APPALTI RISERVATI - POSSONO ESSERE SVOLTI ANCHE PER IMPORTI SUPERIORI ALLA SOGLIA DI RILEVANZA EUROPEA (112)

L’art. 112 del codice dei contratti pubblici disciplina le procedure per l’affidamento di qualsiasi tipologia di lavori, servizi e forniture, sia sopra che sotto la soglia di rilevanza europea, mentre la L. n. 381/1991, si riferisce agli affidamenti diretti di appalti sotto soglia di forniture di beni e servizi strumentali.

La delimitazione dell’oggetto del contratto alla fornitura di beni e servizi strumentali, ovvero svolti in favore della pubblica amministrazione, prevista per le convenzioni con le cooperative sociali di tipo B dall’art. 5 comma 1, L. n. 381/1990 non trova applicazione nella diversa fattispecie dell’affidamento con diritto di partecipazione riservato alle cooperative sociali disciplinata dall’art. 112 d.lgs. n. 50/2016, che non costituisce, a differenza della ipotesi di cui al citato art. 5, un affidamento diretto, ma pur sempre una procedura di gara, sia pure riservata a soggetti determinati.

È stata la direttiva 18 del 31 marzo 2004 a introdurre per la prima volta gli appalti riservati che perseguono il duplice obiettivo:

a) da un lato, di tutelare particolari situazioni soggettive di svantaggio, promuovendo l’accesso al mercato del lavoro;

b) da un altro, di riconoscere la possibilità di partecipare alle competizioni fuori da logiche di concorrenza pura.

La normativa dell’Unione europea, in sede di prima applicazione è stata trasfusa nel codice dei contratti pubblici del 2006 (d.lgs. n. 163), che ha dettato, all’art. 52, una disciplina specifica. Nel diritto interno esistevano già discipline di settore dettate per soddisfare l’esigenza di tutela verso i più deboli: in particolare, la L. 12.3.1999, n. 68 che disciplina il collocamento obbligatorio al lavoro delle persone disabili attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato e la L. 8.11.1991, n. 381 per la disciplina delle cooperative sociali.

L’art. 52 del codice dei contratti pubblici del 2006 ha dettato una disciplina specifica in materia di pubblici appalti di lavori, servizi e forniture, prevedendo una vera e propria riserva, declinabile sotto due aspetti: riserva di partecipazione alle procedure di aggiudicazione in favore dei soli laboratori protetti e riserva di esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta da disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono svolgere un’attività professionale in condizioni normali. Già il più volte citato art. 52 trovava applicazione indipendentemente dal valore dell’affidamento, sia sopra che sotto la soglia di rilevanza europea.

Con l’introduzione dell’art. 112 con il codice del 2016 sono state confermate disposizioni speciali e derogatorie per appalti e concessioni riservati, sia nella fase della partecipazione, sia in quella di esecuzione, ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi, il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate.

La prospettiva è rovesciata rispetto alla ricostruzione dell’appellante. Diversamente da quanto previsto dall’articolo 5 comma 1 della L. 381/1991 gli appalti riservati ai sensi dell’art. 112 possono:

a) essere svolti anche (e non solo) per importi superiori alla soglia di rilevanza europea (Consiglio di Stato Sez. IV, 24 febbraio 2022, n. 1300);

b) essere svolti per tutte le tipologie di appalti o concessioni, senza alcun limite di oggetto.

GESTIONE SERVIZI PUBBLICI - CONCESSIONI RISERVATE - ILLEGITTIMO (112)

L’art. 112 d. lgs. 50/2016 prevede che “le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l'esecuzione adoperatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi” (…). La norma stabilisce la possibilità, per le amministrazioni, di riservare la partecipazione a procedure di gara e l’esecuzione di un contratto a favore di determinate tipologie di operatori economici, tra cui quelli che impiegano soggetti appartenenti a categorie socialmente svantaggiate e le organizzazioni no-profit. Analoga previsione era contenuta anche nel precedente e oramai abrogato art. 52 del D.lgs. 163/2006.

