LE VERIFICHE RELATIVE ALLA SOSTENIBILITA' DEL PEF E ALL'ANOMALIA DELL'OFFERTA NON SONO SOVRAPPONIBILI (177)

Nelle concessioni di servizi, il giudizio di anomalia si sostanzia in un controllo sull'attendibilità della previsione economico-finanziaria complessiva, fortemente condizionata dall'accollo del rischio operativo in capo al concessionario. Le verifiche relative alla sostenibilità del PEF e all'anomalia dell'offerta non sono sovrapponibili, operando su piani distinti.

"In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal P.E.F. e non può essere sostituito da 'giustificazioni' tipiche della verifica di anomalia di cui all’articolo 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile: in sostanza, nell’articolo 185, comma 5, viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’articolo 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta).".

Inoltre, in merito al perimetro del sindacato giurisdizionale: "nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, si basa piuttosto sull’attendibilità di una ragionevole e ponderata previsione economica [...] opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885)".

AFFIDAMENTO DIRETTO DI RIQUALIFICAZIONE E GESTIONE DI IMPIANTI SPORTIVI AD ASSOCIAZIONI : POSSIBILE NEI CASI PREVISTI DALLA NORMATIVA

In materia di concessione e gestione di impianti sportivi, l'affidamento diretto in favore di associazioni senza fini di lucro ex art. 5 del D.Lgs. 38/2021 è legittimo solo a fronte di un'unica proposta sottosoglia comunitaria che preveda effettivi lavori di riqualificazione a scopo sociale. Tale procedura, pur soggetta all'obbligo di transito su piattaforma digitale certificata ex D.Lgs. 36/2023, esonera l'ente locale dal possesso della qualificazione, non essendo prevista una procedura selettiva tra più operatori.

"Da quanto rappresentato discende, inoltre, che tale affidamento, in quanto rientrante nell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, deve essere effettuato tramite una piattaforma di approvvigionamento digitale certificata [...]. In merito alla necessità di qualificazione, l’Autorità ha già chiarito che la stessa è richiesta esclusivamente nei casi in cui l’affidamento comporti lo svolgimento di una selezione comparativa strutturata, e che, viceversa, essa non è necessaria nei casi di affidamento diretto, anche di importo elevato, purché consentiti dal Codice o da altre disposizioni normative vigenti."

CONCESSIONE DI SERVIZI: IL PEF E' CONGRUO ANCHE SE NON RIPORTA COSTI E RICAVI DI SERVIZI DEFINITI EVENTUALI (185.5)

Nelle procedure di affidamento di concessioni regolate dal D.Lgs. 36/2023, è legittima l'offerta corredata da un Piano Economico-Finanziario che non computi analiticamente gli oneri e i proventi derivanti dal servizio di catering, qualora lo stesso, pur rientrando nell'oggetto della concessione, rivesta natura meramente eventuale e accessoria e il modello di PEF fornito dalla stazione appaltante non ne richieda espressamente l’inserimento. L’omissione non determina l'inattendibilità dell'offerta, poiché il PEF deve riflettere la concreta distribuzione del rischio operativo sulle prestazioni certe e predeterminabili, mentre per le attività eventuali sussiste in capo al concessionario un obbligo di mera disponibilità non suscettibile di puntuale pianificazione economica preventiva.

"Il PEF predisposto dall’aggiudicataria deve ritenersi coerente con le previsioni della lex specialis, non essendo stato richiesto dalla stazione appaltante di indicare anche i costi e i ricavi relativi ad una attività del tutto eventuale, ‘ancillare’ e non prevedibile"; "il concessionario, con riferimento al servizio di catering, deve solo assumere un obbligo di mera disponibilità, che naturalmente non può essere pianificabile in concreto, tenuto conto della concreta eventualità del servizio, nella redazione di un piano economico finanziario".

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI: OMESSO MANTENIMENTO DELLE AREE COSTITUISCE GRAVE INADEMPIMENTO DELLA P.A. (177)

Nella concessione di lavori pubblici, l'omesso mantenimento della disponibilità delle aree da parte dell'Amministrazione concedente costituisce grave inadempimento idoneo a determinare la risoluzione del contratto. Ai fini del risarcimento per lucro cessante (c.d. mancato guadagno quantificato in quota parte sul PEF), la previsione normativa non introduce automatismi risarcitori né presunzioni assolute: il concessionario ha il rigoroso onere di provare l'effettivo pregiudizio economico subìto mediante la produzione di idonea documentazione contabile e di bilancio

UNITARIETÀ DEL PEF NELLE CONCESSIONI MULTISITO E INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS (177)

Ove siano possibili più interpretazioni di una o più clausole contenute in un bando o in un disciplinare di gara, il principio del favor partecipationis impone di preferire la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti. E, in ogni caso, nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 c.c.. Ciò significa che, ai fini di tale interpretazione, devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 c.c., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 11 novembre 2025, n. 8786).

