TRACCIABILITA' FLUSSI FINANZIARI - APPLICABILE IN TUTTI I CASI DI EROGAZIONE DI RISORSE PUBBLICHE

Si evidenzia che i soggetti giuridici qualificabili come "stazioni appaltanti" ai sensi dell'allegato I del d.lgs 36/2023 e già dell'art. 3 del d.lgs. 50/2016, nonché gli appaltatori, subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese, oltre ai concessionari di finanziamenti pubblici a qualsiasi titolo interessati ai contratti pubblici, sono tenuti all'applicazione (anche) delle previsioni in tema di tracciabilità dettate dal d.lgs. 136/2010.

E' stato ulteriormente chiarito che per quanto concerne la normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari, si evidenzia che la stessa si applica ogni qual volta si disponga di risorse pubbliche, indipendentemente dalla natura del rapporto intercorrente tra la pubblica amministrazione e il contraente che riceve tali risorse e quindi anche ai contratti estranei o esclusi rispetto al codice dei contratti pubblici. Da ciò consegue che tale disciplina trova applicazione, innanzitutto, agli affidamenti di servizi sociali effettuati ai sensi del codice dei contratti pubblici e, in particolare, dell'articolo 142 e degli articoli 112 e 143 (affidamenti riservati). Inoltre, il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 72 del 31 marzo 2021 recante le <<Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del terzo settore negli articoli 55-57 del Codice del terzo settore>> ha chiarito l'applicazione della normativa sulla tracciabilità anche agli istituti disciplinati dagli articoli 55-58 del codice del terzo settore, che rappresentano fattispecie estranee rispetto al codice dei contratti pubblici.

AFFIDAMENTO SERVIZI SOCIALI SOTTOSOGLIA - OBBLIGATORIO INDICARE I COSTI DELLA MANODOPERA E GLI ONERI DI SICUREZZA (95 - 142)

In primo luogo, va osservato che l’obbligo di indicare i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza aziendale di cui all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), deve ritenersi applicabile alle procedure di affidamento di servizi sociali ex articolo 142 dello stesso codice anche se di importo inferiore alle soglie comunitarie (il precedente del Tar di Catanzaro – sentenza n. 1460 del 2018 - richiamato nella memoria dell’appellata costituisce un’isolata contraria pronuncia).

In particolare, il comma 5-septies dell’articolo 142 richiama l’articolo 95 fra le norme del codice applicabile alle procedure sopra soglia, ma non esclude che per quelle relative agli affidamenti dei servizi sociali sotto soglia la norma non si applicabile. Quest’ultima fattispecie ricade nella disciplina dell’articolo 36, laddove la giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 luglio 2022, n. 6014) è pacifica nel tenere fermi gli obblighi de quibus, ciò ricavando proprio dal tenore testuale del comma 10 dell’articolo 95 e dalle sue ipotesi di esclusione dell’obbligo di indicare i costi della manodopera (limitatamente quindi ai casi di cui all’art. 36, comma 2, lettera a).

D’altra parte, la stessa lex specialis di gara (art. 13 del disciplinare) espressamente richiama la disposizione dell’articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, sicché la stazione appaltante in ogni caso non poteva certamente disapplicare una prescrizione cui essa stessa si era autovincolata.

FORNITURE STANDARDIZZATE – RICORSO AL CRITERIO DEL MINOR PREZZO – LEGITTIMITA’

Laddove, infatti, la lex specialis abbia compiutamente descritto nel contenuto prestazionale la fornitura degli ausili, tenendo debitamente conto dell’attività di personalizzazione e di adeguamento, non vi è motivo per ritenere che la scelta del criterio del minor prezzo sia ipso facto illegittima per avere trascurato un profilo, quello qualitativo, che la stazione appaltante ha già cristallizzato nell’esatta e corretta descrizione della fornitura, ritenendo che le forniture abbiano caratteristiche standardizzate o, comunque, contraddistinte da elevata ripetitività.

