COMMISTIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - LA VIOLAZIONE DELLA SEGRETEZZA VA PROVATA DA CHI LA SOSTIENE (52.5)

In proposito si è affermato in giurisprudenza che il principio della segretezza dell'offerta economica è a presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio, di modo che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (così Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n. 3287 ed altre precedenti).

L’affermazione di principio è pienamente condivisibile se riferita alla violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, come sopra inteso (come in Cons. Stato, V, 24 ottobre 2022, n. 9047 e id., V, 16 agosto 2022, n. 7147), perché essa comporta necessariamente (senza ulteriore dimostrazione) la conoscenza effettiva di elementi economici (in quanto contenuti nell’offerta tecnica), ma non è per intero applicabile al caso di elementi dell’offerta economica o dell’intera offerta economica che si assumono conosciuti per via diretta.

In tale seconda eventualità, la conoscenza effettiva dell’entità dell’offerta economica (o di suoi significativi elementi) e, quindi, la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, va dimostrata dalla parte che la sostiene (cfr. in tal senso sull’onere della prova, in un caso analogo attinente all’asserita violazione del principio di segretezza dell’offerta tecnica, Cons. Stato, V, 26 aprile 2023, n. 4194).

Infatti, la norma giuridica di riferimento è contenuta nell’art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione.”), sicché la sua violazione deve risultare obiettivamente dagli atti del procedimento.

NEGOZIATA SENZA BANDO - TERMINE MINIMO DI CINQUE GIORNI PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

Nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall'art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni. Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall'art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall'art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell'offerta.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDA - TERMINE MINIMO DI CINQUE GIORNI PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

Nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall'art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni. Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall'art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall'art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell'offerta.

GARA SUDDIVISA IN LOTTI - PLURALITA' DI GARA -AMMESSA UNA SOLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (77)

Non è possibile condividere la tesi, sostenuta dalla ricorrente, di unitarietà della procedura d’evidenza pubblica indetta dalla Regione né l’asserita incidenza, sul lotto n. 8, del giudicato formatosi sul lotto n. 3 (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 15 luglio 2021, n. 1438).

Costituisce invero jus receptum che un bando di gara pubblica suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241; 12 gennaio 2017, n. 52; 12 febbraio 2020, n. 1070).

La pluralità di gare non è preclusa dalla previsione di un’unica Commissione giudicatrice, giacché “l’indizione di una gara suddivisa … è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi”, sicché “sarebbe … illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento” (Coniglio di Stato, Sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).

Quanto sopra è confermato dall’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., che limita la proposizione di ricorsi cumulativi rispetto a più lotti al solo caso in cui vengano dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto della procedura. La norma impone, a contrario, di considerare l’impugnazione promossa separatamente come autonoma e indipendente dall’esito dei gravami relativi a distinti lotti.

A diverse conclusioni non conducono le sentenze del Consiglio di Stato nn. 2865/2020 e 3135/2020 citate dalla ricorrente a sostegno della propria tesi difensiva.

Queste pronunce, comunque isolate, hanno affermato l’eccezionale unicità della gara articolata in lotti in presenza di alcuni elementi unificanti, quivi assenti: la limitazione di un numero massimo di lotti aggiudicabili al medesimo offerente; la previsione che le offerte per più lotti messi a gara devono essere presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di R.T.I., con la medesima composizione; l’identità, per tutti i lotti, delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; l’integrazione telematica riferita all’esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti. Inoltre, il richiamo alle sentenze è inconferente rispetto al tema dell’estensione del giudicato, giacché l’unicità della procedura in tali casi è stata affermata al solo fine di ritenere l’obbligo di partecipazione nella stessa forma (individuale o associata) e composizione (in caso di R.T.I.) riferibile all’intera gara aggregata e di dichiarare la legittimità dei provvedimenti di esclusione delle imprese che non l’avevano rispettato.

Alla distinzione procedimentale delle operazioni espletate per ciascun lotto si associa, inevitabilmente, la separazione delle varie aggiudicazioni, ciascuna costituente un provvedimento autonomo e indipendente dalla sorte degli altri.

