soltanto dalla contestualità delle prescrizioni (redazione e trasmissione) derivi quella cogenza ricavabile dal combinato disposto delle norme (art. 85 e 40 del codice appalti).

Una volta, però, che il termine di trasmissione è slittato al 18.10.2018, tale cogenza va riferita alla modalità di redazione, secondo il modello “fornito” informaticamente.

L’utilizzo del modello in formato elettronico in forma diversa dal cartaceo, quindi, ad avviso del Collegio (con una evidente logica) è stato associato dalla norma comunitaria alla contestuale necessità di comunicazione in forma elettronica.

Invero, solo tale contestualità garantisce, oltre alla evidente semplificazione mediante un modello unico, complessivo di autodichiarazioni, l’effettiva immodificabilità di quanto prodotto, poiché solo il contestuale invio in formato elettronico (tracciabile) può assicurare che il file immodificabile non sia stato sostituito.

Inserire in una busta un supporto informatico contenente un documento immodificabile è un non senso, avente la mera utilità di una possibile acquisizione della documentazione negli archivi informatici dell’Amministrazione.

Diversamente, secondo la procedura di derivazione ministeriale, non prevista dalla norma e/o dal combinato disposto con l’art. 40 del codice contratti, che fa slittare al 18.10.2018 l’obbligo di trasmissione in formato elettronico, la comunicazione in supporto informatico di un file immodificabile, mediante ordinaria spedizione contenuta in una busta amministrativa, non garantisce, si ribadisce, la possibilità di sostituzione e, quindi, non sembra avere alcuna effettiva logica, sussistente soltanto in presenza di contestualità della formazione del documento immodificabile (e riutilizzabile) e spedizione tracciabile e altrettanto immodificabile.

Per altro, va rilevato che parte ricorrente non ha omesso di considerare in ricorso che la produzione del DGUE non su supporto informatico, ma in formato cartaceo, non concretizzerebbe di certo un’irregolarità essenziale, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Per quanto sopra chiarito, il ricorso non solo è ammissibile, ma la clausola va dichiarata nulla, con consequenziale accoglimento del ricorso.

DGUE ELETTRONICO DIVERSO DAL FORMATO PRESCRITTO DAL BANDO - EFFETTI (83.8 - 83.9 - 85)

La lettera di invito alla procedura di gara in evidenza prescrive le modalità di invio del DGUE cui i partecipanti avrebbero dovuto attenersi, in particolare utilizzando un file con formato .xml, mentre la società ricorrente – pur producendo un DGUE in formato elettronico – ha utilizzato un file editabile non in formato .xml. D’altra parte, detta inosservanza non è stata regolarizzata in sede di soccorso istruttorio, avendo la medesima società inviato nuovamente un DGUE in formato elettronico non .xml.

L’utilizzo di tale formato, in ogni caso, non è prescritto come essenziale dal codice dei contratti o da altre disposizioni vigenti, considerato che, come evidenziato, l’ordinamento si limita a prescrivere – dal punto di vista formale - la dematerializzazione del DGUE, senza null’altro aggiungere riguardo alle caratteristiche del documento di gara elettronico. Talché, ove si ritenesse che la lex specialis giustifichi l’avversata sanzione escludente, la relativa previsione sarebbe affetta da nullità, in quanto contraria alla regola di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, co. 8, del d. lgs. n. 50/2016, espressione di un principio finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4976) e ad esigere, per quanto di rilievo, un’attenta verifica circa la valenza "sostanziale" della forma documentale risultata carente (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4350).

L’impresa ha prodotto un DGUE in formato elettronico e contenutisticamente completo, secondo quanto previsto dall’art. 85 del d. lgs. n. 50/2016. La difformità addebitata a tale concorrente riguarda un profilo cui, per le ragioni anzidette, non può essere attribuito il carattere dell’essenzialità.

Pertanto, va ritenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare il DGUE dell’impresa ricorrente senza opporre alcuna necessità di regolarizzazione e, in ogni caso, che la superfetazione istruttoria cui si è dato corso non può condurre ad un esito escludente nei sensi indicati dalla richiamata disposizione, posto che l’esclusione comminata dall’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50/2016 deve, comunque, essere connessa ad una presupposta situazione di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale, in specie non sussistente.

COMUNICAZIONI IN MODALITA' DIGITALE (40 - 85)

Codice dei contratti pubblici: cosa cambia nelle procedure di acquisto e negoziazione.

