GARA SUDDIVIDSA IN LOTTI – ATTO AD OGGETTO PLURIMO – NON OPERA COLLEGAMENTO TRA IMPRESE (51)

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da S.E.A. Società Elettromeccanica Arzignanese S.p.A. – Procedura telematica aperta per la fornitura di trasformatori di potenza in MT/BT con isolamento in resina epossidica. Lotti 2. Importo complessivo a base di gara euro: 4.354.272,00. S.A.: R.F.I. S.p.A. PREC 197/19/F

Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale “atto a oggetto plurimo”, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare (cfr. Consiglio di Stato, 12.01.2017, n. 52). L’orientamento giurisprudenziale consolidato giunge a ritenere altresì che la pluralità di lotti, e la conseguente pluralità di gare, non consente di riconoscere, ai fini del divieto alla partecipazione a più lotti, la rilevanza dei collegamenti societari tra i diversi operatori economici partecipanti ai diversi lotti, così come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. 50/2016 e s.m.i. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2.05.2017, n. 1973).

Nel caso di specie, essendo l’appalto suddiviso in più lotti diretto alla stipula di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti, l’art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. 50/2016 non è applicabile agli operatori economici partecipanti a lotti distinti; ritenuto, inoltre, che risulta che la stazione appaltante abbia accertato, nell’ambito della propria discrezionalità, ai fini dell’esclusione dei vincoli di partecipazione/aggiudicazione, che le imprese pur facenti parte del medesimo gruppo societario e partecipanti ai singoli lotti, non risultano prive di autonomia decisionale e organizzativa.

OPERATORE ECONOMICO NON INVITATO MA IN POSSESSO DEI REQUISITI - LEGITTIMAZIONE ALLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - SUSSISTE

Se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti.

PROROGA CONTRATTUALE - LIMITI ALLA SUA AMMISSIBILITA'

La proroga contrattuale, per l’ordinamento, già prima dell’introduzione del nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. 50/2016), sia consentita sulla base del requisito dell’eccezionalità, potendosi ricorrere a una proroga del rapporto in essere “nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (cfr. C.d.S. Sez. V 11/5/2009, n. 2882). L’Autorità si è espressa nel senso che la proroga costituisce un rimedio eccezionale teso ad assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, nelle more della stipula del nuovo contratto (cfr. Deliberazione n. 36 del 10/9/2008, Deliberazione n. 86/2011), con gara che, peraltro, dovrebbe essere già avviata al momento dell’adozione della proroga (Parere Anac AG n° 33/2013).

Il legislatore in tema di proroga ha, inoltre, disposto chiaramente, con l’art. 23 della L. 62/2005, che “2. I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi…”.

Oggetto: Esito degli accertamenti ispettivi eseguiti, ai sensi del Protocollo d’intesa del 11.2.2015 A.N.A.C.- Ragioneria generale dello Stato presso l’Azienda ULSS 12 Veneziana (attualmente ULSS 3 Serenissima) relativamente all’attività negoziale di detta Azienda a partire dal 1° gennaio 2013.

SERVIZI ALLEGATO IIB - PROROGHE E RINNOVI - LIMITI

In relazione al rinnovo, a seguito dell’intervento della legge comunitaria 2004, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, attribuisce al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti una valenza generale e preclusiva sulle altre disposizioni che tendono ad eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Tuttavia, come emerge dal Comunicato del Presidente del 4 novembre 2015, “l'Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell'evidenza pubblica. In particolare, l'art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n. 242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp).

Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l'affidamento diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie di cui all'art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti che la normativa correla all'importo stimato dell'appalto. Si rinvia – ex plurimis - alla deliberazione n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del 24.07.2013”.

Nelle controdeduzioni all’avvio la stazione appaltante ha sollevato l’inapplicabilità del codice alla fattispecie in questione in quanto trattasi di servizi rientranti nell’allegato IIB. Tale considerazione non può essere condivisa in quanto le osservazioni formulate rispetto ai due istituti non mutano per l’appartenenza del servizio a tale categoria. I servizi dell’allegato II B non possono essere ritenuti estranei ai principi comunitari che devono governare le commesse pubbliche, in specie: concorsualità, parità di trattamento e non discriminazione. Infatti l’art. 27 co. 1 del d.lgs. 163/2006 rubricato “Principi relativi ai contratti esclusi” stabilisce che: “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”. E’ evidente che la finalità della previsione normativa sia per le proroghe che per i rinnovi è ispirata all’esigenza di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che deve necessariamente essere rispettato anche relativamente a tale tipologia contrattuale.

OGGETTO: ASP A – Affidamento dell’adeguamento dei locali cucina P.O. di B e affidamento del servizio di ristorazione per pazienti ricoverati nei PP.OO. di B, C e struttura dell’ex D.

RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI - PRESUPPOSTI FONDAMENTALI PER AMMMETTERLA

Il ricorso alla facoltà prevista dal predetto art. 57 co. 2, lett. b), implica che la motivazione circa la necessità della trattativa con unico imprenditore debba essere rigorosa e dimostrare che un determinato operatore economico sia l'unico a poter eseguire la prestazione richiesta. La prestazione quindi deve richiedere qualità talmente particolari, sia in termine di specializzazione, sia in termini del possesso di strumenti tecnologici, per il prodotto o il servizio offerto, da far apparire l’inutilità o comunque l’impossibilità di un confronto concorrenziale, il cui esito sarebbe pressoché scontato (per esempio, prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche).

La Stazione appaltante, come già detto, si è limitata ad esporre motivazioni di efficienza, opportunità funzionale e convenienza economica, ma come espresso già da questa Autorità con la deliberazione n° 22/2014 e ribadito con recente deliberazione n° 557 del 31.5.2017, le ragioni di affidamenti siffatti “devono fondarsi sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato operatore economico e non su ragioni di mera opportunità e convenienza”. Inoltre non va sottaciuto che la stazione appaltante già era a conoscenza della necessità di procedere a tale affidamento perché precedentemente il servizio era svolto da altri operatori economici, anche in concomitanza con l’affidamento del servizio principale, ne consegue che l’operato della stazione appaltante non trova sostegno né sulla considerazione dell’unicità del fornitore, né, tantomeno, su quella della necessaria complementarietà tecnica.

D’altra parte se la stazione appaltante avesse valutato correttamente l’affidamento in origine, ovvero in sede di programmazione, avrebbe verificato che, forse, l’affidamento in convenzione di Consip non era rispondente alle proprie necessità, non potendo ipotizzarsi “un obbligo giuridico di adesione là dove sia carente la concreta esigenza o inadeguato il contenuto della convenzione” (Consiglio di Stato n° 1908 del 14.4.2015).

Il Consiglio di Stato evidenzia come l’utilizzo della procedura dell’art. 57 co. 5 lett. a) per l’affidamento dei servizi complementari preveda i seguenti presupposti fondamentali:

•deve trattarsi di servizi non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale;

•devono derivare da una circostanza imprevista;

•sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto.

E’ evidente che tali presupposti non sono rinvenibili nella fattispecie in esame.

Oggetto: Affidamenti in adesione a convenzioni Consip e tramite procedura negoziata di servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria presso tutti gli edifici ad uso del Policlinico Umberto I di Roma, in qualità di stazione appaltante. Esposti dei consiglieri regionali ……ed altri e dell’organizzazione sindacale FIALS.

Fascicolo n. 3110/2016

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - LIMITI ALL'INVITO DEL PRECEDENTE AFFIDATARIO (36.1)

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

APPALTI DI LAVORI SOTTOSOGLIA – PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DI BANDO – AVVISO ESPLORATIVO – SELEZIONE TRAMITE SORTEGGIO – MANCATA RICEZIONE INVITO TRASMESSO TRAMITE PEC - AUTOTUTELA

Nel caso in cui la stazione appaltante abbia reso nota, tramite la pubblicazione di un avviso esplorativo, l’intenzione di aggiudicare una procedura negoziata per l’affidamento di lavori di importo complessivo inferiore a un milione stabilendo, altresì, il criterio di selezione (sorteggio in seduta pubblica) e il numero massimo delle imprese da invitare (20), la mancata ricezione dell’invito da parte di un operatore economico sorteggiato, dovuta ad anomalie del sistema, non è imputabile al destinatario.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da INPS – Direzione regionale Marche – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per la realizzazione di impianto di climatizzazione dei piani primo e secondo della Direzione Provinciale INPS di Pesaro – Importo a base di gara: euro 155.556,99 - S.A.: INPS – Direzione regionale Marche

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICAZIONI ANTITETICHE – INTERPRETAZIONE MEDIANA (63.5)

Si controverte sulle modalità di declinazione del principio di rotazione di cui è fatta menzione nell’art. 57, co. 6, del d.lgs. 163/2006 (ed ora anche nell’art. 63, co. 5, del d.lgs. 50/2016 non applicabile ratione temporis), tra i principi che debbono guidare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte nella procedura negoziata senza bando.

Di questo principio sono note al Collegio applicazioni pratiche differenti, quando non addirittura antitetiche.

Secondo una chiave più restrittiva, il principio comporterebbe l’obbligo per la stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, determinazione 2/2011 e da ultimo Tar Lombardia, Milano, IV, 1594/2016).

A questa lettura del principio di rotazione, che finisce per avere per un effetto escludente per il gestore uscente, se ne contrappone un’altra che vi scorge invece un criterio solamente relativo, comunque cedevole rispetto al principio della massima partecipazione. In questa seconda chiave, il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata (Tar Lombardia, Brescia, II, 1325/2015).

Tra queste due letture antitetiche si collocano varianti dell’una e dell’altra, ossia soluzioni mediane che, rifuggendo da rigidi automatismi quanto alla posizione del gestore uscente, provano a cercare la soluzione del problema sul piano della motivazione.

Ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quali ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario.

Così ricostruito il dibattito, il Collegio osserva come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato.

Il ragionamento, all’apparenza suggestivo, è tuttavia controvertibile tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara. Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità.

Una simile declinazione è la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo.

Seppur con specifico riferimento ai contratti sotto soglia, dove parimenti il principio di rotazione era richiamato nel vecchio (art. 125) ed è presente nel nuovo codice (art. 36), giova ricordare come, da ultimo, le linee guida n. 4 dell’Anac approvate il 26.10.2016 interpretino il principio nel senso che con esso “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - DEROGHE SE MOTIVATE (63.5)

Si controverte sulle modalità di declinazione del principio di rotazione di cui è fatta menzione nell’art. 57, co. 6, del d.lgs. 163/2006 (ed ora anche nell’art. 63, co. 5, del d.lgs. 50/2016 non applicabile ratione temporis), tra i principi che debbono guidare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte nella procedura negoziata senza bando.

Di questo principio sono note al Collegio applicazioni pratiche differenti, quando non addirittura antitetiche.

Secondo una chiave più restrittiva, il principio comporterebbe l’obbligo per la stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, determinazione 2/2011 e da ultimo Tar Lombardia, Milano, IV, 1594/2016).

A questa lettura del principio di rotazione, che finisce per avere per un effetto escludente per il gestore uscente, se ne contrappone un’altra che vi scorge invece un criterio solamente relativo, comunque cedevole rispetto al principio della massima partecipazione. In questa seconda chiave, il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata (Tar Lombardia, Brescia, II, 1325/2015).

Tra queste due letture antitetiche si collocano varianti dell’una e dell’altra, ossia soluzioni mediane che, rifuggendo da rigidi automatismi quanto alla posizione del gestore uscente, provano a cercare la soluzione del problema sul piano della motivazione.

Ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quale ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario.

Così ricostruito il dibattito, il Collegio osserva come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato.

Il ragionamento, all’apparenza suggestivo, è tuttavia controvertibile tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara. Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità. Una simile declinazione è la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo.

Seppur con specifico riferimento ai contratti sotto soglia, dove parimenti il principio di rotazione era richiamato nel vecchio (art. 125) ed è presente nel nuovo codice (art. 36), giova ricordare come, da ultimo, le linee guida n. 4 dell’Anac approvate il 26.10.2016 interpretino il principio nel senso che con esso “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.

PROCEDURA NEGOZIATA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE E PRINCIPIO DI CONCORRENZA – VA PRIVILEGIATO IL SECONDO (63.6)

Il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara (il pregresso art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che la scelta degli offerenti avvenisse “…nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione …”, al pari di quanto prevede ora l’art. 63, comma 6, d.lgs. n. 50/2016), pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini TAR Lazio, Sez. II, 11 marzo 2016 n. 3119); quindi, la scelta di non interpellare la società ricorrente non può essere giustificata a posteriori, attraverso gli scritti difensivi, con il generico rinvio al principio di rotazione, ma avrebbe richiesto una motivata e argomentata indicazione delle ragioni di detta scelta da esternare già in sede di indizione della procedura negoziata.

OBBLIGO DI MOTIVARE IL MANCATO INVITO DEL PRECEDENTE GESTORE

La giurisprudenza ha costantemente e condivisibilmente affermato che “il privato che ha precedentemente svolto presso l'amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata, in relazione alla quale censura il mancato invito, si trova... in una posizione peculiare, che si differenzia dall'interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell’amministrazione ed assume la natura e consistenza dell’interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo" (cfr. Cons. Stato Sez. III 30/11/2012 n. 6139; T.A.R. Lazio Sez. III 1/3/2012 n. 2108; C. S., IV, 17 febbraio 1997, n. 125; TAR Friuli Venezia Giulia, n. 535/99; Tar Lazio, Latina, n. 1580/2006)” (T.A.R. Lazio, Roma, Prima ter, 12 marzo 2015, n. 4063).

E’ stato pure condivisibilmente osservato che la scelta di non invitare il gestore uscente ai fini della presentazione di un’offerta in una gara senza bando deve essere “specificatamente motivata” (T.A.R. Piemonte, I, 25 ottobre 2013 n. 1130; T.A.R. Lazio, Roma, Prima ter, cit., n. 4063/2015): in particolare, come pure anticipato in sede cautelare (ordinanza n. 264/2016), il venir meno del rapporto di fiducia e di affidabilità che giustifica l’esclusione (di un operatore economico partecipante) o il mancato invito (del gestore uscente, situazione, questa, con ogni evidenza sostanzialmente equivalente all’esclusione in caso di gara “aperta”) si configura unicamente (negli appalti di rilievo comunitario) nell’ipotesi contemplata dall’art. 38 primo comma lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. (il quale dispone che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”).

Orbene, la Società ricorrente - in qualità di gestore uscente del servizio di igiene urbana di che trattasi - avrebbe dovuto essere invitata alla procedura de qua e, comunque, la scelta (eventuale) dell’Amministrazione di non interpellarla ai fini della presentazione di un’offerta avrebbe dovuto essere specificatamente e congruamente motivata ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, in specie dando espressamente conto della gravità della negligenza o dell’errore professionale commesso, idonei a determinare il venir meno dell’elemento fiduciario (destinato a caratterizzare, sin dal momento genetico, i contratti di appalto pubblico) e del rilievo che tali elementi hanno sull’affidabilità dell’impresa nei confronti della stazione appaltante e sull’interesse (pubblico) dell’Amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l’impresa privata (e non a liberarsi dal precedente rapporto - come nel caso della risoluzione -, né ad irrogare penali per inadempienze nell’esecuzione delle prestazioni dovute). Ne consegue che “la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale. Quindi la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta)” (Consiglio di Stato, V, 21 gennaio 2011, n. 409).

RISARCIMENTO DEL DANNO - PERDITA DI CHANCES

Non sono fondati i rilievi del Comune secondo cui il risarcimento non spetterebbe perché il ricorrente non avrebbe dato prova che in caso di consultazione degli operatori del settore la sua offerta sarebbe stata la migliore.

Sebbene questa regola sia affermata ripetutamente presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo: Sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4375; Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 762, 21 settembre 2015, n. 4431, 30 giugno 2015 n. 3249), la stessa non può essere applicata al caso di specie, per la decisiva considerazione che la dimostrazione della rilevante probabilità di aggiudicazione non è concretamente esigibile in caso di selezione comparativa non svolta.

Nel caso di specie deve quindi essere riconosciuta in questi casi la c.d. chance ontologica, consistente in un’aspettativa già presente nel patrimonio dell’impresa danneggiata, insita nel rispetto degli obblighi di evidenza pubblica e/o concorsualità imposti dalla legislazione in materia di contratti pubblici, di cui la stessa non ha potuto giovarsi a causa dell’illegittimità dell’operato dell’amministrazione che ad essi ha derogato in assenza delle rigorose condizioni al ricorrere delle quali essa l’eccezione è invece consentita.

PRINCIPIO ROTAZIONE - GESTORE USCENTE - NON PUO PARTECIPARE NUOVA GARA

Il collegio è consapevole che parte della giurisprudenza che si è pronunziata sul comma 6° dell’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006 – puntualmente richiamata dai resistenti – tende a ridurre il peso del precetto ivi contenuto, ritenendo che, a fronte di una trasparente gestione della gara, non possa ritenersi preclusa la possibilità di aggiudicare l’appalto al precedente gestore del servizio che ne costituisce l’oggetto.

Ritiene tuttavia che la disposizione in esame vada interpretata in modo più rigoroso e che, comunque, la specifica vicenda per cui è causa difficilmente possa essere ricondotta ai principi dettati dalla giurisprudenza richiamata dai resistenti.

Ritiene invero il collegio che il principio di rotazione, contenuto al comma 6° dell’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006, ed espressamente riportato nella lettera di invito, inviata dall’amministrazione resistente per la gara in questione, costituisca una sorta di bilanciamento alla possibilità di esperire una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando, prevista dal medesimo art. 57.

Conseguentemente il principio da cui deriva la prescrizione della “rotazione” non è banale o secondario, e costituisce la garanzia minima affinché possa essere ritenuta compatibile con le regole di trasparenza e concorrenzialità, che presidiano il settore degli appalti pubblici, una procedura che, in sé, contiene significative deroghe all’ordinario criterio di aggiudicazione degli appalti.

Nella vicenda per cui è causa il principio della rotazione assume un valore ancor più pregnante a fronte del limitato numero di ditte che hanno preso parte alla selezione per cui è causa; pertanto, anche a voler seguire i più permissivi principi a cui si ispira la giurisprudenza invocata dai resistenti, difficilmente potrebbero essere ritenute rispettate le garanzie minime previste dalle norme di legge in materia.

Né la circostanza che l’avviso per l’individuazione delle ditte interessate sia stato pubblicato sull’albo pretorio costituisce motivo sufficiente per derogare al principio della “rotazione”, normativamente prescritto, sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto, al successivo momento dell’invio dell’invito alle ditte che avevano manifestato interesse a partecipare alla gara - momento decisivo per la valutazione dell’incidenza del principio di rotazione - l’amministrazione avrebbe dovuto considerare che il loro esiguo numero non era idoneo a consentire il pieno rispetto alle garanzie di legge.

PROCEDURE NEGOZIATE SEMPLIFICATE - DISCREZIONALITA’ NELLA FASE DI INDIVIDUAZIONE DELLE DITTE DA CONSULTARE

Risulta noto che, in relazione a procedure di affidamento di servizi, definite “semplificate”, l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso del pieno riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto o, comunque, di una valida pretesa in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato o, comunque, ammesso alla procedura, con le uniche limitazioni giuridiche costituite dalla selezione di almeno cinque soggetti e dal rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4810; TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 15 aprile 2015).

APPLICAZIONE RIGOROSA DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Il collegio è consapevole che parte della giurisprudenza che si è pronunziata sul comma 6° dell’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006 – puntualmente richiamata dai resistenti – tende a ridurre il peso del precetto ivi contenuto, ritenendo che, a fronte di una trasparente gestione della gara, non possa ritenersi preclusa la possibilità di aggiudicare l’appalto al precedente gestore del servizio che ne costituisce l’oggetto.