Né, si badi, basta in senso contrario affermare all’appellante che, costituendo la protesizzazione un percorso altamente personalizzato sulla base delle esigenze del paziente e del suo quadro audiologico, non vi sarebbe nulla di meno standardizzabile delle prestazioni di personalizzazione di un prodotto tecnologicamente complesso come la protesi acustica di una persona ipoacusica.

È un assunto tautologico, questo, che nella sua pretesa di assolutezza prova troppo, mentre questo Consiglio di Stato, nel confermare la legittimità delle previsioni del d.P.C.M. del 12 gennaio 2017, ha rilevato che la collocazione delle protesi nell’elenco 2A dell’allegato 5, tra gli ausili di serie richiedenti la messa in opera da parte del tecnico abilitato, non determina affatto una discontinuità sostanziale rispetto al previgente regime, dettato dal D.M. n. 332 del 1999.

E, d’altro canto, non si possono nemmeno ritenere violate le previsioni dell’art. 13 dell’allegato 12 del d.P.C.M. del 12 gennaio 2017 e le indicazioni ivi contenute, volte a premiare la componente qualitativa dell’offerta, indicazioni che devono essere seguite ogniqualvolta la stazione appaltante decida di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come era nel caso esaminato dalla sentenza n. 759 del 2019 (ma v., per altra gara ponte bandita dall’Azienda Sanitaria Locale di Matera, ancor più di recente questo stesso Cons. St., sez. III, 5 giugno 2020, n. 3566), e non già quando scelga legittimamente, in base a quanto gli consentiva la formulazione dell’art. 95, comma 4, lett. b) e c), del d. lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis prima della riforma del d.l. n. 32 del 2019, conv. in l. n. 55 del 2019, e più in generale le norme dettate dal codice dei contratti pubblici, il criterio del prezzo più basso.

Il ricorso al prezzo più basso, nel caso di specie, è giustificato perché la standardizzazione della fornitura, nella gara ponte indetta, ha tenuto comunque conto, nella formulazione della lex specialis da parte della stazione appaltante, dell’esigenza di adattamento e personalizzazione dei dispositivi, ad opera del tecnico audioprotesista

CONCESSIONE – MODIFICHE AL PROGETTO INIZIALE – INTERFERENZE - REVISIONE DEL PEF

Segnalazione sulla presunta illegittimità della Delibera di Giunta Comunale n. 10/2019 dei Consiglieri Comunali di omissis sullo stato di attuazione dei lavori relativi alla concessione per l'ampliamento del cimitero comunale e sulla gestione dei servizi cimiteriali, sullo stato del rapporto contrattuale e dei contenziosi con il concessionario omissis. Fascicolo 2188/2019

Fermo restando che non è possibile incidere sull’allocazione dei rischi con modifiche che intervengano sull’originario accesso concessionario, il concedente è invitato a comunicare all’A.N.AC. le eventuali determinazioni al riguardo assunte, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione della presente delibera, indicando, con l’occasione, l’esatto importo dell’incarico relativo all’affidamento in via diretta dell’attività di rimozione, trasporto, custodia e manutenzione delle piante e delle essenze arboree.

SERVIZI SOCIALI – SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE (142.5 SEXIES)

Le ricorrenti sostengono che il sistema dinamico di acquisizione può riguardare soltanto i servizi standardizzati, e non anche i servizi di assistenza alla persona cui fanno riferimento gli atti impugnati.

La doglianza non ha pregio.

La praticabilità, nel caso di specie, del sistema dinamico di acquisizione trova fondamento nell’art. 142, comma 5 sexies, del d.lgs. n. 50/2016, il quale, nel prevedere per i servizi sanitari, sociali e connessi le procedure di aggiudicazione disciplinate dagli articoli da 54 a 58 e da 60 a 65, ammette per essi anche il sistema dinamico di acquisizione di cui all’art. 55.