TERMINE COMPROVA REQUISITI – NESSUNA PREVISIONE CODICE – ENTE PUO’ PREVEDERE TERMINE RAGIONEVOLE – SINDACABILITA’ (85.5)

Il principio, che qui si intende rilevare, è che, pur non prevedendo l’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 un termine perentorio per la presentazione della documentazione ivi indicata, richiesta, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, all’offerente cui la stazione appaltante ha deciso di aggiudicare l’appalto, è tuttavia legittima la clausola della legge di gara che fissi allo scopo un termine qualificato come perentorio. Tuttavia, la durata predeterminata dalla lex specialis deve essere, non solo, in sé, ragionevole, ma anche giustificata da ragioni di celerità riferite al singolo appalto e proporzionata alle esigenze di tempestività da soddisfarsi nel caso concreto. In riferimento a tali profili, la scelta discrezionale dell’amministrazione è sindacabile dal giudice amministrativo nei consueti limiti anzidetti.

ILLECITO PROFESSIONALE - OBBLIGO DICHIARATIVO CONDANNE IN SEDE DI GARA - NECESSARIA VALUTAZIONE PA (80.5)

Come precisato nelle Linee guida n. 6, i gravi illeciti professionali assumono rilevanza i fini dell’esclusione quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o, nell’ipotesi di cause ostative riferibili (come nel caso di specie) a persone fisiche, ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. Tra questi rientrano, come chiarito nel Comunicato del Presidente dell’8 novembre 2017, i membri degli organi con poteri di direzione e vigilanza e quindi anche il Presidente del Consiglio di Sorveglianza.

Ne consegue che la ditta, in sede di autocertificazione del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 tramite compilazione del DGUE, avrebbe dovuto dichiarare la sentenza definitiva di condanna a carico dell’attuale Presidente del Consiglio di Sorveglianza per consentire alla stazione appaltante di valutarne concretamente la rilevanza al fine dell’integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), d.lgs. n. 50/2016.

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Società …. – Procedura ex art. 7, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 , n. 50 per l’affidamento dei lavori di “manutenzione, recupero dell’area archeologica di ……. – Ardea (RM) – Importo a base di gara: euro 1.487.460,09 - S.A.: ……..

PREC 83/18/L

DAL 18 APRILE OBBLIGATORIO IL DGUE VERRA' RESO IN FORMATO ELETTRONICO (85.1)

Codice Appalti: dal 18 aprile obbligatorio il Documento di gara unico europeo (DGUE) in formato elettronico. La novità introdotta ai sensi dell’art. 85, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

INDICAZIONE ONERI SICUREZZA E COSTI MANODOPERA – OBBLIGO – NORMA IMPERATIVA – OMISSIONE COMPORTA ESCLUSIONE (95.10 – 85.9)

Il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che valuta necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio; tale opzione interpretativa, peraltro, risulta, allo stato, in fase di consolidamento (TAR Calabria, Catanzaro, n.337/2018; TAR Lazio, Roma, n. 1113 del 2018; TAR Umbria, Perugia, n.56/2018) ed è stata recentemente avallata anche dal Giudice d’Appello (sentenza n. 815 del 7 febbraio 2018).

La disposizione di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs 50/2016 prevede, infatti, espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. In considerazione della natura imperativa della previsione, non derogabile dal bando, la stessa si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi.

D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non è applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica (ex multis, Tar Umbria 56/2018; Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582). E, anzi, come chiarito dal Consiglio di Stato (sentenza n. 815/2018, cit.), “il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza” dell’obbligo del ricorso al soccorso istruttorio, insuscettibile, comunque, di trovare applicazione nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica

OMESSA INDICAZIONE DEGLI ONERI PER LA SICUREZZA AZIENDALE – ESCLUSIONE AUTOMATICA (83.9 - 95.10)

Esclusa l’ipotesi della vendita, per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come quella che qui viene in rilievo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato che ai sensi dell’art. 95, comma 10, l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale nell’ambito dell’offerta economica è doverosa, a causa della mancanza di un elemento essenziale dell’offerta; e che tale carenza non può essere sanata mediante il potere di soccorso istruttorio, espressamente escluso dall’art. 83, comma 9, del medesimo codice per elementi relativi all’offerta (Cons. Stato, V, 7 febbraio 2018, n. 815). Da tale precedente non vi è ragione di discostarsi, stante la chiara formulazione delle disposizioni in esame e la volontà altrettanto chiara da esse desumibile di recepire a livello normativo i principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 20 marzo 2015, n. 3.

Nel medesimo precedente è stato inoltre escluso che possano trovare i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 27 luglio 2016, n. 19, in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendalì, sottolineandosi che la valenza di quel principio è stata espressamente limitata dalla medesima Adunanza plenaria alle sole gare indette nella vigenza del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

11. In aggiunta a quanto sinora rilevato va sottolineato che – come puntualmente rilevato dal giudice di primo grado – l’obbligo di separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale era stato imposto ai partecipanti alla procedura di gara in contestazione dal disciplinare (art. 8, ultimo periodo).