Ritiene tuttavia che la disposizione in esame vada interpretata in modo più rigoroso e che, comunque, la specifica vicenda per cui è causa difficilmente possa essere ricondotta ai principi dettati dalla giurisprudenza richiamata dai resistenti.

Ritiene invero il collegio che il principio di rotazione, contenuto al comma 6° dell’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006, ed espressamente riportato nella lettera di invito invita dall’amministrazione resistente per la gara in questione, costituisca una sorta di bilanciamento alla possibilità di esperire una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando, prevista dal medesimo art. 57.

Conseguentemente il principio da cui deriva la prescrizione della “rotazione” non è banale o secondario, e costituisce la garanzia minima affinché possa essere ritenuta compatibile con le regole di trasparenza e concorrenzialità, che presidiano il settore degli appalti pubblici, una procedura che, in sé, contiene significative deroghe all’ordinario criterio di aggiudicazione degli appalti.

Anche dalla piana lettura della norma che viene in rilievo emerge che il principio di rotazione si affianca a quello di trasparenza e di parità di trattamento, e non può essere eluso per il rispetto degli altri concorrenti principi che devono essere seguiti nella procedura che viene in rilievo.

Peraltro nella vicenda per cui è causa il principio della rotazione assume un valore ancor più pregnante a fronte del limitato numero di ditte che hanno preso parte alla selezione per cui è causa; pertanto, anche a voler seguire i più permissivi principi a cui si ispira la giurisprudenza invocata dai resistenti, difficilmente potrebbero essere ritenute rispettate le garanzie minime previste dalle norme di legge in materia.

FAQ SUL D.LGS. 50/2016 NEL PERIODO TRANSITORIO (37 - 38 - 47 - 84 - 213 - 216)

Oggetto: Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio.

PRESUPPOSTI RICORSO PROCEDURA NEGOZIATA

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell'art. 57 d.lgs n.163 del 2006, è una procedura eccezionalmente consentita in luogo di una previa procedura aperta o ristretta che sia andata deserta, o per ragioni di natura tecnica e artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, nei casi urgenti di bonifiche messa in sicurezza di siti contaminati oppure in generale, qualora l'estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti non sia compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte o ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara (ciò da ultimo nei casi in cui la procedura negoziata non venga nemmeno preceduta, appunto, da un bando di gara) (Riforma della sentenza del T.a.r. Piemonte, sez. I, n. 1154/2015).

Nel caso di specie, in linea astratta, l’urgenza veniva addotta nell’ormai prossima scadenza del pur prorogato termine di legge per l’alienazione: per cui l’utilizzazione di un procedimento più agevole avrebbe evitato il venire in essere (a norma dell’art. 3, comma 29, della legge finanziaria 2008) dell’obbligo di passare al dispositivo di liquidazione con criteri di determinazione del valore delle azioni dell’art. 2437-ter Cod. civ., a carico della stessa S, a condizioni peggiori di quanto ottenibile con una gara.

Ma in realtà l’amministrazione dismittente non poteva riferirsi a un tale concetto di urgenza, perché l’urgenza, per rilevare ai fini in questione, deve derivare da fatti esterni e non riferibili alla amministrazione interessata che sceglie la procedura di affidamento. Non è questo il caso delle attese dell’amministrazione nel dar seguito al dovere delle dismissioni quand’anche, per un tratto inziale, giustificabili se collegate a incertezze normative.

Vale del resto considerare che, come detto, il Consiglio comunale di Torino già dal 2010 aveva formalizzato le intenzioni politico-amministrative al riguardo, ribadite poi dalla Giunta comunale nel 2013, senza però che ne seguisse senz’altro una volontà provvedimentale con inerente attuazione.

In una tale situazione, non era dato invocare la pretesa urgenza che legittimasse l’eccezionale abilitazione della procedura dell’art. 57.

Ma vi è di più: l’art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che «ove possibile» la stazione appaltante individua gli operatori economici sulla base di informazioni riguardanti la loro qualificazione economica finanziaria e tecnico organizzativa nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, selezionandone almeno tre con i quali avviare una sorta di gara ufficiosa.

Nel caso di specie quindi, oltre al difetto di una plausibile motivazione sul ricorso a siffatta procedura negoziata e in particolare sul presupposto dell’urgenza, difetta anche una congrua giustificazione sull’«ove possibile»: ossia sull’aver avviato quella che si è così mostrata più che una procedura negoziata, una vera e propria trattativa riservata con un solo soggetto, l’A, in disapplicazione delle restrittive regole dello stesso art. 57 (cfr. Cons. Stato, V, 6 maggio 2015, n. 2272).

APPALTI PUBBLICI PRECOMMERCIALI

Oggetto: ambito oggettivo degli appalti pubblici pre-commerciali e disciplina di riferimento.

NECESSITA' DI NON RICORRERE ALLE PROROGHE NORMATIVE

L’Autorità segnala la necessità di un intervento urgente affinché la gestione dei servizi sia ricondotta nell’alveo delle ordinarie procedure di affidamento previste dal Codice dei contratti pubblici e che non si ricorra, per il futuro, all’utilizzo di sistemi derogatori, come le proroghe ex lege,comunque inidonei a risolvere rilevanti problematiche sociali.

OGGETTO: Atto di segnalazione concernente le disposizioni normative che prevedono l’affidamento dei servizi di pulizia, servizi ausiliari e gli interventi di mantenimento del decoro e delle funzionalità degli immobili adibiti a sede delle istituzioni scolastiche e educative, mediante il ricorso all’istituto giuridico della proroga e, più in generale, sul ricorso sistematico alle proroghe normative per garantire la continuità dell’approvvigionamento dei servizi alle amministrazioni pubbliche.

COTTIMO FIDUCIARIO - PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Il cottimo fiduciario rientra tra le procedure di gara che il codice dei contratti pubblici annovera tra le procedure negoziate (art. 3 comma 40 e 125 comma 4), pur non essendo una vera e propria gara, ma una trattativa privata (ossia una scelta caratterizzata da discrezionalita'). La discrezionalita' è temperata, pero', dal rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialita', da attuarsi attraverso la rotazione tra le ditte da consultare e con le quali negoziare le condizioni dell'appalto.

I principi di rotazione e parita' di trattamento tendono ad evitare che l'utilizzo del sistema del cottimo fiduciario possa in concreto determinare abusi in danno di alcuni operatori economici alterandosi il gioco della concorrenza e violandosi conseguentemente il principio di imparzialita' e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 della Costituzione).

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER MOTIVI DI URGENZA - AFFIDAMENTO DIRETTO IMPIANTO NATATORIO

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicita' e della massima concorrenzialita' tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilita' devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2255).

In base al comma 2, lett. c) di tale previsione normativa, l’affidamento diretto è consentito nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.

Nel caso in esame, il Comune ha evidenziato nel provvedimento contestato che tale affidamento si era reso necessario per evitare di far fronte a costi non sostenibili derivanti dal pericolo di un’eventuale “non gestione” della struttura per un tempo apprezzabile e non predeterminabile, con connessa evidente alta probabilita' di danni che all’ente sarebbe potuta derivare dall’eventuale danneggiamento degli impianti.

Tale eventualita', circostanziata e verosimile, avrebbe comportato l’esigenza di dover provvedere ai lavori di manutenzione straordinaria per assicurare i relativi adempimenti, funzionali all’affidamento della struttura all’avente titolo, a seguito della procedura di gara impugnata con separato giudizio.

L’Amministrazione, nel valutare i presupposti per l’affidamento senza gara, ha valutato ragionevolmente i presupposti dell’urgenza in vista di effettuare l’affidamento provvisorio della piscina, oggetto di contestazione in questo giudizio.

La valutazione della sussistenza dell’estrema urgenza di salvaguardare la struttura, senza lasciarla inutilizzata con i rischi di vandalismi e di deterioramenti, è derivata da eventi che non possono ritenersi prevedibili e che non sono imputabili nella specie all’Amministrazione.

Non emergono dunque elementi tali da evidenziare una macroscopica illogicita', irrazionalita' della stessa, ovvero un travisamento dei fatti.

È ragionevole, pertanto, che nell’individuazione d’urgenza di un soggetto cui affidare in via temporanea la gestione dell’impianto natatorio sia stato preferito il Circolo A, che era gia' risultato aggiudicatario della predetta gara, proprio in funzione di trasparenza e di tutela della concorrenza, tenuto sempre conto che all’esito del giudizio sulla gara predetta, avrebbe dovuto subentrare il soggetto che ne sarebbe risultato legittimato.

DIFETTO DI INTERESSE

Per orientamento consolidato della giurisprudenza, sono inammissibili, per difetto di interesse, le censure proposte con il ricorso giurisdizionale dal soggetto che ha partecipato ad una gara a trattativa privata, qualora siano dirette a contestare l'utilizzo di tale strumento di scelta del contraente per difetto delle necessarie condizioni legittimanti, in considerazione del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, il partecipante medesimo ha evidenziato chiaramente e univocamente la volontà di accettare la tipologia di gara scelta dall'Amministrazione procedente (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 giugno 2008 n. 1351; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 145; T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 dicembre 2005 n. 2445; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 gennaio 2005 n. 4).

AFFIDAMENTO DI LAVORI E SERVIZI ANALOGHI E COMPLEMENTARI

Il chiaro disposto dell’art. 57 comma 5 lettere a) e b) del D.Lgs 163/2006 prevede che:

“nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita: a) per i lavori o servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni: a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento; a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale; b) per nuovi servizi consistenti nella ripartizione dei servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successiva alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’art. 28”.

Tanto premesso sul piano normativo, deve ricordarsi che la possibilità di esperire una procedura negoziata senza una pubblicazione di un bando di gara in ordine a lavori e servizi “complementari” o per la ripetizione di “servizi analoghi” è legata alla ricorrenza dei sopra esposti stringenti presupposti, i quali devono ricorrere tutti cumulativamente, trattandosi di ipotesi derogatoria ed eccezionale rispetto alla regola principale secondo cui la procedura di evidenza pubblica costituisce l’indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle Amministrazioni.

(Fonte Archivio telematico Giustizia Amministrativa – Massima non ufficiale)

PROCEDURA NEGOZIATA PER ESTREMA URGENZA - INVITO A TRE OPERATORI

La procedura negoziata per ragioni di estrema urgenza non legittima l’affidamento diretto dei lavori ad un operatore economico precedentemente individuato dovendo trovare applicazione il comma 6 dell’art. 57 che prevede che la Stazione appaltante debba comunque selezionare per la bisogna almeno tre operatori economici, invitandoli contemporaneamente a presentare le offerte oggetto della negoziazione» (Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo 2015 n. 1159).

Oggetto: Comune di A - affidamento mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c) e/o ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. a),d.lgs. n. 163/2006 dei lavori di messa in sicurezza delle opere in costruzione del nuovo Porto Commerciale di A - richiesta di parere.

PROCEDURE NEGOZIATE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Il piu' recente orientamento di questo T.A.R. (cfr. sentenza sez. I – 24/3/2015 n. 450) è nel senso di ritenere che “alla luce del pacifico principio di massima partecipazione, non risulta alcun obbligo di estromettere dalla gara per affidare un servizio l’affidatario uscente”. In modo piu' articolato la sez. II (cfr. sentenza 17/1/2014 n. 45) ha sostenuto che <<(a) la regola che impone di alternare le imprese da invitare alle procedure negoziate ha un ambito di applicazione generale che si estende anche agli appalti ricompresi nell’allegato II-B del Dlgs. 163/2006 (v. TAR Brescia Sez. II 18 luglio 2012 n. 1370); (b) il principio di rotazione non ha pero' carattere assoluto (necessaria esclusione del gestore uscente) ma relativo (devono essere invitati in via preferenziale altri soggetti, tuttavia se vi è disponibilita' di posti puo' essere interpellato anche il gestore uscente); (c) l’interesse dei soggetti che hanno ricevuto l’invito alla gara ad avvalersi del principio di rotazione per escludere il gestore uscente non puo' essere tutelato, in quanto (1) si configurerebbe come utilizzo in via surrogatoria di una posizione giuridica di cui sono titolari i soggetti pretermessi, (2) vi sarebbe interferenza nella scelta dei concorrenti, facolta' che spetta solo alla stazione appaltante, (3) limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura>>.

Nello stesso senso puo' essere evocato il T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 7/5/2015 n. 1122, ad avviso del quale “… il provvedimento impugnato è illegittimo, nella parte in cui non ammette alla partecipazione i soggetti che avevano eseguito servizi identici affidati dal Comune di Opera mediante procedura negoziata nel triennio antecedente, tra i quali, per l’appunto, l’attuale ricorrente. In linea generale, ed in difetto di situazioni particolari, riscontrabili ad esempio in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, il principio di rotazione non puo' infatti essere invocato, sic et simpliciter, per escludere i concorrenti che inoltrino una domanda per essere invitati ad una procedura negoziata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16.1.2015 n. 179, T.A.R. Molise, Sez. I, 17.4.2014 n. 269), cio' che comporterebbe infatti una lesione dei principi fondamentali del Trattato, applicabili anche agli appalti “sotto soglia” (C.S., Sez. VI, 4.10.2013 n. 4902)”. Ad identica conclusione è pervenuto il T.A.R. Lazio Roma, sez. I-ter – 12/3/2015 n. 4063, per il quale, secondo i principi espressi dalla giurisprudenza, “la ricorrente – in qualita' di gestore uscente del servizio – avrebbe dovuto essere invitata alla procedura e comunque l’eventuale scelta dell’Amministrazione di non interpellarla ai fini della presentazione di un’offerta avrebbe dovuto essere specificatamente motivata (Cons. Stato Sez. VI n. 4295/06; T.A.R. Piemonte Sez. I 25/10/2013 n. 1130)”. In definitiva, la giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialita' e della massima partecipazione, per cui non sussiste alcun ostacolo ad invitare (anche) il gestore uscente a prendere parte al nuovo confronto comparativo.

PROCEDURA NEGOZIATA DI ESTREMA URGENZA - LIMITI

La procedura negoziata di cui all’art. 57 d.lgs. 163/2006 esige comunque, ove possibile, un’indagine di mercato ed un minimo di confronto competitivo tra soggetti diversi (comma 6); è illegittimo il provvedimento di affidamento nel caso in cui tutto cio' non risulta essere stato effettuato ne' sono state esternate le motivazioni dell’impossibilita' di individuare gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionare almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, nonche' di scegliere, tra questi, l’operatore economico che ha offerto le condizioni piu' vantaggiose, secondo il criterio del prezzo piu' basso o dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando (art. 57 comma 6)» (TAR Campania Napoli sez. IV 9 aprile 2015 n. 2041).

Oggetto: Schema di ordinanza del Ministro della Salute “Misure urgenti di lotta e controllo della febbre catarrale degli ovini (Blue tongue)”. Art. 57, comma 2, lettera c) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per l’acquisto di vaccini. Richiesta di parere.

CONVENZIONI CONSIP - PRESTAZIONI COMPLEMENTARI

Delle due possibili soluzioni ipotizzabili in caso di necessita' ulteriori della amministrazione, obbligo di adesione alla convenzione Consip con impossibilita' di individuazione di un oggetto diverso dal rigido contenuto della stessa convenzione, oppure limitato adeguamento della convenzione alle esigenze peculiari della amministrazione, la Sezione ritiene percorribile la seconda soluzione.

Ed invero, eventuali prestazioni aggiuntive, a mente dell’art. 57 co.2 e 5 del d.lgs. 163/2006, non possono che accedere alla convenzione originaria non essendo ipotizzabile, sul piano tecnico, una parcellizzazione dell’unico servizio di fornitura afferente agli impianti termici e tecnologici in due tronconi differenti, conferito uno, con obbligatoria adesione alla convenzione Consip, l’altro sul libero mercato per prestazioni dello stesso genere di quelle oggetto della convenzione.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - ECCEZIONALITA’ - MASSIMO RIGORE PRESUPPOSTI

La procedura di scelta del contraente prevista dall’art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006 sostanziandosi in una vera e propria trattativa privata, deve essere considerata di carattere eccezionale, poiche' determina una menomazione ai fondamentali principi generali di pubblicita' e di massima concorsualita'. Essa è pertanto utilizzabile solo in quelle peculiari situazioni dettagliatamente previste dal citato art. 57, nella sussistenza di tutti i presupposti fissati dalla legge che devono essere accertati con il massimo rigore (cfr, ex multis, Cons Stato, V, 6 maggio 2015, n. 2272).

Nel caso di specie, tuttavia, non puo' dubitarsi della sussistenza dei presupposti indicati al comma V, lett. a) dell’art. 57 che consente il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per l'esecuzione di lavori o servizi complementari, originariamente non prevedibili, necessari all'esecuzione del servizio oggetto del contratto iniziale e funzionalmente non separabili dall'assegnazione originaria.

Nel merito il ricorso è infondato poiche' la delibera impugnata reca un’articolata motivazione a sostegno della scelta di affidare l’implementazione del servizio informatico alla IL in ragione delle rilevate esigenze di aggiornamento del precedente sistema informatico (non gia' di totale sostituzione del sistema come sostenuto dalla ricorrente); cio' emerge, in particolare, dalla delibera impugnata laddove si fa riferimento alla necessita' di integrare e collegare il sistema informatico gia' in uso con la rete pubblica di diagnostica di laboratorio, facendo ricorso alla procedura negoziata prevista dall'art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

LAVORI O SERVIZI COMPLEMENTARI - PRESUPPOSTI

Sui presupposti legittimanti il ricorso alla procedura negoziata ex art. 57, comma 5, lett. a) del Codice rientrano nella piena ed esclusiva responsabilita' dell’amministrazione la valutazione in concreto della gravita', delle reali esigenze e dei presupposti sottesi al ricorso alla procedura de qua, ivi inclusa la sussistenza delle insuperabili interferenze derivanti da interconnesioni tecniche degli interventi, tali da non consentire l’affidamento degli stessi mediante appalti separati.

PROCEDURA NEGOZIATA NEI CASI DI URGENZA - LIMITI

L’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. 163/2006 consente l’affidamento di lavori (oltre che di servizi e forniture) tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti non è compatibile con i tempi imposti dalle procedure con pubblicazione di bando.

Si tratta di una procedura da considerarsi di carattere eccezionale poiche' determina una menomazione, necessitata, in quanto imposta dalla situazione contingente, ai fondamentali principi generali di pubblicita' e di massima concorsualita' possibile delle procedure aperte, i cui presupposti, stabiliti dalla legge, devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 6 maggio 2015 n. 2272).

Ulteriore condizione la non imputabilita' alla stazione appaltante delle circostanze invocate a giustificazione dell’estrema urgenza.

Oggetto: Provincia Regionale di A – Appalto integrato per la ricostruzione del tratto della S.P. “Panoramica” 28 crollato nel febbraio 2009, per il consolidamento e il miglioramento sismico dei viadotti esistenti e per il risanamento degli altri tratti – variazione dello stato dei luoghi a seguito di ulteriore crollo - richiesta di parere

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - UNICO OPERATORE ECONOMICO DETERMINATO

Le ipotesi contemplate dal detto art. 57, concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicita' e della massima concorrenzialita' tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilita' devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (cfr., tra le piu' recenti, Cons. St., sez. V, 20 luglio 2014 n. 3997). (…)

In giurisprudenza è stato infatti puntualizzato che la “unicita'” dello “operatore economico determinato”, id est del prodotto o del servizio, chiesta dalla norma in parola, non esprime un concetto astratto, essendo un rispettivo esempio ben difficilmente rinvenibile in rerum natura, bensi' ne è ragionevole l’interpretazione secondo cui va considerato “unico” il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, “in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessita' di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti”, pena altrimenti una lettura della norma stessa trasmodante in una interpretatio abrogans della medesima, non conforme al canone pur restrittivo individuato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, (cfr., sul punto Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2011 n. 642, richiamata dall’appellata).”

