Art. 76. Informazione dei candidati e degli offerenti

1. Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all'aggiudicazione di un appalto o all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell'eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.

2. Su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

a) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all'articolo 68, commi 7 e 8, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali;

a-bis) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della sua domanda di partecipazione; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro;

c) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l'andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti.

2-bis. Nei termini stabiliti al comma 5 é dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del codice dell'amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. disposizione introdotta dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

3 disposizione abrogata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Le amministrazioni aggiudicatrici non divulgano le informazioni relative all'aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui ai commi 1 e 2, se la loro diffusione ostacola l'applicazione della legge o è contraria all'interesse pubblico, o pregiudica i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell'operatore economico selezionato, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.

5. Le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni:

a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;

b) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati;

d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma.

6. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 76 (Informazione dei candidati e degli offerenti) indica le informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare in ordine alle procedure di gara. Si tratta di una norma mutuata...

Commento

L'articolo 76 recepisce l'articolo 55 della direttiva 2014/24/UE. La disposizione non si discosta in modo significativo dal previgente articolo 79 del decreto legislativo 163/2006, che già prevedeva l...
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Giurisprudenza e Prassi

VIOLAZIONE DEL TERMINE COMUNICAZIONE NON AGGIUDICAZIONE - MERA IRREGOLARITA' - NON DETERMINA ANNULLAMENTO PROVVEDIMENTO (76.5.c)

TAR BASILICATA SENTENZA 2023

Va disatteso il primo motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990 e dell’art. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, per l’omessa comunicazione agli offerenti sia dell’avvio del procedimento, finalizzato all’annullamento della procedura aperta di cui è causa, sia della decisione di annullamento della gara, oggetto della controversia in esame, attesochè:

-nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non sussiste per l’annullamento della gara, emanato precedentemente al provvedimento di aggiudicazione, ma esclusivamente in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, in quanto solo l’aggiudicazione (definitiva) attribuisce in modo stabile il bene della vita ed è idonea ad ingenerare un affidamento in capo all’aggiudicatario, imponendo l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (cfr. ex multis TAR Friuli Venezia Giulia Sent. n. 129 del 18.3.2019);

-comunque, la stazione appaltante ha sufficientemente dimostrato, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990, che anche, se fosse stato comunicato all’impresa ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento della gara, tale procedimento non avrebbe avuto un esito diverso;

-in ogni caso, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. VI Sentenze n. 2127 del 27.4.2017, n. 1060 del 4.3.2015 e n. 3786 del 29.7.2008; C.d.S. Sez. III Sent. n. 1310 del 22.3.2017; C.d.S. Sez. V Sentenze n. 5989 del 5.12.2014, n. 4192 del 20.8.2013, n. 2257 del 22.5.2012 e n. 2737 del 29.4.2009), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 249 del 27.4.2020, n. 641 dell’11.9.2014 e n. 454 del 31.7.2013), con il quale è stato statuito che bisogna “evitare che l’Amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta”;

-la violazione del termine, previsto dall’art. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, di comunicare entro 5 giorni la decisione, oggetto della controversia in esame, di non aggiudicare l’appalto in questione, in quanto tale comunicazione è avvenuta dopo 75 giorni, non può essere sanzionata con l’annullamento del provvedimento impugnato, in quanto costituisce una mera irregolarità, che, come già detto con riferimento al citato art. 90 co. 1 del d. lgs. n. 36/2023, può essere considerata esclusivamente ai fini della decorrenza del termine decadenziale di impugnazione.



ACCESSO INFORMALE – SUFFICIENTE A FAR DECORRERE IL TERMINE PER IL RICORSO (76)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

I Giudici stabiliscono che, per l’accesso informale – finalizzato proprio ad acquisire, come nel caso di specie, indicazioni utili a proporre ricorso ai sensi dell’art. 120 Cod. proc. amm. e, di converso, altresì a far decorrere il termine decadenziale per l’impugnativa – è sufficiente già la sola esibizione del documento (così come la sola estrazione di copia o la mera indicazione della pubblicazione contenente le notizie). In termini, del resto, Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1540 ha ribadito – in ordine alla tempestività dei motivi aggiunti, laddove la possibilità di conoscere i contenuti dell’offerta e dei suoi potenziali vizi sia discesa esclusivamente dall’accesso agli atti ex art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 – che “il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, V, n. 4144/2015; III, n. 5121/2011); in altri termini, in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza utile ai fini decorrenza di quel termine coincide con la cognizione comunque acquisita degli elementi oggetto della comunicazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 25/2015), eventualmente acquisita in sede di accesso, senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie (cfr. Cons. Stato, V, n. 1250/2014)”. Analogamente già Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 718.

Va pertanto confermato il principio per cui solamente “gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si ‘consuma’” (Cons. Stato, III, 21 marzo 2016, n. 1143).

Neppure persuade l’obiezione – che nel caso di specie pare risolversi in una petizione di principio –secondo cui la semplice visione del PEF avrebbe in concreto frustrato il diritto di difesa dell’appellante, in ragione della particolare complessità tecnico-contabile di tale atto: invero, a prescindere dalla brevità del documento in questione (una sola pagina), ritiene il Collegio, anche alla luce del contenuto delle difese non analizzate dal TAR, che comunque la sommatoria operata sulle voci indicate nel PEF quale margine medio “netto” e “lordo” (al fine di evidenziare un’asserita sottostima dell’offerta) non costituisca di per sé una “complessa elaborazione contabile”.

IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA - IL TERMINE DECORRE DALLA PUBBLICAZIONE GENERALIZZATA SE I VIZI RISULTANO IVI PERCEPIBILI (53 - 76)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2023

Più di recente (Cons. Stato Sez. V, Sent., (ud. 10/11/2022) 15-03-2023, n. 2736) è stato affermato che la richiamata decisione dell'Adunanza plenaria n. 12/2020, in prospettiva nomofilattica, ha esaminato la questione della esatta individuazione del termine di impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento dei contratti pubblici sotto due concorrenti aspetti:

a) l'idoneità della "pubblicazione generalizzata" degli atti di gara sul profilo Internet della stazione appaltante a far senz'altro decorrere il termine di impugnazione, in relazione a quei vizi percepibili direttamente ed immediatamente dai provvedimenti oggetto di pubblicazione;

b) la corretta individuazione del termine per proporre il ricorso introduttivo nelle ipotesi di vizi conoscibili solo in esito all'accesso agli atti di gara.

In dettaglio, l'individuazione del dies a quo risulta così modulata (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022 n. 10470):

a) in via di principio, dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell'art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016;

b) dall'acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all'art. 76 del D.Lgs. n. 50 del 2016. cit., ma (solo) a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;

c) con "dilazione temporale", nel caso di proposizione dell'istanza di accesso agli atti, fino al momento in cui questo è consentito, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta (sempreché, in tal caso, l'istanza di accesso sia tempestivamente proposta nei quindici giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione);

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; Id, 19 gennaio 2021, n. 575).

Ebbene, applicate le surrichiamate coordinate normative alla fattispecie per cui è causa, il Collegio ritiene che i vizi dedotti relativi alla composizione del seggio di gara non siano stati apprezzati a seguito della ostensione della documentazione richiesta dalla ricorrente e ricevuta il 7 marzo 2023, ma fossero evincibili già dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell'art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e del provvedimento di nomina della Commissione.


TERMINI PER IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA - DIVERSI IN BASE AL MOMENTO DI CONOSCENZA (29 -76)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2023

Con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, l’Adunanza plenaria ha affrontato e risolto la questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto, individuando momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione.

L’Adunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza:

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50/2016;

b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

Nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti, come nel caso di specie:

a) se l’istanza di accesso è tempestiva (in quanto proposta entro il termine di quindici giorni decorrente dalla comunicazione o dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) e parimenti tempestivo è il riscontro ostensivo da parte della stazione appaltante, il termine per impugnare (di trenta giorni) subisce una “corrispondente dilazione temporale” (di quindici giorni); di guisa che, in definitiva, il ricorso deve essere proposto entro il termine massimo (certo ed obiettivo) di 45 giorni (dalla comunicazione o pubblicazione);

b) se, per contro, l’istanza di accesso è tardiva (quindi successiva al quindicesimo giorno dalla comunicazione o pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) non opera, a favore del ricorrente, la predetta “dilazione temporale”; e ciò in ragione di un principio di auto-responsabilità dell’operatore economico che concorre a gare pubbliche e della correlata necessità di evitare che il termine di impugnazione possa rimanere aperto o modulato ad libitum;

c) nel caso, invece, di comportamenti ostruzionistici e dilatori imputabili alla stazione appaltante (che non dia puntuale riscontro alla tempestiva istanza di accesso ovvero la evada successivamente al termine di quindici giorni dalla ricezione), il termine per impugnare (trattandosi di vizi conoscibili solo in esito all’accesso) non inizia a decorrere se non dal momento dell’ostensione della documentazione richiesta (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 15 marzo 2023, n. 2728; Consiglio di Stato sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736; Consiglio di Stato sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696; Consiglio di Stato sez. V, 29 novembre 2022, n. 10470).

Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dall’orientamento che - in adesione alle direttive nomofilattiche dell’Adunanza plenaria - individua come termine ultimo per il ricorso giurisdizionale quello del quarantacinquesimo giorno dalla pubblicazione (o comunicazione) della intervenuta aggiudicazione.


TERMINE PER IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTI - DECORRE DALL'OSTENSIONE DELLA DOCUMENTAZIONE RICHIESTA (29 - 76)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Nel caso in esame, deve verificarsi se la proposizione di un’istanza di accesso determina lo spostamento del dies a quo per impugnare sino alla data in cui l’Amministrazione riscontra tale accesso.

A tale proposito la giurisprudenza ha chiarito che:

a) se l’istanza di accesso è tempestiva (in quanto proposta, come vale ribadire, entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione o dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) e parimenti tempestivo è il riscontro ostensivo da parte della stazione appaltante, il termine per impugnare (di trenta giorni) subisce una “corrispondente dilazione temporale” (di quindici giorni): di tal che, in definitiva, il ricorso deve essere proposto entro il termine massimo (certo ed obiettivo) di 45 giorni (dalla comunicazione o pubblicazione);

b) se, per contro, l'istanza di accesso è tardiva (quindi, di nuovo, successiva al quindicesimo giorno dalla comunicazione o pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) non opera, a pro del ricorrente, la ridetta “dilazione temporale”: e ciò in ragione di un bene inteso canone di auto-responsabilità dell'operatore economico che concorre a gare pubbliche e della correlata necessità di evitare che il termine di impugnazione possa rimanere aperto o modulato ad libitum;

c) nel caso, invece, di comportamenti ostruzionistici e dilatori imputabili alla stazione appaltante (che non dia puntuale riscontro alla tempestiva istanza di accesso, ovvero la evada successivamente al termine di quindici giorni dalla ricezione), il termine per impugnare (trattandosi di vizi conoscibili solo in esito all'accesso) non inizia a decorrere se non dal momento dell'ostensione della documentazione richiesta (sicché, più che di vera e propria “dilazione temporale”, in tal caso finisce per operare una autonoma e nuova decorrenza del termine) (Cons. St., sent. n. 2736/2023).

Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dall’orientamento che individua come (ultimativo) dies ne ultra quem il 45° giorno dalla pubblicazione (o comunicazione) della intervenuta aggiudicazione.