12. Tutto ciò premesso, è incontroverso in fatto che la DITTA ALFA non ha adempiuto tale obbligo, ragione per la quale la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. La controinteressata si è infatti limitata ad indicare il rialzo offerto sulla base d’asta.

NUOVE INDICAZIONI A STAZIONI APPALTANTI ED OPERATORI ECONOMICI SUI MOTIVI DI ESCLUSIONE DALLE GARE

Comunicato del Presidente del 08/11/2017

Sostituisce il Comunicato del Presidente del 26/10/2016

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.

DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - ELEMENTO INDEFETTIBILE PER L’AMMISSIONE ALLA GARA - SUFFICIENTE LA PRESENTAZIONE DEL DGUE (83.8)

La domanda di partecipazione è certamente elemento indefettibile per l’ammissione alla gara la cui mancanza non può non comportare l’esclusione della ditta concorrente; tuttavia, è sufficiente la presenza in atti di un singolo documento da cui desumere detta volontà di partecipazione riferibile all’impresa, senza necessità di imporre la inutile duplicazione di documenti dal contenuto sostanzialmente analogo.

Pertanto, si deve ritenere che il concorrente abbia assolto alla richiesta della lex specialis attraverso l’utilizzo del DGUE.

La ragione per cui è posto l’obbligo dichiarativo relativamente ai requisiti di ordine generale risiede nella necessità di verificare la complessiva affidabilità dell’operatore economico con cui la stazione appaltante stipulerà il contratto oggetto della procedura ad evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 dicembre 2011, n. 6777): la disposizione si rivolge, dunque, ad esclusivo interesse della stazione appaltante ed, in ultima analisi, dell’interesse pubblico.

In tale contesto, la posizione dei progettisti dipendenti della società di ingegneria che concorre alla gara non muta con l’assunzione di maggiori responsabilità professionali, non potendo gli stessi essere equiparati all’operatore economico che sottoscriverà l’appalto: “… diversamente opinando, si giungerebbe ad affermare la necessità di sottoscrizione della dichiarazione ex art. 38, da parte di ogni singolo dipendente ... con gravi ripercussioni sia in termini di speditezza dell’azione della stazione appaltante, sia di illegittima applicazione analogica di cause di esclusione dalla gara …” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2048/2015).

REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE – MANCATA COMPILAZIONE DEL CAMPO DGUE RELATIVO TALI REQUISITI – SOCCORSO ISTRUTTORIO – LEGITTIMITÀ

Non è legittima l’esclusione dell’operatore economico che non ha compilato il campo del DGUE relativo ai requisiti di idoneità professionale senza la previa attivazione del soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Amministrazione Provinciale di Fermo – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura dei farmaci, dei prodotti parafarmaci e di quelli veterinari per la farmacia comunale di Petritoli – Importo a base di gara: euro 1.200.000,00 - S.A.: Amministrazione Provinciale di Fermo – Stazione Unica Appaltante della Provincia di Fermo

ESCLUSIONE PER CARENZA REQUISITI SPECIALI - VA POSTICIPATA AL MOMENTO DELLA COMPROVA DEL POSSESSO DEI REQUISITI

In base a quanto disposto dall’art. 85 del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti devono accettare, al momento della presentazione delle domande di partecipazione, o delle offerte, il documento di gara unico europeo (DGUE) con cui l’operatore autocertifica il possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale. Sembra dunque inferibile dalla disposizione ora ricordata che è preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di richiedere documenti e certificati comprovanti i requisiti a corredo della domanda o dell’offerta.

In via conseguenziale appare coerente ritenere che l’eventuale esclusione per difetto dei requisiti speciali (o criteri di selezione) debba essere posticipata al momento della “comprova” del possesso dei requisiti stessi, in quanto altrimenti si determinerebbe un’amputazione del procedimento, mediante anticipazione di un segmento o fase dello stesso, e soprattutto sarebbe consentito un provvedimento di esclusione senza verifica documentale, basato solo su quanto dichiarato nel DGUE.