GARA TELEMATICA - REGOLE E PRINCIPI PER LA VALIDITÀ DELLA PROCEDURA

Laddove nella PEC sono indicati gli indirizzi di posta certificata di tutti gli operatori economici invitati alla gara , tale modalita' prescelta dal Comune per invitare alla procedura negoziata le imprese che avevano preventivamente manifestato interesse in tal senso, viola il principio di segretezza delle offerte che impone di garantire l’anonimato delle imprese concorrenti sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte per evitare forme di coordinamento e di collegamento tra imprese che possono, in vario modo, condizionare l’esito della gara e quindi vulnerare il generale principio del buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. nonchè quelli che presidiano lo svolgimento degli affidamenti di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 2 del d. lgs. n. 163/2006, con particolare riferimento a quelli di efficacia, correttezza, libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione.

Espressione di tale generale principio è anche la regola complementare prevista in materia di disciplina del diritto di accesso agli atti di gara che all’art. 13, comma 2, lett. b) prevede che il diritto di accesso sia, per l’appunto, differito “nelle procedure ristrette e negoziate e in ogni ipotesi di gara informale in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentar offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte medesime”.

LAVORI E SERVIZI COMPLEMENTARI - PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - LIMITI

L’art. 57, co. 5 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., recante “Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”, elenca le ipotesi nelle quali le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante tale procedura, “dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre”. Il comma 5 della disposizione in parola, in particolare dispone che “Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita: a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:

a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;

a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto iniziale”.

La possibilità di esperire la predetta procedura in ordine a lavori e servizi “complementari”, come già evidenziato dall’Autorità nel Parere sulla Normativa AG25-08, è legata alla ricorrenza degli stringenti presupposti fissati dal legislatore (imprevedibilità della circostanza sopravvenuta, non separabilità dei lavori o servizi complementari rispetto al contratto iniziale, valore non superiore al 50% del valore iniziale).

Considerati i lavori oggetto del progetto di completamento appare dubbia la presenza di una “circostanza imprevista” non potendosi, quindi, inquadrare la fattispecie in esame nell’ambito di un nuovo affidamento di servizi complementari, ai sensi del citato art. 57, co. 5, lett. a). A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice deve valutare puntualmente e con particolare rigore l’effettiva complementarietà ed interconnessione dei lavori da affidare con quelli principali, onde evitare l’adozione di provvedimenti lesivi della concorrenza.

OGGETTO: Lavori di realizzazione di un collegamento viario tra via Stazione Introdacqua e via Gorizia. Esponente: Sig. Davide A. Stazione appaltante: Comune di B.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - CONSULTAZIONE DI ALMENO TRE OPERATORI ECONOMICI

La consultazione informale di tre operatori di mercato è prevista dall’art. 57, co. 6, cdcp solo ove possibile e, ovviamente, è inconcepibile se la stazione appaltante procede, nella sostanza, ad aggiornare e rinnovare parzialmente, per motivate e serie ragioni tecniche, forniture acquisite in precedenza da una impresa predeterminata.

L’assodata legittimita' della procedura negoziata senza bando in esame conduce al rigetto della domanda risarcitoria (pagine 14 – 17 dell’atto di appello), per carenza del presupposto essenziale dell’ingiustizia della condotta e del danno ex art. 2043 c.c. (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, n. 6453 del 2014).

PROROGA TECNICA CONTRATTUALE - AMMISSIBILITA'

La Stazione Appaltante ha proseguito le attivita' in un regime di “proroga tecnica” per un totale di 26 mesi con ben 8 proroghe dal 30.6.2012 al 1.9.2014, data di stipula del nuovo contratto.

In sostanza si è posta in essere una sorta di rinnovo tacito del contratto in contrasto con quanto stabilito dalla normativa vigente all’art.57, co.7, del d.lgs.163/2006.

Il ricorso alla “proroga tecnica” non appare ammissibile in quanto la – OMISSIS -, non ha tempestivamente pubblicato una gara per l’individuazione di un nuovo contraente. Anche le considerazioni tese a rappresentare come “evento imprevisto e imprevedibile” il ritardo di - OMISSIS - nelle comunicazioni autorizzative a – OMISSIS -, non appare ammissibile; infatti il lasso di tempo trascorso dall’agosto 2012 (comunicazione di – OMISSIS -) al giugno 2013 (data di pubblicazione del bando di gara), è da considerare abnorme per la predisposizione della gara.

Nel merito l’Autorita' si è espressa ripetutamente indicando che «lo spostamento in avanti del termine contrattuale (proroga tecnica) deve essere causato da fattori del tutto limitati, che non coinvolgano la responsabilita' dell’amministrazione aggiudicatrice, poiche' comporta un affidamento del contratto in via diretta senza il rispetto delle procedure di evidenza pubblica» (cfr. Deliberazione n. 1 del 29.1.2014; Parere sulla Normativa del 21.5.2014 Deliberazione n. 85 -2012; Consiglio di Stato , Sez. V, sentenza n. 2459 del 27.4.2012).

Inoltre dalla ricognizione della Banca Dati nazionale dei contratti pubblici, sono emersi numerosi CIG acquisiti per lavori di manutenzione semaforica che avrebbero dovuto far capo ad un unico contratto di - OMISSIS - (- Lotto 1 – OMISSIS -) per il quale fu acquisito il “CIG master” (OMISSIS) solo in data 18.6.2014.

Oggetto: Lavori di manutenzione impianti semaforici e rete segnaletica – OMISSIS - Stazione appaltante: OMISSIS Esponente: anonimo Importo di contratto di – OMISSIS -: €13.000.000,00

ERRORI PROCEDURALI PA - ILLEGITTIMO OPERATO

Relativamente all’aspetto del non corretto computo della base d’asta, è da rimarcare anche il paradossale ribaltamento economico delle prestazioni individuate come principali rispetto a quelle considerate come secondarie, causato – come sara' evidente infra – dall’offerta presentata che, avendo notevolmente ridimensionamento i corrispettivi unitari offerti per le prestazioni principali, rispetto alle prestazioni inizialmente previste come secondarie, ha fatto si' che queste ultime risultassero piu' rilevanti sull’importo complessivo del contratto, assumendo un valore maggiore del 70% di quello totale del contratto.

La maggiore criticita' riscontrata riguarda tuttavia l’omessa verifica di congruita' dell’offerta di E.. Considerati i limiti e gli errori nella valutazione della base d’asta riconosciuti dalla stessa Camera di Commercio e considerati i forti ribassi (72,545% sulle prestazioni principali e 17,5% su quelle secondarie) proposti dall’unico concorrente, le ragioni addotte a difesa di tale scelta appaiono piuttosto deboli e confermano, semmai, gli errori di valutazione compiuti.

D’altra parte, non solo la piena consapevolezza di aver compiuto errori macroscopici nel calcolo della base d’asta, ma anche la previsione normativa derivante dal combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 86 del Codice Contratti, imponeva alla Stazione appaltante di richiedere espressamente le opportune giustificazioni alla E. relativamente alla propria offerta e non di procedere per congetture («[…] la stazione appaltante ha considerato …che nella prestazione di un tale servizio le economie di scala consentite dai maggiori volumi del Tribunale di Milano potessero ragionevolmente comportare un ulteriore contenimento dei costi»); con metodi di benchmarking inappropriati («[…] i prezzi aggiudicati nella gara di Torino, seppure piu' alti di quelli offerti a Milano, avrebbero comunque comportato rispetto ai prezzi proposti a base d’asta nella gara di Milano dei ribassi elevatissimi»); ovvero con un metodo di valutazione che giustifica la congruita' dell’offerta partendo dal dato di fatto delle errate previsioni della Stazione appaltante («Si segnala che, in seguito alla presentazione dell’offerta – per effetto del notevole ridimensionamento dei corrispettivi unitari offerti per le prestazioni individuate come principali nella costruzione della base d’asta – le prestazioni inizialmente previste come secondarie sono divenute complessivamente molto piu' rilevanti sull’importo complessivo del contratto, in quanto sono arrivate a rappresentare piu' del 70% del valore totale del contratto e tali prestazioni hanno presentato un ribasso pari al 17,5%»).

Tali aspetti critici della procedura di gara, d’altra parte, non possono essere superati neppure dall’ultima argomentazione spesa dalla CCIAA a propria difesa e secondo la quale la bonta' e affidabilita' dell’offerta di E. sarebbero dimostrate – al di la' di qualsivoglia errore procedurale – dallo svolgimento del servizio, da almeno due anni, «in modo pieno, continuativo e particolarmente soddisfacente», a detta del Tribunale di Milano e degli stessi operatori del settore (curatori fallimentari, avvocati, ecc..). Tale ragionamento, per quanto suggestivo, risulta tuttavia contra legem: le verifiche e i controlli sull’affidabilita' dei concorrenti e delle loro offerte vanno effettuati prima dell’aggiudicazione e non valutati ex post; superfluo osservare infatti che la circostanza che l’esecuzione avvenga nelle modalita' e con l’efficacia attese – ove non siano state verificate ab origine le condizioni formali per cui cio' possa avvenire – costituisce un fatto meramente accidentale, che come tale è rimesso, inammissibilmente, al caso e non a precisi presupposti giuridici e tecnici come invece richiesto dalla legge.

Oggetto: servizio di gestione della pubblicita', della pubblicazione sui siti internet degli avvisi d’asta e delle attivita' propedeutiche all’avvio del processo civile telematico presso il Tribunale di Milano.

PROCEDURA NEGOZIATA - REQUISITI DI CAPACITA' TECNICO-PROFESSIONALE E ATI

In base al principio di proporzionalità, la richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia e all'importo della prestazione richiesta con la conseguenza che la fissazione di requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di un’indebita restrizione della concorrenza.

Secondo la ratio della previsione dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006, la mandataria dovrà possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ma nel rispetto comunque delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni all’interno del raggruppamento temporaneo di imprese.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. e dalla Società Cooperativa B – Manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata per il progetto di efficienza energetica nella riduzione dei consumi energetici dell’illuminazione pubblica – Importo a base di gara euro: 1.000.000,00 – S.A.: Comune di C (RG).

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - ESIGE OVE POSSIBILE INDAGINE DI MERCATO

La procedura negoziata di cui all’art. 57 d.lgs. 163/2006 esige comunque, ove possibile, un’indagine di mercato ed un minimo di confronto competitivo tra soggetti diversi (comma 6); è illegittimo il provvedimento di affidamento nel caso in cui tutto cio' non risulta essere stato effettuato ne' sono state esternate le motivazioni dell’impossibilita' di individuare gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionare almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, nonche' di scegliere, tra questi, l’operatore economico che ha offerto le condizioni piu' vantaggiose, secondo il criterio del prezzo piu' basso o dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando (art. 57 comma 6).

PROROGA CONTRATTO - CORRISPETTIVO AL RIBASSO

La legittimita' di una proroga della prestazione, qualora sia stata prevista ab origine e venga disposta prima della scadenza, non sembra in contestazione.

In simili casi, non opera il divieto di rinnovo dei contratti, di cui agli artt. 23 della legge 62/2005, e 57, comma 7, del Codice dei contratti pubblici.

Infatti, allorche' la possibilita' della proroga contrattuale è resa nota ai concorrenti sin dall’inizio delle operazioni di gara, cosicche' ognuno puo' formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto, nessuna lesione dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente è possibile riscontrare, ne' alcuna lesione dell’interesse generale alla libera concorrenza, essendo la fattispecie del tutto analoga, dal punto di vista della tutela della concorrenza, a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell’ipotesi in cui l’azienda avesse operato, ab initio, una scelta secca per la piu' lunga durata del contratto (cfr. Cons. Stato, III, n. 3580/2013).

Una contrazione del corrispettivo, attraverso un semplice sconto, è compatibile con la tutela della concorrenza, essendo scelta imprenditoriale che non incide sull’esito del confronto competitivo che ha dato luogo all’affidamento originario, e risulta vantaggiosa anche per la stazione appaltante (cosi' che sarebbe stata possibile anche subito dopo l’aggiudicazione, per il periodo originario di durata della fornitura).

Dunque, sul punto occorre concludere che l’aver disposto la proroga con modifica del corrispettivo al ribasso, non costituisce vizio di legittimita'.

RINNOVO E PROROGA - POSSONO ESTENDERSI SOLO PER UN PERIODO DI TEMPO LIMITATO

Secondo il principio consolidato il rinnovo e/o la proroga di un contratto pubblico, per non incorrere nell'elusione del principio comunitario della libera concorrenza e delle altre norme che disciplinano i procedimenti di evidenza pubblica, possono estendersi soltanto per un periodo di tempo piu' limitato, in quanto tutte le deroghe al suddetto principio ed alla citata normativa, vanno valutate in modo rigoroso, perche' contrastanti con la regola generale dell'espletamento del procedimento di evidenza pubblica, imposta dalla necessita' di individuare, mediante valutazione comparativa basata su parametri obiettivi, il soggetto piu' idoneo all'affidamento del servizio.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER RAGIONI DI URGENZA

L’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, al suo comma 6, per tutti gli eccezionali casi in cui ammette la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ivi inclusa, quindi, anche la condizione dell’estrema urgenza , stabilisce che la Stazione appaltante debba comunque selezionare per la bisogna almeno tre operatori economici, invitandoli contemporaneamente a presentare le offerte oggetto della negoziazione.

L’art. 57 d.lgs cit., nel comma 2°, lettera a) testualmente statuisce : “ nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto”. E’ evidente che l’alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale modifica radicalmente la natura della richiesta della stazione appaltante, cosi' da impedire la legittima utilizzazione dell’istituto della procedura negoziata.

UTILIZZO DELLA PROCEDURA NEGOZIATA QUALE TIPOLOGIA DI SCELTA DEL CONTRAENTE

Utilizzo della procedura negoziata quale tipologia di scelta del contraente.

Esiti del monitoraggio svolto con riferimento ai Comuni capoluogo di regione relativamente al periodo 2011-2014.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - PRESUPPOSTI DI PREVISIONE

La previsione di una procedura negoziata, senza una pubblicazione del bando di gara, per fattispecie eccezionali che consentono la deroga all’obbligo delle Amministrazioni di scegliere il contraente mediante il confronto concorrenziale (art. 57 d.leg. 163/2006), presuppone, in termini generali, una scelta ed un giudizio della p.a. che va controllato con rigore nella individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, dal giudice amministrativo tenuto ad assicurare una tutela piena ed effettiva secondo i principi della costituzione e del diritto europeo ex art. 1 c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26).

Per tal via, il ricorso alla procedura de qua deve ritenersi illegittimo le quante volte difetti (avuto concreto e specifico riguardo alla fattispecie oggetto di controversia) il presupposto dell’estrema urgenza richiesto dall’art. 57, 2º comma, lett. c), d.leg. n. 163/2006; la disposizione è, infatti, rigorosa nell’ammettere il ricorso a tale modulo, richiedendo congiuntamente che l’estrema urgenza sia imprevedibile, non imputabile alla stazione appaltante e che la deroga alla pubblicita' ed alla massima concorsualita' sia attuata nella misura strettamente necessaria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 2012, n. 2222).

Non sussistono i su estesi presupposti laddove la stessa maturazione di una situazione necessitata rimontae a scelte organizzative della medesima stazione appaltante, la quale – sia pure nella commendevole prospettiva di conseguire, nella gestione dei rapporti contrattuali in essere, il massimo risparmio di spesa – si è indotta a revocare in autotutela la procedura ordinaria pendente.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - UNICITA' PRESTATORE PER RAGIONI DI NATURA TECNICA

L’art.57,comma 2, lettera B del Dlgs 163-06, dopo aver precisato che “ le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre (comma 1 dell’art.57) prevede, al secondo comma, che “ nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita: qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.

Si tratta, pertanto, di una delle ipotesi di deroga al sistema della gara la quale puo' essere percorsa dalla stazione appaltante sulla base di una adeguata motivazione che renda ragione della sussistenza di ragioni tecniche che consentono l’affidamento del contratto ad un operatore determinato. E' tale il caso consistente nella necessita' assicurare “la perfetta integrazione” fra tutte le apparecchiature ed i sistemi presenti nella Asl rappresentata dalla stazione appaltante quale adeguato motivo di fondo della scelta di affidarsi al fornitore preesistente.

AFFIDAMENTO INCARICHI DI PROGETTAZIONE

La sentenza impugnata ha correttamente rilevato che in base all’art. 91 del d.lgs. n. 163, nel caso di valore della progettazione che non superi la soglia dei 100.000 euro - circostanza che ricorre nel caso di specie- gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo possono essere affidati a professionisti esterni.

Tale procedura sconta, peraltro, il rispetto della sia pur limitata concorrenzialita' prescritta dall’art. 57, comma 6, e l’applicazione dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e la previa selezione di almeno cinque operatori economici, tra i quali la scelta deve essere effettuata secondo il criterio del prezzo piu' basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Ne deriva che l’applicazione del successivo art. 130, a norma del quale nell’affidamento dell’attivita' di direzione lavori il progettista incaricato ai sensi dell'articolo 90, comma 6 deve avere la priorita' sugli altri soggetti scelti con le procedure previste dal presente codice per l'affidamento degli incarichi di progettazione trova due limiti, derivanti dalla stessa lettera della norma, e dal richiamo da essa operato ai principi di concorrenza ed economicita', e incontra due conseguenti condizioni, consistenti, appunto, nella circostanza che la scelta del progettista incaricato sia avvenuta mediante la procedura limitatamente concorrenziale sopra ricordata.

La sentenza impugnata erra, percio', nel ritenere che la scelta di affidare la progettazione all’esterno abbia determinato automaticamente la conseguenza dell’obbligatoria preferenza a favore dei progettisti al momento dell'affidamento della direzione dei lavori. Questo errore si manifesta per un duplice ordine di motivi: innanzitutto, perche' la scelta a monte, relativa al soggetto cui affidare la progettazione, non risulta sia stata rispettosa dei principi appena indicati, soprattutto per quanto riguarda la concorrenzialita' tra almeno cinque potenziali interessati; in secondo luogo, perche' diverse sono le Amministrazioni che hanno condotto le due fasi della procedura, la prima (attinente alla progettazione) di pertinenza della Provincia, la seconda, concernente la direzione dei lavori e la fase attuativa e di controllo, di spettanza dell’istituto scolastico, come, del resto, si legge nell’accordo stipulato tra l’ente locale e l’istituto Pizi.

L’errore appena considerato, peraltro, è rivelatore di un ben piu' grave fraintendimento da parte del primo giudice, che, pur sottolineando come gli accordi intervenuti tra le Amministrazioni coinvolte nel progetto (Ministero, Provincia, istituto scolastico) hanno assunto la funzione di regolare le specifiche competenze in ordine alle varie fasi del complesso procedimento e non hanno determinato alcuna deroga ai principi contenuti nel Codice dei contratti pubblici che assumono la natura di norme inderogabili, attribuisce portata assolutamente prevalente al principio di continuita' della progettazione espresso nell'art. 130 del medesimo Codice, laddove una tale importanza non puo' che essere riconosciuta, secondo la scala di valore derivante dagli stessi principi comunitari (oltre che dalla lettera delle norme), alle istanze di trasparenza, economicita' e concorrenzialita' dell’azione amministrativa. (*)

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - AFFIDAMENTO RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI

La ratio dell’art. 57, comma 5, lett. a d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. è tale che il carattere di complementarieta' dei servizi rileva sotto il profilo funzionale e non sotto il profilo della convenienza per l’Amministrazione ad avere un unico interlocutore per lo svolgimento di piu' servizi tra loro autonomi funzionalmente.