Ne discende, perciò, l’onere del singolo concorrente di impugnare tempestivamente (e, di regola, separatamente ex art. 120, comma 11-bis c.p.a.) il provvedimento di aggiudicazione lesivo e di formulare, rispetto ad esso, tutte le censure necessarie a tutelare la posizione giuridica azionata, quand’anche incentrate sull’illegittimità di un atto endoprocedimentale comune a tutti i lotti, come l’atto di nomina della Commissione giudicatrice. In altri termini, affinché l’illegittimità dell’atto endoprocedimentale possa incidere in via derivata sulla singola aggiudicazione, è imprescindibile che lo specifico profilo d’invalidità sia dedotto nel ricorso, pena l’inoppugnabilità del provvedimento.

Ebbene, tale onere non è stato soddisfatto dalla ricorrente, cosicché essa è quindi decaduta dalla possibilità di avanzare ora le predette censure, con conseguente inammissibilità del ricorso nella parte in cui vengono impugnati gli atti di gara e il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 8.

GARA TELEMATICA – VERBALIZZAZIONE CARTACEA - MERA IRREGOLARITÀ FORMALE (52)

Osserva, in premessa, il Collegio che la critica delle appellanti muove su due fronti: a) per un verso, contesta – in generale ed in astratto – la possibilità di gestire, anche solo in parte, in modalità c.d. off line, con verbalizzazione cartacea e successiva pubblicazione dei verbali in formato .pdf, procedure bandite secondo modalità telematiche; b) per altro verso denuncia – in particolare e in concreto – la violazione, nel caso di specie, delle regole di trasparenza e di pubblicità evidenziale, alla luce della disciplina prevista dalla lex specialis ed in considerazione della denunziata discrasia tra le risultanze dell’attività di verbalizzazione.

Sotto il primo profilo va osservato che l’art. 58 del d. lgs. n. 50/2016 abilita le stazioni appaltanti – nel rispetto dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia e ferma restando l’integrale applicazione delle ordinarie regole procedimentali – a fare ricorso “a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici” (comma 1), con la presentazione di un’unica offerta, ovvero “attraverso un’asta elettronica” (comma 2).

Sul piano tecnico, “il colloquio e la condivisione dei dati”, in termini di “comunicazioni e cambio di informazioni” deve avvenire nel rispetto del Codice dell’amministrazione digitale di cui al d. lgs. 7 maggio 2005, n. 82 e delle specifiche operative di cui all’art. 52 del d. lgs. n. 50/2016, integrate da “regole tecniche aggiuntive” emanate, ai sensi dell’art. 58, comma 10, dalla Agenzia per l’Italia Digitale (AGID), che, allo stato, vi ha provveduto con circolare n. 3 del 6 dicembre 2016.

Importa evidenziare che, in base a tali regole tecniche, la “dematerializzazione” dei dati e lo scambio di informazioni “con mezzi elettronici” concerne, relativamente alla fase di pre-aggiudicazione: a) la c.d. e-notification (cioè la pubblicazione elettronica dei bandi di gara); b) il c.d. e-access (accesso elettronico ai documenti di gara); c) la c.d. e-submission (cioè la presentazione delle offerte in formato elettronico, con attribuzione dei codici identificativi personali necessari ad operare sulla relativa piattaforma telematica: cfr. art. 58, comma 4); d) il c.d. e-Certis (il sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle gare d’appalto); e) il ricorso all’ESPD (documento europeo unico di gara).

È evidente, per contro, che, una volta scaduto il termine di ricezione delle offerte, l’esame delle dichiarazioni e della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, all’esito, la valutazione, in successione, delle offerte tecniche e di quelle economiche, sono effettuate dalla stazione appaltante secondo le ordinarie modalità off line (cfr. art. 58, comma 6, la cui abrogazione, ad opera dell’art. 37, comma 1, lettera b) del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56 è dovuta, come emerge dalla relazione illustrativa, alla inutilità della previsione, in quanto già operante alla luce delle regole generali, comprensivamente richiamate dal comma 1).