MEPA – COMUNICAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE - SUFFICIENTE LA COMUNICAZIONE A PORTALE (76.5)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Con riguardo alle gare gestite tramite il sistema di procurement MEF – Consip la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire come, a fronte dell'onere della p.a. di utilizzare la piattaforma telematica per tutte le comunicazioni relative alla procedura, sussiste in capo all'operatore economico l'onere di procedere all'accreditamento sul sistema, attraverso l'attivazione di un'utenza, con elezione di domicilio speciale presso la medesima piattaforma per la corrispondenza relativa alle gare di appalto, conformemente all'art. 3bis, comma 4quinquies, d.lgs. n. 82/2005, il quale consente di eleggere domicilio speciale ai sensi dell'art. 47 c.c. anche presso un domicilio digitale diverso dalla PEC.

“Dunque, l'impresa "accreditata" sulla piattaforma non può legittimamente invocare l'assenza di pubblicità né lamentare il mancato invito alla procedura negoziata, nella misura in cui l'invito e la documentazione di gara siano state oggetto di comunicazioni indirizzate al suddetto domicilio e siano ivi disponibili per il destinatario tenuto ad attivarsi al fine di una loro tempestiva conoscenza” (in termini Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 2019, n. 7764).

Le precedenti considerazioni si attagliano anche alla presente controversia, che riguarda una gara interamente gestita secondo modalità telematiche attraverso l'utilizzo della piattaforma MEPA.

La circostanza che tutte le comunicazioni relative alla gara dovessero transitare all'interno del MEPA si desume dal manuale d'uso sul MEPA, nella sezione relativa alle "comunicazioni", che ribadisce che "Per garantire tracciabilità e affidabilità nello scambio d'informazioni tra la stazione appaltante e i concorrenti, tutte le comunicazioni transitano sul sistema" e aggiunge anche che sia i "Punti Ordinanti" (ossia, le stazioni appaltanti) sia le imprese, all'atto della "abilitazione" alla piattaforma telematica, dichiarano e sottoscrivono che "per la ricezione di ogni eventuale comunicazione e/o di richieste di chiarimento e/o integrazione della documentazione presentata, il Concorrente elegge domicilio presso l'Area comunicazioni del Sistema".

“Dunque, risulta chiaro che, nel caso di procedure di gara gestite attraverso il MEPA, il canale ufficiale di comunicazione tra i concorrenti e la stazione appaltante è quello del sistema informatico di gestione della procedura. Ciò in applicazione di quelle regole di funzionamento, accettate dalle imprese offerenti, che disciplinano il MEPA e che rispondono alla necessità di garantire, attraverso la gestione unitaria della gara all'interno della piattaforma telematica, la speditezza, certezza e il buon andamento dell'azione amministrativa” (così, Tar Roma, (Lazio) sez. I, 2 novembre 2021, n. 11124).

Nell’ambito della procedura MEPA, giova ribadirlo, l’aggiudicazione definitiva segue un procedimento del tutto semplificato nel quale, da un lato, l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, cod. app., è sostituito dalla pubblicazione delle relative informazioni direttamente sul sistema MEPA, come ampiamente sopra argomentato; dall’altro, la stessa aggiudicazione definitiva avviene più celermente in quanto l’amministrazione ha la possibilità di procedere alla verifica dei requisiti direttamente dal Sistema.

L’aggiudicazione definitiva, nel caso di specie, è dunque intervenuta, come affermato dall’amministrazione, in data 6 agosto 2021 allorquando già compariva la definizione di “aggiudicatario definitivo” nella schermata della classifica di gara.



AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - SOTTOSCRIZIONE CONTRATTO - OBBLIGO MANIFESTA ESPRESSIONE VOLONTA' DELLA PA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Occorre premettere come la giurisprudenza abbia ormai da tempo affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa con riferimento allo spatium temporale che va dall’aggiudicazione della pubblica gara alla stipula del contratto (in tal senso, per tutte, Sezioni Unite, 11 gennaio 2011, n. 391, secondo cui “nelle procedure connotate da concorsualità aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della p.a. spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della aggiudicazione stessa”).

L’aggiudicazione non determina, infatti, l’insorgenza di vincoli negoziali o, comunque, di obblighi civilistici alla conclusione del contratto, sicché la situazione soggettiva facente capo al privato deve qualificarsi d’interesse legittimo.

Ne consegue l’ammissibilità dell’azione avverso il silenzio, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a ., per contrastare l’inerzia serbata dall’amministrazione sulla richiesta di contrattualizzazione e, dunque, ottenere la declaratoria di un relativo obbligo di provvedere in capo alla stazione appaltante ( in tal senso, da ultimo, T.A.R. Lazio, Latina, Sezione I, n. 569/2021).

A ciò si aggiunga come l’obbligo giuridico di provvedere sulle istanze dei privati sia ad oggi riconosciuto non solo nei casi espressamente contemplati dalla legge, ma anche in ipotesi ulteriori nelle quali specifiche ragioni di giustizia ed equità impongano l'adozione di un provvedimento espresso oppure tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’amministrazione (per tutte, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione VI, 18 maggio 2020, n. 3120).

Ne consegue che, nel caso di specie, a fronte dell’intervenuta aggiudicazione della procedura in favore della società ricorrente, vi sia un obbligo giuridico della stazione appaltante di determinarsi, esprimendo e comunicando la definitiva la volontà di stipulare o meno il contratto in questione e, in caso affermativo, invitando la società alla sottoscrizione dello stesso.

L’obbligo giuridico di provvedere non ha, dunque, ad oggetto la conclusione del contratto - esito questo a cui l'amministrazione non è vincolata - bensì la determinazione, di natura prettamente autoritativa e come tale equiparabile ad un provvedimento, della volontà di addivenire o meno alla sua stipulazione.



DOMICILIO DIGITALE - POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA (PEC) - BANDO TIPO N. 1 – CHIARIMENTI

ANAC DELIBERA 2022

Richiesta di parere sulle indicazioni sul domicilio digitale del Bando tipo ANAC n. 1

La nozione di "domicilio legale" non può essere interpretata in senso estensivo, non potendosi intendere come un qualunque indirizzo di posta elettronica certificata valido cui inoltrare le comunicazioni di cui all'articolo 76 del Codice.

Per partecipare alle procedure di gara l'operatore economico deve avere un domicilio digitale presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6 ter del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, da utilizzare per le comunicazioni di cui all'articolo 76, comma 5, del Codice.

Se l'operatore economico non è presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6 ter del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, elegge domicilio digitale speciale presso la stessa Piattaforma e le comunicazioni, di cui all'articolo 76, comma 5, del Codice, sono effettuate utilizzando tale domicilio digitale.

DECORRENZA DEL TERMINE PER IMPUGNARE - VALGONO LE REGOLE DI PUBBLICITA' E TRASPARENZA (29;76)

CONSIGLIO DI STATO - AP SENTENZA 2021

La pronuncia ha affermato i seguenti principi di diritto:

a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.


AGGIUDICAZIONE APPALTO - NECESSARIO PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO (76.5.a)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Il R.U.P. ha inviato la nota prot. n. 3586 del 14.12.2020, avente ad oggetto “Comunicazione di aggiudicazione dell’appalto. (articolo 76, comma 5, lett. a), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 s.m.i.)” e come contenuto “In relazione alla gara d’appalto per la realizzazione di lavori di: Interventi di adeguamento sismico e adeguamento degli impianti tecnologici (…). Ai sensi e per gli effetti dell’art. 76, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 s.m.i., si comunica a tutti i soggetti previsti dalla medesima norma che con verbale di gara del 10/12/2020 la Commissione di gara ha disposto di aggiudicare l’appalto dei lavori specificato in oggetto all’Ati ……… che ha conseguito il punteggio di 94,500/100,000; Ai sensi dell’art. 76, comma 6, ultimo periodo del D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i. si comunica che il termine dilatorio per la stipulazione del contratto d’appalto è di 35 gg dall’ultima comunicazione, pertanto solo dopo tale termine sarà possibile sottoscrivere il contratto con la ditta aggiudicataria. Si comunica inoltre che il diritto di accesso agli atti relativi alla presente procedura di gara dovrà essere esercitato con le modalità e i tempi stabiliti dall’art. 22 e seguenti della l. n. 241/1990 s.m.i. L’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato è (…). Si comunica che avverso il presente provvedimento è possibile promuovere ricorso amministrativo presso Tribunale Amministrativo per la Calabria – Foro di Cosenza decorrente dal ricevimento della presente comunicazione o, se precedente, dall’avvenuta piena conoscenza dell’atto o del provvedimento”.

Orbene, non essendo stato richiamato alcun ulteriore provvedimento (in disparte il già citato verbale della Commissione di gara del 10.12.2020, con il quale è stata proposta l’aggiudicazione) è da ritenersi che non vi sia stata alcuna aggiudicazione (olim, aggiudicazione definitiva della gara).

Giova rammentare, a tal proposito, come consolidata giurisprudenza osservi che “L'art. 33, comma 1, d.lg. n. 50 del 2016 si riferisce solo all'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria e non anche alla formazione (tacita) dell'aggiudicazione definitiva che, invece, trova la sua disciplina nell'art. 32, comma 5; norma che dimostra la necessità che l'aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso; pertanto, in caso di inutile decorso del termine, previsto dall'art. 33, comma 1, Codice dei contratti pubblici, il silenzio assenso, formatosi sulla proposta di aggiudicazione, non integra il perfezionamento dell'aggiudicazione (definitiva), la quale richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante; il decorso del termine determina solo l'approvazione della proposta di aggiudicazione” T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 12.8.2019, n.1424; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 24.10.2018, n.6188).

Tanto appare sufficiente per ritenere che, contrariamente all’assunto di parte ricorrente, nel caso controverso difetti un provvedimento di formale aggiudicazione.

19- Per completezza, si osserva che l’esistenza di un provvedimento di aggiudicazione non potrebbe desumersi nemmeno dal tenore della citata comunicazione del R.U.P., che – secondo la prospettazione del ricorrente sviluppata altresì in sede di discussione – implicitamente presupporrebbe l’avvenuta aggiudicazione.

In tema di atto implicito è stato infatti osservato che “Il provvedimento implicito è configurabile unicamente allorquando l'amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un comportamento conseguente ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente” (T.A.R. Umbria, Sez. I, 28.9.2020, n.422).

Come pure è stato osservato che: “La nozione di atto amministrativo implicito può ammettersi qualora ricorrano congiuntamente i seguenti elementi: a) una manifestazione chiara di volontà (comportamento concludente o altro atto amministrativo), proveniente da un organo amministrativo competente e nell'esercizio delle sue attribuzioni; b) la possibilità di desumere, in modo non equivoco, da tale manifestazione (altro atto o comportamento della pubblica amministrazione) una specifica volontà provvedimentale. Deve cioè emergere un collegamento biunivoco tra l'atto implicito e l'atto diverso o l'altra condotta, nel senso che l'atto implicito deve essere l'unica conseguenza possibile della presupposta manifestazione di volontà (cfr. CGA, 1° febbraio 2012 n. 118; vedi anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 7 giugno 2012 n. 2727, per l'importante precisazione che l'atto amministrativo implicito può riconoscersi, oltre che nei fatti concludenti costituenti manifestamente diretta e contestuale della volontà di emanare un atto amministrativo, anche in fatti che costituiscono una determinazione consequenziale rispetto all'atto da individuare, purché il relativo collegamento sia tale per cui l'atto consequenziale ammetta come suo presupposto soltanto l'atto da individuare, e costituisca, a sua volta, mediante corrispondenza biunivoca, l'unico atto emanabile in esito ad esso, e si tratti comunque di fatti ed atti posti in essere dall'autorità competente all'adozione del provvedimento riconoscibile)” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 13.6.2013, n. 1741).