A ciò si aggiunga, quanto nello specifico del PEF, che la sua funzione è quella di dimostrare la concreta capacità dell'operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l'intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione. In altri termini, il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell'offerta, quale dimostrazione che l'impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 26 maggio 2020 n. 3348).

RIASSORBIMENTO DEL PERSONALE: IRRILEVANTE SE TRATTASI DI APPALTO O CONCESSIONE E SE L'ELENCO DEL GESTORE USCENTE FOSSE INCOMPLETO (177)

L'art. 226 del CCNL del settore PUBBLICI ESERCIZI, RISTORAZIONE e TURISMO disciplina i “Cambi di gestione – assunzioni” e specificatamente prevede che “La gestione subentrante assumerà tutto il personale addetto, in quanto regolarmente iscritto da almeno sei mesi al LUL (Libro Unico del Lavoro), riferito all’unità produttiva interessata, con facoltà di esclusione del personale che svolge funzioni di direzione esecutiva, di coordinamento e controllo dell’impianto nonché dei lavoratori di concetto e/o degli specializzati provetti con responsabilità di coordinamento tecnico funzionale nei confronti dei lavoratori. Anche nell’ipotesi di subentro nella gestione di appalto, la cui durata precedente sia stata inferiore ai sei mesi, la gestione subentrante assumerà tutto il personale addetto, di cui al comma 1, che risulti regolarmente occupato da almeno sei mesi nell’unità produttiva interessata.”.

Come da orientamento condiviso dal medesimo Tribunale, dalla lettura dell'articolo si può desumere che sussiste in capo alla convenuta (società subentrante) l’obbligo di assumere tutto il personale addetto all’unità produttiva interessata, con l’unica condizione che esso sia regolarmente iscritto da almeno sei mesi nell’unità nel Lul.

Deve inoltre sottolinearsi che, in ordine alla suddetta iscrizione, la convenuta nulla ha eccepito, limitandosi a contestare il diritto della ricorrente (lavoratrice alle dipendenze del gestore uscente) in quanto, a suo dire, ella non figurerebbe nell’elenco allegato al capitolato speciale dell’appalto fornito dall’appaltante e la società uscente avrebbe indebitamente allargato l’organico degli addetti al servizio rispetto a quello risalente al precedente cambio di appalto.

La convenuta afferma inoltre che, nel caso di specie, si verterebbe nell’ipotesi di concessione e non già di mero appalto: tuttavia, si tratta, a parere del Tribunale, di considerazioni tutte che attengono al rapporto tra appaltante ed aggiudicataria del servizio ovvero a valutazioni di convenienza economica che non possono spiegare alcun effetto sul rapporto di lavoro dedotto in giudizio.

VALORE MASSIMO DELL'ACCORDO QUADRO: LA SOVRASTIMA DEI RICAVI DA PARTE DEL CONCORRENTE RENDE L'OFFERTA INSOSTENIBILE (59)

La giurisprudenza ha inquadrato l’Accordo quadro nella tipologia dei contratti normativi, cioè quei contratti da cui non conseguono nell’immediato effetti reali o obbligatori, e il cui effetto pratico è quello di vincolare le parti contraenti al rispetto delle condizioni fissate ai fini della disciplina dei successivi contratti esecutivi. Per tale ragione, l’aggiudicatario non acquisisce alcun diritto o aspettativa a eseguire le prestazioni nella misura indicata come valore massimo dell’Accordo quadro nei documenti di gara.

In questa logica, la giurisprudenza comunitaria ha affermato che nell’Accordo quadro è necessario fissare il valore massimo dello stesso che definisce il limite dello sforzo organizzativo che potrà essere richiesto all’aggiudicatario, al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. Ai fini della legittimità dell’affidamento, l’unico obbligo che hanno gli enti appaltanti è quello di fissare nella documentazione di gara il valore dell’Accordo quadro, che costituisce un limite che opera in duplice direzione: limite massimo di spesa che l’ente appaltante non può superare e limite massimo delle prestazioni che possono essere richieste all’aggiudicatario.

Tale aspetto assume un rilievo determinante ai fini di un corretto dialogo competitivo perché, se non incide sulla possibile di formulazione dell’offerta, incide certamente sulla convenienza economica dell’operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l’Accordo e i conseguenti contratti in sede di esecuzione (Cons. Stato, n. 1222 del 2019), proprio sulla base del valore dell’operazione negoziale.

L’assunto trova un supporto normativo nella disciplina di cui all’art. 59 del d.lgs. n. 36 del 2023 che al comma 1 dispone: “L’accordo quadro indica il valore stimato dell’intera operazione contrattuale”.