Per queste attività, la mera comunicazione (attraverso la pubblicazione sulla piattaforma telematica) avviene con il mezzo elettronico, senza ricorso alla verbalizzazione cartacea.

Nondimeno, le quante volte la stazione appaltante (e, segnatamente, la Commissione giudicatrice) abbia materialmente redatto verbale “cartaceo” delle operazioni effettuate, sottoscrivendolo senza ricorso alla firma digitale, si è in presenza – sempreché sia stata curata la pubblicazione dei verbali, anche in formato .pdf., a fini di trasparenza e di accesso – di una mera irregolarità formale, non idonea ad inficiare la correttezza e la legittimità delle operazioni valutative effettuate. E ciò in quanto siffatte modalità sono perfettamente in grado di conseguire comunque lo scopo informativo, a cui sono normativamente preordinate.

Esattamente, perciò, il primo giudice ha, per un verso, escluso che l’intera procedura dovesse svolgersi in forma telematica (…) ma, soprattutto, ha ribadito, in conformità all’orientamento consolidato, l’attitudine fidefaciente dei verbali di gara, la cui ventilata falsità, materiale od ideologica, avrebbe dovuto essere fatta valere con querela di falso (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270; Id. 18 febbraio 2013, n. 978; Id., III, 27 settembre 2016, n. 3970).

FIRMA AUTOGRAFA ANZICHÉ FIRMA DIGITALE – EQUIPOLLENZA DELLA SOTTOSCRIZIONE

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Comune di Amatrice - Procedura negoziata, ai sensi dell’art. 2, comma 2-bis, del D.L. 189/2016 e ss.mm.ii. previa pubblicazione di avvio per manifestazione d’interesse per l’affidamento dell’attività di Pianificazione Attuativa connessa agli interventi di Ricostruzione nel centro storico di Amatrice Capoluogo - Importo a base di gara: Euro 133.814,37 – S.A.: Comune di Amatrice.

Ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 2, del D.P.R. n. 445/2000 e dell’art. 65, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 82/2005, non costituisce motivo di esclusione la presentazione della manifestazione di interesse e delle dichiarazioni richieste dalla lex specialis con sottoscrizione avente effetti equipollenti alla firma digitale, come la sottoscrizione autografa corredata da documento di identità del dichiarante (fattispecie relativa alla presentazione di dichiarazioni con firma autografa anziché con firma digitale richiesta nell’avviso pubblico). In questo caso, infatti, la funzione della sottoscrizione di rendere riferibile l’atto al suo autore e di fargli assumere le responsabilità connesse a quanto dichiarato è stata assolta.

Il Consiglio ritiene, nei termini di cui in motivazione, che: - ai sensi del combinato dell’art. 38, comma 2, del D.P.R. n. 445/2000 e dell’art. 65, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 82/2005, non è legittima l’esclusione degli operatori economici che abbiano presentato le dichiarazioni e la documentazione richieste dalla lex specialis con sottoscrizione avente effetti equipollenti alla firma digitale, come la sottoscrizione autografa corredata da documento di identità del dichiarante.

NATURA VERBALI DI GARA – GARA TELEMATICA – LEGITTIME OPERAZIONI SVOLTE OFF LINE

É noto che i verbali delle gare per l'aggiudicazione di un pubblico appalto hanno natura di atto pubblico facente piena prova, fino a querela di falso, dei fatti che il pubblico ufficiale, sotto la propria responsabilità, attesta essere avvenuti in sua presenza. Pertanto, il contenuto di quanto la Commissione giudicatrice ha dichiarato essere avvenuto in occasione delle sedute di gara può essere messo in discussione soltanto per il tramite dello strumento della querela di falso, secondo la disciplina dell'art. 2699 c.c. e del seguente art. 2700 c.c.: in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 24/10/2019, n. 7270; T.A.R. Lazio-Roma, sez. III, 21/11/2019, n. 13363; T.A.R. Cagliari, sez. I, 15/01/2008, n. 31.

