Articolo 220. Pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC.
1. Su iniziativa della stazione appaltante, dell’ente concedente o di una o più delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. L’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito lo può impugnare esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. La stazione appaltante o l’ente concedente che non intenda conformarsi al parere comunica, con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC, che può proporre il ricorso di cui al comma 3.2. L'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
3. Se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del codice l'ANAC emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Con il regolamento di cui al comma 4, l’Autorità individua un termine massimo, che decorre dall’adozione o dalla pubblicazione dell’atto contenente la violazione, entro il quale il parere può essere emesso. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante. Se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a trenta giorni dalla trasmissione, l'Autorità può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
4. L'ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti, anche relativi alla fase esecutiva, con riferimento ai quali esercita i poteri di cui ai commi precedenti.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
DINIEGO DI ADEGUAMENTO AL PARERE DI PRECONTENZIOSO ANAC: ATTO AUTONOMAMENTE IMPUGNABILE NEL TERMINE PERENTORIO DI 30 GIORNI (220)
La determinazione con cui l'Amministrazione, a seguito di un parere di precontenzioso ANAC ex art. 220 d.lgs. n. 36/2023, decide di non adeguarsi ai rilievi dell'Autorità e conferma l'aggiudicazione, assume la natura di conferma propria ed è autonomamente lesiva. Essa presuppone infatti un riesame della situazione di fatto e di diritto che ha condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e l'integrazione della motivazione originaria, anche con riferimento al principio del risultato e alla tutela dell'affidamento. "Appare dunque chiaro come la determinazione in questione sia il portato di una nuova istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi, seppure il riesame risulti non spontaneo, ma indotto dal parere di precontenzioso dell’Anac (...) La conferma propria, come si è detto, è di per sé impugnabile, e prescinde dall’impugnazione del primo atto, ed anche dalla sua eventuale inoppugnabilità" (cfr. Cons. Stato, V, 7 maggio 2024, n. 4123).
PARERE DI PRECONTENZIOSO: INAMMISSIBILE SE IL TERZO CLASSIFICATO ISTANTE NON PRESENTA CENSURE FONDATE NEI CONFRONTI DELLE PRIME DUE CLASSIFICATE (220)
È inammissibile per tardività l'istanza di precontenzioso presentata decorsi trenta giorni dalla conoscenza degli atti, atteso che «le esigenze di una tutela assicurata in tempi rapidi... non sarebbero, infatti, compatibili con la possibilità, per l'interessato, di attivare un contenzioso dopo centoventi giorni». Sussiste altresì l'inammissibilità per carenza di interesse qualora l'istante sia terzo classificato e non lamenti «alcun profilo di illegittimità rispetto alla posizione del concorrente secondo classificato», poiché «l'interesse all'aggiudicazione del terzo classificato sussiste solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata» (Cons. Stato, sez. V, 02.01.2024, n. 29). L'istante ha inoltre l'onere di superare la prova di resistenza, fornendo prova che «da una diversa attribuzione dei punteggi... risulterebbe sicuramente vincitore».
PARERE DI PRECONTENZIOSO ANAC - PERMANE IL CARATTERE NON VINCOLANTE ANCHE COL NUOVO CODICE (220.1)
In merito al nuovo art. 220, co. 1, d.lgs. n. 36/2023, ha già avuto modo di affermare espressamente che le stazioni appaltanti restano legittimate a non conformarsi al parere di precontenzioso dell’Anac, con la conseguenza che quest’ultimo, data la sua natura non vincolante, non è di per sé idoneo ad arrecare alcun pregiudizio agli operatori economici coinvolti nella vicenda in relazione alla quale tale parere viene reso. È stato quindi ritenuto inammissibile per carenza dell’interesse ad agire il ricorso proposto esclusivamente avverso il parere di precontenzioso dell’Anac, a prescindere dall’impugnativa degli atti adottati dalla stazione appaltante dopo la ricezione del parere, non potendo la parte ricorrente comunque trarre alcun beneficio concreto e immediato dall’annullamento del parere impugnato (cfr. T.a.r Lazio, , sezione I-quater, sentenza 26 marzo 2024, n. 5973 e 19 luglio 2024 n. 14802 in cui si chiarisce “Se, infatti, la novella legislativa ha espressamente affermato il potere delle stazioni appaltanti di non conformarsi al parere dell’Autorità – nell’ottica di valorizzare e promuovere l’autonomia decisionale e la responsabilità delle s.a. (su cui grava il solo obbligo di non ignorare il parere, dovendo motivare le ragioni per cui scelgono di seguirlo o meno) – è chiaro che il parere di precontenzioso non è di per sé idoneo ad arrecare alcun pregiudizio agli operatori economici coinvolti nella vicenda in relazione alla quale detto parere viene reso.”)
Dall’assenza di vincolatività del parere viene, quindi, meno il presupposto logico cui la ricorrente ancóra il suo ragionamento (volto a sostenere la coercibilità della stazione appaltante, mediante il ricorso ai sensi dell’art. 112 c.p.a.), facendo così cadere il fondamento della sua tesi di ritenere il procedimento dinanzi all’Anac para-giurisdizionale, quasi alla stregua di un arbitrato.
MODIFICA AL REGOLAMENTO IN MATERIA DI PARERI DI PRECONTENZIOSO
Testo coordinato del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’articolo 220 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, adottato con Delibera del Consiglio dell’Autorità n. 267 del 20 giugno 2023, con le modifiche recate dalla Delibera n. 552 del 6 novembre 2024.
REGOLAMENTO PER FUNZIONE CONSULTIVA ANAC
Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 6 novembre 2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, al di fuori dei casi di cui all’art. 220, comma 1 del decreto stesso - Del. n. 297 - 17.06.2024.
Il presente Regolamento entra in vigore il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
A far data dall’entrata in vigore del presente Regolamento è abrogato il Regolamento approvato con la Delibera n. 1102 del 21 novembre 2018, pubblicato nella G.U. n. 295 del 20 dicembre 2018 e successivamente modificato con la Delibera n. 654 del 22 settembre 2021.
REGOLAMENTO SULL'ESERCIZIO DEI POTERI DI LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA DELL’ANAC (220.2)
Regolamento sull'esercizio dei poteri di cui all'articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria ANAC)
REGOLAMENTO IN MATERIA DI PARERI DI PRECONTENZIOSO DI CUI ALL'ART. 220, COMMI 1 E 4 DEL DECRETO LEGISLATIVO 31 MARZO 2023, N. 36 (220)
Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all'art. 220, commi 1 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36