NORMATIVA APPLICABILE AI SERVIZI SOCIALI (140 – 141 – 142)

L’appalto in questione riguarda un affidamento di servizi sociali di importo inferiore a 40.000 euro. Sul tema occorre innanzitutto richiamare il parere del Consiglio di Stato n. 2052 del 20 agosto 2018, richiesto da questa Autorità in merito alla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e del d. lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (codice del terzo settore).

Il Consiglio di Stato ha sottolineato che, mentre il vecchio codice dei contratti escludeva i servizi sociali dalla normativa appalti, l’attuale codice, viceversa, non solo non reca alcuna esplicita esclusione dei servizi sociali dal proprio ambito di applicazione, ma detta in proposito plurime disposizioni, che rendono evidente la sottoposizione anche di tali servizi alla normativa codicistica (cfr. ad es. artt.: 35; 70; 72; 95; 140; 142; 143).

Di regola dunque l’affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore nazionale, deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, pertanto la disciplina del d. lgs. 50/2016, sia pure con il regime alleggerito di cui agli artt. 142 e 143, prevale sulle difformi previsioni del codice del terzo settore, ove in conflitto.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ………… – Procedura ex art. 36 comma 2, lett. a) del d. lgs. 50/2016 mediante RdO sul MEPA per l’affidamento del servizio sociale professionale presso il Comune di Mazzarino - Importo a base d’asta: euro 8.196,72 - S.A.: Comune di Mazzarino PREC 3/19/S

APPALTI SERVIZI SOCIALI - APPLICAZIONE CODICE CONTRATTI PUBBLICI E NON CODICE TERZO SETTORE - OBBLIGO DI PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA (142)

Come evidenziato da questo Consiglio (cfr. Comm. Spec. n. 855/2016, parere sullo schema poi confluito nel d.lgs. 50/2016; Comm. Spec., parere n. 2052/2018, reso ad ANAC in ordine alla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del codice dei contratti e del d.lgs. 117/2017 recante codice del terzo settore), il vigente codice dei contratti pubblici prevede plurime disposizioni – artt. 35, 70, 72, 127, 130, 95, 140, 142, 143 e 144 - che rendono evidente la sottoposizione anche dei servizi sociali alla normativa codicistica.

Soprattutto, con riferimento ai “Servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi” inclusi nell’allegato IX, il codice prevede ormai espressamente (art. 142, commi 5-bis – 5-sexties) che debbano essere adottate le procedure di aggiudicazione di cui agli articoli da 54 a 58 e da 60 a 65 (ed anche prima del correttivo di cui al d.lgs. 56/2017, era comunque previsto un regime di evidenza pubblica “alleggerito”).

SERVIZI SOCIALI - PARERE SULLA NORMATIVA APPLICABILE

OGGETTO: Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC. Normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117.

SERVIZI LEGALI - PARE CONSULTIVO DEL CONSIGLIO DI STATO (4 - 17.1.D - 140 - 142 - ALLEGATO IX)

OGGETTO: Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida per l'affidamento dei servizi legali.

INDIVIDUAZIONE SOGGETTO GESTORE SERVIZIO SOCIALE - TIPOLOGIA DI APPALTO (142 - 164)

La procedura oggetto di contenzioso (servizi sociali) al di là del nome assegnato dall’Amministrazione è tesa non solo al riconoscimento dell’esistenza di requisiti per così dire abilitanti, bensì proprio all’individuazione del soggetto gestore di un servizio.

Essa non è riconducibile di concessione ai sensi dell’art. 164, come invocato da parte controinteressata; non è neppure riferibile ad una mera procedura ‘ordinaria’ di appalto di servizi.

Dunque, deve rilevarsi che, nella specie, la convenzione tra pubblica amministrazione e soggetto individuato attraverso il procedimento di accreditamento risulta quella propria e conseguente ad un appalto di servizi.