La discordanza tra i punteggi risultanti dal verbale del 16 luglio 2019 e quelli inseriti nella piattaforma telematica Sintel è dipesa da un mero errore materiale, agevolmente verificabile attraverso l’esame del verbale-atto pubblico, consistente nel fatto che i punteggi inseriti in Sintel non tenevano conto della riparametrazione prevista dalla legge di gara; anche in tal caso, peraltro, si tratta di un profilo privo di ogni concreta incidenza sulla procedura di gara, tenuto conto che la stessa ricorrente non ha contestato la correttezza del punteggio finale riparametrato (cfr. ricorso, pag. 7, penultimo capoverso), ma si è limitata a formulare sospetti (“più che fondati dubbi”) circa l’esistenza di irregolarità nella verbalizzazione delle operazioni di gara, in realtà insussistenti alla luce di quanto sopra esposto, almeno fino all’accertamento da parte del giudice competente di ipotetiche falsità documentali, allo stato del tutto congetturali in mancanza di querela di falso.

Nel contesto di una gara che si è svolta interamente in forma telematica attraverso la piattaforma Sintel prescelta dalla stazione appaltante, alcune limitate operazioni di gara hanno dovuto necessariamente essere svolte in modalità tradizionale “off line” per l’incapacità del sistema telematico prescelto di gestire offerte economiche articolate su più criteri; circostanza di cui il disciplinare di gara ha dato espressamente atto, autorizzando la gestione offline della procedura in parte qua e regolamentandone le modalità.

Nè sussistono i profili di illegittimità dedotti dalla parte ricorrente con riferimento al disciplinare di gara nella parte in cui ha autorizzato lo svolgimento della procedura in forma non telematica, tenuto conto che, secondo condivisibili principi giurisprudenziali, “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti” (Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481; in senso analogo TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40).

GARA TELEMATICA – MALFUNZIONAMENTO – INVIO TRAMITE PEC- NON AMMESSO (52)

L’utilizzo dei sistemi elettronici oggetto di scrutinio è reso cogente dalle disposizioni di legge applicabili alle gare ad evidenza pubblica di cui trattasi. Per quanto occupa il presente giudizio viene in considerazione il combinato disposto degli articoli 36 ter1 della L.P. n. 23/1990 e degli artt. 9 e 73, comma 4, della L.P. n. 2/2016, che recepiscono nell’ordinamento vigente nella Provincia Autonoma di Trento le norme di derivazione comunitaria (art. 22 della Direttiva Europea 2014/24/UE) contenute negli articoli 37, 40 e 52 del D.lgs. n. 50/2016: la gestione telematica delle negoziazioni corrisponde all’esigenza di piena tracciabilità delle procedure seguite oltreché di contestualità di apertura delle offerte, e di correlata segretezza nelle more del perfezionamento dei relativi adempimenti, a garanzia dell’assoluta trasparenza e della prevenzione di eventuali comportamenti collusivi.

É allora evidente come, in siffatto quadro giuridico inderogabilmente prescrittivo, non è ammissibile una modalità alternativa di presentazione dell’offerta quale quella assunta dalla ricorrente che, avvedutasi del problema tecnico in cui è incorsa, ha inviato tre pec all’indirizzo della stazione appaltante recanti in allegato la documentazione di gara, ivi compresa l’offerta tecnica ed economica. In disparte la considerazione del necessario rispetto del principio di par condicio, al cui presidio è la clausola dell’invito che impone tassativamente l’inoltro dell’offerta esclusivamente tramite il portale (paragrafo 3.2 dell’invito “Modalità di presentazione dell'offerta. Per essere ammessa alla gara telematica, il concorrente dovrà inviare la propria offerta esclusivamente attraverso il sistema telematico secondo le modalità illustrate di seguito”) e che risulta palesemente e insanabilmente violato nel caso di specie, ove si ammetta tale succedanea modalità alternativa sarebbe infatti tradita la ratio stessa della cogenza del sistema telematico di presentazione delle offerte.