Orbene, richiamata la giurisprudenza per cui “Ai fini della di una corretta qualificazione della sua natura, l'atto amministrativo va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato dall'amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato; in assenza di specifiche disposizioni, gli atti amministrativi vanno infatti interpretati secondo le regole fissate dal codice civile per l'interpretazione del contratto, sia pure adeguandole alla natura dell'atto medesimo, espressione di un potere pubblico; in particolare, ove il dato letterale non conduca ad una interpretazione univoca, sarà possibile valutare il contenuto complessivo dell'atto, applicando in via analogica i criteri interpretativi di cui agli artt. 1362 e ss. del codice civile” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5.6.2020, n. 3552) – da un’attenta disamina della comunicazione di cui si discute non è dato però rinvenire elementi da cui ragionevolmente inferire la sussistenza di un’aggiudicazione implicita.



TERMINE PRESENTAZIONE RICORSO - DILAZIONE TEMPORALE - 15 GIORNI SE SI E' PRESENTATA ISTANZA DI ACCESSO (76.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2°comma, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Più precisamente l’Adunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza:

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

La vicenda in esame va inquadrata nella fattispecie sub c): l’unico motivo di ricorso proposto era diretto a contestare il punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice per erroneo apprezzamento delle caratteristiche dei mezzi offerti per l’esecuzione del servizio e pertanto la censura poteva essere proposta solamente dopo aver avuto piena conoscenza dei documenti componenti l’offerta dell’aggiudicataria.

In questo caso, secondo le riportate indicazioni dell’Adunanza plenaria, il ricorrente può giovarsi della dilazione temporale per accedere agli atti di gara.

Tuttavia, anche a voler concedere la dilazione temporale, il ricorso sarebbe stato comunque irricevibile: acquisita conoscenza dell’aggiudicazione il 29 ottobre 2018, la DITTA aveva presentato istanza di accesso ai documenti il 6 novembre 2018 ed ottenuto l’accesso il 12 novembre 2018, dopo sei giorni dalla richiesta, per cui, anche tenuto conto della dilazione temporale, avrebbe dovuto proporre ricorso entro il 4 dicembre 2018, ossia dopo trentasei giorni dall’avvenuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione; la notifica, invece, era avvenuta il 6 dicembre 2018 e pertanto il ricorso era da reputarsi comunque tardivamente proposto.

Tali argomentazioni difensive devono essere respinte.

Si ricava infatti dall’articolato ragionamento svolto sul punto dall’Adunanza plenaria (e, segnatamente, al par. 31 secondo periodo, in cui si legge che: “Ritiene l’Adunanza plenaria che “il principio della piena conoscenza o conoscibilità” si applichi anche in tal caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, 2°comma, del “secondo codice”) che la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall’art. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici, e dipende dal tempo che la stazione impiega a consentire l’accesso solamente nel caso in cui l’amministrazione rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, poiché, in tal caso, il termine per l’impugnazione comincia a decorrere solo da quando l’interessato abbia conosciuti gli atti

Ne segue che, una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili – ed anche attraverso le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara (non solo per aver avuto comunicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, del codice) – il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione.

È chiaro, poi, che più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

In virtù delle esposte considerazioni, il ricorso è da considerarsi tempestivamente proposto in quanto notificato il 6 dicembre 2018, quando, cioè, non erano ancora trascorsi quarantacinque giorni dal 30 ottobre 2019, data in cui il ricorrente ha acquisito conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione alla controinteressata.


IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - DECORRENZA TERMINE - DALLA COMUNICAZIONE PPROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE (76.5.a)

TAR MOLISE SENTENZA 2021

Nel caso in esame la ricorrente ha provveduto solo in data 18/02/2021 alla notifica del proprio ricorso, e dunque oltre il termine per impugnare l’aggiudicazione previsto dall’art. 120 cod.proc.amm., atteso che questo aveva preso a decorrere al più tardi dall’accesso agli atti effettuato il 7/12/2020, e non già, come invece vorrebbe la ricorrente, dalla comunicazione dell’esito positivo del procedimento di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria..

3.3. Infatti non è condivisibile l’assunto della ricorrente che il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorrerebbe solo dall’efficacia di questa – a sua volta dipendente dalla verifica dei requisiti dell’aggiudicatario – anziché dalla relativa comunicazione.

In senso contrario è dirimente il dettato dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., a tenore del quale il ricorso si propone “nel termine di trenta giorni, decorrente […] dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

In proposito il richiamato art. 79, comma 5, lett. a) prevedeva la comunicazione d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva agli altri concorrenti; ciò che oggi parimenti prevede – salva l’eliminazione dell’aggettivo “definitiva”, non più previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici – l’analogo art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016.

È dunque chiara la previsione del decorso del termine per l’impugnazione già a far data dalla comunicazione dell’aggiudicazione; mentre su tutt’altro piano si colloca la verifica in ordine al possesso dei requisiti (art. 32, comma 7, d. lgs. n. 50 del 2016; già art. 11, comma 8, d. lgs. n. 163 del 2006), la quale incide solo sull’efficacia dell’aggiudicazione.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha in proposito da tempo affermato, del resto, che “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario” (Cons. Stato, Ad. Plen. 31 luglio 2012, n. 31 e, più di recente, sez. VI, 30 luglio 2020, n. 4858).


CASELLA DI POSTA SATURA - MANCATO RECAPITO - COLPA RICADE SUL DESTINATARIO

TAR LAZIO LT SENTENZA 2021

Rilevato, in particolare:

- In data 20 dicembre 2020, la ricorrente ha ricevuto la comunicazione con cui il Comune informava della conclusione della procedura di aver provveduto alla pubblicazione dei relativi verbali;

- La pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ai sensi dell'art. 29 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione (Consiglio di Stato ad. plen., 2/7/2020, n. 12);

- Il messaggio inviato dal Comune resistente, veniva regolarmente accettato dal sistema di posta certificata ma non veniva recapitato al destinatario in quanto la casella di posta risultava piena;

- Sul punto la giurisprudenza specifica che “Il mancato buon esito della comunicazione telematica di un provvedimento giurisdizionale, dovuto alla saturazione della capienza della casella di posta elettronica del destinatario, è un evento imputabile a quest’ultimo, in ragione dell’inadeguata gestione dello spazio per l'archiviazione e la ricezione di nuovi messaggi” (tra le tante Cassazione Civile, Sez. VI, 11 febbraio 2020 n. 3164);

- La ricorrente ha inviato con pec del 28.12.2020 istanza di accesso agli atti di gara con ciò mostrando di avere avuto comunque conoscenza dell’esito della gara;

- Nel caso di specie, il ricorso è stato notificato soltanto il 1° febbraio 2021, a distanza di 43 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione della pubblicazione degli atti, oltre quindi il termine perentorio di 30 giorni previsto dall’art. 129 comma 1 c.p.a.

Ritenuto, in conclusione, che il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per inosservanza del termine di impugnazione.


TERMINI PER PRESENTARE RICORSO CONTRO GARA- DECORRENZA -PUBBLICAZIONE ATTI (29.1)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Considerato che, in accoglimento delle eccezioni delle controparti, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per le considerazioni che seguono:

- è incontestato in atti che, nella fattispecie, non si sia provveduto alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva di cui all’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016;

- è, tuttavia, comprovato in atti che l’amministrazione ha provveduto alla pubblicazione degli atti di cui trattasi ai sensi dell’art. 29, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016 in data 24.11.2020;

- in particolare ha pubblicato ai sensi della richiamata normativa l’ ”esito della gara”, nell’ambito del quale è stato specificato che “i verbali di gara sono disponibili nel portare Sitas e-procurament e nel sito istituzionale di questo ente”;

- i termini per ricorrere avverso gli atti di una procedura di gara decorrono: dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell'art. 29, comma 1, ultima parte, D.Lgs. n. 50 del 2016;

- alla data di notifica del ricorso, ossia l’8.2.2021, pertanto, il termine perentorio di legge era orami inutilmente decorso;

Considerato che, comunque, il ricorso è, altresì, inammissibile, atteso che la parte ricorrente non ha fornito elementi concreti ai fini della verifica del suo interesse al ricorso attraverso la cd. prova di resistenza, e, infatti, in ricorso si è limitata a dedurre di avere effettuato la simulazione su apposito sito web in data 11.1.2021, depositata in allegato al ricorso quale “allegato 004”, senza nemmeno richiamarlo ai fini di interesse in ricorso e riportarne i relativi esiti.



ACCESSO AGLI ATTI - CONOSCENZA ESCLUSIONE - DECORRENZA DIES A QUO (79)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla SIAB S.r.l.– Lavori di manutenzione straordinaria per adeguamento barriere stradali e relativo cordolo dal KM 445+800 al 459+200 in tratti saltuari lungo la S.S. n. 1 “Via Aurelia” - Importo a base di gara: euro 1.376.915,55 – S.A.: ANAS S.p.A. – Struttura territoriale Liguria

Quanto agli ulteriori profili dedotti nell’istanza di precontenzioso, che non essendo prevista dall’art. 76 del d.lgs. 50/2016 un’espressa sanzione per l’inosservanza dell’obbligo di comunicazione dell’esclusione dalla gara, la sua violazione non ha effetti sostanziali sul provvedimento, ma soltanto effetti processuali, incidendo esclusivamente sul dies a quo per l’impugnazione; invero, tanto la giurisprudenza che l’Autorità hanno rilevato come ‘‘indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell'art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 cit., per la regola generale di cui all'art. 41, comma 2, c.p.a., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito "piena conoscenza" dell'aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività’’ (cfr. C.d.S. 20 settembre 2019, n. 6251; C.d.S., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 2017, n. 1953; Cons. Stato, Sez. IV, n. 5491 del 6.10.2011; Parere Anac n. 181 del 7/11/2012); pertanto, nel caso di specie, la circostanza che l’istante sia venuto a conoscenza della propria esclusione solo conseguentemente alla richiesta di chiarimenti e accesso agli atti, incide esclusivamente sul dies a quo per l’impugnazione (i.e. per la presentazione dell’istanza di precontenzioso) che inizia a decorrere solo dalla piena conoscenza del provvedimento.


TERMINE IMPUGNAZIONE - 30 GIORNI DALLA COMUNICAZIONE - NON TASSATIVO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

L’art. 120 c.p.a. deve essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione di gara pubblica non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, ma, ove emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui l’interessato ha avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti; ciò naturalmente purché la parte interessata si attivi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati, ed in particolare l’accesso; può dunque ritenersi che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorra sempre dal momento della comunicazione, ma può essere incrementato da un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto che si ritenga leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione; in ogni caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto piena cognizione degli atti della procedura (Consiglio di Stato sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064).

Nel caso che qui occupa il Collegio non vi sono stati né rifiuti né comportamenti dilatori da parte della Stazione appaltante. Il ricorrente ha ottenuto la documentazione con immediatezza e non vi è ragione per ritenere dovuta una dilazione del termine di 30 giorni per impugnare la determinazione di aggiudicazione.

Questa sarebbe l’interpretazione preferibile ad avviso di questo Collegio………….

Non sfugge però che, proprio recentemente, sono state rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:

a) se il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) se le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29;

c) se la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) se dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78 del d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;

e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art, 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;

f) se idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara (Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 2 aprile 2020 n. 2215).

Viste le oscillazioni giurisprudenziali su una questione così delicata, ragioni di giustizia impongono comunque di esaminare il ricorso nel merito vista, comunque, l’infondatezza dello stesso.



DECORRENZA TERMINI RICORSO – CONOSCENZA DEI VIZI – NECESSITÀ

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2020

La giurisprudenza della Corte di Giustzia UE, ha affermato, anche di recente, il principio secondo cui il termine di decadenza debba iniziare a decorrere solo dal momento in cui i vizi della procedura sono conosciuti o conoscibili dal concorrente (CG UE 14 febbraio 2019 C- 54/18)

Il Collegio, pur ritenendo in linea di massima condivisile l’orientamento più restrittivo espresso dalla giurisprudenza italiana, reputa indispensabile lo svolgimento di una precisazione che appare decisiva nel caso di specie.