Fin da prima dell’entrata in vigore della suddetta disposizione, la giurisprudenza, come anche le Linee Guida dell’Anac, hanno ancorato l’applicazione della norma al rispetto dei presupposti idonei a garantire l’effettivo confronto concorrenziale (cfr., in tal senso, con riferimento al previgente art. 52 del d.lgs. n. 163/2006, TAR Lazio, Roma, sez. II, 30 luglio 2014, n. 8325, confermata da Cons. Stato, sez. V sent. 1620/2015; ANAC, determinazioni n. 2 del 23 gennaio 2008: “Tuttavia, nella definizione dei requisiti di partecipazione, le stazioni appaltanti dovranno attenersi al rispetto del principio di proporzionalità che, nel caso di specie, dovrà essere declinato sia con riferimento all’oggetto dell’appalto e alle sue caratteristiche specifiche sia con riferimento all’obiettivo sociale che si è inteso perseguire con l’introduzione della riserva”, e n. 3 del 1° agosto 2012).

Come chiarito da condivisibile giurisprudenza, l’ambito delineato dall’art. 112 del d.lgs. n. 50/2016 è distinto da quello delineato dall’art. 5 della l. n. 381/1991, in quanto ‘interno’ al sistema codicistico, pur sempre ancorato ai moduli procedurali tipizzati di selezione pubblica del contraente, seppure derogatorio quanto all’individuazione dei soggetti legittimati alla partecipazione (Cfr. T.A.R. Campania – Salerno, sez. II, sent. 1480/2021).

La giurisprudenza è, altresì, consolidata nel ribadire che le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella disciplina di gara requisiti soggettivi specifici di partecipazione, suscettibili di limitare la platea dei concorrenti, attraverso l'esercizio di un'ampia discrezionalità, il quale rimane insindacabile in sede giurisdizionale se non nei limiti della ragionevolezza dell’imposta limitazione del confronto competitivo in rapporto allo scopo perseguito (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; TAR Lazio, Roma, sez. II, 2 settembre 2015, n. 11008; sez. I, 7 dicembre 2020, n.13049;TAR Campania, Napoli, sez. V, 3 maggio 2016 n. 2185).

Ebbene, come già rilevato in sede cautelare, nel caso in esame, dagli atti di causa emerge che il Comune di Sorrento ha inserito nella disciplina relativa alla procedura di gara in contestazione una espressa riserva di partecipazione, limitandosi a richiamare l’art. 112 d. lgs. 50/2016, senza fornire alcun elemento a supporto della decisione assunta, nessun elemento circa le ragioni della limitazione.

Le evidenziate carenze assumono una connotazione di maggior disvalore in considerazione della natura del servizio oggetto della procedura gara, trattandosi della gestione dei parcheggi pubblici. Sul punto giova richiamare la costante giurisprudenza amministrativa sulla riserva di partecipazione, sia pure posta in favore delle cooperative sociali all’art. 5 l. n. 381 del 1991, secondo cui “può essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della p.a., cioè erogati a favore della p.a. e riferibili ad esigenze strumentali della stessa; al contrario, tale limite non può trovare applicazione nei casi in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività”, come la gestione di un parcheggio a pagamento (cfr. ex multis, TAR Piemonte, Sez. I, 3.03.2016 n. 306; Cons. St. Sez. VI, 29.04.2013 n. 2342; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 6.07.2015 n. 637)” (T.A.R. Campania - Salerno, sez. II, sent. n. 2774 del 16.12.2021; T.A.R. Lazio- Roma, Sez. 2 bis, sent. 8489 del 13.8.2018).

La scelta di riserva di partecipazione operata dal Comune di Sorrento non è supportata da alcuna ratio giustificatrice, non rinvenendosi in alcuno degli atti di gara adottati dall’amministrazione il riferimento alla finalità di integrazione sociale e/o professionale delle persone disabili o svantaggiate, o alle ragioni ritenute idonee a supportare la riserva riferita alla gestione di un servizio quale quello dei parcheggi pubblici, di cui non può essere ignorata neanche la natura economica.