Né è conseguentemente attivabile il soccorso istruttorio, anzitutto poiché esso non è consentito relativamente all’offerta tecnica e/o economica per espressa previsione di legge (art. 83 del D.lgs. n. 50/2016) e secondo quanto previsto dall’invito alla gara (paragrafo 4); inoltre la integrale ripresentazione della documentazione di gara con modalità diverse da quelle previste implicherebbe la ripresentazione di tutta la documentazione di gara (ivi inclusa l’offerta).

Né va sottaciuto che anche la giurisprudenza citata dalla ricorrente (sentenza C.d.S. sez. III, n. 481/2013) ammette il soccorso istruttorio solo per il fatto che il danneggiamento riguardava documentazione amministrativa – tra l’altro risultante dal sistema puntualmente inoltrata - e non l’offerta (si veda sul punto anche la sentenza TAR Lazio – Roma, sez. III quater, 17.9.2019 n. 11022).

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

GARE TELEMATICHE – MEZZI DI COMUNICAZIONE – VALIDITA’

A differenza di quanto previsto per le comunicazioni processuali dall’art.16 ter del D.L. n.179/2012, come modificato dalla legge n.221/2012 (secondo cui ai fini delle comunicazioni processuali possono essere utilizzati solo gli indirizzi PEC risultanti dai pubblici elenchi ivi espressamente contemplati) per quanto riguarda le comunicazioni tra amministrazione e operatori economici, pur tenuti a dotarsi di un domicilio digitale iscritto nell'elenco di cui agli articoli 6-bis o 6-ter, l’art.3 bis comma quinquies del CAD ammette la possibilità di eleggere un domicilio digitale diverso da quello di cui al comma 1-ter. In tal caso, ferma restando la validità ai fini delle comunicazioni elettroniche aventi valore legale, colui che lo ha eletto non può opporre eccezioni relative alla forma e alla data della spedizione e del ricevimento delle comunicazioni o notificazioni ivi indirizzate.

Venendo alla specifica gara in esame, l’art.7.3. del Capitolato d’oneri si limita a prevedere l’obbligo dell’operatore economico di eleggere domicilio presso (un) indirizzo PEC al momento della registrazione o della presentazione della domanda, senza specificare che debba necessariamente trattarsi di quello risultante da pubblici elenchi (come ad esempio previsto in materia di notificazioni telematiche dall’art.3 bis della legge 21 gennaio 1994, n.53).

La possibilità di eleggere un unico indirizzo PEC diverso da quello dei pubblici elenchi risulta peraltro rispondere alle esigenze del corretto svolgimento dell’iter procedimentale svolto con modalità telematiche, che appaiono maggiormente garantite, rispetto a comunicazioni indirizzate ad un indirizzo PEC valido a qualsiasi effetto di legge, con la possibilità per l’operatore economico di individuare uno specifico destinatario, nell’ambito della procedura di gara, quale referente degli adempimenti connessi alla ricezione delle specifiche comunicazioni (a maggior ragione quando si tratti di un sistema di comunicazione telematica residuale, sul quale pertanto è necessario riporre una particolare attenzione).

Ne deriva che, nel caso in esame, la seconda richiesta di chiarimenti rivolta dall’amministrazione avvalendosi non dell’Area Comunicazioni, come da regola, bensì della PEC, non poteva che essere inoltrata allo specifico indirizzo PEC a tal fine eletto dall’operatore economico al momento della registrazione/presentazione della domanda.

Né su tale interpretazione può incidere la circostanza di mero fatto che, nel corso della medesima gara, la Stazione appaltante abbia interloquito con l’operatore economico avvalendosi, sia per ricevere che per inoltrare richieste (tra cui quella della nota prot. n. DSS 0003538 del 3 maggio 2019, ossia la prima richiesta di chiarimenti da parte del RUP della gara, regolarmente evasa) dell’indirizzo telecomitalia@pec.telecomitalia.it, cioè quello ufficiale risultante dal pubblico elenco INI-PEC.