La sostenibilità della posizione della giurisprudenza italiana dipende infatti dalla possibilità di esperire, nel singolo caso concreto, un ricorso non completamente al buio.

In altre parole dalla comunicazione del provvedimento finale deve derivare la possibilità di dedurre una impugnazione sulla base di motivi che abbiano una loro plausibile fondatezza alla luce degli atti fino a quel momento conosciuti.

A queste condizioni deve essere accolto l’orientamento secondo il quale la successiva conoscenza degli atti non legittima la proposizione di un ricorso autonomo, che sarebbe tardivo, ma solo la proposizione di motivi aggiunti.

La prassi del ricorso al buio, infatti, pur se largamente ammessa in passato, non appare più ammissibile alla luce dei principi nazionali e comunitari.

La parte, infatti, non può essere costretta ad impugnare un provvedimento con un ricorso che fin dall’inizio sa essere infondato, solo al fine di non decadere dalla possibilità di impugnare con motivi aggiunti lo stesso provvedimento, quando gli eventuali vizi saranno effettivamente conosciuti.

In materia di gare pubbliche simile conclusione è in contrasto con il principio di parità delle parti e di effettività della tutela e con la disciplina prevista dalla normativa in materia di contributo unificato.

Come è noto, in materia di appalti il contributo unificato ammonta a valori elevati (art. 13 d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115).

Richiedere il pagamento del contributo unificato a fronte di un ricorso all’inizio sicuramente infondato, come quello “al buio”, significherebbe rendere eccessivamente difficile l’accesso alla tutela giurisdizionale e introdurre una imposta sul diritto di accesso che è contraria a tutta la disciplina di materia. L’art. 25, comma 1, l. 241/90, infatti, stabilisce che: “L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”

In conclusione qualora dal provvedimento comunicato, secondo una valutazione oggettiva che deve essere riservata al giudice al fine di evitare strumentalizzazioni della parte, non siano evincibili vizi il termine dovrà essere differito, diversamente il termine decorrerà dalla comunicazione del provvedimento.

Applicando tali principi alla fattispecie, il Collegio rileva come il provvedimento di aggiudicazione, essendo intervenuto a seguito di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, si fondi esclusivamente sulla verifica di anomalia dell’offerta i cui esiti, trasfusi nei verbali di seduta riservata nn. 1 – 10, sono stati espressamente richiamati per relationem.

Ne consegue che tali verbali erano essenziali per comprendere la sussistenza di eventuali profili di illegittimità.

MOTIVI AGGIUNTI E TERMINI D’IMPUGNAZIONE: DECISIONE ALL CORTE COSTITUZIONALE

TAR PUGLIA LE ORDINANZA 2020

Nonostante gli sforzi profusi dalla giurisprudenza amministrativa per interpretare l’art. 120, comma 5, c.p.a., in parte qua, conformemente alla Costituzione (art. 24), ed anzi (anche) in virtù dei sopra riportati tentativi interpretativi della giurisprudenza, ad avviso meditato del Collegio, la norma in questione (nella parte in cui disciplina il termine di decorrenza per la proposizione dei motivi aggiunti), a causa del proprio univoco tenore letterale (che non ammette eccezioni) e dei correlati e definitivi effetti preclusivi/decadenziali, non sfugge ai prospettati forti dubbi di incostituzionalità per violazione del diritto di difesa e del principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 della Costituzione (e ciò anche ove la si interpretasse secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra richiamata, che tenta di mitigare la rigidità della disposizione di cui trattasi).

Del resto, se è vero che il giudice deve interpretare le leggi in conformità ai principi costituzionali, applicando direttamente la Costituzione, quando ciò sia tecnicamente possibile - e, quindi, potendo (o meglio dovendo) trovare un significato meno prossimo alla “lettera” della legge ove questo assicuri maggiore conformità alla “lettera” e allo “spirito” della Costituzione e rimettendo la decisione alla Corte costituzionale ove non sia possibile un’interpretazione “adeguatrice” - ciò non significa, però, che la cosiddetta “lettera” possa essere travalicata attraverso l’interpretazione, al punto di pervenire ad una vera e propria “disapplicazione” del testo normativo. Come noto, la Corte Costituzionale stessa ha più volte affermato che «l’univoco tenore della norma segna il confine in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale» (ex plurimis, sentenza n. 26 del 2010, n. 78 del 2012 e n. 91 del 2013).

Né può ritenersi - per le medesime ragioni sopra evidenziate - che i suddetti dubbi di costituzionalità possano essere superati da questo Tribunale per altra via interpretativa, ritenendo, cioè, che il riferimento contenuto nell’art. 120, comma 5, c.p.a. alla “ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del D. Lgs. 163/2006” debba essere inteso sic et simpliciter quale rinvio mobile al comma 2 dell'art. 76 D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., che prevede la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato (“Su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: (…) b) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui é stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro”); e ciò non solo perché il tenore letterale della disposizione di che trattasi è chiaro nel richiamare l’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 (e non l’art. 76, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016), ma anche e soprattutto in quanto un’interpretazione di tal fatta della norma, facendo decorrere il termine di proposizione (anche) del ricorso (oltreché dei motivi aggiunti) solo a partire dal momento in cui l'interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura a seguito di una sua (peraltro, eventuale) istanza di accesso ex art. 76, comma 2, del Decreto Lgs. n. 50/2016, anziché dalla comunicazione d’ufficio dell’aggiudicazione prescritta dall’art. 79, comma 5, del Decreto Lgs. n. 163/2006 (ora: art. 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016), oltre a rendere del tutto superfluo lo stesso strumento dei motivi aggiunti, si porrebbe in radicale contrasto con la previsione del rito speciale accelerato in materia di appalti pubblici.

Né può operare, nel caso di specie, il potere del giudice a quo di disapplicare le norme interne in contrasto con il diritto comunitario (ora euro-unitario) direttamente applicabile.

Infatti, benché l’art. 120, comma 5, c.p.a., in parte qua, sembra porsi in evidente contrasto, per quanto sopra detto, (anche) con i principi di effettività del ricorso giurisdizionale nella materia degli appalti pubblici delineati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea - la quale, in particolare, ha affermato che il termine per la proposizione di “ricorsi efficaci” contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici può decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni (cfr., la sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13) - manca, però, sul punto una norma (processuale) euro-unitaria self executing che possa trovare applicazione in luogo della norma interna da disapplicare.

Del resto, come più volte evidenziato dalla stessa giurisprudenza della Corte U.E., le direttive ricorsi non hanno formalmente individuato un preciso momento a partire dal quale gli ordinamenti nazionali devono garantire la possibilità di proporre un ricorso contro le decisioni adottate dalle stazioni appaltanti; pertanto, gli Stati membri possono liberamente stabilire le modalità processuali per la contestazione delle decisioni adottate durante la procedura di gara, anche mediante la fissazione di termini decadenziali molto brevi, fermo restando che dette regole non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi previsti dall'ordinamento interno (“principio di equivalenza”), né devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione (“principio di effettività”).

Il Collegio, in conclusione, ritiene che - per le ragioni innanzi illustrate - la questione di legittimità costituzionale dell’art.120, comma 5, c.p.a, per contrasto, in parte qua, con il diritto di difesa ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 della Costituzione, sia rilevante nella controversia de qua (sussistendo, appunto, il nesso di assoluta pregiudizialità tra la soluzione della prospettata questione di legittimità costituzionale e la decisione del presente giudizio) e non manifestamente infondata, e debba, conseguentemente, essere rimessa d’ufficio all’esame della Corte Costituzionale, mentre il giudizio in corso deve essere sospeso fino alla decisione della Consulta.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

PCM ORDINANZA 2020

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

AFFITTO DI RAMO DI AZIENDA – DURATA INFERIORE ALL’APPALTO – ILLEGITTIMO UTILIZZARE I REQUISITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

La controinteressata non poteva legittimamente avvalersi, ai fini del possesso del suddetto requisito, del contratto di affitto di ramo di azienda stipulato con G. s.r.l., in quanto, come riconosciuto dalla difesa di Estar, esso ha una durata che, pur essendo superiore ai tre anni minimi previsti dall’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, è inferiore ai 6 anni di durata dell’appalto aggiudicato.

Orbene, secondo un indirizzo giurisprudenziale (non consolidato) che il Collegio ritiene di condividere “Nel caso in cui il contratto che disciplina l'affitto della azienda o di un ramo di essa, posto in essere al fine di acquisire alcuni requisiti altrimenti non posseduti dal concorrente, rechi una clausola sulla durata del contratto inferiore alla durata del contratto di appalto da eseguire, la stazione appaltante dispone legittimamente l'esclusione dell'operatore economico dalla procedura di gara, poiché la stazione appaltante non può fare affidamento sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, e precisamente dalla scadenza del termine della domanda di partecipazione alla procedura e fino all'aggiudicazione, nonché, in seguito, per l'intera fase di esecuzione del contratto di appalto, potendo intervenire una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti con conseguente impossibilità di procedere all'aggiudicazione ovvero all'esecuzione del contratto di appalto” (Cons. Stato, V, 4.2.2019, n. 827).

Invero, la durata del contratto di affitto pari o superiore all’intera fase di esecuzione dell’appalto costituisce garanzia del fatto che il possesso dei requisiti, vantato in virtù di detto contratto, è effettivamente adeguato all’appalto aggiudicato, ovvero fa sì che i requisiti prefissati dalla stazione appaltante in sede di gara non vengano vanificati con la cessazione del titolo su cui poggiava la continuità nel tempo dei requisiti medesimi. La circostanza che, già in sede di presentazione dell’offerta, il concorrente faccia leva su un contratto di affitto non idoneo a garantire la persistenza del requisito di capacità tecnica per l’intera durata dell’appalto introduce una situazione diversa rispetto al concorrente che possiede in proprio (e quindi a tempo indeterminato) il requisito stesso, talché diverse sono le conseguenze nei due casi (nel primo è doverosa l’estromissione dalla gara, nel secondo l’ammissione). Non osta a tale conclusione l’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, laddove sancisce la regola della durata minima di 3 anni del contratto di affitto (durata minima rispettata nella fattispecie in esame), trattandosi di regola valevole e logicamente concepibile solo per i requisiti riferiti ad appalti la cui durata non ecceda i 3 anni.

Non depone in senso contrario l’art. 11.1 del contratto di affitto, il quale demanda all’affittuario (cioè a P.) la possibilità di esercitare il diritto di acquistare dal proprietario il ramo di azienda oggetto del contratto medesimo, in quanto la suddetta clausola non rende in alcun modo né certo né prevedibile che la controinteressata faccia in futuro valere la facoltà contrattualmente attribuitale.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE – TERMINI RICORSO (76.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La disposizione attualmente vigente non precisa più come, invece, il comma 5-bis del previgente art. 79 d.lgs. n. 163 del 2016, che: “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) [le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro, n.d.s.] e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.

Si può, quindi, ritenere che ora la stazione appaltante non sia più obbligata, nella comunicazione d’ufficio dell’avvenuta aggiudicazione, ad esporre le ragioni di preferenza dell’offerta aggiudicata, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.