Ai sensi della lett. b) dell’art. 57, comma 5, citato, possono affidarsi senza gara “nuovi servizi” la cui necessita' di esecuzione è sorta in un momento successivo all’effettuazione dell’originario affidamento e subordinatamente alla circostanza che tale evenienza fosse stata prevista “nel bando del contratto originario”, pertanto la fattispecie non è applicabile nel caso in cui si è trattato dell’estensione del medesimo servizio manutentivo ad altri impianti tecnologici.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - PRESUPPOSTI

Il Comune di A invoca il ricorso alla procedura di cui all’art. 57 del Codice sostenendo che non sarebbero state “modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali della commessa” e in considerazione di una “situazione di estrema urgenza, dovuta all’eccessivo protrarsi della procedura di evidenza pubblica”.

Il Codice nell’ammettere la procedura negoziata senza previa pubblicazione prevede che non debbano essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto (art. 57, comma 1, lett.a) e nel caso in cui tale misura sia giustificata dall’estrema urgenza che “le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti” (art. 57, comma 2, lett. c).

Su quest’ultimo aspetto si è ampiamente motivato che appare insostenibile invocare il sopraggiungere inatteso dell’attuale crisi economica a giustificazione della invocata procedura negoziata. In un progetto di siffatta portata, anche temporale, addurre l’imprevedibilita' dei cicli economici equivarrebbe infatti a sostenere l’ignoranza o la scarsa diligenza professionale dell’operatore economico.

Oggetto: Parere giuridico, ex art. 3, comma 3, regolamento sull’esercizio della funzione di regolazione delle controversie relativo alla concessione di costruzione e gestione dell’anello circonvallatorio a nord, traforo delle Torricelle richiesto dal Comune di A.

DIFFERENZA TRA RINNOVO E PROROGA DI CONTRATTO

In materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformita' della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessita' di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).

Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che puo' concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non piu' attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.

All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se gia' previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242).

ILLEGITTIMITA' PROCEDURA NEGOZIATA PER GARA DESERTA - AUMENTO BASE DI GARA

La mancata partecipazione di candidati all'originaria gara consente alla stazione appaltante di utilizzare il sistema di assegnazione del servizio nei termini indicati dagli artt. 56 e 57 d.lgs 163/2006.

Nel caso tuttavia in cui la stazione appaltante ha alterato significativamente il dato economico del contratto prevedendo un aumento del corrispettivo del servizio originariamente previsto (nella specie di circa 35.000 euro annui), tale evenienza si pone in evidente contrasto con la lettera dell'art. 57 d.lgs cit. che, nel comma 2°, lettera a) testualmente statuisce : "nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto".

E' evidente che l'alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale ha modificato radicalmente la natura della richiesta della stazione appaltante, cosi' da impedire la legittima utilizzazione dell'istituto della procedura negoziata.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA - SCELTA DEL CONTRAENTE

In caso di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, la stazione appaltante non dispone di insindacabile discrezionalita' nella scelta dei soggetti da invitare, dovendo procedere nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza: è conforme alla normativa di settore l’operato della S.A. che abbia reso noto con un avviso preinformativo il criterio di selezione delle imprese da consultare, individuate in numero di quindici.

L’art. 122, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 consente l’affidamento mediante procedura negoziata ad inviti, senza previo bando, degli appalti ricadenti sotto una certa soglia di valore. Cio' non significa, pero', che in tali casi la scelta delle imprese da invitare ricada nell’ambito di una insindacabile discrezionalita' dell’amministrazione; infatti, la disposizione in parola, in relazione ai criteri di scelta delle imprese da invitare, rinvia al comma 6, dell’art. 57, a mente del quale le stazioni appaltanti devono, fra l’altro, procedere alla selezione utilizzando criteri trasparenti che consentano, a turno, a tutte le imprese interessate, di accedere alle commesse di volta in volta approvate (ex multis: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 2941). E’ previsto, infatti, che l’affidamento dei lavori di importo inferiore ad un milione di euro avvenga, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza e che per i lavori di importo inferiore a 500.000 euro la stazione appaltante inviti almeno cinque soggetti, se sussistono aspiranti idonei in tale numero (art. 122, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006).

Nel caso di specie, la stazione appaltante non ha operato in assenza di forme, ma ha autolimitato la propria discrezionalita' individuando, e rendendo noto con un avviso preinformativo, il criterio di selezione delle imprese da consultare, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza sopra enunciati. E, senza discostarsi da quanto normativamente prescritto, ha previsto che le imprese da consultare dovessero essere addirittura quindici. Non si ravvisa, pertanto, nel suo operato alcuna deviazione dalla normativa di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. Romano & C. snc – “Procedura negoziata per l’appalto dei lavori di completamento ed adeguamento degli impianti di smaltimento reflui urbani a servizio delle frazioni e del capoluogo” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 321.380,24 – S.A.: Comune di A. (Macerata).

Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara - Discrezionalita' della stazione appaltante - Limiti e criteri di scelta del contraente - Individuazione.

PROCEDURA NEGOZIATA - RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI

Rilevato, nel merito, che (..) bando della gara, con la quale è stato aggiudicato il servizio all'attuale gestore, prevede, al comma 2, la possibilita' di procedura negoziata per nuovi servizi o servizi analoghi solo al ricorrere delle condizioni di cui all'articolo 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale a sua volta consente, tra le varie ipotesi, la trattativa privata solo per un ampliamento dell'oggetto del contratto gia' stipulato con l'aggiudicataria e pertanto postula che il contratto stesso non sia ancora scaduto; circostanza che non ricorre nel caso di specie.

Pertanto la deliberazione con la quale il Comune ha rinegoziato il servizio municipale di nettezza urbana si manifesta illegittimo anche per contraddittorieta' rispetto alla previsione del bando di gara (in virtu' del rinvio di cui si è detto), oltre che per contrasto diretto con la menzionata disciplina di cui all'articolo 57 cit.

LL.PP. - PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO

Malgrado l'art. 122, comma 7 dello stesso decreto stabilisca che " i lavori di importo complessivo inferiore a un milione di euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6", il rinvio a detta ultima norma serve esclusivamente a delineare la generale cornice di riferimento entro la quale la stazione appaltante deve operare, quando si verte in tema di contratti sotto soglia comunitaria. In altri termini, in caso di appalto sotto soglia, la stazione appaltante puo' legittimamente determinarsi ad affidare il contratto facendo ricorso ad una modalita' di aggiudicazione che, rispetto a quanto previsto dall'art. 57, comma 6, del decreto legislativo 163 del 2006, reca in se' elementi di specialita' tali da enucleare una procedura di aggiudicazione dotata di autonomia concettuale e giuridica per le stazioni appaltanti e per gli operatori che vi partecipano. Siffatti elementi di specialita' si rintracciano nel necessario rispetto di principi di matrice comunitaria quali quello di non discriminazione, di parita' di trattamento ecc, e si desumono anche dalla particolare modalita' di invito alla gara, che coinvolge almeno dieci soggetti o almeno cinque operatori a seconda dell'importo complessivo dell'appalto, in luogo della selezione di almeno tre operatori economici, contemplata e richiesta dalla norma di cui all'art.57, comma 6.

Il richiamo alla procedura prevista dall'art. 57, comma 6 del medesimo decreto non puo', pero', operare anche con riguardo ai presupposti applicativi che ne legittimano il ricorso, ivi compreso il riferimento all'estrema urgenza, poiche' unico presupposto applicativo a base della scelta di procedere ai sensi dell'art.122, comma 7 è che si verta in tema di appalto sotto soglia comunitaria. Deve, pertanto, ritenersi che, una volta isolato quale elemento "individualizzante" della gara la circostanza che si tratti di appalto sotto soglia comunitaria, la stazione appaltante gode di una certa discrezionalita' nella scelta della procedura per l'aggiudicazione del contratto coerentemente con l'obiettivo di una semplificazione della procedura stessa ma pur sempre in ossequio a superiori principi di matrice comunitaria.

AFFIDAMENTO DIRETTO PER RAGIONI DI URGENZA - SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA

L'art. 57, comma 2, lettera c) del d.lgs 163/2006 in uno con il 6° comma del citato articolo, prevede un affidamento diretto del servizio anche a prescindere dalla individuazione e dall'interpello di altri operatori economici. (..)Nel caso di specie, risulta dagli atti, che la gara indetta dalla stazione appaltante per sopperire alle impellenti esigenze degli alunni del comune (..) è stata sospesa da questo Tribunale, cosi' che la conseguente ed urgente situazione che la p.a. ha dovuto risolvere non puo' configurarsi quale azione elusiva della disciplina dei contratti ad evidenza pubblica, ne' tale evenienza puo' essere imputata ad un negligente ritardo nel bandire la gara ( Cons. St., sez. V, 16 novembre 2005, n.6392). La resistente, nel provvedimento contestato, ha dato conto delle ragioni d'urgenza – che il Collegio condivide – che attengono alla soddisfazione delle esigenze primarie dei ragazzi che frequentano i campi scuola estivi, circoscrivendole in limitato arco temporale, cosi' da sopperire a tali contingenze. Ha altresi' dimostrato che l'avvio di una procedura negoziata, anche senza pubblicazione del bando, avrebbe compromesso, per un tempo non sopportabile, la somministrazione del servizio. E' appena il caso di osservare che la natura del servizio oggetto di appalto - che, come detto, riguarda la refezione scolastica -, non puo' subire interruzioni senza compromettere gravemente i diritti fondamentali ed essenziali degli alunni e giustifica, pertanto, l'esecuzione d'urgenza del riferito servizio anche omettendo la consultazione di altri operatori economici. Cio' naturalmente non esime la p.a. di rispondere, eventualmente, delle negative conseguenze economiche cagionate con il suo comportamento e con i suoi atti che, pero', dovranno essere complessivamente valutate e sollevate solo successivamente alla definizione della vicenda.

AFFIDAMENTO SERVIZI ANALOGHI - AMMESSO SE PREVISTO ORIGINARIAMENTE NELLA LEX SPECIALIS DI GARA

L'art. 57 co. 5 lett. b) cdcp non disciplina il rinnovo contrattuale alla scadenza del medesimo bensi' l'eccezionale possibilita', sulla scorta di un previo progetto di base prescritto negli atti di gara, di affidare ad un soggetto gia' titolare di un contratto di servizi, e anche nel corso di svolgimento del medesimo, "nuovi servizi" (anche consistenti in "ripetizione di quelli gia' affidati") connessi all'originario affidamento ma al medesimo paralleli. Si trattera' di norma di servizi la cui necessita', ad esempio, era ipotizzabile ma non attuale al momento del primo affidamento; d'altro canto che la norma disciplini affidamenti paralleli e non in sequenza tra di loro è reso evidente dal termine entro il quale i servizi aggiuntivi possono essere affidati, ossia il triennio decorrente dal momento di stipulazione del contratto iniziale, termine che implica fisiologicamente una concomitanza dei rapporti contrattuali piuttosto che una successione dei medesimi.

Nessuna violazione dei principi di trasparenza e pubblicita' si rinviene nel caso in cui la rinnovazione contrattuale fosse ab origine contemplata dalla legge di gara. Secondo il Cons. St., sez. III, n. 3580/2013 "la clausola, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti alla gara, ha formato oggetto dell'insieme di regole sulle quali si era svolto il confronto concorrenziale tra le imprese, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, sicche' tutti i partecipanti hanno potuto formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilita' del prolungamento della durata del contratto." Ha quindi proseguito il giudice d'appello: "ad avviso di questo Collegio, ne' l'art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), ne' l'art. 57 d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ne' i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorche' la facolta' di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione."

PROCEDURA NEGOZIATA - UNICO FORNITORE - PRESUPPOSTI

Il Collegio ritiene, nei sensi e limiti di cui in motivazione, che il Comune nell’affidamento del servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico negli edifici comunali e la societa' nell’affidamento del servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico dell’illuminazione pubblica, abbiano operato in difformita' con l’art. 57, comma 2, lett. b) D.Lgs. 163/2006 nonche' con gli artt. 29, 113 e 118 D.Lgs. 163/2006, con l’art. 12 RD 2440/1923, con l’art. 1, comma 67, L. 266/2005 e Deliberazione AVCP del 10 gennaio 2007, e che la societa' F s.r.l. abbia operato, altresi', in difformita' con i principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di in house providing.

In particolare, ritiene che in entrambi i contratti d’appalto in esame, il ricorso alla invocata procedura negoziata appare privo di adeguata motivazione e dei presupposti di legge poiche' non si è rilevato l'espletamento da parte di entrambe le stazioni appaltanti, di una indagine di mercato preventiva che abbia dimostrato l'oggettiva esistenza di un unico operatore sul mercato in grado di offrire quanto richiesto dalla S.A., individuato sulla base di esigenze preventivamente determinate dalla stessa. Si ritiene, pertanto, che l’affidamento dei servizi in esame sia stato non conforme al richiamato art. 57, comma 2, lett. b) D.Lgs. 163/2006;

Oggetto: Contratto d’appalto per il servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico Contratto di appalto per la vendita e posa in opera di apparecchi di illuminazione pubblica a risparmio energetico Stazione Appaltante: M. e F s.r.l.

PROCEDURA NEGOZIATA - LEX SPECIALIS - DIVIETO DI DISPPLICAZIONE NEL CORSO DELLA GARA

Il Collegio osserva che, secondo il consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, la stazione appaltante è tenuta ad applicare rigorosamente le regole fissate nella lettera invito, atteso che questa costituisce la lex specialis del procedimento selettivo, che non puo' essere disapplicata nel corso della gara, neppure nell’ipotesi in cui le regole stesse risultino irragionevoli, fatto salvo l’esercizio del potere di autotutela, ovvero l’annullamento in via amministrativa della gara e la nuova indizione della stessa sulla base di nuova disciplina preventiva (Cons. Stato, V, 28.4.2014, n. 2201; TAR Abruzzo, Pescara, 5.4.2013, n. 198; TAR Liguria, I, 11.7.2007, n. 1382). Invero, l’applicazione di criteri di valutazione diversi, anche solo parzialmente, da quelli prestabiliti nella lex di gara collide con il principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, i quali calibrano la propria offerta sui parametri di attribuzione dei punteggi prefissati nella lettera invito.

DIVIETO RINNOVO CONTRATTI - AMMESSO IPOTESI TASSATIVE

Sono da ritenersi non conformi al diritto comunitario le clausole contrattuale recanti la previsione espressa di rinnovo contrattuale (Deliberazione n. 69 del 6 luglio 2011), a meno che non siano riconducibili nell’ambito di applicazione dell’art. 57, comma 5, lett. b) del Codice, (che consente la procedura negoziata senza bando per l’acquisizione di “nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi gia' affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilita' del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28”.) A tale riguardo deve tuttavia rammentarsi che “detta disposizione è norma di stretta interpretazione, la cui applicazione è ammessa nei soli casi tassativi individuati dal legislatore (cfr. TAR Lazio, Roma, n. 4924/2008), affinche' tale strumento giuridico non si risolva in una modalita' per aggirare il condiviso divieto di rinnovo (cfr. C.d.S, Sez. V, n. 2882/2009; TAR Lazio, Roma, nn. 3546/2008 e 4924/2008), trattandosi di procedura di carattere eccezionale, in deroga all’ordinario obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale (cfr. TAR, Piemonte, n. 803/2011)” (Delibera n.22/2013).

Tale conclusione non puo' ritenersi inficiata dal recente arresto del Consiglio di Stato (5 luglio 2013, n. 3580), che ha ritenuto ammissibile il rinnovo espresso qualora la facolta' di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione, giacche' argomento insuperabile rimane la considerazione che una generalizzata facolta' di rinnovo espresso vanifica il tentativo del legislatore comunitario di ricondurre la possibilita' di reiterare l’affidamento di servizi analoghi allo stesso operatore economico ad ipotesi tipiche tassativamente indicate, depotenziando fortemente il principio della necessita' dell’evidenza pubblica.

Quanto considerato esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE e dunque operante per la generalita' dei contratti pubblici, ivi incluse le concessioni di servizi (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 24 novembre 2011, n. 6194; sez. V, ordinanza 24 aprile 2013 n. 1469).

Oggetto: Rinnovo del contratto di gestione del servizio di produzione pasti del Comune di Bologna affidato a societa' mista a seguito di gara a “doppio oggetto”.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - NECESSITÀ DI ADEGUATA MOTIVAZIONE

È ben vero che ai sensi dell'art. 57, II comma, lett. b) le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara qualora "per ragioni di natura tecnica…..il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato": ma è altresi' vero che di cio' esse devono dar conto con adeguata motivazione nella determina a contrarre e, altresi', individuano, se possibile, "gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta".

Trattasi, infatti, di procedura che, derogando all'ordinario obbligo dell'Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale, riveste carattere di eccezionalita' e richiede un particolare rigore nella individuazione ed apprezzamento dei presupposti che possono legittimarne il ricorso (cfr., ex multis, Corte giustizia CE, 13 gennaio 2005 n. 84), di cui, peraltro, deve essere data adeguata motivazione nella deliberazione o determinazione a contrarre (art. 57, I comma), in modo da "scongiurare ogni possibilita' che l'amministrazione utilizzi situazioni genericamente affermate, come un "commodus discessus" dall'obbligo di esperire una pubblica procedura di selezione che è la sola con carattere di oggettivita' e trasparenza. In tali ambiti, l'obbligo motivazionale non deve atteggiarsi a mera estrinsecazione di un apparato preconfezionato al solo scopo di giustificare le scelte discrezionalmente operate dall'Amministrazione, ma deve oggettivamente offrire l'indicazione dei pertinenti presupposti legittimanti; e, con essi, della presenza di un nesso di necessaria implicazione causale, tale da imporre il ricorso all'affidamento diretto" (cfr. T.A.R. Lazio Roma, I, 18 febbraio 2009, n. 1656).

RINNOVO CONTRATTI - CONDIZIONI DI AMMISSIBILITA'

E' fondato e assorbente il primo motivo del ricorso in esame, con il quale la ricorrente deduce la violazione del divieto di rinnovo dei contratti di appalto, di cui all'art. 23, comma 2, della legge 18 aprile 2005, n. 62, e all'art. 57, comma 7, del codice dei contratti pubblici (d. lgs. 163/2006). Come ha ribadito recentemente il Consiglio di Stato, nella pronuncia puntualmente richiamata dalla ricorrente, le norme sopra richiamate non configurano un divieto assoluto di disporre il rinnovo espresso dei contratti "allorche' la facolta' di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione. Difatti, l'art. 23 della l. 62/2005, che modifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, il quale, nella prima parte, espressamente vieta il rinnovo tacito dei contratti scaduti per la fornitura di beni e servizi, prevede che il contratto scaduto puo' essere prorogato per il tempo necessario all'indizione di nuova gara, anche in assenza della previsione espressa di proroga contenuta negli atti di gara, purche' nei detti limiti. L'art. 57, comma 7, D.lgs 163/2006 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, e commina la nullita' di quelli rinnovati tacitamente. Inoltre, un argomento positivo a favore dell'ammissibilita' del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex di gara, si trae dall'art. 29 del codice dei contratti, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.".