Va peraltro evidenziato che, qualora la stazione appaltante avesse inteso utilizzare ai fini delle comunicazioni esclusivamente l’indirizzo ufficiale risultante dai pubblici elenchi, non sarebbe stato neppure necessario richiederne l’esplicita dichiarazione da parte dell’operatore economico all’atto della presentazione della domanda/registrazione, essendo a tal fine sufficiente specificare nel Capitolato d’oneri che le eventuali comunicazioni a mezzo PEC sarebbero state effettuate esclusivamente agli indirizzi PEC risultanti dai pubblici elenchi.

Tale interpretazione coincide anche con il tenore letterale dell’art.22 comma 3 delle Regole del Sistema di e-Procurement della Pubblica Amministrazione, nella parte in cui prevede espressamente che “laddove il soggetto aggiudicatore o Consip lo ritengano necessario (…) od opportuno, le comunicazioni di cui al comma 2 potranno essere inviate al Fornitore presso altri recapiti da questo dichiarati, quali l’indirizzo di Posta Elettronica Certificata (…)”: se da un lato la norma consente all’amministrazione, ove lo ritenga necessario, di utilizzare canali di comunicazione alternativi rispetto alla piattaforma SDAPA, dall’altro anche tali Regole non individuano come “esclusivo” il domicilio digitale risultante da pubblico elenco.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – VALIDA COMUNICAZIONE NEL CRUSCOTTO DEL SISTEMA INFORMATICO.

Non può ritenersi che la nota di soccorso istruttorio dovesse necessariamente essere trasmessa mediante PEC, dovendo reputarsi sufficiente, a questo fine, l’inserimento della predetta nota nel c.d. cruscotto del sistema informatico deputato alla gestione della gara.

Occorre premettere che, secondo quanto previsto dal bando di gara, “Ciascun operatore elegge domicilio, anche ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’area del Sistema ad esso dedicata e all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato nella domanda di partecipazione” (così il paragrafo VI.3, secondo capoverso, del bando).

Al riguardo, il disciplinare specifica, poi che “Anche ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs.n. 50/2016 e s.m.i. l’operatore economico con la presentazione dell’offerta elegge automaticamente domicilio nell’apposita “Area comunicazioni” ad esso riservata ai fini della ricezione di ogni comunicazione inerente la presente procedura. L’operatore economico elegge altresì domicilio presso la sede e l’indirizzo di posta elettronica certificata che indica al momento della presentazione dell’OFFERTA.

Nel caso di indisponibilità del Sistema, e comunque in ogni caso in cui Consip lo riterrà opportuno, Consip invierà le comunicazioni inerenti la presente procedura per mezzo di posta elettronica certificata, indicato dal concorrente.

Ai medesimi fini, in caso di RTI o Consorzio ordinario di concorrenti ogni impresa facente parte del RTI o del Consorzio con la presentazione dell’offerta elegge automaticamente domicilio nell’apposita area del Sistema ad essa riservata.” (v. paragrafo 2.3, p. 50).

Dalle suddette previsioni discende pianamente che, in base alla lex specialis di gara: (i) il concorrente è raggiungibile da Consip sia mediante l’apposita “Area comunicazioni” a lui riservata nel sistema informatico di gestione della procedura, che mediante PEC; (ii) tra tali modalità di comunicazione, quella da considerare ordinaria è soltanto la prima (ossia l’inserimento della comunicazione nell’area riservata), mentre la seconda (ossia il ricorso alla PEC) ha carattere meramente accessorio e residuale, essendo riservata ai soli casi in cui – alternativamente – sia ritenuta opportuna da Consip oppure si verifichi un malfunzionamento del sistema.