Non assume importanza decisiva che nel provvedimento di esclusione non si sia fatto espresso riferimento all’assenza di utile o alle eventuali perdite, dovendosi dare rilievo al fatto che la ratio del provvedimento espulsivo risiede nella (illegittima) sovrastima del valore dell’Accordo quadro e quindi della insostenibilità dell’offerta presentata dall’appellante.

AFFIDAMENTO DIRETTO DELLA GESTIONE DI UN IMPIANTO SPORTIVO: IPOTESI ECCEZIONALE

A parere dell'istante, quindi, sembrerebbe sussistere un'antinomia tra le disposizioni sopra richiamate, riferite allo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica e l'art. 5 del d.lgs. n. 38/2021, contemplante la possibilità di affidare direttamente, in assenza quindi di procedure selettive, la gestione di impianti sportivi ad Associazioni e Società Sportive senza fini di lucro.

Considerato che la previsione in esame fa espresso riferimento all'affidamento diretto della gestione dell'impianto sportivo, con ciò derogando all'evidenza pubblica, ai fini dell'applicazione della stessa, va precisato che: (i) sotto il profilo soggettivo, la disposizione può trovare applicazione esclusivamente nel caso in cui un'Associazione o Società Sportiva senza fini di lucro, abbia presentato all'ente locale una proposta relativa ad un impianto da riqualificare; (ii) all'ente locale deve pervenire una sola proposta in tale senso; (iii) la proposta, corredata da un progetto preliminare accompagnato da un piano di fattibilità economico finanziaria, deve riguardare un impianto sportivo da "rigenerare, riqualificare 0 ammodernare", quindi un impianto che necessita di importanti lavori di adeguamento, in quanto evidentemente non più adeguato alle sue esigenze funzionali; (iv) la proposta deve perseguire la finalità di un utilizzo teso a favorire l'aggregazione e l'inclusione sociale e giovanile; (v) il valore dell'affidamento deve essere inferiore alla soglia comunitaria individuata dall'art. 14 del Codice.

In ossequio ai principi di pubblicità e trasparenza, inoltre, l'ente locale deve garantire la conoscibilità del progetto presentato, mediante pubblicazione dello stesso sul proprio sito internet.

A conforto dell'interpretazione sopra indicata, può richiamarsi l'avviso espresso dal giudice amministrativo sulle disposizioni dell'art. 5 del d.lgs. 38/2021, secondo il quale «la richiamata disposizione normativa disciplina l'affidamento diretto della gestione gratuita di un impianto sportivo a un'associazione 0 a una società sportiva senza fini di lucro, allorquando una di queste presenti di propria iniziativa all'Ente locale un progetto preliminare per la rigenerazione, la riqualificazione, l'ammodernamento e la successiva gestione dell'impianto, al fine di favorire l'aggregazione e l'inclusione sociale e giovanile; il predetto affidamento diretto, non può operare dove ci sono una pluralità di proposte, poiché in tal caso deve applicarsi il disposto di cui al successivo art. 6» (TAR Lombardia n. 3519/2024).

CONCESSIONE E APPALTO: SOLO NELLA CONCESSIONE C'E' IL TRASFERIMENTO DI UN RISCHIO OPERATIVO (177)

Partendo dal dato normativo, l’art. 2 lett. b) dell’allegato 1.1. al d.lgs. n. 36/2023 dispone che per “contratti di appalto o «appalti pubblici», si intendono “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti e aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi”. Lo stesso art. 2, alla lett. c) definisce i «contratti di concessione» o «concessioni», “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Secondo la costante elaborazione giurisprudenziale che si è occupata di dettare i criteri per distinguere le due tipologie negoziali, un contratto di concessione è generalmente caratterizzato dalla presenza dei seguenti elementi: a) assunzione da parte del concessionario del rischio operativo, caratterizzato dalla traslazione al gestore dell’incertezza sull’utilità economica dell’erogazione del servizio; b) somministrazione del servizio a favore della generalità dell’utenza e non solo della p.a.; c) il corrispettivo coincide unicamente con il diritto di sfruttare economicamente il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

In altri termini, “la caratteristica principale della concessione, ossia l’autorizzazione a gestire o sfruttare un’opera o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati ed i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi”, rischio dal quale il concessionario si garantisce “rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa (così, in motivazione, Cass. Sez. 5, ord. n. 16889 del 2020, cit.; analogamente Cass. sez. 6-3, ord. n. 9139 del 2015, cit.)” (Cass. Civ., sez. III, 11 aprile 2024, n. 9818).

Tale aspetto è confermato dall’art. 177 del nuovo codice dei contratti pubblici, il quale prevede che “L’aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda dal lato dell’offerta o da entrambi”.