Né a diverso opinamento induce la disposizione di cui all’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici, atteso che si tratta di una norma che detta principi in materia di trasparenza ed afferma che deve essere pubblicato sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, anche il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Ma nulla aggiunge in ordine alle modalità in cui devono essere valutate le autodichiarazioni contenute nel DGUE che portano a definire la platea dei partecipanti alla gara, senza dunque determinare un conflitto sistematico con l’art. 85, comma 1, dello stesso corpus legislativo, a mente del quale «al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il DGUE, redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento della Commissione europea». La stessa norma precisa poi che il DGUE «consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare […] in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni : a) non si trova in una delle situazioni di cui all’art. 80; b)soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell’art. 83; c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell’art. 91».

OFFERTA TEMPO – POTERI COMMISSIONE DI GARA – DIVIETO DI AGGIUSTAMENTI E CORREZIONI

E’ legittima l’esclusione dell’offerta che non rispetta i requisiti minimi prescritti dalla lex specialis.

La Commissione di gara non può in alcun modo correggere l’offerta difforme dalle prescrizioni poste dalla lex specialis.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Lavori di adeguamento alle norme vigenti in materia di sicurezza, igiene ed agibilità con riferimento agli impianti elettrici, impianti antincendio, impianti termici ed idrosanitari e all’eliminazione delle barriere architettoniche, dell’edificio scolastico Don L. Milani sito in piazza Ostillio –– Importo a base di gara: euro 499.880,04 - S.A. Comune di Villa Castelli (BR) per il tramite della Centrale Unica di Committenza presso l’Unione dei Comuni Montedoro

MANCATO UTILIZZO DGUE - NON È PREVISTO A PENA DI ESCLUSIONE

Il DGUE è un modello autodichiarativo introdotto dal nuovo codice appalti (art. 85), volto a semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sugli operatori economici, ma anche sugli enti aggiudicatori, che infatti sono tenuti ad accettarlo (v. comma 1 dell’art. 85), ma il suo mancato utilizzo non è previsto come causa di esclusione, a tal fine rilevando, ai sensi e nei limiti dell’art. 80, solo il contenuto delle dichiarazioni in esso riportate. Laddove il concorrente ha presentato tutte le dichiarazioni e i documenti richiesti, non vi e' ragione di escluderlo per il mancato utilizzo di un certo modello, peraltro ancora in fase di sperimentazione (v. circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 18 luglio 2016, n. 3).

POSSESSO REQUISITI DI CAPACITÀ PROFESSIONALE – AUTODICHIARAZIONE – MEZZI DI PROVA

Le stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A(mandataria)/B(mandante) e dall’Ente Autonomo per le Fiere di Verona (Veronafiere) – Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Arch. Paolo Petris (mandatario)/C (mandante) e dall’Ente Autonomo per le Fiere di Verona (Veronafiere) - Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dei servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva (comprensive dell’attività di redazione di tutte le relazioni specialistiche necessarie per corredare le istanze autorizzative), coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e direzione dei lavori ai fini della realizzazione del “Nuovo parcheggio pluripiano Re Teodorico” in aderenza e continuità funzionale all’esistente parcheggio multipiano sito in Viale dell’Industria – Verona – Importo a base di gara: euro 1.331.102,07 - S.A. Ente Autonomo per le Fiere di Verona (Veronafiere)

COMPILAZIONE DGUE - PARTE III LET C

Soltanto il concorrente sottoposto ad una procedura di concordato è tenuto a precisare se si tratti o meno di concordato con continuità, che gli consente di partecipare alle procedure di evidenza pubblica.

In particolare nel caso in esame il modello di DGUE, a parte III, lett. C, pag. 7, richiedeva ai partecipanti di dichiarare se fossero “sottoposti a un procedimento per l'accertamento di una delle seguenti situazioni di cui all'articolo 80, comma 5, lett. b), del Codice”, inclusa la fattispecie (lett. c) del “concordato preventivo”.

Deve ritenersi, quindi, che la ricorrente, barrando in sede di soccorso istruttorio la casella “no” di cui alla predetta lett. c) del DGUE, abbia dichiarato non solo di non essere interessata da procedure di concordato preventivo, ma anche(implicitamente) di non essere stata ammessa a “concordato in continuità aziendale”, quale fattispecie peculiare di concordato preventivo.

LINEE GUIDA PER LA COMPILAZIONE DEL MODELLO DI FORMULARIO DEL DOCUMENTO DI GARA UNICO EUROPEO

Linee guida per la compilazione del modello di formulario di Documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016.

DGUE -LINEE GUIDA CORRETTO UTILIZZO

Linee guida per la compilazione del modello di formulario di Documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016.

DEFINIZIONE AMBITO SOGGETTIVO ART. 80 E SVOLGIMENTO VERIFICHE SULLE DICHIARAZIONI RESE MEDIANTE UTILIZZO DEL DGUE (80.1 - 80.2 - 80.3 - 85)

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.