COMUNICAZIONI AVVIO PROCEDIMENTO – NON OBBLIGATORIA

É noto che una ormai granitica giurisprudenza del giudice amministrativo ha espressamente escluso la necessità della comunicazione di avvio del procedimento anche per la revoca degli atti antecedenti all’aggiudicazione definitiva, ed addirittura la revoca di quella provvisoria (ora proposta di aggiudicazione), trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell'ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo; solamente l'aggiudicazione definitiva attribuisce, infatti, in modo stabile il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un affidamento in capo all'aggiudicatario, sì da imporre l'instaurazione del contraddittorio procedimentale (Cons. St., sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5689; id. 10 ottobre 2018, n. 5834).

Nella specie, dunque, l’annullamento degli atti di gara non richiedeva alcuna forma partecipativa neanche nei confronti dell’appellante, concorrente primo graduato, la cui offerta era oggetto di verifica della non anomalia.

5. Non è parimenti suscettibile di positiva valutazione il motivo relativo all’illegittima motivazione postuma della revoca.

Nessuna inammissibile integrazione postuma c’è stata da parte dell’Azienda sanitaria. Già nella prima revoca (n. 152 del 12 febbraio 2018) erano indicate, seppure succintamente, le ragioni a supporto della revoca, ribadite con la delibera n. 575 del 9 maggio 2018. Tali ragioni sono da rinvenirsi da un lato nella necessità di adattarsi al diverso assetto disegnato dal nuovo Regolamento sulle Cure Domiciliari (impugnato solo con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado), approvato con delibera n. 589 del 5 giugno 2017 ed applicabile anche con riferimento ai servizi oggetto di gara i quali, una vota aggiudicati, non sarebbero in linea con quanto previsto da detto Regolamento, o comunque non più opportuni; questo ha delineato i percorsi aziendali inerenti la presa in carico, la gestione e la dimissione dei pazienti una volta verificate gravi disfunzioni nei controlli sulle prestazioni erogate agli utenti, prevedeva, nella sostanza, l’internalizzazione dell’assistenza domiciliare, modalità operativa inconciliabile con l’espletamento della procedura ad evidenza pubblica; dall’altro lato, nella criticità dell’attuale assetto esternalizzato, quale emerge anche dalla nota n. 65/DS del 25 gennaio 2018, inerenti sia le prestazioni ivi previste che l’organizzazione complessivamente intesa.

Tali motivazioni – che, in ogni caso, in mancanza di un aggiudicatario della gara non devono essere particolarmente analitiche (e, dunque, contrariamente a quanto afferma V., non ha beneficiato degli effetti dell’atto revocato) – si rivengono anche nella convalida; il riferimento alla novella introdotta dal Regolamento da sola supporta l’interesse pubblico a revocare la gara, interesse facilmente evincibile dai disservizi legati all’esternalizzazione del servizio di rilevanza pubblica quale è quello sanitario.

SISTEMI DI COMUNICAZIONE E DI GESTIONE DELLA GARA PUBBLICA IN FORMA DIGITALIZZATA (40.2 – 44 – 52 – 58)

La Regione Piemonte nell’ambito della collaborazione tra enti e nel rispetto del proprio ruolo di indirizzo in materia di contrattualistica pubblica, ricorda a tutte le amministrazioni pubbliche operanti sul territorio la previsione di cui all’articolo 40 comma 2 del Codice, e dunque il divieto di porre a carico dei concorrenti eventuali costi connessi con la gestione telematica delle gare, anche qualora gestite tramite una Centrale di Committenza, un soggetto aggregatore o un soggetto privato in possesso di piattaforma di e-procurement presente sul mercato.

OGGETTO: Informativa in materia di procedure di gara svolte da stazioni appaltanti/centrali di committenza/soggetti aggregatori ai sensi del d.lgs. 50/2016 “codice dei contratti pubblici”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - ONERE DI COMUNICAZIONE INDIVIDUALE A MEZZO PEC (29 – 52 - 83.9)

La comunicazione con cui è stato attivato il soccorso istruttorio doveva essere inviata al concorrente interessato a mezzo pec. Non era sufficiente e non poteva, di conseguenza, condurre alla decadenza dal soccorso istruttorio, il semplice inserimento della richiesta di chiarimenti nella piattaforma informatica predisposta dalla S.A.; tuttavia di tale inserimento non è stata data alcuna comunicazione alla ricorrente.