In conclusione, la “linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi (per il resto accomunati sia dall’identica qualificazione in termini di «contratti» che dall’omologia dell’oggetto materiale dell’affidamento) è netta, poiché l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione di servizi, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario (così, nuovamente, Cass. Sez. 6-3, ord. n. 9139 del 2015, cit., che richiama le conclusioni raggiunte, nel medesimo senso dalla giurisprudenza dell’Unione Europea, in particolare CGUE, sent. 13 ottobre 2005, Parking Brixen GmbH, in C-458/03; in senso conforme si veda anche CUGE, sent. 13 novembre 2008, Commissione c. Repubblica Italiana in C-437/07) (Cass. Civ., n. 9818/2024, cit.).

STIMA DELLA CONCESSIONE: VA EFFETTUATA TENENDO CONTO DI TUTTI I RICAVI E COSTI ATTESI (177 - 179)

Ai sensi dell'art. 177 del d.lgs. 36/23 viene previsto che "L'assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell'equilibrio economico- finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L'equilibrio economico- finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio" e parimenti che ai sensi del successivo art. 179 viene disposto che "Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'ente concedente, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi'( CO. 1) e che "Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti di gara della concessione" (co. 3).

In tale ottica, la scrivente Autorità ha avuto modo di precisare che «Il valore della concessione costituisce indefettibile elemento della lex specialis di gara, la cui omissione determina l'illegittimità della stessa il valore della concessione non può essere ancorato unicamente al parametro del canone di concessione (Cons. Stato n. 2411 del 2017).. sicché emerge all'evidenza che quella del fatturato si inquadra come "una stima prospettica, che richiede l'attualizzazione di ogni ricavo futuro ritraibile dalla gestione del servizio per tutta la durata dell'affidamento", atteso che 'va parametrata al fatturato complessivo che si prevede possa derivare dalla fornitura dei servizi a favore della massa degli utenti" (Cons. Stato, n. 4343 del 2016). In sostanza, stante il carattere prospettico della stima del fatturato, quest'ultimo avrebbe dovuto comprendere sia i valori presenti che i valori futuri attualizzati al momento dell'indizione della gara" (Cons. St., V, 7927/2023; delib. Anac n. 2457/2017)>> (Delibera ANAC n. 577 del 10.12.2024). Ed ancora, l'Autorità ha precisato che «ai fini dell'attendibilità degli indicatori dell'equilibrio economico-finanziario risultanti dal PEF, l'amministrazione concedente deve individuare correttamente il potenziale bacino diutenza, al fine di quantificare la domanda di servizi e stimare possibili rendimenti della gestione. Al tal fine va considerato necessariamente il dato storico del fatturato del gestore uscente che, unitamente a informazioni diverse e ulteriori che rientrano nella sfera di controllo dell'Amministrazione (e.g. mutate condizioni di svolgimento dei servizi), contribuisce alla stima del valore della concessione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, n. 127/2018) e consente la formulazione di un'offerta economica consapevole. Dal lato dei costi, l'amministrazione è tenuta a specificare tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere. Come rilevato anche dal giudice amministrativo, "in mancanza, non potrà dirsi attendibile l'elaborazione del Piano economico finanziario nel quale l'amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l'utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico-finanziario del servizio di risulta non sarà neppure corretta l'allocazione del rischio (...) D'altronde se l'operatore economico non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite" (Consiglio di Stato, V, n. 2809/2022)>> (Delibera n. 293 del 21 giugno 2022).

CONCESSIONE: PER EFFETTUARE IL PEF VA CONSIDERATO IL DATO STORICO DEL FATTURATO DEL GESTORE USCENTE (177 - 179)

Ai fini dell'attendibilità degli indicatori dell'equilibrio economico-finanziario risultanti dal PEF, l'amministrazione concedente deve individuare correttamente il potenziale bacino di utenza, al fine di quantificare la domanda di servizi e stimare i possibili rendimenti della gestione. Al tal fine va considerato necessariamente il dato storico del fatturato del gestore uscente che, unitamente a informazioni diverse e ulteriori che rientrano nella sfera di controllo dell'Amministrazione (e.g. mutate condizioni di svolgimento dei servizi), contribuisce alla stima del valore della concessione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, n. 127/2018) e consente la formulazione di un'offerta economica consapevole. Dal lato dei costi, l'amministrazione è tenuta a specificare tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere. Come rilevato anche dal giudice amministrativo, "in mancanza, non potrà dirsi attendibile l'elaborazione del Piano economico finanziario nel quale l'amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l'utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico-finanziario del servizio di risulta non sarà neppure corretta l'allocazione del rischio (...)

D'altronde se l'operatore economico non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite" (Consiglio di Stato, V, n. 2809/2022).