SUDDIVISIONE IN LOTTI

Rileva, (..), l’art. 2, co. 1 bis, d.lgs. 163/2006, secondo cui nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Qualora la stazione appaltante ritenga di non poter procedere con la suddivisione dei lotti, nella determina a contrarre deve indicare la relativa motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti e, in ogni caso, i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese.

Emerge, quindi, dal codice degli appalti un complessivo disegno volto a favorire le piccole e medie imprese, nell’ottica della tutela piu' ampia possibile della concorrenza e al fine di evitare che appalti per importi troppo elevati possano privilegiare solo le aziende piu' grandi.

E’, quindi, delineato il principio che la stazione appaltante deve privilegiare, come regola, la suddivisione in lotti funzionali, salvo l’unitarieta' della gara, ove ci sia un valido e comprovato vantaggio economico per l’amministrazione.

Nel caso di specie, con la lettera d’invito alla procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, co. 2, lett.a) Codice degli Appalti, la stazione appaltante non ha evidenziato alcun concreto profilo di convenienza economica nel procedere alla gara unitaria. Del resto, anche negli scritti difensivi non emerge mai la prova che la gara unitaria, nel caso concreto, fosse piu' conveniente, ma al piu' si desume che in assoluto è sempre piu' conveniente la gara unitaria rispetto alla suddivisione in lotti funzionali. Tale assunto, pero', non puo' essere condiviso e si infrange avverso il dettato legislativo che delinea un opposto principio e che affida ad una valutazione concreta la possibilita' di procedere alla gara unica. Accedere alla ricostruzione della difesa dell’amministrazione vorrebbe dire aggirare il dato legislativo.

Non avendo la stazione appaltante dimostrato la concreta ed effettiva convenienza economica di procedere ad una gara unica, il ricorso va accolto e, pertanto, va annullata la procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, co. 2, d.lgs. 163/2006 per i motivi sopra indicati.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - UTILIZZO CIRCOSCRITTO E LIMITATO

Costituisce principio pacifico che in ogni caso di appalti di lavori o di servizi, di concessioni di pubblici servizi, ma in linea generale per ogni contratto, il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi circoscritto in limiti ristretti e coincidenti con l'impossibilita', per la p.a., di fare ricorso a pubbliche gare in ragione dell'estrema urgenza nel provvedere ovvero in relazione alla sussistenza di presupposti d'ordine tecnico tali da impedire, se non al prezzo di costi sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo confronto concorrenziale (tra tante, Cons. Stato, V, 12 settembre 2012, n. 4842).

INDAGINE DI MERCATO - SCELTA DEL BROKER

In una selezione del contraente, effettuata tramite indagine di mercato, la mancanza di qualsiasi indicazione della base d’asta, della durata del contratto, dei criteri di aggiudicazione, della misura della commissione prevista per il broker, determinano la approssimazione dell’intero impianto di gara, in aperto contrasto con la normativa vigente. La scelta del broker , infatti, deve avvenire in esito a una pubblica gara, rientrando nell’ambito degli appalti di servizi. L’indagine di mercato va considerata una fase prodromica all’espletamento della procedura negoziata ex articolo 57, comma 6, la quale, pur “semplificata” rispetto alle altre procedure contemplate nel D. Lgs. n. 163/2006, è comunque soggetta ai principi che devono informare tutta l’attivita' contrattuale della pubblica amministrazione: da cio' discende che anche l’indagine di mercato dovrebbe svolgersi previo avviso, oggetto di specifica pubblicazione. L’amministrazione è, poi, tenuta all’espletamento di un confronto concorrenziale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per una “Indagine di mercato mirata alla eventuale acquisizione di una polizza assicurativa RTC/RCO” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: non indicato – S.A.: Comune di B..

Gara per l’affidamento del servizio assicurativo. Indagine di mercato

CRITERIO DI VALUTAZIONE OFFERTA NELLA RIPETIZIONE DEI SERVIZI ANALOGHI

La scelta del criterio piu' idoneo per l'aggiudicazione di un appalto tra quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e quello del prezzo piu' basso costituisce espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante, incidente sul merito dell'azione amministrativa e sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicita', arbitrarieta', irragionevolezza o macroscopico travisamento del fatto (Cons. St. Sez. V, 19.11.2009, n. 7259; Sez. III, 15.4.2013, n. 2032).

Non costituisce un limite a tale principio di massima la disposizione di cui all'art. 57, comma 5 lett. b) del codice dei contratti, che, nel prevedere la possibilita' di aggiudicazione con procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara per nuovi servizi, analoghi a quelli gia' aggiudicati in favore della medesima impresa, presuppone l'esistenza di un progetto di massima, oggetto di un precedente contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta, al solo scopo di delineare e rendere trasparenti le caratteristiche dei servizi che possano definirsi analoghi a quelli gia' affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante. La disposizione, da interpretarsi in senso restrittivo, ha il solo scopo di evitare che il ricorso alla ripetizione di servizi analoghi possa risolversi in uno strumento per aggirare il pacifico divieto di rinnovo, configurandola alla stregua di nuova aggiudicazione in forma negoziata di servizi conformi ad un progetto base oggetto di precedente appalto (cfr. Cons St. Sez. V, 11.5.2009, n. 2882, Sez. VI, 28.1.2011, n. 642).

Il progetto base consiste, quindi, in uno strumento di raffronto utile a circoscrivere la riedizione del rapporto di appalto mediante nuova aggiudicazione in forma negoziata, ma non attiene agli elementi di valutazione dell'offerta, che ben possono essere indicati dalla stazione appaltante nel solo prezzo.

RINNOVO DEI CONTRATTI SCADUTI - ILLEGITTIMO

E' evidente come, attraverso le proroghe disposte in favore dell'impresa, sia stato eluso l'obbligo del confronto concorrenziale, cosi' affidando a trattativa privata il servizio di cui si tratta per reiterati periodi, in grave violazione della disciplina dei contratti pubblici. Infatti, il rinnovo dei contratti scaduti si pone in contraddizione con il principio generale dell'evidenza, il cui rispetto è condizione imprescindibile affinche' sia garantita la liberta' di concorrenza, sancita a livello comunitario in materia di appalti pubblici. Quanto esposto vale per ogni disposizione che possa raggiungere un effetto sostanzialmente identico a quello del rinnovo e, quindi, anche per la proroga dei rapporti in essere, che l'art. 57, comma 7, del D. Lgs. n. 163/2006, ammette in via espressa per il tempo strettamente necessario alla stipula del nuovo contratto a seguito di espletamento di gara ad evidenza pubblica solo in caso di "estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti"; circostanze, queste, non ravvisabili nella fattispecie all'esame.

PROCEDURA NEGOZIATA - RISPETTO PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Secondo una condivisibile giurisprudenza (cfr. T.A.R. Milano, sez. I, 6/12/2012 n. 2941) - che, ove la stazione appaltante non voglia pubblicare un avviso o non disponga di propri elenchi aperti di imprese da invitare a rotazione, deve, in ogni caso, predeterminare ex ante precisi criteri di ricognizione del mercato e selezione delle imprese che potenzialmente potrebbero essere interessate all'appalto, tenendo conto del principio di rotazione.

PROROGA E RINNOVO CONTRATTI - PRINCIPI COMUNITARI SOTTESI

Ad avviso di questo Collegio, ne' l'art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), ne' l'art. 57 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ne' i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorche' la facolta' di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione. Difatti, l'art. 23 della l. 62/2005, che modifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, il quale, nella prima parte, espressamente vieta il rinnovo tacito dei contratti scaduti per la fornitura di beni e servizi, prevede che il contratto scaduto puo' essere prorogato per il tempo necessario all'indizione di nuova gara, anche in assenza della previsione espressa di proroga contenuta negli atti di gara, purche' nei detti limiti. L'art. 57, comma 7, D.lgs 163/2006 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, e commina la nullita' di quelli rinnovati tacitamente. Inoltre, un argomento positivo a favore dell'ammissibilita' del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex di gara, si trae dall'art. 29 del codice dei contratti, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto. (...)

Anche la giurisprudenza piu' recente si è pronunciata nel senso della legittimita' delle "proroghe dei contratti affidati con gara, se gia' previste ab origine, e comunque a determinate condizioni. Viceversa, una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara." (Consiglio di Stato, VI, 16 febbraio 2010, n. 850; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; VI 16.3.2009, n. 1555).

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER MOTIVI D'URGENZA

L'art. 7, lett. c) del D. L.vo n. 157/95 (ora art. 57, c.2, lett. c) Dlgs. 163/2006) consente il ricorso alla trattativa privata, nel caso in cui si rinvengono ragioni di urgenza riconducibili ad avvenimenti imprevedibili per l'amministrazione aggiudicataria e non imputabili alla stessa, tale è il caso in cui sussiste la necessita' di evitare la perdita di finanziamenti (nella specie per i programmi di edilizia sanitaria).

IPOTESI DI AMMISSIBILITA' DELLA PROROGA E LIMITI

Oggetto: istanza di parere di Consip S.p.a. - proroga di quattro contratti quadro aventi ad oggetto la ripetizione di servizi analoghi a quelli oggetto di altrettanti contratti quadro aggiudicati con procedura ad evidenza pubblica.

Conformemente a parte della giurisprudenza, l’Autorita' ha individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga puo' ritenersi ammessa, in ragione del principio di continuita' dell’azione amministrativa sopra richiamato, restringendo pero' tale possibilita' a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessita' di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente (ex multis, Deliberazione 19 gennaio 2011, n. 7, Deliberazione 19 dicembre 2012, n. 110, Deliberazione 19 settembre 2012, n. 82, Deliberazione 10 settembre 2008, n. 36, Deliberazione 6 ottobre 2011, n. 86; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2882, Consiglio di Stato, V, 7 aprile 2011, n. 2151).

Fermo restando che ogni decisione di merito compete all’amministrazione istante, ove quest’ultima optasse per una proroga tecnica, la stessa dovrebbe protrarsi per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova procedura - che dovrebbe essere gia' avviata al momento dell’adozione della proroga - ed avviare l’esecuzione da parte del/i nuovo/i aggiudicatario/i, nei limiti di proporzionalita' e adeguatezza e previa motivata e documentata istruttoria in tal senso. A tale riguardo, l’Autorita' ha chiaramente affermato, infatti, che “il ricorso alla proroga reiterato per periodi talmente prolungati da eccedere quello strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente non puo' considerarsi legittimo” (Deliberazione n. 7/2011, cit.).

SERVIZI ANALOGHI - DIFFERENZA DAL RINNOVO

Si precisa che, la ripetizione di servizi analoghi, a differenza del rinnovo, postula una nuova aggiudicazione (in forma negoziata e senza previa pubblicazione di un bando) alla stregua di un progetto base e comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, con un diverso oggetto (cfr. C.d.S n. 2882/2009, cit.), come del resto affermato dal giudice di prime cure, secondo il quale dal punto di vista letterale l’art. 57 del Codice dei Contratti Pubblici ha come oggetto una nuova aggiudicazione di “nuovi servizi”.

In particolare, il giudice amministrativo ha stabilito che: “un’attenta analisi dell’art. 57 conferma che questo non è indifferenziatamente applicabile a tutte le ipotesi in cui si tratti della “ripetizione di servizi analoghi [..]. La disposizione si riferisce, cioè, a servizi la cui esecuzione, al momento della indizione della gara originaria, è presa in considerazione solo a livello di mera eventualita' perche', a quell’epoca, il relativo bisogno non esiste. E’ questa la ragione per la quale la disposizione, dal punto di vista letterale, parla di “nuovi servizi”: si tratta, appunto, di servizi in relazione ai quali il bisogno è eventuale e puo' sorgere solo successivamente alla gara originaria. Ed è per questo che la stazione appaltante, pur prendendoli in considerazione nel bando, non La assegna all’esito della corrispondente procedura concorsuale ma si riserva la facolta' di farlo nel triennio dalla stipula del contratto”.

Pertanto, “l’art. 57 del codice dei contratti non fonda una nuova ipotesi di generale rinnovabilita' dei contratti di servizi consistente nella ripetizione di servizi analoghi a quelli affidati all’esito di una gara ma si riferisce soltanto ad eventuali esigenze di servizi analoghi (distinti dai servizi complementari) sopravvenute nel triennio successivo alla stipula del contratto” (C.d.S n. 2882/2009, cit.).

Oggetto: appalto per l’affidamento dei servizi di refezione scolastica, preparazione pasti utenti servizio sociale e fornitura derrate asilo nido comunale

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO DI GARA - ECCEZIONALITA'

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalita' rispetto all'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, tanto che la scelta di tale modalita' richiede un particolare rigore nella individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell'amministrazione committente dimostrarne l'effettiva esistenza (v. Corte di giustizia CE, 8.4.2008, n. 337/05). La stessa giurisprudenza, proprio con riferimento all'ipotesi in cui la scelta della procedura negoziata sia effettuata per "ragioni di natura tecnica" le quali presuppongono l'esistenza di una sola impresa in grado di eseguire la prestazione oggetto del contratto, ha anche ritenuto che l'accertamento di tale condizione debba avvenire in via preventiva attraverso una puntuale indagine conoscitiva, da effettuarsi anche in ambito europeo (v. Cons. Stato, sez. III, n. 2404/2011 e, sez. V, n. 6797/2007).

PROCEDURE NEGOZIATE SENZA PREVIO BANDO - PUBBLICITA’ SEDUTE

Un consolidato insegnamento giurisprudenziale riconosce quale principio inderogabile in ogni tipo di gara, ivi comprese anche le procedure negoziate, quello della pubblicita' delle sedute nelle quali si proceda alla verifica dell'integrita' dei plichi e alla disamina del loro contenuto (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed economica). Va peraltro rimarcato che lo stesso principio è stato inequivocabilmente esteso dalla piu' recente giurisprudenza anche alle procedure negoziate senza previo bando, ed ha trovato, da ultimo, il definitivo suggello dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012 proprio nel segno, appunto, della massima latitudine applicativa del canone di pubblicita' delle operazioni di gara, quale corollario del piu' generale principio di trasparenza. Quest'ultima pronuncia, invero, ha affermato con grande nettezza che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei principi di trasparenza e par condicio, richiamate nella decisione n. 13/2011 della stessa Adunanza a sostegno della necessita' che l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongono in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate, ed ha concluso, pertanto, che anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previo bando, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti (verifica preliminare alle successive valutazioni tecniche ed economiche delle medesime offerte) vadano effettuate in seduta pubblica (Cons. Stato Sez. V, 07-01-2013, n. 8). Il principio della pubblicita' delle operazioni da svolgere in seduta pubblica, trova applicazione anche all'apertura della busta contenente l'offerta tecnica. Infatti, la pubblicita' delle sedute di gara risponde all'esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, cui deve essere consentito di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere, in tal modo, la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato Sez. III, 4-11-2011, n. 5866).

RINNOVO E PROROGA DEI CONTRATTI IN SCADENZA

Il Collegio osserva che il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62 ha valenza generale e preclusiva (cfr., ad es.: Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; id.: 8 luglio 2008, n. 3391; Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6457).

La norma infatti recita: “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, gia' scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”. Coerentemente, il comma 1 del citato art. 23 della l. 62/2005 ha espunto dall’ordinamento la disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso dei contratti (cioè l’art. 6, secondo comma, della l. 537/1993 che recita(va): “Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volonta' di procedere alla rinnovazione”).

Il divieto di rinnovo, recato dall’anzidetta disposizione, è stato recepito dall'art. 57 del codice dei contratti (d.lgs. 163/2006) in quanto un rinnovo espresso darebbe luogo a una nuova figura di trattativa privata pura, senza gara, diversa da quelle tassativamente consentite dal diritto comunitario (cfr., ancora: Consiglio di Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194; sez. IV, 31.5.2007, n. 2866, Tar Lazio, Roma, Sez. I bis, n. 1786 del 2006, nonche' la pronuncia di questo stesso Tribunale n. 22 del 23 gennaio 2013). Infatti il rinnovo dei contratti scaduti si pone in contraddizione col principio generale dell'evidenza pubblica, il cui rispetto è condizione imprescindibile affinche' sia garantita la liberta' di concorrenza, sancita a livello comunitario in materia di appalti pubblici.

Quanto appena esposto vale per ogni disposizione che possa raggiungere un effetto sostanzialmente identico a quello del rinnovo e, quindi, anche per la proroga dei rapporti in essere. La proroga dei contratti è stata, bensi', prevista dall’art. 23 della l. 62/2005, ma soltanto nella fase transitoria successiva all’abrogazione dell’istituto del rinnovo, con particolari limiti (durata non superiore a sei mesi e celere pubblicazione del bando di gara) ed ormai non è piu' applicabile a regime, salvi i casi limitati ed eccezionali in cui, per assicurare continuita' all’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) vi sia l’effettiva necessita' di assicurare precariamente il servizio, nelle more del reperimento di un nuovo contraente (cfr. sent. cit. n. 2882/2009 del Consiglio di Stato). Percio', l’art. 23 della L. n. 62/2005 esclude che differenti previsioni della lex specialis (come nella fattispecie) possano essere interpretate nel senso che consentano, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento e attraverso un’elusione del divieto in questione, l’affidamento senza gara dello stesso servizio per ulteriori periodi, attraverso il rinnovo del contratto.

Dunque, l’unica interpretazione ammissibile della clausola del capitolato speciale che riservava all’Amministrazione la facolta' di rinnovare il rapporto per un ulteriore biennio è quella che il rinnovo potesse avvenire solo nel rigoroso rispetto delle condizioni e dei vincoli tassativi stabiliti dal citato art. 57 del d. lgs. 163/2006.

Soltanto osservando il canone interpretativo appena indicato si assicura la coerenza dell’ordinamento interno con quello comunitario, che - come detto - considera il rinnovo o la proroga come un contratto originario.

Costituisce, inoltre, principio consolidato che, anche laddove la possibilita' di proroga sia prevista dalla lex specialis e si ammettesse una deroga al principio del divieto legislativo di rinnovo, tale rapporto tra regola ed eccezione si rifletterebbe sul contenuto della motivazione: se l'Amministrazione opta per l'indizione della gara (come nella specie), nessuna particolare motivazione è necessaria (cfr., ancora: Consiglio di Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194, cit.).

CENTRALI DI COMMITTENZA - OBBLIGO DI ISTITUIRLE E PROCEDURE DI AFFIDAMENTO AMMESSE

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Comune di A – Servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani ed assimilati - Questioni relative all’applicazione dell’art. 14 del D.L. 78/10, convertito con modificazioni dalla L. 122/10 (come novellato dall’art. 19, co. 1, lett. e), del D.L. 95/12 convertito dalla L. 135/12).

Le norme in tema di gestione associata dei servizi pubblici fondamentali debbono essere lette in combinato disposto con l’art. 33, comma 3-bis del D.lgs 163/2006 (comma introdotto dall’art. 23, comma 4 del D.L. n. 201/2011 convertito nella L. 214/2011), il riferimento alle gare bandite dopo il 31.03.2013 (termine cosi' prorogato dall’art. 29, co. 11-ter, del D.L.216/11 convertito dalla L. 14/12 che ha novellato l’art. 23, comma 5 del D.L. n. 201/2011 convertito nella L. 214/2011), impone ai Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti, appartenenti alla stessa provincia, di affidare obbligatoriamente ad una unica centrale di committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni dei comuni, ove esistenti, ovvero mediante la stipula di un accordo consortile tra i comuni e avvalendosi dei competenti uffici. I Comuni hanno l’obbligo di adeguarsi entro il 30.09.2013 (proroga introdotta dall’art. 29, comma 11 bis dl n. 216/2011, convertito nella L. 14/2012), decorso inutilmente il quale è attributo alla Regione un potere sostitutivo.