L’inserimento del documento (richiesta di chiarimenti) sulla “piattaforma informatica” dedicata alla gara non è oggettivamente sufficiente ad integrare adempimento degli oneri di comunicazione individuale a cui la S.A. era tenuta, ai fini della attivazione del soccorso istruttorio, ai sensi del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 18.4.2016. La procedura doveva essere attuata dalla S.A. nella forma della comunicazione individuale a mezzo p.e.c., la quale, anche alla luce delle menzionata disposizione del bando, era l’unica idonea a garantire pienamente la conoscenza di una informativa decisiva per evitare alla concorrente l’esclusione dalla gara.

USO OBBLIGATORIO DEI MEZZI DI COMUNICAZIONE ELETTRONICA - OSSERVAZIONI (40 - 52 - 213)

Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici di cui agli artt. 40 e 52 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ANCI - NOTA OPERATIVA PER L’UTILIZZO OBBLIGATORIO, DAL 18 OTTOBRE, DEI MEZZI DI COMUNICAZIONE ELETTRONICI (40)

OGGETTO: Nota operativa per l’utilizzo obbligatorio, dal 18 ottobre, dei mezzi di comunicazione elettronici

FIRMA ELETTRONICA QUALIFICATA – EQUIPARAZIONE ALLA SOTTOSCRIZIONE – MANCANZA – INAMMISSIBILITÀ ED ESCLUSIONE DELL’OFFERTA (52.8)

In tema di firma digitale, secondo il regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno, si distingue tra una firma “semplice”, una “avanzata” ed una “qualificata”.

In particolare una firma elettronica “qualificata” è definita come una firma elettronica “avanzata” creata da un dispositivo basato su un certificato qualificato.

Ciò che rileva è che ai sensi dell’art. 25 del regolamento UE una firma elettronica “qualificata” ha gli stessi effetti giuridici di una firma “autografa”.

Nella gara in questione, poiché era stato richiesto di fornire una firma elettronica che potesse essere equiparata a una firma autografa, soltanto la firma elettronica “qualificata” poteva avere un tale effetto.

L’impresa ricorrente non ha utilizzato il prescritto formato (art. 52, comma 8, d.lgs. n. 50 e, dunque, correttamente è stata disposta la sua esclusione.

Invero nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici non è sufficiente sapere a quale operatore l’offerta può essere assegnata in quanto la firma dell’offerta non serve soltanto per identificare l’aggiudicatario, ma è giuridicamente vincolante sul contenuto dell’offerta medesima (in tal senso, Consiglio di Stato, n. 3042/2017, n. 5547/2008, n. 528/2011, n. 3669/2012 e n. 727/2013).

La mancanza della sottoscrizione inficia, pertanto, irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (in tal senso v. anche Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1425/2015, e Sez. V, n. 1195/2015).

DICHIARAZIONI PRESENTATE PER VIA TELEMATICA - MODALITA' (52)

Ai sensi dell’art. 65 d.l. 82/2005 richiamato dall’art. 38 commi 1-3 DPR 445/2000 (mod. dal D.lgs 235/2010) le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici sono valide:

a) se sottoscritte mediante la firma digitale, il cui certificato è rilasciato da un certificatore qualificato;

b) ovvero, quando l'istante o il dichiarante è identificato attraverso il sistema pubblico di identità digitale (SPID), nonché attraverso uno degli altri strumenti di cui all'articolo 64, comma 2-novies, nei limiti ivi previsti;

c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d'identità.

Pertanto, […[ sono da considerare equivalenti all’originale le firme presentate unitamente alla copia del documento d'identità come la normativa prevede.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Comune di B. Procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. b) D.lgs. n.50/016 per l’affidamento di un appalto di lavori di manutenzione della “Passeggiata lignea di Barcarello”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 74.286,10 euro.