APPALTO RISERVATO COOPERATIVE SOCIALI - NECESSARIA ESPRESSA FINALITA' SOLIDARISTICA ATTI DI GARA (112)

Si appalesa incontestabile la natura illegittimamente escludente della clausola della lex specialis, oggetto del presente gravame, che è evidentemente inficiata del vizio assorbente di violazione dell’art. 112 D.Lgs. 50/2016, profilato nel primo motivo di gravame;

com’è noto, l’art. 112 D.Lgs 50/2016 così recita: “1.Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l'esecuzione adoperatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilita' o svantaggiate o possono riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilita' o da lavoratori svantaggiati. 2. Ai sensi del presente articolo si considerano soggetti con disabilita' quelli di cui all'articolo 1 della legge 12 marzo 1999, n. 68, le persone svantaggiate, quelle previste dall'articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 381, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in eta' lavorativa in situazioni di difficolta' familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni. 3. Il bando di gara o l'avviso di preinformazione danno espressamente atto che si tratta di appalto o concessione riservata”.

La norma de qua deve avere una valenza operativa alquanto ristretta, in ragione della sua natura eccezionale e derogatoria rispetto ai principi cardine del libero gioco della concorrenza e della par condicio, che governano la procedura selettiva degli appalti, nei termini rigorosamente scanditi nella normativa comunitaria e, del pari, richiamati nello stesso art. 30 D.Lgs. 50/2016, che così recita: “le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi”.

La giurisprudenza interpreta la disposizione de qua in maniera rigorosa, ritenendo che si debba dare

continuità all'indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, V, 28 maggio 2012, n. 2012), da cui non sussistono giustificati motivi per discostarsi, a mente del quale l'amministrazione che, benché non obbligata da una disposizione nazionale o comunitaria all'utilizzo di sistemi di scelta del contraente mediante gara pubblica, via abbia comunque fatto ricorso, resta tenuta all'osservanza di moduli propri della formazione pubblica della volontà contrattuale. Dunque deve rispettare i principi di imparzialità, parità di trattamento e concorrenzialità, di cui la procedura di gara prescelta è l'espressione di diritto positivo, senza che le sia consentito, pena l'elusione dei principi richiamati, la previsione di deroghe che si risolvano di fatto nell'ingiustificata restrizione della concorrenza mediante l'apposizione - come accaduto nel caso in esame - nel bando di gara della clausola di riserva in favore delle sole cooperative sociali (Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2016, n.4129).

Lo stesso art. 5 l. 8 novembre 1991, n. 381, poi, consente agli enti pubblici, per la fornitura di beni e servizi c.d. strumentali (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2013 n. 2342; Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2010 n. 2829), "anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, di stipulare convenzioni con le cooperative sociali".

La giurisprudenza, sul punto, sostiene che "la riserva di partecipazione posta in favore delle cooperative sociali dall'art. 5 l. n. 381 del 1991 possa essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della p.a., cioè erogati a favore della p.a. e riferibili ad esigenze strumentali della stessa; al contrario, tale limite non può trovare applicazione nei casi in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività", come la gestione di un parcheggio a pagamento (cfr. ex multis, T.A.R. Roma, sez. II, 13/08/2018, n.8984; TAR Piemonte, Sez. I, 3.03.2016 n. 306; Cons. St. Sez. VI, 29.04.2013 n. 2342; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 6.07.2015 n. 637).

L’art. 7 L.R.C. n. 7/2015, al comma 3, prescrive che “per fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari, assistenziali ed educativi, ai sensi dell’articolo 5 della legge 381/1991, oltre agli elementi previsti dal comma 2, l’elemento oggettivo da valutare è il progetto di inserimento dei soggetti svantaggiati che deve riportare: a) gli elementi in grado di testimoniare l’organico radicamento territoriale del progetto; b) il numero dei soggetti svantaggiati; c) la tipologia dello svantaggio in relazione alla prestazione lavorativa richiesta; d) il ruolo e il profilo professionale di riferimento; e) la presenza di piani individualizzati contenenti obiettivi a medio e lungo termine; f) il numero e la qualifica delle eventuali figure di sostegno; g) il rispetto delle normative vigenti in materia”.