Dalle norme richiamate si evince, dunque, che gli enti locali di piccole dimensioni hanno l’obbligo non solo di adottare una gestione associata delle funzioni fondamentali, ma anche una gestione accentrata delle gare ad evidenza pubblica.

Quindi, si ritiene che gli obblighi imposti ai piccoli Comuni dal legislatore, in funzione di risparmio della spesa pubblica, in nessun caso potrebbero giustificare forme di affidamento diretto dei contratti pubblici, in mancanza dei presupposti specifici previsti dall’art. 57 del D.lgs. 163/2006.

PROCEDURA NEGOZIATA - URGENZA DI PROVVEDERE

Si deve escludere che possa costituire legittima motivazione della determinazione di avvalersi della procedura negoziata quella dell'imminente scadenza dei contratti in corso trattandosi, evidentemente, di evento palesemente prevedibile da parte della stazione appaltante, a cui, peraltro, vanno anche imputati i ritardi nell'attivazione della procedura concorsuale.

PROROGA E RINNOVO CONTRATTUALE

Oggetto: servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani e differenziati del comune di A. - proroga e rinnovo contrattuale.

Commento: Il collegio ritiene che il regolamento di gara per l’affidamento del servizio in argomento non sia in linea con la normativa vigente, poiche' contiene un’opzione di proroga, alla scadenza del contratto, come alternativa ordinaria alla procedura di evidenza pubblica non motivata da speciali circostanze, in difformita' dall’art. 23 della legge n. 62/2005; e poiche' l’importo a base d’asta stimato non tiene conto dell’opzione di rinnovo del contratto (poi attuata), in contrasto con il dettato dell’art. 29 del Codice.

Ritiene che il successivo affidamento diretto all’ATI sia in contrasto con l’art. 57 comma 5 del Codice dei contratti, in quanto non ricorrono i presupposti previsti dalla legge per il ricorso alla procedura negoziata.

PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO - LIMITI ALLA LORO AMMISSIBILITA'

Il Codice Appalti prevede ipotesi specifiche e dunque tassative che legittimano il ricorso all’affidamento senza pubblica gara.

Ad esempio, per citare un’ipotesi in cui potrebbe - in teoria - ricadere la fattispecie in esame, l’art. 57, comma 2, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 prevede che la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è consentita “nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara” (senza considerare che, comunque, la procedura negoziata prevede la previa consultazione, in ogni caso, di piu' operatori).

Per quanto concerne i motivi di urgenza, infatti, che sarebbero stati alla base dei contestati affidamenti, è opportuno rilevare che la rivendicata situazione emergenziale cessa ipso facto di avere le caratteristiche di “evento imprevedibile” quando si protrae continuativamente per un ampio lasso di tempo, qual è senza dubbio quello in discussione (dal 1999 ad oggi).

Ne' del resto, avuto riguardo al valore degli affidamenti effettuati, anche solo di quelli successivi all’entrata in vigore del Codice appalti, appare possibile invocare l’affidamento “diretto” ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs. 163/2006, sia perche' il valore di detti affidamenti appare superiore ai limiti d’importo entro cui tale norma del Codice ammette l’affidamento diretto, sia perche', in ogni caso, il comma 13 della medesima norma prevede che “nessuna prestazione di beni, servizi, lavori, ivi comprese le prestazioni di manutenzione, periodica o non periodica, che non ricade nell’ambito di applicazione del presente articolo, puo' essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporla alla disciplina delle acquisizioni in economia”.

Non sono giustificabili nemmeno i rinnovi contrattuali che, oltre a non essere piu' consentiti (in argomento cfr. ex multis deliberazioni AVCP nn. 86, 34, 28, 21, 7/2011 e 84/2009), non hanno mai nemmeno poggiato, nel caso di specie, su una gara pubblica a monte espletata.

Oggetto: affidamento della gestione e manutenzione degli impianti di depurazione comunali e di sollevamento della rete fognaria. Stazione Appaltante: Comune di A (CS)

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO – PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Fermi i rigorosi presupposti che autorizzano il ricorso alle procedure negoziate, la necessita', anche nell’a'mbito di siffatte procedure, di assicurare un confronto concorrenziale adeguato al fine di consentire alla stazione appaltante l’individuazione del miglior offerente sul mercato tenuto conto delle caratteristiche del contratto, comporta che risulta indubbiamente preclusivo di un tale confronto la veduta scelta dell’Amministrazione, che applica indebitamente il criterio della rotazione, enunciato dal veduto art. 57, comma 6, in danno dell’affidataria di precedente contratto stipulato all’e'sito di procedura aperta in ambito comunitario, laddove, invece, il criterio stesso deve intendersi riferito esclusivamente al caso di successivi affidamenti dello stesso servizio attraverso procedure negoziate.

Esso, invero, vale ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e di pari opportunita' tra gli operatori che ricevano successive commesse dalle pubbliche amministrazioni senza l’attivazione di procedure selettive di evidenza pubblica; principi, questi, che non risultano certo posti in pericolo dall’invito ad una procedura negoziata del precedente affidatario all’e'sito di una gara pubblica.

Ne' puo' essere poi riconosciuta in capo al precedente gestore (affidatario a se'guito di procedura aperta) quella “posizione di vantaggio nella conoscenza del servizio, dei suoi costi e delle modalita' di svolgimento”, che in particolare secondo la controinteressata consiglierebbe in ogni caso di escludere il soggetto gestore “uscente” dall’affidamento del servizio con procedura negoziata.

Invero, la scelta di non estendere il nuovo invito anche al precedente gestore non si correla affatto, ad avviso del Collegio, alla pur imprescindibile necessita' di garantire parita' di condizioni tra operatori economici nella procedura negoziata, atteso che qualunque operatore economico qualificato ( in un mercato per di piu' ristretto quale quello in esame ) è in grado di ricavare agevolmente dalla sua esperienza professionale e dai dettagliati atti di gara le informazioni necessarie ai fini di una corretta e consapevole formulazione dell’offerta, che dunque non possono in alcun modo considerarsi patrimonio riservato, anche in via di mero fatto, alla sfera di conoscenza del solo operatore uscente.

PRESUPPOSTI PROCEDURA NEGOZIATA PER RAGIONI DI NATURA TECNICA

La procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalita' rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalita' richiede un particolare rigore nella individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza (v. Corte di giustizia CE, 8.4.2008, n. 337/05).

Con particolare riferimento all’ipotesi in cui la scelta della procedura negoziata sia effettuata per "ragioni di natura tecnica" le quali presuppongono l’esistenza di una sola impresa in grado di eseguire la prestazione oggetto del contratto, si è ritenuta la necessita' di accertare in via preventiva tale condizione attraverso una puntuale indagine conoscitiva, da effettuarsi anche in ambito europeo (v. Cons. St., III, n. 2404/2011; V, n. 6797/2007).

PUBBLICITA' SEDUTE - APERTURA OFFERTE TECNICHE ANCHE NELLE PROCEDURE NEGOZIATE

Un consolidato insegnamento giurisprudenziale riconosce quale principio inderogabile in ogni tipo di gara, ivi comprese anche le procedure negoziate, quello della pubblicita' delle sedute nelle quali si proceda alla verifica dell'integrita' dei plichi e alla disamina del loro contenuto (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed economica). E va rimarcato che lo stesso principio è stato inequivocabilmente esteso dalla piu' recente giurisprudenza anche alle procedure negoziate senza previo bando (v. C.d.S., III, 3 marzo 2011, n. 1369; sulla sua applicabilita' alla trattativa privata cfr. pure V, 10 novembre 2010, n. 8006), ed ha trovato, da ultimo, il definitivo suggello dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012 proprio nel segno, appunto, della massima latitudine applicativa del canone di pubblicita' delle operazioni di gara, quale corollario del piu' generale principio di trasparenza.

Quest'ultima pronuncia, invero, con grande nettezza ha affermato che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei principi di trasparenza e par condicio, richiamate nella decisione n. 13/2011 della stessa Adunanza a sostegno della necessita' che l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongono in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate, ed ha concluso, pertanto, che anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previo bando, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti (verifica preliminare alle successive valutazioni tecniche ed economiche delle medesime offerte) vadano effettuate in seduta pubblica.

Altrettanto sicura è poi la necessita' di assegnare valenza cogente al suddetto canone di pubblicita' delle sedute, stante la statura inderogabile dei principi di cui lo stesso costituisce espressione, il che comporta la conseguente sua applicabilita' non solo in presenza di una previsione difforme da parte della lex specialis, ma, a maggior ragione, nel mero silenzio sul punto da parte della medesima legge di gara, che è suscettibile di etero-integrazione al riguardo (con la decisione della Sezione 4 marzo 2008, n. 901, è stato invero gia' puntualizzato che "non rileva che ne' la lettera d'invito ne' il capitolato speciale d'appalto abbiano stabilito alcunche' circa la pubblicita' o meno delle sedute della commissione, trattandosi di principio generale direttamente applicabile, … ").

LIMITI E MOTIVAZIONI PER ATTUARE LA PROROGA CONTRATTUALE

L’art. 57, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 - norma imperativa applicabile anche al caso in esame - contiene il divieto espresso di rinnovo tacito dei contratti della P.A. aventi ad oggetto servizi, lavori e forniture, finalizzato ad evitare che l’affidamento di un dato contratto sia sottratto al confronto concorrenziale tra gli operatori del relativo settore economico; esso rappresenta un principio di carattere generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal trattato CE che, in quanto tale, opera per la generalita' dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 28 marzo 2012, n. 430).

Detto principio prevale sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento e della lex specialis ed è consentita una deroga limitata solo con riguardo alla possibilita' di prevedere una proroga del contratto e sempre che, con puntuale motivazione, l’Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale.

In altri termini, se l’Amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non cosi' invece se ci si avvale della possibilita' di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovra' essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).

Bene ha fatto, quindi, l’Amministrazione, nel rispetto della regola della concorrenza, ad indire una gara per l’affidamento della fornitura in questione, poiche', senza entrare nel merito della legittimita' o meno della convenzione originaria, essa deve ritenersi comunque scaduta, sicchè alcun vincolo contrattuale lega l’ASL al Laboratorio ricorrente.

PRESUPPOSTI PRIVATIVA

Riguardo al caso di specie, occorre innanzitutto puntualizzare quanto previsto all’art.57, co.2 del Codice dei Contratti, ovvero che la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è permessa “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”. Numerose pronunce giurisprudenziali e dell’Autorita' sul punto hanno ritenuto che la legittimita' del ricorso alla procedura negoziata è subordinata all’esito positivo di un’attenta e rigorosa valutazione, da parte della stazione appaltante, in merito alla sussistenza dei requisiti di unicita' della prestazione. In particolare: “devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica che non consentono l’apertura dell’appalto ad un confronto concorrenziale e che impongono la cosiddetta trattativa diretta con un unico operatore economico. Deve, inoltre, essere dimostrabile, con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato” (TAR Veneto- sez I, 4 ottobre 2010 n. 5267).

La stazione appaltante avrebbe dovuto innanzitutto evidenziare le ragioni di carattere tecnico che rendono quel determinato bene o servizio unico sul mercato e l’unico ad essere idoneo a soddisfare quel bisogno specifico e determinato che essa intende perseguire e, pertanto, avrebbe dovuto descrivere in modo dettagliato nella determina o delibera a contrarre, le peculiarita' tecniche del bene, nonche' i requisiti tecnici del bene che solamente quel determinato operatore economico è in grado di fornire, in quanto unico sul mercato. Le ragioni di natura tecnica devono reggersi sull’assoluta e inderogabile necessita', e non su ragioni di mera opportunita' e/o convenienza, di rivolgersi a un determinato operatore economico. Il fatto che alcune vie del Comune di A siano gia' dotate degli stessi dispositivi ad infrarossi, non puo' rappresentare un limite ad un confronto concorrenziale, dovendosi in concreto verificare la convenienza di sistemi interoperabili e l’assenza di fornitori e soluzioni tecniche alternative idonee a garantire tale interoperabilita'.

Nel caso di specie, occorreva dimostrare che il soggetto prescelto fosse l'unico imprenditore a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione, non essendo sufficiente il richiamo alla privativa sul sistema proposto. In tale contesto, è onere dell’amministrazione individuare le caratteristiche esclusive del servizio con estremo rigore ed ampiezza descrittiva in modo da poter dimostrare l’inutilita' o comunque l’impossibilita' di un confronto concorrenziale il cui esito sarebbe pressoche' scontato a priori perche' solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta. Presupposto di cio' è la preliminare individuazione dell’oggetto della prestazione da rendere, e non del macchinario che si ritiene piu' adatto, accompagnata da una preliminare indagine di mercato, da svolgersi all’evidenza ex ante, e non ex post, da cui risulti l’unicita' dell’operatore in grado di svolgere quella prestazione. (TAR Liguria, Sezione II - Sentenza 02/02/2011 n. 191).

AFFIDAMENTO ALL'UNICO PRESTATORE DI SERVIZI - LIMITI

L’I, nel triennio 2009-2011, ha effettuato cinque ordinativi a favore del A S.p.A. per l’upgrade delle macchine Holostar 320 per la laminazione dei passaporti, per un importo complessivo pari ad Euro 469.648,00, IVA esclusa; tali ordinativi sono stati effettuati, secondo quanto riferito dall’I in seno all’odierno procedimento, ai sensi l’art. 57, co. 2, lett. b), del D.Lgs 163/2006, in quanto il servizio “poteva essere effettuato unicamente dalla stessa” società.

Al riguardo, pur prendendo atto della circostanza che, secondo quanto riferito dall’Istituto, “detto upgrade, progettato dalla casa costruttrice A, poteva essere effettuato unicamente dalla stessa” (nota I, cit.), si osserva che tra gli atti prodotti non compare alcun atto istruttorio della stazione appaltante da cui si possa desumere, in maniera chiara ed inequivocabile, ma soprattutto antecedente all’emissione degli ordinativi, che il soggetto affidatario fosse l’unico prestatore possibile.

Si ritiene pertanto che, allo stato, non vi siano sufficienti elementi probanti in ordine alla ricorrenza, in concreto, delle condizioni richieste dalla norma richiamata per poter procedere alla trattativa con unico prestatore (cfr., ex multis, sull’art. 57, comma 2, lett. b), Codice Contratti pubblici, Tar Liguria, II, n. 191/2011 e Corte dei Conti, sez. contr., deliberazione del 30.07.2008, n. 8). Non si hanno allo stato elementi, in altri termini, per escludere che l’I sia ricorso impropriamente alla specifica ipotesi di procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui alla citata norma.

Oggetto: Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di assistenza e manutenzione dell’infrastruttura periferica di emissione dei passaporti elettronici per la durata di 15 mesi - b.a. euro 3.400.000,00 Stazione Appaltante: I S.p.A.

MORE NELLO SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO RELATIVO AD UN PRECEDENTE AFFIDAMENTO - PROCEDURA NEGOZIATA

Rilevato che l’unica alternativa possibile, nelle more della definizione della gara pubblica, sarebbe la gestione del servizio mediante continuazione della proroga dell’affidamento in favore della parte odierna ricorrente (cio' che rappresenta il reale e concreto obiettivo delle censure formulate nel ricorso in esame), e che tale risultato sarebbe maggiormente lesivo per la disciplina della concorrenza (invocata a sostegno del secondo motivo di ricorso) rispetto alla scelta operata dalla stazione appaltante nel senso di mettere a gara il servizio anche per questa fase transitoria (ovviamente con l’unica procedura strutturalmente compatibile con le ridette esigenze).

Considerato, infatti, che anche ove venisse in considerazione l’alternativa fra procedura negoziata e procedura aperta o ristretta (il che nel caso di specie non ricorre, per le considerazioni gia' espresse in punto di differente ambito temporale del servizio oggetto delle stesse), mette conto rilevare che fra i valori antagonisti in comparazione certamente la scelta dotata di maggior disvalore sul piano della tutela della concorrenza è quella della proroga, dal momento che “in materia di proroga dei contratti pubblici, il legislatore nazionale, con l’art. 23, 2° co., L. n. 62/2005, ha adeguato l’ordinamento interno al fondamentale principio di concorrenza fissato dall’ordinamento comunitario di cui è espressione diretta l’evidenza pubblica. Ne consegue che la prorogabilita' per soli sei mesi del contratto scaduto costituisce prescrizione cogente, posta da norma imperativa che, in quanto espressione dell’anzidetto principio comunitario, vincola l’Amministrazione alla sua osservanza” (T.A.R. Lazio, Roma, sentenza 3663/2012).

PROCEDURA NEGOZIATA - UNICO OPERATORE ECONOMICO

Ma il vero nodo problematico di tutta la vicenda affonda le sue radici nell’iniziale affidamento (del 2010, ma soprattutto del 2008) effettuato ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b), del D.Lgs. 163/2006.

Tale norma, infatti, prevede che si possa ricorrere alla c.d. negoziazione con unico prestatore “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.

Essa è peraltro di strettissima interpretazione, come da sempre ribadito in giurisprudenza (2 ) e in dottrina, e vi si può ricorrere quando l’unicità del fornitore sia davvero oggettiva e comprovata. La Corte dei Conti, ad esempio, ha considerato legittima l’applicazione della procedura negoziata senza gara quando vi sia “l’accertata esistenza di un unico operatore economico in grado di soddisfare l’esigenza dell’Amministrazione” (cfr. Corte dei Conti, sez. contr., deliberazione del 30.07.2008, n. 8). La certezza circa l’unicità dell’operatore presuppone un’accurata indagine ad esito della quale si accerti che le soluzioni tecniche da adottare per l’esecuzione dei servizi/forniture possano essere prestate soltanto da un operatore determinato.

Quest’ultimo, di conseguenza, deve rappresentare l’unico soggetto in condizione di svolgere il tipo di prestazioni richieste dall’ente appaltante e conformi alle sue esigenze (3 ).

In questi casi, la stazione appaltante deve seguire un percorso procedurale particolarmente severo, a conclusione del quale appaia ben chiaro ed indiscusso che il ricorso alla procedura negoziata, in particolar modo quella di selezione di un operatore determinato per “motivi tecnici”, costituisca l’unica soluzione concretamente praticabile, definendo anzitutto tecnicamente il bene/servizio da ricercare e dimostrando, così, che non vi sono sul mercato altri operatori in grado di fornire quel bene.

Dunque, nel caso in esame, a non apparire in linea con la ricostruzione che precede è soprattutto il primo affidamento effettuato in favore della società D.dall’ex Azienda Ospedaliera “Civile M. Paternò Arezzo” con delibera n. 956/2008; in essa, infatti, si evidenziava l’obsolescenza del sistema informativo sanitario aziendale, l’urgenza di rinnovarlo ed il fatto che la società D., appositamene contattata, aveva offerto un rinnovo tecnologico con un sistema più aggiornato e con una proposta economica più conveniente rispetto al sistema in quel momento in uso presso l’Azienda, ma tali ragioni, per quanto ben argomentate nella delibera de qua, non potevano pacificamente configurare, alla luce di quanto sopra riepilogato circa la corretta interpretazione dell’art. 57, comma 2, lettera b), del Codice appalti, una ipotesi di negoziazione con unico prestatore, non essendo stato dimostrato che il Gruppo D., per quanto molto qualificato, fosse “l’unico” operatore europeo in grado di fornire quei sistemi informativi.