PUBBLICAZIONE IN GURI DEI BANDI RELATIVI A SERVIZI SOCIALI (140.4 – 130 – 73 – 142.5 - 72)

“In primo luogo vale precisare che, trattandosi di servizi sociali, trova applicazione la disciplina speciale introdotta dall’articolo 140 del Codice dei contratti pubblici, il cui comma 4 rinvia, per la disciplina sulla pubblicazione degli avvisi, al precedente art. 130 del medesimo codice, il quale prescrive la trasmissione degli stessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea. Secondo tali norme i bandi trasmessi dalla stazione appaltante sono pubblicati entro cinque giorni dalla loro trasmissione per la pubblicazione sulla GUUE (salve le disposizioni sulla loro pubblicazione da parte dell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea), mentre per la pubblicazione a livello nazionale vale la disciplina prevista dall’art. 73 (art. 130, commi 2 e 7, del codice dei contratti citato). Peraltro l’articolo 140 richiama la disciplina del successivo articolo 142, che, al comma 5, rende applicabile anche a questo settore l’articolo 72 del medesimo codice”.

AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TRASPORTO SANITARIO DI EMERGENZA E URGENZA IN CONVENZIONE – NO OBBLIGO DI GARA (17.H)

L’art. 57 del codice del terzo settore ha stabilito che “I servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, aderenti ad una rete associativa di cui all’articolo 41, comma 2, ed accreditate ai sensi della normativa regionale in materia, ove esistente, nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l’affidamento diretto garantisca l’espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché’ nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”.

La relazione al codice del terzo settore ha precisato che “l’articolo 57 detta una disciplina speciale per quanto concerne i servizi di trasporto sanitario di emergenza urgenza: in ragione della peculiarità del servizio, strettamente connesso alla tutela della salute della persona, si prevede che detti servizi possano costituire oggetto, in via prioritaria, di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, in presenza di specifici requisiti e condizioni. Sotto il profilo soggettivo, la norma prevede un rafforzamento dell’affidabilità, prescrivendo oltre al requisito dell’iscrizione da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, l’adesione ad una rete associativa. Inoltre, in coerenza con i recenti orientamenti espressi dalla Corte di giustizia europea, l’affidamento diretto dei servizi in parola deve contribuire effettivamente al raggiungimento delle finalità sociali, sia diretto al soddisfacimento di finalità solidaristiche, e costituisca una scelta tutoria dell’economicità dell’azione amministrativa, più specificamente, di efficienza del bilancio. Inoltre i servizi devono essere effettuati solo a rimborso delle spese effettivamente sostenute, non potendo le organizzazioni affidatarie trarre alcun profitto dal servizio, né tantomeno procurarlo ai propri membri. La norma in esame esplicita e salvaguarda detti presupposti, anche attraverso il richiamo alle disposizioni contenute nel precedente articolo 56. Tale disposizione si colloca inoltre all’interno della più recente cornice normativa europea, con specifico riguardo alla Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la quale, in tema di servizi alla persona, prevede che gli Stati membri sono liberi di fornire tali servizi direttamente o di organizzare servizi sociali attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi, a condizione che tale sistema assicuri una pubblicità sufficiente e rispetti i principi di trasparenza e di non discriminazione. Pertanto, la previsione contenuta negli art.142 e 143 del D.Lgs n.50/2016, che recepisce la sopra menzionata direttiva n.24/2014, nel disciplinare il particolare regime giuridico degli appalti nei servizi sociali, lascia impregiudicata la facoltà di affidare i servizi in parola attraverso modalità diverse, quali l’affidamento in convenzione, già presente nel nostro ordinamento con le richiamate disposizioni di cui all’art.7 della legge n.266/1990 e all’art.30 della legge n.383/2000”.

Proprio il dettato dell’art. 57, e quanto specificato nella relazione al codice relativamente a questo articolo, indicano chiaramente che l’art. 17, lett. h), d.lgs. 50/2016, non può essere letto nel senso della obbligatorietà della gara per l’affidamento dei servizi in questione, ma al contrario deve ritenersi oramai codificato il principio dell’affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza.

INDICAZIONI OPERATIVE IN MATERIA DI AFFIDAMENTO DI SERVIZI SOCIALI

Oggetto: Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in materia di affidamento di servizi sociali.