Però, restano validi i seguenti principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici:

a) in caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o non sia accompagnata dall’allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l’impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura;

b) alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo secondo cui "ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni" (punto 37) e "una possibilità, come quella prevista dall'articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010 , di sollevare "motivi aggiunti" nell'ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto non costituisce sempre un'alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell'appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso" (punto 40) il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; V, 13 febbraio 2017, n. 592; V, 10 febbraio 2015, n. 864);

c) la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5 – quater d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell’art. 76 d.lgs. n. 50 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato;

d) qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; III, 22 luglio 2016, n. 3308; V, 7 settembre 2015, n. 4144; III, 10 novembre 2011, n. 5121);

e) la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., alla “ricezione della comunicazione”, ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 23 novembre 2016, n. 4916);

f) anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 cit., per la regola generale di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza” dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non si accompagnata dall’acquisizione di tutti gli atti del procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 2017, n. 1953).

IMPUGNAZIONE – DECORRENZA TERMINI (76.5)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Giova, in linea generale, ricordare che, “come è noto, sulla concorde spinta delle stazioni appaltanti e delle associazioni delle imprese e delle maestranze, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, ha comportato che l’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 - al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali - ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:

-- la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;

-- la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 15 marzo 2019, n. 1710).

- Ciò “in limine” premesso, il Collegio, riguardo al termine per impugnare gli atti di gara, osserva che, “secondo un consolidato orientamento, “ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 D.lgs. n. 163/2006 (oggi disciplinata dall’art. 76, d.lgs. 50/2016).

Secondo un consolidato orientamento, del resto, la piena conoscenza del provvedimento, da cui decorrono i termini per impugnare, è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva, salva la facoltà di proporre motivi aggiunti ove l’accesso agli atti abbia consentito di acquisire conoscenza di ulteriori profili d’illegittimità dell’atto impugnato.

Sulla base di tali considerazioni, se ne deve trarre che …. non possa assumere rilevanza il momento in cui la parte ricorrente ha avuto accesso agli atti di gara, al fine di stabilire la decorrenza del termine per impugnare, tanto più che l’art. 76 del d.lgs. 50/2016, a differenza del precedente art. 79 del d.lgs n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito, anzi le relative disposizioni sono state consapevolmente eliminate, per cui il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. deve decorrere dal momento della comunicazione prevista dall’art. 76, senza necessità della indicazione delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata, o della trasmissione dei verbali di gara o di altre informazioni, le quali sono effettuate solo su richiesta dell’offerente interessato.

Il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. decorre dalla data di conoscenza dell’aggiudicazione e non dalla data di effettiva conoscenza dei vizi, con conseguente irricevibilità del gravame.” (Tar Venezia, sez. I, 23 agosto 2017, n. 802)”(T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Seconda, 18 settembre 2017, n. 1463; in termini, T.A.R. Toscana, Firenze, Sezione Prima, 17 ottobre 2018, n. 1348).

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE – TERMINI (76)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Secondo un consolidato orientamento, cui il Collegio presta convinta adesione, la piena conoscenza del provvedimento, da cui decorrono i termini per impugnare, è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva, salva la facoltà di proporre motivi aggiunti ove l’accesso agli atti abbia consentito di acquisire conoscenza di ulteriori profili d’illegittimità dell’atto impugnato.

Sulla base di tali considerazioni, se ne deve trarre che nel caso in esame non possa assumere rilevanza il momento in cui la parte ricorrente ha avuto accesso agli atti di gara, al fine di stabilire la decorrenza del termine per impugnare, tanto più che l’art. 76 del d.lgs. 50/2016, a differenza del precedente art. 79 del d.lgs n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito, anzi le relative disposizioni sono state consapevolmente eliminate, per cui il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. deve decorrere dal momento della comunicazione prevista dall’art. 76, senza necessità della indicazione delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata, o della trasmissione dei verbali di gara o di altre informazioni, le quali sono effettuate solo su richiesta dell’offerente interessato.

TERMINE PER L’IMPUGNAZIONE - DECORRE DALLA COMUNICAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

È chiara la previsione del decorso del termine per l’impugnazione a far data dalla comunicazione dell’aggiudicazione; mentre su tutt’altro piano si colloca la verifica in ordine al possesso dei requisiti (art. 32, comma 7, d. lgs. n. 50 del 2016; già art. 11, comma 8, d. lgs. n. 163 del 2006) incidente sull’efficacia dell’aggiudicazione. La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha in proposito da tempo affermato che “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario” (Cons. Stato, Ad. Plen. 31 luglio 2012, n. 31; per il riferimento alla comunicazione dell’aggiudicazione cfr. anche Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 421).

Il giudizio favorevole di non anomalia non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente essendo l’amministrazione tenuta a un obbligo di puntuale motivazione solo in caso di manifestazione di un giudizio negativo (Cons. Stato, III, 18 dicembre 2018, n. 7129).

TERMINE DI IMPUGNAZIONE -NON DECORRE SEMPRE DAL MOMENTO DELLA COMUNICAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE (76)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione – nel caso di specie secondo l’art. 79 del d. lgs. 163 del 2016, ad oggi ai sensi dell’art. 76 del d. lgs. 50 del 2016 - ma può essere “incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque per l’allora vigente sistema entro il limite dei dieci giorni che il richiamato comma 5-quater dell’art. 79 fissava per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata” (Cons. Stato, III, del 28 agosto 2014 n. 4432).

RIFIUTO ILLEGITTIMO ACCESSO ATTI – TERMINE DILATORIO IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La stazione appaltante è tenuta, nella comunicazione con la quale rende nota l'avvenuta aggiudicazione, a esporre le ragioni che hanno condotto a preferire quell'offerta, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.

Se la stazione appaltante trasmette una comunicazione incompleta, nella quale, cioè, non sono specificate le ragioni di preferenza o alla quale non sono allegati i verbali di gara, così come se, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell'offerta dell'aggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinta a preferirla, l'impresa concorrente potrà richiedere di accedere agli atti della procedura.

La necessità di procedere all'accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo - procedimentali che l'hanno preceduto non sospende la decorrenza del termine ordinario di impugnazione (ex multis, Cons. Stato, IV, 21 marzo 2016, n.1135; V, 15 gennaio 2013, n. 170; V, 5 novembre 2012, n. 5588; III, 13 maggio 2012, n. 2993; IV, 2 settembre 2011, n. 4973; V, 25 luglio 2011, n. 4454).

I principi di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost., e art. 1 Cod. proc. amm.), così come enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13 Idrodinamica Spurgo), tuttavia, portano a ritenere che, qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso (ovvero, in qualunque modo tenga una condotta di carattere dilatorio), il potere di impugnare non “si consuma” con il decorso del termine di legge, ma è incrementato di un numero di giorni necessari alla effettiva acquisizione dei documenti stessi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; sez. III, 14 gennaio 2019, n. 349; sez. V, 5 febbraio 2018, n. 718; sez. III, 22 luglio 2016, n. 3308).

In caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., pertanto, occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito (così valuta Cons. Stato, 31 ottobre 2018, n. 6187).

Solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.

TERMINE PROPOSIZIONE RICORSO DECORRE DALLA COMUNINICAZIONE DELLA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – LA COMPETENZA DELLA VALUTAZIONE DELLA ANOMALIA DELL’OFFERTA E’ DEL RUP (31 – 76)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

In via generale è noto che il termine per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all'articolo 79 del previgente codice degli appalti (menzionato dalla norma processuale) che corrisponde nella sua parte essenziale all'art. 76 del vigente D.Lgs. n. 50/2016.

Il corollario di tale ragionamento è che dovrebbe addivenirsi alla declaratoria di irricevibilità dei motivi aggiunti, siccome notificati in data 6.12.2018, quindi oltre il termine di 30 giorni decorrenti dalla predetta comunicazione ex art. 76 (nota prot. n. 5325 del 30.10.2018 trasmessa a mezzo p.e.c. alla ricorrente in data 31.10.2018).

Tuttavia, alla predetta conclusione in rito ostano due considerazioni che, in accoglimento della espressa richiesta formulata dalla difesa di parte ricorrente con l’ultima memoria di replica, consentono di accordare il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a. (secondo cui “Il giudice può disporre, anche d'ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”) e, quindi, di propendere per la ritualità e tempestività dei motivi aggiunti.

In primo luogo, va tenuto conto del comportamento oggettivamente ambiguo dell’amministrazione che, come si è visto, ha erroneamente qualificato il provvedimento di aggiudicazione come “provvisoria” in contrasto sia con il vigente quadro normativo che con il bando di gara, inducendo in errore il concorrente circa la natura interinale dell’aggiudicazione medesima, anziché definitiva con conseguente onere di immediata impugnazione.

Il secondo profilo da valorizzare attiene alla comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a) da cui, come si è visto, decorre il termine per proporre ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a..

In base alla richiamata disposizione del Codice degli appalti pubblici, la predetta comunicazione - che deve essere inviata d’ufficio immediatamente, e comunque non oltre 5 giorni ad opera della stazione appaltante - si riferisce all’ “aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), da intendersi come atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o alla “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del codice previgente.

In altri termini, la decadenza della ricorrente dall’impugnativa per superamento del termine di rito potrebbe essere dichiarata soltanto di fronte ad una comunicazione (che nel caso in esame non è dato individuare) della stazione appaltante resa ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 che, in termini chiari e univoci, risulti idonea a portare a conoscenza della ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

L’organo competente a valutare l’anomalia dell’offerta (R.U.P.), pur avendo condotto il relativo subprocedimento, non si è mai espresso conclusivamente sulla congruità dell’offerta ma il relativo giudizio è stato reso dal Responsabile del Servizio con l’ausilio di un professionista esterno, in violazione delle disposizioni di settore e del consolidato orientamento giurisprudenziale riportato.

Le considerazioni svolte conducono all’accoglimento della censura di incompetenza, con conseguente assorbimento degli ulteriori profili di illegittimità in omaggio a consolidato indirizzo pretorio secondo cui, in tale ipotesi, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 941/2017).

COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (76.5.A - 204.1B)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

Il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo cui: “La comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, che deve essere fatta d’ufficio immediatamente (e comunque non oltre gg. 5) da parte della Stazione Appaltante, nel riferirsi all’“aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), si riferisce all’atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del Codice previgente. La proposta di aggiudicazione, peraltro, fa nascere una mera aspettativa in capo all’interessato alla positiva definizione del procedimento stesso, in quanto in essa non si individua il provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo per sua natura un’efficacia destinata ad essere superata. Non a caso l’art. 204 del nuovo Codice Appalti sancisce espressamente l’inammissibilità della impugnazione della proposta di aggiudicazione di cui agli artt. 32 e 33 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016” (TAR Lazio, Roma, III 5 gennaio 2018 n. 107).

COMUNICAZIONI - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE CIRCA ELEMENTI E VANTAGGI OFFERTA SELEZIONATA – VECCHIA E NUOVA NORMATIVA (76.5 – 76.2.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 79 comma 5 bis del D.Lgs.n.163/06 specifica che “la comunicazione dell’aggiudicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c” (“le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto”); viceversa, l’attuale art. 76 comma 5 del nuovo Codice dei contratti si limita a statuire che “le stazioni appaltanti comunicano “l'aggiudicazione” e, solo su richiesta dell’interessato, gli elementi previsti dal comma 2, lett. b) del medesimo art. 76.