Oggetto: fornitura software per servizi sanitari territoriali e assistenza

DIVIETO DI RINNOVO TACITO CONTRATTO

Secondo un principio ormai consolidato in materia di pubblici appalti, anche laddove una limitata possibilità di proroga dell'affidamento in scadenza sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili all'Amministrazione, quest'ultima può comunque liberamente optare per l'indizione della gara, senza onere di particolare motivazione (così Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011 n. 6194). E' infatti pacifico che il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici esprime un principio generale del diritto comunitario, attuativo di un vincolo discendente dal Trattato che, in quanto tale, opera per la generalità delle procedure e prevale sulle contrapposte istanze dei soggetti interessati al rinnovo o alla proroga in via diretta del rapporto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2011 n. 2151).

PROROGA CONTRATTI - PROCEDURA NEGOZIATA - GIURISDIZIONE

Il servizio oggetto di affidamento, per la natura della stazione appaltante, deve essere prestato con continuita' e di conseguenza era gia' noto, al momento dello svolgimento della procedura negoziata, che, in assenza di una diversa procedura di gara, l’affidamento sarebbe dovuto essere prorogato o si sarebbe dovuto indire una nuova procedura negoziata. In entrambi i casi, nel caso del valore dell’appalto, ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. n. 163/2006, dovevano essere considerati sia il corrispettivo previsto per la durata iniziale dell’affidamento sia quello per le successive proroghe o per il rinnovo dell’affidamento, altrimenti si sarebbe ricaduti nell’ipotesi di artificioso frazionamento del contratto. L’[omissis] ha, invece, deciso di indire una procedura aperta solo 8 mesi dopo l’originario affidamento e, per effetto di tale ritardo, come dalla stessa riconosciuto, ha superato le soglie di rilevanza comunitaria. Ritiene pertanto il Collegio che l’affidamento del servizio di trasporto organi, tessuti, campioni biologici e trasferimento equipe chirurgiche di pazienti finalizzato alla attivita' trapiantologica con mezzi su ruota mediante procedura negoziata per il periodo 01/05/2010 – 31/10/2010 non sia conforme alle previsioni di cui al Codice dei Contratti, in quanto l’[omissis] - Azienda Regionale [omissis] avrebbe dovuto sommare all’importo originario del contratto anche quelli delle prevedibili successive proroghe.

Oggetto: Servizio di trasporto organi, tessuti, campioni biologici e trasferimento equipe chirurgiche di pazienti finalizzato alla attivita' trapiantologica con mezzi su ruota.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - LIMITI ALLA SINDACABILITA'

Risulta, conseguentemente, inutile indagare se la s.a. abbia inteso procedere in base alla regola generale di cui all’art. 57, comma 2, lett. c), ovvero in base all’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D.Lgs. n. 163 del 2006 recante la disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia, dato che non sono in discussione le ragioni, di urgenza o meno, che hanno indotto l’Amministrazione a seguire l’una o l’altra disciplina, ma altri aspetti, il cui sindacato puo' svolgersi a prescindere dall’ascrivibilita' della procedura negoziata in concreto svolta all’una o all’altra fattispecie, dato – tra l’altro – che la s.a. ha comunque invitato alla gara un numero di operatori economici del settore di specifico interesse superiore o almeno pari a quello minimo stabilito rispettivamente dall’art. 57, comma 6, e dall’art. 122, comma 7 del decreto.

La procedura per individuare i soggetti da invitare, nel caso in cui siano presenti sul mercato piu' operatori economici in possesso delle qualificazioni necessarie o prescritte, non è, dunque, codificata, ma rimessa alla prudente valutazione della s.a., la quale puo', dunque, scegliere discrezionalmente non solo il metodo di “indagine di mercato” da attuare, ma anche le sue concrete modalita' di svolgimento, con l’unico limite che venga garantito il rispetto dei principi su indicati.

Ne deriva che anche la scelta relativa alle modalita' di svolgimento del metodo di individuazione e alla pubblicita' da assicurare allo stesso, come quella del numero di operatori da invitare, deve tenere conto dell’importanza dell’appalto per il mercato interno, utilizzando come parametri il valore effettivo della commessa e la sua “appetibilita'” per i potenziali concorrenti.

DIVIETO RINNOVO TACITO CONTRATTO - DIVIETO PROROGA CONVENZIONI

Il regime delle plurime proroghe dei rapporti convenzionali contrasta con il divieto stabilito dall’art. 57, comma 6, del codice degli appalti di “rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori” che, se rinnovati, incorrono nella sanzione di nullita'.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - ONERE MOTIVAZIONE PA

La procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi. La motivazione circa la necessità della trattativa con un unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Al riguardo, occorre dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunità a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione. I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, sì che l'art. 57 comma 2, lett. b), d.lg. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (TAR Lazio, Sez. III, n. 286/2010).

L'ipotesi di cui all’art. 57 comma 2, lett. b), del codice dei contratti, correttamente e restrittivamente interpretata, può operare solo se è sufficientemente chiaro a priori che ne ricorra il presupposto applicativo e non, invece, se occorra una profonda e complessa indagine comparativa e di mercato per giungere ad una siffatta conclusione. La logica insita nella norma, che eccezionalmente deroga al principio della gara, è quella di non imporre una gara il cui esito sia pressoché scontato a priori perché solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta. In casi del genere, l'unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire all’affidamento e l'indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla (TAR Lazio, Sez. III, n. 286/2010).

Ebbene, nel caso di specie – proprio per le ragioni sopra evidenziate -, anche alla luce della disponibilità manifestata da F. con nota del 3 maggio 2011 -, non era così scontato a priori che un solo operatore economico (T.) era in grado di assicurare la prestazione richiesta, posto che non vi erano né diritti di esclusiva (ma, al più, problemi superabili di proprietà del Si.S.In.) né ragioni tecniche che impedissero l’espletamento di una procedura selettiva.

SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE - PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

Con riferimento al servizio di distribuzione di gas naturale, si applica il d.Lgs. n. 164/2000 e la normativa che ad esso e' succeduta in caso di affidamento effettuato mediante procedura negoziata, a seguito di procedura aperta precedentemente esperita e andata deserta in quanto non erano pervenute offerte entro il termine stabilito nel bando. Il termine “gara”, difatti, non si riferisce solo alle procedure ad evidenza pubblica “aperte”, ma anche a quelle ristrette. Lo stesso art. 46 bis contempla chiaramente, al comma 4, l’ipotesi in cui l’affidamento del servizio di distribuzione del gas abbia luogo con procedura negoziata, laddove stabilisce che “Gli enti locali che, per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, alla data di entrata in vigore del presente decreto, in caso di procedura aperta, abbiano pubblicato i bandi di gara, o, in caso di procedura di gara ristretta, abbiano inviato anche le lettere di invito, ….possono procedere all’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale secondo le procedure applicabili alla data di indizione della relativa gara……”.. Del resto non appare ragionevole che il legislatore abbia consentito a derogare ai criteri di aggiudicazione indicati dall’art. 14 del D. L.vo 164/00 e poi dall’art. 46 bis del D.L. 159/07 in presenza di una procedura ristretta, dal momento che tali criteri sono funzionali a garantire i livelli minimi di qualita' del servizio.

In altre parole, le procedure di affidamento del servizio di distribuzione del gas seguono ormai, per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, le disposizioni di cui alle norme sopra citate, che non possono ritenersi derogabili in alcun caso, allo stesso modo in cui non si puo' derogare al principio per cui tali servizi possono essere affidati solo con gara, e non piu' tramite concessione.

Cio' significa che, nel settore di che trattasi, nel passaggio dalla gara pubblica alla procedura ristretta i criteri di aggiudicazione possono certamente essere modificati in funzione di rendere l’aggiudicazione del servizio piu' attraente, tuttavia rispettando il principio per cui non si puo' prescindere ai fini della scelta del contraente da una adeguata valorizzazione della offerta tecnica.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER RAGIONI DI URGENZA

L’art. 57, comma 2, lett. c), D. lgs. 163/2006, consente, tra l’altro, l’aggiudicazione di servizi mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, "nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alla stazione appaltante".

Per quanto qui di interesse l’Amministrazione - una volta tempestivamente avviata la gara pubblica, ma non avendo potuto definirla immediatamente per cause alla stessa non imputabili – e sussistendo, comunque, l’esigenza di non interrompere il servizio de quo, ha legittimamente proceduto al gravato affidamento, limitato al tempo strettamente necessario alla conclusione del contenzioso concernente la precedente gara impugnata.

METODO DEL CONFRONTO A COPPIE

Il metodo AHP (Analytic Hierarchy Process) di Thomas L. Saaty è stato introdotto nel 1977 in un noto articolo sulla rivista Journal of Mathematical Psychology (vol. 15, n. 3, pp. 234-281). Nel 1980 viene pubblicato dalla McGraw-Hill il classico titolo «Multicriteria Decision Making: The Analytic Hierarchy Process» (uscito successivamente per la RWS Publications in varie edizioni) e nel 1986 appare un altro fondamentale articolo sulla rivista Management Science (vol. 32, n. 7, pp. 841-855). Da allora la letteratura sull'AHP in ambito scientifico e applicativo si è sviluppata enormemente, tanto da non essere più possibile seguirne tutte le istanze, soprattutto quelle di tipo applicativo"; possono tuttavia essere individuati dei caratteri costanti: "la formulazione classica del metodo AHP si basa unicamente sulla composizione gerarchica di medie ponderate, i cui pesi (espressi dal cosiddetto autovettore principale) derivano dalle matrici di confronto a coppie ai vari livelli della gerarchia". Pertanto"nella sua formulazione classica [il metodo AHP] non presuppone di per sé alcuna logica di non compensazione e non richiede alcun confronto con alternative reali o virtuali di riferimento (benchmark)"; in astratto è possibile ipotizzare delle varianti al metodo AHP che prevedano sia la logica di non compensazione sia il confronto con delle alternative di riferimento "ma certamente né l'una né l'altro sono componenti strutturali del metodo"; inoltre "l'eventuale utilizzo di un benchmark in associazione con l'AHP avrebbe senso soprattutto nell'ambito della definizione (attraverso la struttura di ponderazione dell'AHP) di una strategia di miglioramento di un'alternativa nei confronti di un'alternativa migliore ritenuta best practice, non dunque nell'ambito di una scelta tra l'alternativa migliore e l'alternativa migliorabile. Se invece si volesse intendere il benchmark come un'alternativa reale o virtuale di tipo medio, come mi sembra di capire sia stato fatto nella procedura di gara contestata, si rischierebbe di cadere nel paradosso di preferire un'alternativa con valutazioni multicriteriali consistentemente medie in relazione ad un'altra alternativa con valutazioni consistentemente alte";

Per quanto riguarda l'attività della commissione di gara, il verificatore ritiene di poter confermare la correttezza dell'applicazione del metodo AHP sino documento chiamato "sintesi finale" (v. sopra al punto 7): "[n]ella tabella sono calcolati i punteggi parziali e totali di ciascuna offerta secondo il metodo AHP ed emerge chiaramente il maggiore punteggio complessivo dell'offerta A., che nella logica del metodo sarebbe dunque da considerare l'offerta migliore". In proposito viene sottolineato "come le valutazioni ottenute dall'offerta A. dominino quelle conseguite dall'offerta C. su tutti e tre i macrocriteri: curriculum, proposta metodologica e organizzativa, prezzo. Questo scenario non cambia neppure se si tiene conto di una riduzione dell'offerta economica C. di circa il 10% (come poi è avvenuto)". Il verificatore così conclude: "nell'ambito dell'applicazione del metodo AHP e coerentemente con la logica di ponderazione che lo caratterizza, non mi sembra ci fossero elementi concreti a sostegno della decisione di far fallire la gara, e non credo neppure si possa ragionevolmente sostenere la successiva scelta negoziata di un'offerta che sarebbe stata comunque ritenuta (su tutti i macrocriteri) inferiore ad un'altra offerta già presente nella gara". In altri termini "nella fattispecie, e al meglio delle mie conoscenze […], le indicazioni del metodo AHP erano ragionevolmente chiare e favorevoli all'offerta A.".

Sulla base dei risultati della verificazione è quindi possibile affermare che l'introduzione, accanto al confronto a coppie, di un ulteriore confronto con un benchmark dato dalla media delle valutazioni delle migliori offerte non costituisce un elemento strutturale del metodo AHP, e potrebbe anzi determinare risultati paradossali; in ogni caso, essendo mancata una specifica previsione relativa al benchmark nel bando e nel disciplinare di gara, l'utilizzazione di un simile parametro nel corso della procedura costituisce alterazione della lex specialis e più in generale violazione del principio di certezza del diritto.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - RATIO - ESTREMA URGENZA

La gara di cui trattasi è stata quindi indetta conformemente all’art. 57, comma 2, lett. c), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, secondo cui il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è possibile nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara e nel presupposto imprescindibile che tali circostanze invocate a giustificazione dell’estrema urgenza non siano imputabili alle stazioni appaltanti. Ed in effetti i limiti dello “stretto necessario” entro i quali è stata indetta la gara in questione risultano sia dalla natura del servizio del quale, trattandosi di ristorazione per esigenze di strutture sanitarie, la ASL sicuramente non puo' fare a meno, sia dalla durata prevista, che è stata limitata a sei mesi -salva possibilita' di ripetizione di servizi analoghi per identico periodo ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. b) del D.Lgs.1 163/06- nelle more della definizione della vicenda giudiziaria che ha interessato l’originaria gara centralizzata o comunque della conclusione di altra eventuale analoga gara (poi effettivamente bandita previa revoca di quella precedente). L’estrema urgenza è data poi dalla imminente scadenza (17.12.2011) del precedente contratto (gia' in proroga) in essere con l’appaltatore uscente (I) per il medesimo servizio e dai tempi presumibilmente occorrenti per la definizione del giudizio o per il rinnovo della gara che non avrebbero consentito l’individuazione dell’affidatario del servizio prima della scadenza suddetta del pregresso rapporto contrattuale (come poi a posteriori si è di fatto potuto verificare dal momento che, come anche rilevato nella ripetuta sentenza n. 223/2012, il termine ultimo per presentare le offerte per la procedura centralizzata rinnovata è stato fissato nell’8 febbraio 2012, con conseguente impossibilita' di prevedere “tempi brevissimi per la definizione della procedura”). Peraltro, occorre soggiungere che il precedente contratto con Innova spa non poteva essere ulteriormente prorogato oltre il periodo semestrale massimo previsto dal contratto stesso, stante anche il valore cogente e inderogabile dell’art. 23 della legge n. 62 del 18.4.2005, disposizione che, in attuazione di normativa comunitaria, ha stabilito il principio dell’assoluta eccezionalita' della proroga dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ammessa da tale disposizione solo per il limitato periodo necessario alla stipula di nuovi contratti ed a condizione che la proroga stessa non superi i sei mesi. D’altra parte è stato anche recentemente affermato da questo Tribunale (cfr. sez. III, 30 gennaio 2012 n. 1043) che in materia di proroga dei contratti pubblici, il legislatore nazionale, con l'art. 23, 2° co., L. n. 62/2005, ha adeguato l'ordinamento interno al fondamentale principio di concorrenza fissato dall'ordinamento comunitario di cui è espressione diretta l'evidenza pubblica. Ne consegue che la prorogabilita' per soli sei mesi del contratto scaduto costituisce prescrizione cogente, posta da norma imperativa che, in quanto espressione dell'anzidetto principio comunitario, vincola l'Amministrazione alla sua osservanza. In conseguenza, è stato considerato nullo, ex art. 1418 c.c., in detta sentenza, l’accordo tra l’Amministrazione e una ditta appaltatrice avente ad oggetto la proroga di 12 mesi del contratto scaduto anche in presenza di una espressa clausola del contratto originario in tal senso. Stante quanto sopra, ed essendo quindi sufficienti le ragioni esaminate a giustificare l’indizione della contestata gara senza previa pubblicazione di bando, deve rilevarsi che il riferimento altresi' operato dall’Amministrazione, nella lettera di invito, alla necessita' di un risparmio rispetto ai corrispettivi (“disallineati in eccesso rispetto agli attuali prezzi di mercato di circa il 20%”) allo stato sostenuti per il servizio prorogato, appare enunciazione resa “ad abundantiam” (quindi ininfluente nell’economia complessiva del riferimento dell’Amministrazione all’urgenza di provvedere) e comunque nemmeno patentemente peregrina, alla luce delle osservazioni e dei chiarimenti difensivi in proposito resi dall’Azienda intimata (cfr. pagg. 11, 12 e 13 della memoria difensiva depositata il 7.11.2011).

AFFIDAMENTO SERVIZIO INTEGRATO DI ILLUMINAZIONE A RISPARMIO ENERGETICO

Commento: Il Consiglio ritiene che il Comune di A. abbia proceduto ad un affidamento diretto del servizio integrato d’illuminazione a risparmio energetico, senza l’esperimento di alcuna procedura ad evidenza pubblica, in contrasto con l’art. 57, comma 2, lett. b), D.Lgs. 163/2006, evidenziando, altresi', che l’importo determinato nel contratto d’appalto potrebbe non corrispondere a quello presunto ex art. 29 D.Lgs. 163/2006.

invita il Comune di A. a rendere edotta l’Autorita' di eventuali atti adottati in autotutela e/o iniziative intraprese in attuazione della presente deliberazione, entro trenta giorni dalla ricezione della stessa, ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Oggetto: Affidamento del servizio integrato d’illuminazione a risparmio energetico alla ditta B. S.p.A.:

APPALTI DI FORNITURE - PROCEDURA NEGOZIATA PER CONSEGNE AGGIUNTIVE

Nei contratti pubblici di forniture, la procedura di cui all’art. 57, d.lgs. n. 163/2006, risulta adoperabile, tra l’altro (comma 3, lett. b)), nel caso di consegne aggiuntive effettuate dal primo aggiudicatario e destinate al parziale rinnovo di forniture o impianti d’uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, onde evitare che il suo mutamento impegni la stazione appaltante ad acquistare merce con differenziati connotati tecnici, con correlativo uso o manutenzione incompatibile o sproporzionatamente stressante; nella specie, si trattava di materiale d’immediato uso per l’equipaggiamento iniziale dei nuovi assunti e di connesso rinnovo progressivo di quello di tutto il Corpo, nel rispetto dei vincoli annuali di bilancio e per la conservazione delle caratteristiche tecnico-funzionali degli indumenti, in tal modo assicurando la necessaria riconoscibilita' dei vigili urbani.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - PRESUPPOSTI LEGITTIMANTI

In proposito l’art. 57 del D.lgs. n. 163/2006 prevede l’adozione della procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara soltanto nei casi in cui per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero di tutela di diritti esclusivi il contratto possa essere affidato ad un operatore determinato.

E’ quindi necessario in base alla disposizione che vi sia un’oggettiva impossibilita' o un’estrema difficolta' di acquisire, attraverso gli ordinari meccanismi ad evidenza pubblica, i beni o i servizi da utilizzare.

Nella specie non era certamente questa l’ipotesi applicabile atteso che il medesimo risultato conseguito dalla specialita' medicinale – Tachosil - commercializzato dall’interessata, poteva essere raggiunto tecnicamente, secondo l’Azienda Ospedaliera, anche per mezzo di altri trattamenti medicinali, dotati della stessa intrinseca efficacia.

Invero il dato tecnico della equivalenza tra i prodotti e le opzioni precedentemente effettuate appartengono al campo delle scelte di merito dell’amministrazione, sindacabili in sede giurisdizionale solo per i casi di difetto assoluto di motivazione o d’irragionevolezza, mentre per cio' che attiene al prezzo, esso, posto il criterio dell’equivalenza tra i prodotti, diviene semplicemente uno degli elementi naturali di comparazione delle offerte.