Così delineato lo scenario normativo e giurisprudenziale, calando le coordinate de quibus alla fattispecie in esame, il bando di gara gravato, nella sua portata escludente, si appalesa illegittimo, per contrasto con le disposizioni summenzionate.

APPALTI RISERVATI - COOPERATIVE SOCIALI - OBBLIGO IMPIEGO PERSONALE SVANTAGGIATO – COMPATIBILITA’ CON ORGANICO GIA’ ASSUNTO (50)

Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da CIRFOOD s.c. – Concessione del servizio di ristorazione scolastica in ambito scolastico, pasti a domicilio (S.A.D.) e centri ricreativi estivi (C.R.E.S.) - Importo a base di gara: € 635.857,00 - S.A.: Centrale Unica di Committenza Mantova SudPREC 171/2021/S

La delimitazione dell'oggetto del contratto alla fornitura di beni e servizi strumentali, ovvero svolti in favore della pubblica amministrazione, prevista per le convenzioni con le cooperative sociali di tipo B dall'art. 5 comma 1, I. n. 381/1990 non trova applicazione nella diversa fattispecie dell'affidamento con diritto di partecipazione riservato alle cooperative sociali disciplinata dall'art. 112 d.lgs. n. 50/2016.

Il precedente affidamento ad un operatore economico "ordinario", in uno con la disciplina volta a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, non ostano all'indizione di una successiva gara riservata ex art. 112 d.lgs. n. 50/2016 con obbligo, per il nuovo aggiudicatario, di impiego di una percentuale minima di personale svantaggiato, stante l'esigibilità del dovere di assorbimento del personale dell'impresa uscente nei limiti di compatibilità con gli obblighi imposti alla composizione ell'organico del nuovo assuntore.

APPALTI RISERVATI – AVVALIMENTO CON OPERATORI CHE NON RIENTRANO TRA LE CATEGORIE RISERVATE – AMMISSIBILE (89 - 112)

Il disciplinare di gara non poneva limitazioni soggettive alla facoltà di avvalimento, né prescriveva che l’impresa ausiliaria fosse anch’essa una cooperativa sociale, come vorrebbe la ricorrente;

che siffatta limitazione non potrebbe trarsi in via interpretativa dalla legge, poiché l’art. 112 del d.lgs. n. 50 del 2016, nel recepire la previsione innovativa dell’art. 20 della direttiva 2014/24/UE, ha soltanto stabilito che “Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati”;

che la pretesa limitazione alla facoltà di avvalimento, oltre a non essere contemplata espressamente dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, neppure risponderebbe alla ratio che ha ispirato la disciplina degli appalti riservati, dal momento che l’impiego (obbligatorio) di lavoratori svantaggiati nell’esecuzione del servizio è del tutto compatibile con l’utilizzo, ai fini della qualificazione alla gara, di certificazioni e requisiti posseduti da una società di capitali ordinaria.

APPALTO RISERVATO - COOPERATIVE SOCIALI (112)

La riserva di cui all’art. 112 del d.lgs. 50/2016, laddove sussistano le condizioni previste dalla norma, può estendersi a tutti gli operatori economici, anche rientranti nella categoria dei laboratori protetti, le cooperative sociali e loro consorzi, che abbiano come finalità principale l’impiego di persone svantaggiate o con disabilità.

Oggetto: Comune di Cesena – laboratori protetti – art. 112 d.lgs. 50/2016 – richiesta di parere

APPALTI RISERVATI - PRESUPPOSTI (112)

La riserva di cui all’art. 112 del d.lgs. 50/2016, laddove sussistano le condizioni previste dalla norma, può estendersi a tutti gli operatori economici, anche rientranti nella categoria dei laboratori protetti, le cooperative sociali e loro consorzi, che abbiano come finalità principale l’impiego di persone svantaggiate o con disabilità.

Oggetto: Comune di Cesena – laboratori protetti – art. 112 d.lgs. 50/2016 – richiesta di parere.