RICORSO AVVERSO AGGIUDICAZIONE - TERMINE - POSSIBILE PROROGA 15 GIORNI (76)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche si è, dunque, affermato che, in presenza di presunti vizi dell’actio amministrativa prodromici alla emanazione del provvedimento lesivo costituito dalla aggiudicazione:

- il termine per l’impugnativa di cui all’articolo 120, comma 5, c. p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all’articolo 79 del previgente codice, che corrisponde nella sua parte essenziale all’articolo 76 del d.lgs. 50/16;

- la mancanza, nella comunicazione di aggiudicazione trasmessa dalla stazione appaltante, di elementi sufficienti per formulare censure di legittimità onera la parte interessata di diligentemente e tempestivamente attivarsi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati (in particolare, l’accesso semplificato previsto dall’art. 76, comma 2, lett. b)), al fine di evitare l’inutile decorso del termine a pena di decadenza per proporre l’impugnazione in sede giurisdizionale (CdS, V, 23 gennaio 2018, n. 421);

- individuare, di contro, il dies a quo nel momento in cui è conosciuto il vizio che inficia l’aggiudicazione all’esito dell’accesso agli atti procedimentali, “renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato. Da questa notazione emerge come una simile ricostruzione non possa essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubbliche che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale (che è addirittura dimezzato, ex art. 120, comma 2, cod. proc. amm., a conferma delle esigenze di celerità che permeano il settore dei contratti pubblici, pur nel rispetto del diritto di difesa dell’operatore economico)” (CdS, V, 27 aprile 2017, n. 1953);

- il termine decadenziale di trenta giorni può – al più, e nelle ipotesi di comunicazione del solo “dispositivo” del provvedimento di aggiudicazione, privo di supporto motivazionale - essere “incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni fissati dall’art. 79, comma 5-quater, del previgente Codice degli appalti fissa per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata” (CdS, III, 21 marzo 2016, n. 1143; Id. id., 5830/2014; Id., id., 4432/2014; TAR Lombardia, IV, 445/17).

I principi sopra richiamati vanno reiterati anche nel nuovo contesto normativo, ove:

- lo strumento “accelerato” all’uopo contemplato per la acquisizione della piena conoscenza degli atti di gara e delle caratteristiche essenziali della offerta selezionata è costituito (oltre che dall’accesso ex art. 53) dalla procedura semplificata di cui all’art. 76, comma 2, d.lgs. 50/2016, con il termine di 15 giorni ivi contemplato per il soddisfacimento delle ragioni ostensive del concorrente;

- il termine di impugnazione può, dunque e al più, essere incrementato di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire conoscenza delle risultanze procedimentali, entro il limite massimo di quindici giorni previsto dalla citata norma.

Implicito corollario di quanto sopra è che l’impresa interessata dimostri di avere diligentemente assolto all’onere, su di essa incombente successivamente alla comunicazione ex art. 76 d.lgs. 50/2016, di tempestiva utilizzazione degli strumenti normativamente contemplati per acquisire plena cognitio degli atti di gara, onde consapevolmente esercitare (an) ovvero articolare (quid) e modulare (quomodo) le proprie indefettibili guarentigie difensive in sede giurisdizionale.

DECORRENZA TERMINI - IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

Con riferimento alla comunicazione dell'aggiudicazione di una gara di appalto, ai sensi dell’art. 79, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici, la cui disposizione è sostanzialmente analoga a quella di cui all’art. 76 del D. Lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare che la previsione deve essere coordinata con le regole generali in materia di termine per proporre ricorso, ed in particolare con la "conoscenza" cui si riferisce il parimenti citato art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo (ex multis Cons. Stato, V, 1 agosto 2016, n. 3451; 3 febbraio 2016, n. 408, 13 marzo 2014, n. 1250; VI, 1 aprile 2016, n. 1298).

Detto orientamento è stato condiviso dalla Corte di Giustizia (sentenza 8 maggio 2014, in causa C-161/13), secondo cui l'art. 120 deve essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all'articolo 79 citato, ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui l'interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all'accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti. (..) correttamente i primi giudici hanno fatto decorrere il termine per l’impugnazione dal momento in cui l’Amministrazione, a seguito dell’istanza di accesso, ha reso effettivamente disponibili e conoscibili gli atti della procedura.

INFORMAZIONI DEI CANDIDATI E DEGLI OFFERENTI - COMUNICAZIONI DI CUI ALL’ART. 76, COMMA 5 DEL DL.GS. 18 APRILE 2016, N. 50 - ELENCO TASSATIVO (76)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’art. 76 del D.lgs. n. 50/2016 stabilisce al comma 5 che “le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione (…); b) l'esclusione (..); c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro (…); d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario (…)”, mentre il successivo comma 6 prevede che “le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri”. 8.5. Tanto premesso, ad avviso del Collegio, in base ai criteri di interpretazione letterale e teleologico, l’elenco delle comunicazioni da eseguire mediante lo strumento della PEC deve ritenersi tassativo e non meramente esemplificativo.

Il legislatore ha, infatti, inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale.

Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata.

Per tali considerazioni la richiesta di integrazione documentale, adottata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 non è ricompresa tra gli atti ai quali è applicabile il disposto dell’art. 76, comma 6, del citato D.lgs.. Merita, inoltre, di essere evidenziato che se la comunicazione a mezzo PEC venisse estesa, in via di interpretazione analogica, a tutti quegli atti che in una procedura ad evidenza pubblica potrebbero considerarsi propedeutici all’esclusione (ovvero ad uno degli altri provvedimenti espressamente menzionati dalla norma), tale operazione ermeneutica, oltre a determinare un indubbio aggravio per la stazione appaltante, sarebbe anche fonte di assoluta incertezza, lasciando al soggetto aggiudicatore o alla Consip l’individuazione di quelle attività che potrebbero preludere alla comunicazione da fare obbligatoriamente con PEC, ai sensi del più volte citato art. 76, comma 6. Né, infine, tale interpretazione estensiva sembra in alcun modo avvalorata dall’art. 22 delle Regole del Sistema laddove al comma 3 è stabilito che se il Soggetto Aggiudicatore o Consip lo ritengano necessario “(come ad esempio nel caso delle comunicazioni di cui all’art. 76, comma 6 del Codice dei Contratti Pubblici) od opportuno”, potranno inviare le comunicazioni di cui al comma 2 presso altri recapiti dichiarati dal Fornitore, quali l’indirizzo di Posta Elettronica Certificata. Se è vero, infatti, che la predetta disposizione richiama l’art. 76, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016, la stessa non vale ad estenderne l’applicabilità alla comunicazione di atti ivi espressamente non menzionati.

PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE - ATTO ENDOPROCEDIMENTALE – NON FA DECORRERE I TERMINI PER IMPUGNAZIONE CHE DECORRONO DALL’AGG. DEFINITIVA (76.5.A - 204)

TAR LIGURIA SENTENZA 2018

Deve (..) rilevarsi come l’aggiudicazione non costituisca atto meramente confermativo della proposta di aggiudicazione ancorché definitiva ma costituisca atto autonomo proprio della stazione appaltante che dopo avere rivisitato tutta la gara provvede a concluderla con l’individuazione dell’aggiudicatario laddove la proposta di aggiudicazione costituisce un mero atto endoprocedimentale privo di propria autonomia. A tal riguardo la giurisprudenza ha affermato come: “La comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, che deve essere fatta d’ufficio immediatamente (e comunque non oltre gg. 5) da parte della Stazione Appaltante, nel riferirsi all’“aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), si riferisce all’atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del Codice previgente. La proposta di aggiudicazione, peraltro, fa nascere una mera aspettativa in capo all’interessato alla positiva definizione del procedimento stesso, in quanto in essa non si individua il provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo per sua natura un’efficacia destinata ad essere superata. Non a caso l’art. 204 del nuovo Codice Appalti sancisce espressamente l’inammissibilità della impugnazione della proposta di aggiudicazione di cui agli artt. 32 e 33 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016” (TAR Lazio, Roma, III 5 gennaio 2018 n. 107).Pertanto se unico atto impugnabile è costituito dall’aggiudicazione le vicende relative alla proposta di aggiudicazione sono irrilevanti e come tali inidonee a fare decorrere il termine di impugnazione.

AVVISO AGGIUDICAZIONE - INFORMAZIONI FONDAMENTALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’indicazione da parte della stazione appaltante, in sede di invio dell’avviso di aggiudicazione, (non solo della denominazione, ma anche) dell’indirizzo dell’aggiudicatario non rappresenta un adempimento meramente formale, ma costituisce ottemperanza a uno specifico obbligo di legge che non può restare privo di conseguenze in termini concreti e anche ai fini processuali.Il richiamato obbligo di indicazione assolve segnatamente allo scopo di fornire agli altri concorrenti le indicazioni necessarie per contestare (in particolare, in giudizio) l’intervenuta aggiudicazione. Del resto, tenuto conto del breve termine legale per l’impugnativa dell’aggiudicazione, l’indicazione offerta ai concorrenti dell’indirizzo dell’aggiudicatario mira all’evidente finalità di consentire ai non aggiudicatari di poter disporre con tempestività dei dati necessari ad attivare l’iniziativa in sede giudiziaria. È dunque evidente il collegamento fra l’avviso di aggiudicazione e la possibile impugnativa in sede giudiziale cui la comunicazione dell’indirizzo evidentemente mira.

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE ART. 76, CO V - DIVERSITA' PRECEDENTE NORMATIVA - NECESSARIA PROPOSIZIONE RICORSO «EFFICACE»

TAR FRIULI SENTENZA 2018

La comunicazione agli offerenti di cui all’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 (“Le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma”) non risulta, invero, assistita dalla garanzie di “completezza dell’informazione” che il previgente codice dei contratti prevedeva proprio allo scopo di assicurare, sin da subito, la cognizione più completa possibile dei contenuti, anche motivazionali, degli atti di gara e che consentiva di far decorrere, inequivocabilmente, il termine per le impugnazioni dal suo ricevimento, come reiteratamente affermato in giurisprudenza in caso di fattispecie similari a quella oggetto di odierno scrutinio e disciplinate dalle previgenti norme (ex multis C.d.S., V, 27 aprile 2017, n. 1953).

Il comma 5-bis dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 prevedeva, infatti, che la comunicazione di avvenuta aggiudicazione, pressoché pedissequa a quella poco sopra riportata, contemplata dal precedente comma 5 fosse accompagnata “dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) …”ovvero che fossero indicate almeno “le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata …”,con la precisazione che il relativo onere poteva essere assolto mediante l'invio dei verbali di gara.

Orbene, analoga disposizione non si rinviene nel vigente codice dei contratti, le cui disposizioni governano la procedura ora in esame. Sicché, pur non intendendo assolutamente mettere in discussione l’orientamento giurisprudenziale prevalente formatosi durante la vigenza dell’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006, il Collegio ritiene imprescindibile che, in fattispecie come quella in esame, il concorrente si trovi, effettivamente, nelle condizioni di proporre un ricorso giurisdizionale «efficace», come richiesto dalle direttive europee in materia di appalti pubblici. E’ evidente, infatti, che la forte spinta acceleratoria impressa dal legislatore al contenzioso in materia di appalti ne potrebbe risultare compromessa, a danno degli stessi valori e interessi che con la rapida definizione dei giudizi in siffatta delicata materia si intendono perseguire e salvaguardare, laddove i Tribunali venissero “intasati” da ricorsi “al buio”, inidonei ad assicurare sostanziale ed immediata tutela alle parti, mediante l’effettiva soddisfazione (o negazione) del bene della vita agognato.

In tal senso conforta l’insegnamento della Corte di Giustizia UE, laddove afferma che: “l’obiettivo di celerità perseguito dalle norme sui ricorsi in materia di pubblici appalti non consente agli Stati membri di prescindere dal principio di effettività della tutela processuale, in base al quale le modalità di applicazione dei termini di decadenza nazionali non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti spettanti agli interessati in forza del diritto dell’Unione.”(punto 40 della sentenza Uniplex UK, C-406/08, EU:C:2010:45). Inoltre (pronuncia C-161/13): “Conformemente alla giurisprudenza della Corte, ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni [v., in tal senso, sentenza Uniplex (UK), EU:C:2010:45, punto 32 e giurisprudenza ivi citata].” Ancora, “una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare «motivi aggiunti» nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva.”

Nel caso in esame, pare, tuttavia, pacifico che la ricorrente principale in nessun caso avrebbe potuto apprezzare la sussistenza dei vizi, che ritiene affliggano le offerte delle società controinteressate, sulla sola scorta della comunicazione ex art. 76, comma 5, d.lgs. 50/2016 ricevuta dalla stazione appaltante.

NATURA NON VINCOLANTE CHIARIMENTI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante e aventi ad oggetto il contenuto del bando e dei relativi allegati non possono in alcun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la commissione giudicatrice (C.d.S., Sez. V, n. 4441/2015).

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA SINTEL - PROROGA TERMINI DEPOSITO OFFERTA - LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Pur ritenendosi auspicabile una più sollecita attivazione dell’utente nel caricamento dei documenti di offerta (come indicato nelle “modalità tecniche per l’utilizzo di Sintel”), il termine perentorio di scadenza, a norma della lettera di invito, per l’invio dell’offerta erano le ore 11:00 del 9 febbraio 2016, sì da non poter qualificare negligente un ultimo invio (tra l’altro costituito dal file più “leggero”) effettuato circa otto minuti prima di tale momento (il documento riepilogativo dell’offerta è stato infatti firmato digitalmente alle ore 10:52 del 9 febbraio ed è stato respinto dal sistema alle ore 10:59 dello stesso giorno).

La mancanza di diligenza sarebbe stata forse configurabile ove in questo ristretto arco temporale l’operatore economico avesse inteso effettuare i caricamenti di tutti e quattro gli step, ma non anche nell’ipotesi in cui residuava solamente l’ultimo.

La diligenza rafforzata dell’operatore economico nelle gare pubbliche non può tradursi in una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte, che altrimenti non avrebbe senso enucleare, ma impone piuttosto una valutazione del contesto d’assieme, nella prospettiva, come si diceva, della identificazione di una rilevanza causale della condotta, che deve essere quanto più possibile obiettivizzata, onde evitare che possa porsi in dipendenza casuale di circostanze estrinseche (nel caso di specie, della piattaforma di e-procurement), riflettentisi, nei procedimenti di gara, in termini negativi sul principio di massima partecipazione e di par condicio dei concorrenti.

CONCESSIONE DI SERVIZI – CONGRUITÀ DELL’OFFERTA

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, e possono essere sindacate solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A– Concessione del servizio di pubbliche affissioni e del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni del Comune di Susegana dal 01/01/2017 al 31/12/2019 - Importo a base d’asta: euro 137.280,00 - S.A. Provincia di Treviso S.U.A. per il Comune di Susegana

FORME DI COMUNICAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE NON ESCLUSIVE E TASSATIVE- DECORRENZA DEI TERMINI DI IMPUGNAZIONE- DALLA PIENA CONOSCENZA DELL’AGGIUDICAZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2017

Se è vero (..) che l’art. 76 del DLgs n. 50/2016 non prevede le forme di comunicazione dell’aggiudicazione come esclusive e tassative e, dunque, non incide sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell'atto (con la conseguenza che lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme), è altresì vero che il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (cfr. l’art. 32, V comma), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (cfr. l’art. 77) e/o del RUP (cfr. l’art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (cfr. l’art. 33, I comma): ebbene, la presenza del delegato dell'impresa ricorrente nella seduta pubblica del 21 marzo 2017 nel corso della quale è stata data comunicazione dei punteggi dell’offerta tecnica ottenuti dalle ditte concorrenti, sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, è stata stilata la graduatoria finale ed è stato dichiarato che l’offerta classificatasi al primo posto in graduatoria era quella della ditta controinteressata, è affatto irrilevante ai fini della determinazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso, appunto, che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva – piena conoscenza che nel caso di specie risulta acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento dirigenziale 31.3.2017 adottato dalla stazione appaltante -, decorrono i termini per l'impugnazione dell’aggiudicazione. Non si concorda, dunque, con l’orientamento al quale sembra avere aderito TAR Veneto, I, 15.5.2017 n. 471 secondo cui “assume rilevanza l'effettiva piena conoscenza dei provvedimenti stessi, ancorché sia acquisita in fase di seduta pubblica o in un'altra circostanza”, anche prima che l’aggiudicazione sia formalizzata con provvedimento dell’organo competente

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DI CUI ALL’ART. 76, COMMA 5 D.LGS. 50/2016 – NON APPLICABILE NELLA CONCESSIONE DI BENI PUBBLICI

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2017

E’ (..) infondata la censura, dedotta (..) , con la quale si lamenta la violazione dell’art. 76, comma 5, del d.lgs. 50 del 2016 per mancata comunicazione dell’aggiudicazione, trattandosi di disposizione applicabile in materia di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture e non nell’ambito di una concessione di beni pubblici, configurabile nel caso di specie.

La mancanza di una dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce una autonoma causa di illegittimità delle operazioni di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione (ex multis: Consiglio di Stato sez. V 09 marzo 2015 n. 1166; T.A.R. Catania, Sicilia, sez. I 02 maggio 2016 n. 1189).

RITO SUPER ACCELERATO PER LE ESCLUSIONI E LE AMMISSIONI DALLE GARE- APPLICABILE SE VI E ' UNA NETTA DISTINZIONE TRA FASE DI AMMISSIONE/ESCLUSIONE E FASE DI AGGIUDICAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene (…) che occorra stabilire se ricorrano i presupposti per l’attuazione della prescrizione processuale di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., come introdotto dall’art. 204, comma 1 lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che contempla un rito super accelerato per le esclusioni e le ammissioni dalle gare “…all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico professionali…”, atteso che, nel caso in esame come confermato anche da …, non si individua una netta distinzione tra fase di ammissioni/esclusioni e fase di aggiudicazione. La stazione appaltante resistente, in sostanza, non ha rispettato, nella specie, le forme di pubblicità idonee a garantire l’immediata conoscenza degli atti relativi all’ammissione/esclusione, prima, ed aggiudicazione, poi, previste, in particolare, agli artt. 29 e 76 del nuovo codice del contratti. (..) Sulla necessità del rispetto delle forme di pubblicità e sulle conseguenze derivanti dall’inosservanza delle relative previsioni del codice sull’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, la Sezione si è di recente pronunciata (v. T.A.R. Bari, sez. III, sent. 340/2017 del 5.04.2017), sancendo il principio per cui “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” (Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016). (..) - Del resto, dubbi sull’applicabilità del cd. rito superaccelerato a fattispecie come quella in esame trovano conferma anche nella formulazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.,che fa espresso riferimento all’adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, per il quale prescrive l’onere di impugnazione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici. Ad avviso del Collegio il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione. In fattispecie - come quella in esame - in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a.. Tale assunto trova conferma anche nella recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 1059/2017, richiamata da …, laddove si afferma che “la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”. (..) - In difetto della contestuale ricorrenza di tutti i presupposti per la concreta applicazione della prescrizione processuale relativa al cd. rito superaccelerato, deve ritenersi che la medesima si riveli inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e cioè un sistema a duplice sequenza, “disgiunto per fasi successive del procedimento di gara”. A tali dirimenti considerazioni si aggiunge quella per cui i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)” (Cons Stato sent. 4994/2016, cit.).

PROVVEDIMENTI DI AMMISSIONE ED ESCLUSIONE - RITO SUPERACCELERATO - MANCATA PUBBLICAZIONE SUL PROFILO DEL COMMITTENTE DEL PROVVEDIMENTO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Nel caso in esame emerge in tutta evidenza, dalla successione cronologica degli atti e delle loro forma di pubblicità, oltre ai dubbi circa il rispetto delle forme di pubblicità di cui all’art. 29, la violazione delle previsioni di cui all’art. 76 del codice. Non risulta, infatti, dimostrato che la stazione appaltante abbia informato “tempestivamente” ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo all'aggiudicazione o all'ammissione (come previsto dal comma 1 dell’art. 76). Ancor più indiscutibile è la violazione dell’art. 76, comma 3, non avendo la stazione appaltante provveduto all’invio della pec “contestualmente” alla pubblicazione nelle forme di cui all’art. 29, ossia sul profilo istituzionale, ma abbia addirittura atteso oltre un mese e mezzo prima di provvedervi (..) Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, essendo mancata la pubblicazione sul profilo del committente, soltanto dalla data di invio della pec decorra il termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria. In tal senso depone quanto da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato (sez. Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016, richiamata anche dal ricorrente e riferita all’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, introdotto dall’art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016, seppure con riferimento al diverso profilo del regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali) ai sensi del quale “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” e che i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)”. Tale orientamento, del resto, risulta conforme ai principi più volte ribaditi in ambito comunitario (il riferimento è alle più recenti sentenze della Corte di Giustizia 26 novembre 2015, C-166/14 e 8 maggio 2014, C-161/13 che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti).

RICORSO S.G. CONTRO AGGIUDICAZIONE - NOTIFICATO OLTRE 30 GG. DALLA RICEZIONE DELLA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE - IRRICEVIBILITA’

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

E' comunque irricevibile il ricorso giurisdizionale proposto per l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva di gara pubblica e notificato oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione stessa, effettuata ai sensi dell'art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo applicabile l'ulteriore termine di 10 giorni per l'accesso alla documentazione previsto dall'art. 79 comma 5-quater, cit. d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi, per avere conoscenza dei vizi procedimentali denunciati, ove risulti che il ricorrente ha già avuto dei verbali delle sedute riservate della commissione giudicatrice, e dei punteggi assegnati alle ditte concorrenti per il merito tecnico ed era stata formata la graduatoria finale, atteso che in questa situazione il ricorrente già disponeva di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ FISCALE - VIOLAZIONI GRAVI E DEFINITIVAMENTE ACCERTATE (76.5.a - 80)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

Il ricorso in esame, prendendo spunto dall’emanazione del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, ripropone le medesime censure già esaminate nel precedente ricorso deciso con sentenza 956/2016. (…) Quindi non viene fornita alcuna prova circa la non definitività dell’atto di accertamento che ha portato ad iscrivere a ruolo le somme poi inserite nella cartella esattoriale e per tale ragione non può che confermarsi il contenuto della precedente sentenza di cui in questa sede si richiama la motivazione, nella quale sono analizzati tutti gli argomenti sollevati in questa sede dalla ricorrente: “…. Il vigente art. 80 D.lgs. 50/2016 in merito all’esclusione del concorrente per inadempimenti fiscali così dispone: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.”.

I tributi rispetto ai quali è stata accertata l’inadempienza derivavano da atti non più soggetti ad impugnazione; infatti la cartella esattoriale può essere impugnata solo per vizi formali ad essa attinenti, ma non può più mettersi in discussione la debenza dei tributi ivi contenuti perché essi vengono iscritti a ruolo solo dopo la definitività degli stessi.

Pertanto ogni accertamento sulla data in cui si sarebbe perfezionata la notifica della cartella di importo più consistente non rileva ai fini della legittimità dell’esclusione disposta.

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Nell’atto impugnato il dirigente comunica che dell’esclusione verrà data informazione all’ANAC in ossequio al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 18.12.2013 che prevede che sia fatta una comunicazione delle cause di esclusione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 ( ora 80 D.lgs. 50/2016 ) con mod A, mentre per le altre cause di esclusione anche in fase esecutiva saranno utilizzati altri modelli.

La segnalazione, pertanto, è stata fatta in adempimento ad una direttiva proveniente da un organo di vigilanza.”.

DECORSO DEI TERMINI IMPUGNATORI - PIENA CONOSCENZA DEL CONTENUTO SOSTANZIALE DELL’OFFERTA AGGIUDICATARIA - COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La sola comunicazione di aggiudicazione di cui al comma 5 dell’articolo 79, d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., non è idonea a determinare il decorso del termine per l’impugnativa, atteso che tale effetto potrà essere sortito solo dalla diversa comunicazione con la quale (ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5-bis) la stazione appaltante abbia altresì reso note le motivazioni dell’aggiudicazione, e quindi gli specifici vantaggi dell’offerta selezionata.

Quanto appena rappresentato non esclude tuttavia che, alla luce di principi generali, sia comunque possibile dimostrare che il ricorrente abbia aliunde avuto piena conoscenza del contenuto sostanziale ed effettivo dell’offerta risultata vittoriosa ben prima che la stazione appaltante abbia comunicato l’intervenuta aggiudicazione.

In tali ipotesi il richiamato termine a quo coinciderà con il momento in cui il ricorrente abbia comunque avuto piena conoscenza delle caratteristiche intrinseche dell’offerta risultata vittoriosa.

RITO SUPERACCELERATO - TUTELA CAUTELARE ANTE CAUSAM (29 - 76)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

Il sistema degli artt. 29 e 76 d.lgs. 50/2016, se letto in correlazione con quello dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a., conferma l’impossibilità, di fatto, di qualsiasi forma di tutela effettiva del concorrente e che sia conforme, quanto a garanzie minime, con quelle imposte dalla Direttiva 2007/66/CE, posto che è preclusa la valutazione dei presupposti minimi per la proposizione di un ricorso efficace, sia in quanto il citato art. 29 d.lgs. 50/2016 non fornisce alcuna utilità al concorrente in ordine al possesso o meno, da parte degli altri competitors, dei requisiti di partecipazione, la cui carenza legittima la parte al ricorso con il rito accelerato (la disposizione si limita ad affermare che la stazione appaltante deve pubblicare l’elenco degli ammessi e degli esclusi, ma non fornisce indicazione alcuna sui contenuti), sia in quanto l’art. 76 d.lgs. 50/2016, eliminando l’accesso ex lege agli atti della procedura di gara (che era previsto dall’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006), conferma che l’impugnativa ex art. 120 co. 2 bis è di fatto una impugnativa al buio, discendente dalla mera pubblicazione degli elenchi di cui all’art. 29 d.lgs. 50/2016, mancando, in capo alla stazione appaltante, sia l’obbligo di esternare le ragioni alla base della decisione assunta se non dietro richiesta scritta del concorrente (che la stazione appaltante dovrà esaudire immediatamente e comunque entro quindici giorni), sia quello di fornire informazioni sugli atti di ammissione degli altri offerenti (oggetto dell’obbligo di impugnativa ex art. 120 co. 2 bis). (..) In questo quadro poco confortante, nel quale i dubbi di costituzionalità e compatibilità comunitaria delle disposizioni in questione sono acuiti dalla circostanza che “l'omessa impugnazione (n.d.r. delle esclusioni e delle ammissioni) preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale” (art. 120, co. 2 bis c.p.a., seconda parte), la possibilità di garantire alla parte la tutela cautelare soprattutto monocratica non può essere messa in discussione. Ciò vale a maggior ragione nel caso di impugnazione delle ammissioni, che rappresentano la vera novità nonché criticità di applicazione del nuovo regime processuale, posto che per le esclusioni la necessità di una tutela cautelare immediata esiste da sempre e non sembra che, concretamente, possa essere messa in discussione (il che è dimostrato anche dallo svolgimento della vicenda oggetto del presente giudizio).

Infatti, sotto il profilo della tutela degli interessi della parte ricorrente soprattutto al blocco della procedura di gara onde evitare che essa venga troppo rapidamente aggiudicata nonostante il ricorso avverso la propria esclusione o l’ammissione di altri concorrenti (con conseguente onere di ulteriore ricorso alla giustizia), i 60 giorni (30 giorni, dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente, per la celebrazione dell’udienza, che a sua volta è di ulteriori 30 giorni dal perfezionamento della notifica del ricorso) dalla notifica del ricorso che il nuovo rito individua come termine ultimo per la celebrazione della camera di consiglio/udienza pubblica definitoria, sono comunque troppi laddove la parte lamenti l’esistenza di un pregiudizio di “estrema gravità ed urgenza” o, addirittura, eccezionalmente grave e urgente, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale.

Considerando che nel rito superaccelerato ordinario introdotto dalla riforma del 2014 (art. 120, co. 6 c.p.a.) l’udienza va celebrata entro 75 giorni dalla notifica del ricorso (45 giorni dalla scadenza del termine di costituzione delle parti diverse dal ricorrente, che è, come detto, di 30 giorni), l’esigua differenza di soli 15 giorni tra la camera di consiglio “ a rito camerale” fissata ai sensi del comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. e la “udienza fissata d'ufficio” fissata, sempre d’ufficio, ai sensi del comma 6 della medesima disposizione, non giustifica in alcun modo, anche sotto un profilo di compatibilità del nuovo rito con il diritto comunitario e con i principi enunciati a più riprese dalla Corte di Giustizia, la circostanza che nel primo caso la tutela cautelare d’urgenza non venga affatto contemplata, mentre nel secondo caso resta “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti”, il che contempla tutta la gamma di misure cautelari possibili, sia collegiali che monocratiche (essendo queste ultime soggette comunque al vaglio successivo del collegio).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 25/01/2017 - TERMINI ACCESSO AGLI ATTI

Buongiorno, vorrei sapere se fino a quando è possibile richiedere l'Accesso agli Atti per quanto riguarda il nuovo Codice degli Appalti (Legge 50/2016) Grazie Cordialmente Pietro Bernardi


QUESITO del 30/06/2017 - AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DECORRENZA DEL TERMINE DI STAND STILL

In una procedura aperta europea, la decorrenza dello stand still di cui all'art. 32 c. 9 ha inizio a far data dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. Come ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione deve essere intesa la comunicazione ai sensi dell'art. 76 c. 5, ossia l'aggiudicazione definitiva ancorché non efficace per non aver ancora svolto la dovuta verifica dei requisiti sul primo in graduatoria, oppure deve essere intesa la pubblicazione del provvedimento di avvenuta verifica dei requisiti di cui all'art. 29 c. 1 che, in tal caso, si intende applicato non solo alle potenziali verifiche (art. 85 c. 5 primo periodo) in corso di gara ma anche a quelle obbligatorie (art. 85 c. 5 secondo periodo). Grazie


QUESITO del 12/11/2021 - OBBLIGO DI TRASPARENZA - PUBBLICAZIONE ELENCO AMMESSI ED ESCLUSI

Con riferimento agli adempimenti in materia di trasparenza, vige l’obbligo di comunicare l’elenco ammessi ed esclusi dopo l’apertura delle buste amministrative (compreso eventuale soccorso istruttorio) ai concorrenti, ex art. 76 DL50/2016?


QUESITO del 21/12/2023 - ACCESSO AGLI ATTI E ACCESSO CIVICO

Buongiorno, il quesito riguarda il diritto di accesso agli atti. Può un Ente rifiutarsi semplicemente non rispondendo? E noi cosa possiamo fare al riguardo. Per una procedura aperta per la fornitura di ricambi a cui abbiamo partecipato abbiamo fatto richiesta di accesso agli atti subito dopo la pubblicazione del verbale con la graduatoria provvisoria. Loro ci avevano risposto dicendo che l’aggiudicazione definitiva non era ancora avvenuta, pertanto non si poteva fare un accesso agli atti. L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA è avvenuta il 07/11/2023 – NON è STATO INVIATO ALCUN AVVISO VIA PEC ma solo pubblicato all’interno della piattaforma di gara. Dopo aver letto dell’aggiudicazione definitiva, abbiamo fatto nuovamente richiesta di accesso mediante pec il 22.11, accesso a cui non ha risposto nessuno e abbiamo inviato una ulteriore richiesta il 7.12 a cui non ha risposto nessuno. Inoltre, è possibile fare un accesso agli atti civico verso un Ente per conoscere le fatture di acquisto relative ad un contratto stipulato a seguito di una gara? Noi vorremmo chiedere in sostanza tutte le fatture di acquisto dei ricambi relativi ad una gara di due anni fa perche riteniamo che i ricambi messi a gara non siano quelli che poi sono stati venduti. Dobbiamo fornire una motivazione per tale richiesta di accesso?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 18/03/2022 - GARA TELEMATICA E DOMICILIO DIGITALE

In attuazione del Bando tipo ANAC n.1/2021, questa stazione appaltante prevede nei disciplinari di gara l'obbligo per le società e professionisti di indicare e tenere aggiornato (sul portale utilizzato per la gara) l'indirizzo PEC di cui agli articoli 6bis e 6ter dal CAD quale domicilio digitale. Tutte le comunicazioni – ivi comprese quelle previste dall’art. 76 co.5 del Codice- vengono inoltrate all’interno dell’Area Comunicazioni del Portale nonché all’indirizzo PEC come sopra specificato. Si chiede di sapere se sia legittimo inserire la seguente clausola considerati i principi espressi dell'Adunanza Plenaria Consiglio di Stato sent.n.12/2020 e il numero elevato dei partecipanti (oltre 400 per gare di ll.pp): “In caso di indicazione sul Portale di una PEC ex art-6-bis o 6-ter non funzionante (esempio piena o scaduta) ovvero di una PEC differente da quelle ex art.6-bis e 6-ter CAD o non correttamente digitata, le comunicazioni si intendono validamente notificate direttamente in Piattaforma quale elezione di domicilio digitale speciale”. Si precisa che l’elezione di domicilio speciale presso la Piattaforma telematica è già prevista dallo stesso Bando tipo quale modalità ordinaria per gli operatori non presenti negli indici ex artt.6-bis e 6-ter CAD.


QUESITO del 22/11/2020 - COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE PER AFFIDAMENTO DIRETTO

Per l'affidamento di un appalto di lavori di € 70.000,00 si è scelta la procedura di affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi, noto come affidamento diretto "mediato". Si chiede se, in base all'art. 76, comma 5, lett. a) del Codice appalti, è obbligatorio effettuare le comunicazioni ivi indicate a tutte le imprese che hanno presentato un preventivo, sebbene la procedura adottata è quella dell'affidamento diretto mediato.


QUESITO del 05/05/2020 - COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE E STAND STILL PERIOD

Qualora siano rispettati i termini per la stipula del contratto dei 35 gg. dalla comunicazione di aggiudicazione definitiva a tutti i concorrenti, l'art. 76 comma 5 può essere disatteso? (non essendo più possibile il ricorso da parte degli altri concorrenti, in quanto decorsi i 35 gg)


QUESITO del 03/01/2018 - TERMINI PER IL RICORSO DA PARTE DEI CONCORRENTI (COD. QUESITO 138) (29.1 - 76.5.A - 76.5.D)

a seguito della recente modifica all'art.29 c. 1 D. Lgs 50/2016 mi pare di capire che il termine per il ricorso decorre dal provvedimento di aggiudicazione efficace (verifica della documentazione attestante ...). A questo punto l'eventuale provvedimento di aggiudicazione nelle more delle verifiche (non efficace) non vale a fare decorrere i tempi. E' corretto oppure è un'interpretazione troppo restrittiva?


ACCORDO QUADRO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. iii) del Codice: l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in...
CANDIDATO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. bb) del Codice: un operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa p...
CANDIDATO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. bb) del Codice: un operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa p...
CANDIDATO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. bb) del Codice: un operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa p...
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
OFFERENTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. cc) del Codice: l'operatore economico che ha presentato un'offerta;
OFFERENTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. cc) del Codice: l'operatore economico che ha presentato un'offerta;
OFFERENTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. cc) del Codice: l'operatore economico che ha presentato un'offerta;
OFFERENTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. cc) del Codice: l'operatore economico che ha presentato un'offerta;