In definitiva deve ritenersi del tutto indimostrata la tesi secondo la quale il prodotto offerto dalla ricorrente avesse i requisiti della esclusivita' e della specificita' tecnica tali da richiedere l’assunzione di procedure derogatorie del principio del necessario confronto concorrenziale tra piu' imprese offerenti.

REALIZZAZIONE OPERE A SCOMPUTO

Commento: la norma di riferimento (art. 32, comma 1 lett. g dlgs 163-06) prevede la realizzazione di lavori pubblici da parte di soggetti privati, che titolari di permesso di costruire, assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso.

La norma è applicabile esclusivamente all’esecuzione di opere realizzate a scomputo del contributo per il rilascio del permesso e non afattispecie diverse; il testo precisa, infatti, che l’esecuzione di tali opere è a scomputo totale o parziale del contributo, mentre non vi è, di contro, alcun riferimento alla realizzazione, da parte di soggetti privati, di opere coperte solo in parte dal medesimo contributo e che si avvalgono, quindi, anche di un finanziamento pubblico diretto.

La norma costituisce una deroga, puntualmente delimitata e, pertanto, da ritenersi non estendibile ad altre circostanze, al principio generale, sancito dall’art. 33 del D.Lgs. n. 163/2006, per cui un’amministrazione pubblica non puo' cedere, nella realizzazione di opere pubbliche, la propria funzione di stazione appaltante, se non ad altri soggetti pubblici puntualmente indicati dal medesimo articolo (SIIT o amministrazioni provinciali), sulla base di un apposito disciplinare.

Inoltre, appare evidente come la circostanza che il privato concorra alla spesa solo fino ad un determinato importo verrebbe a comportare una mancanza di interesse dello stesso a vigilare opportunamente per limitare eventuali varianti in corso d’opera, le cui maggiori spese ricadrebbero, salvo diversa previsione, a carico dell’amministrazione comunale; nel caso specifico, tra l’altro, cio' è chiaramente stabilito dall’art. [omissis] della Convenzione sottoscritta tra amministrazione comunale e soggetto attuatore.

OGGETTO: Lavori di realizzazione nuova scuola secondaria di 1° grado. Procedura negoziata ai sensi dell'art. 122, comma 8 e art. 57, comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006. Segnalazione in materia di realizzazione opere a scomputo ai sensi del D.Lgs. n.163/2006 e ss. mm .

PROCEDURE INFORMALI - RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI

L’art. 122, comma 7-bis del D.Lgs n. 163/2006 prevede che l’affidamento, operato tramite procedura informale, deve avvenire nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza, contemperando altresi' l’efficienza dell’azione amministrativa con le esigenze di assicurare concorrenza tra gli operatori economici.

È previsto, quindi, che le amministrazioni, individuino i soggetti da invitare alle procedure informali previa indagine di mercato, ovvero attingendo i nominativi da elenchi di operatori economici appositamente istituiti, soggetti ad aggiornamento almeno annuale e con iscrizione aperta agli operatori in possesso dei requisiti di qualificazione; si rimanda al riguardo a quanto indicato dall’Autorita' con Determinazione n.2 del 6 aprile 2011.

L’art. 57, comma 6, cui l’art. 122, comma 7-bis rinvia in relazione alle procedure da adottare, richiama il rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione.

Si osserva come nel caso in esame tali principi non appaiono rispettati, infatti non è stata fornita alcuna indicazione circa modalita' e criteri con cui sono stati individuati i soggetti invitati alle gare, mentre palesemente non rispettato appare il principio della rotazione degli operatori economici, essendo stati invitati i medesimi soggetti per entrambi gli affidamenti.

Oggetto: 1) Progetto per la riqualificazione ambientale del Parco della Biodiversita' Mediterranea di Catanzaro. Importo a base d'asta Euro 308.528,67.

2) Progetto di riqualificazione ambientale Valle dei Mulini presso il Parco della Biodiversita' Mediterranea di Catanzaro. Importo a base d'asta Euro 220.795,99.

ESTREMA URGENZA - PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO

Ricorda il Collegio che ai sensi dell'art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è possibile nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara e sempre che tali circostanze invocate a giustificazione dell'estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti. Cio' in quanto il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicita' e della massima concorsualita' tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilita' devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva e in particolare, per quanto riguarda l'urgenza di provvedere, essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilita', circostanze queste che si ritiene non ricorrano nella fattispecie, alla luce dei fatti sopra riassunti (Cons.St., sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006; Tar Catania, sez. III, 1 marzo 2011, n. 524; Tar Reggio Calabria 9 febbraio 2010, n. 62). (..) Cio' in quanto, in sede di affidamento di appalti pubblici, la procedura di evidenza pubblica costituisce un presidio indispensabile a garanzia del corretto dispiegarsi della liberta' di concorrenza e della trasparenza dell'operato delle amministrazioni dalla quale si puo' prescindere, ai sensi dell'art. 57, comma 2, del codice degli appalti solo eccezionalmente (Cons. St., sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 642).

Rappresentando tale procedura un'eccezione al principio generale della pubblicita' e della massima concorsualita' tipica della procedura aperta, i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilita' devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (Cons.St., sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837). Segue da cio' la necessita' di motivare congruamente l'esistenza dei presupposti richiesti dal legislatore per derogare alla regola del massimo coinvolgimento degli operatori economici, non essendo sufficiente un mero richiamo, nella delibera di affidamento con la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, all'urgenza di provvedere, occorrendo piuttosto una motivazione dettagliata (Cons. St., sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6797; Tar Lazio, sez. III, 16 gennaio 2010, n. 286), che specifichi i presupposti di fatto dell'urgenza stessa (Tar Lazio, sez. III, 3 luglio 2009, n. 6443).

L'urgenza di procedere deve essere, oltre che concreta e motivata, anche non addebitabile alla stazione appaltante per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilita' (Cons. St., sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006; Tar L'Aquila 10 gennaio 2011, n. 3). Tali presupposti devono sussistere entrambi, con la conseguenza che è sufficiente, a rendere illegittimo il ricorso alla procedura dell'art. 57, comma 2, del codice degli appalti, la mancanza (e la mancata motivazione) dell'urgenza, indipendentemente dall'individuazione del soggetto al quale la stessa sia imputabile.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - AFFIDAMENTO AD UNICO OPERATORE ECONOMICO DETERMINATO

Perche' il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato ai sensi di detta norma deve infatti sussistere una particolarissima complessita' della prestazione che l'amministrazione intende acquisire, da valutare con determinazione sindacabile in sede giurisdizionale ove risulti immotivata o manifestamente irragionevole (Consiglio Stato, sez. VI, 28 gennaio 2011, n. 642).

Nel caso che occupa la circostanza che meno della meta' dei pali della pubblica illuminazione fosse di proprieta' di Enel Sole s.r.l. appare del tutto insufficiente ad integrare i presupposti per l’applicazione di detto art. 57, comma 2, lettera b), del d. lgs. n. 163/2006, a nulla valendo il rilievo riportato nella deliberazione de qua che “gran parte degli impianti” di pubblica illuminazione esistenti nel centro urbano erano meccanicamente ed elettricamente promiscui, ossia strettamente integrati alle linee di bassa tensione di proprieta' di “D”, e che qualunque attivita' di manutenzione indipendente avrebbe richiesto la preventiva esecuzione delle opere di separazione. Cio' sia in quanto la E. è soggetto giuridico distinto da D., sia in quanto precedentemente all’anno nel quale la manutenzione degli impianti in questione è stata affidata a detta societa' e successivamente la manutenzione è stata regolarmente svolta senza che detta “promiscuita'” risulti aver creato problemi nello svolgimento del servizio, sia in quanto la dedotta maggiore qualificazione (sulla base delle indispensabili cognizioni tecniche al riguardo) di detta societa' a svolgere compiti di censimento e verifica non appare di rilevanza tale da giustificare il ricorso alla procedura di cui al citato art. 57, comma 2, lettera b), del d. lgs. n. 163/2006 (a nulla valendo ai fini della applicabilita' di detta norma che la scelta potesse rispondere, come dedotto nell’atto di appello, anche a criteri di economicita').

GARA INFORMALE - OBBLIGHI PUBBLICITA' - SEDUTE PUBBLICHE

Quella della necessita' della seduta pubblica relativamente, almeno, all’apertura del plico contenente la documentazione amministrativa e l’offerta economica, è un principio generale inderogabile in quanto sta a presidio della trasparenza e dell’imparzialita' della pubblica amministrazione, e trova, quindi, applicazione in ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture, come è d’altronde affermato a chiare lettere, ed in via di principio, dall’art. 2 del medesimo D.Lgs. n. 163/06 (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311; id, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355; id., 11 febbraio 2005, n. 388; TAR Toscana, Sez. 2, 17 novembre 2011, n. 1855). Ne consegue che esso trova applicazione anche nella procedura della gara informale senza bando di cui all’art. 57 del d. lgs 163 del 2006.

Le controversie attinenti all’affidamento di un incarico di consulenza e coordinamento progettuale di interventi relativi all’esecuzione di un’opera pubblica rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. Ed infatti, l’art. 3, comma 36, del decreto legislativo n. 163 del 2006 include specificamente nella nozione di “procedure di affidamento” sia l’affidamento di lavori e servizi, o forniture, sia gli incarichi di progettazione mediante appalto come pure l’affidamento di concorsi di progettazione e di idee. L’art. 91, comma 2, del medesimo decreto stabilisce che gli incarichi di progettazione e direzione lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria possono essere affidati dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza e secondo la procedura prevista dall’art. 57, comma 6, del decreto stesso, la quale regola un procedimento ad evidenza pubblica.

PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO SOTTOSOGLIA

Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria dopo le modifiche introdotte dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.

CONTROVERSIE INERENTI PROCEDURA NEGOZIATA AL DI FUORI DEI CASI CONSENTITI DALLA LEGGE

La giurisdizione amministrativa sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all'epoca della proposizione dell'appello; ora art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), Cod. proc. amm.), concerne le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti tenuti, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla disciplina di diritto interno.

Per pacifica giurisprudenza, questa giurisdizione si estende alle controversie relative al mancato utilizzo di una procedura di evidenza pubblica, ovvero all'utilizzo di una procedura negoziata o di una trattativa privata al di fuori dei casi consentiti dalla legge [Cass., SS.UU., 18 novembre 1998 n. 11619; Cons. Stato, IV, 5 aprile 2006, n. 1789; VI, 7 maggio 2001, n. 2541; C. giust. CE, I, 11 gennaio 2005, C-26/03]. In tali casi sia la legittimazione che l'interesse a ricorrere vanno riconosciuti all'impresa del settore, ovvero al precedente affidatario del servizio, che contestino l'affidamento diretto senza gara [v. da ultimo Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4]. Sotto tale profilo va affermata la giurisdizione amministrativa sul ricorso in oggetto, essendo evidente l'interesse strumentale ad impedire che il servizio, cui aspira il ricorrente, sia affidato in via diretta, senza gara, ad un altro soggetto. Inoltre, su un piano meramente astratto e di mera giurisdizione, prima di ogni indagine sul merito della domanda, va considerato che la giurisdizione amministrativa esclusiva si estende alla sorte del contratto e al subentro nel contratto in corso (art. 244 d.lgs. n. 163 del 2006, come modificato dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 di attuazione della direttiva 2007/66/CE; art. 133 Cod. proc. amm.), e tanto vale anche per le controversie in atto anteriori al d.lgs. n. 53 del 2010, purche' successive all'entrata in vigore (e non anche alla scadenza del termine di recepimento) della medesima direttiva 2007/66/CE [Cass., SS.UU., ord.10 febbraio 2010 n. 2906].

RINNOVO CONTRATTUALE - NON AMMESSO - LIMITI PROROGA

Commento: L’utilizzo dell’istituto della proroga non appare illimitato e discrezionale, poiche' esistono dei limiti nell’esercizio di tale potere che non possono discostarsi dai principi generali e devono contenere specifica motivazione e indicazione delle norme cui derogano, in ragione della proporzionalita' del provvedimento e della situazione oggettiva considerata.

Sulla questione in argomento si è espresso il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n.2882 dell’11.05.2009, che fornisce ampi chiarimenti in materia di proroghe contrattuali, ovvero ”il codice dei contratti pubblici stabilisce che le circostanze di estrema urgenza adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara “non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti” (art. 57, secondo comma 2, lett. c). Cio' vuol dire che se una stazione appaltante non si da' un’adeguata programmazione e non decide per tempo come sostituire alla scadenza un rapporto di appalto, non per questo è autorizzata a procedere (a piu' riprese) alla procedura negoziata. Le proroghe in questione, oltre a violare il disposto dell’art. 23 della L. n. 65/2005, contraddicono al generale principio dell’evidenza pubblica, il cui rispetto è imposto anche dal dovere di preservare il diritto alla libera concorrenza, garantito a livello comunitario in materia di appalti pubblici.

L’art.23 della legge 62/2005 (legge comunitaria 2004), norma che abroga quelle clausole contrattuali che avevano previsto l’ammissibilita' del rinnovo contrattuale, in conformita' al regime previgente, stabilisce che “ i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, gia' scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformita' della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessita' di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (Cons. di Stato n.3391 dell’8.07.2008). La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneita' e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. (Parere 12 ottobre 2005, n. 3260/2005 – Sezione I).

La conseguenza è che la proroga è teorizzabile ancorandola al principio di continuita' dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli limitati ed eccezionali casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessita' di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

Oggetto: Gestione impianto per il trattamento della frazione organica vegetale presente nei rifiuti urbani denominato “Compost Verde”

SERVIZI TECNICI: OBBLIGO DI INDICARE NEL BANDO L'IMPORTO PRESUNTO A BASE DI GARA

Oggetto: Affidamento incarico fiduciario di progettazione, direzione lavori, sicurezza e collaudo per la Costruzione di Nuovi Uffici Comunali in localita' S. Antonio 1°, 2° e 3° lotto.

Commento: Contrasta con quanto stabilito dall'art. 29, co. 12, lett. a.3) del D.Lgs. 163/2006, l'avviso di gara che non indica il valore stimato dell'appalto.

Nella procedura di affidamento adottata, rileva la presumibile elusione con quanto stabilito dall'art. 91 del D.Lgs. 163/2006, il quale proprio in funzione del valore stimato dell'affidamento (superiore o inferiore a 100.000 Euro) individua le procedure da seguire.

L'esclusione operata nel bando nei confronti delle societa' di professionisti non è giustificata ed è in contrasto con quanto stabilito dall'art. 90 co.1 let. e) del D.Lgs. 163/2006.

Va inoltre rilevata l'esiguita' dei termini per la ricezione delle offerte e per la redazione degli elaborati progettuali, argomento sul quale questa Autorita' si è pronunciata numerose volte, motivati dalla Stazione appaltante con una dichiarazione di somma urgenza non dimostrata, in quanto non appare emergere, a motivo di tale dichiarazione, il profilarsi di evidenti danni per persone o cose ovvero eventi imprevedibili per la S.A. e non ad essa imputabili (ex plurimis, art.57, co.2, lett.c, D.Lgs.163/2006), come il richiamo a tale fattispecie impone.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO - IPOTESI TASSATIVE - PREGNANZA OBBLIGO MOTIVAZIONALE

La procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, è ammessa nei soli e limitati casi individuati dal legislatore all’art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Trattasi, infatti, di procedura che, derogando all’ordinario obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale, riveste carattere di eccezionalita' e richiede un particolare rigore nella individuazione ed apprezzamento dei presupposti che possono legittimarne il ricorso (ex multis Corte giustizia CE, 13 gennaio 2005, n. 84), di cui, peraltro, deve essere data adeguata motivazione nella deliberazione o determinazione a contrarre (art. 57, comma 1), in modo da “scongiurare ogni possibilita' che l’amministrazione utilizzi situazioni genericamente affermate, come un dall'obbligo di esperire una pubblica procedura di selezione che è la sola con carattere di oggettivita' e trasparenza. In tali ambiti, l'obbligo motivazionale non deve atteggiarsi a mera estrinsecazione di un apparato preconfezionato al solo scopo di giustificare le scelte discrezionalmente operate dall'Amministrazione, ma deve oggettivamente offrire l'indicazione dei pertinenti presupposti legittimanti; e, con essi, della presenza di un nesso di necessaria implicazione causale, tale da imporre il ricorso all'affidamento diretto” (cfr. T.A.R. Lazio Roma, I, 18 febbraio 2009, n. 1656). Spetta, dunque, alla stazione appaltante dimostrare giuridicamente la ragione per cui solamente un certo prodotto sarebbe dotato delle specificita' tecniche necessarie e indicare sotto quale profilo un cambiamento di fornitore la costringerebbe ad acquisire un materiale non adeguato tecnicamente o tale da comportare un’incompatibilita' tecnica ovvero difficolta' di uso o di manutenzione sproporzionate (cfr. Corte giustizia CE, Grande Sezione, 08 aprile 2008, n. 337).

PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITAZIONE PARTECIPAZIONE FASE NEGOZIALE AD UN SOLO OPERATORE

Ai sensi dell’art. 3, punto 40, del D. Lgs.12 aprile 2006, n. 163, il quale riprende il contenuto dell’art. 1 c. 11, lett. d), della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, e dell’art. 1 c. 9, lett. c), della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE, la stazione appaltante è legittimata a limitare la partecipazione alla fase negoziale che segue all’individuazione della migliore offerta anche ad un solo operatore economico, evidentemente quello che ha presentato la suddetta proposta.

VALUTAZIONE OFFERTA - CRITERI PREFERENZIALI

E' legittimo l'operato di una commissione di gara che, nell'ambito di una procedura negoziata indetta senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006, con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, per l'affidamento del servizio di intercettazioni telefoniche e ambientali, abbia attribuito rilevanza ad un determinato criterio preferenziale predisposto da un soggetto partecipante alla gara anziche' da un altro, in quanto ritenuto piu' innovativo e soddisfacente. L'utilizzo di un siffatto modulo procedimentale per l'affidamento in questione è riconducibile, alle peculiarita' del servizio da svolgersi, caratterizzato da comprensibili aspetti di delicatezza e segretezza, per cui il modus procedendi, quanto meno per cio' che attiene il sistema di scelta del futuro contraente, appare congruo oltreche' conforme al dettato di cui all'art.17 del citato dlgs n.163/2006, che prevede per i servizi svolti in favore dell'amministrazione della giustizia e necessitanti di speciali misure di sicurezza e segretezza, particolari modalita' di affidamento in deroga alle disposizioni relative alla pubblicita' delle gare. Il giudizio formulato dalla commissione nella valutazione dei parametri richiesti in tale contesto costituisce una tipica espressione del potere tecnico-discrezionale in cui si estrinseca la funzione di valutazione delle offerte tecniche, con conseguente insindacabilita' della scelta nel merito.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO SOTTO SOGLIA - PRINCIPI ED ESIGENZE

COMMENTO: la stazione appaltante, sulla base dei criteri individuati, puo' conciliare il rispetto dei principi comunitari e del principio di economicita' con le esigenze di celerita' e semplificazione proprie delle procedure negoziate senza bando, in relazione all’importo dei contratti. In riferimento al principio di parita' di trattamento, in particolare, occorre evidenziare che lo stesso vieta non solo le discriminazioni palesi, a motivo della cittadinanza, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le medesime conseguenze (cfr. sentenza Corte di Giustizia CE 3.6.1992, causa C-360/89). Ne discende l’obbligo di svolgere la procedura concorsuale senza consentire ad alcuno dei partecipanti di godere di informazioni privilegiate o di condizioni vantaggiose in sede di presentazione dell’offerta. In questo senso, va ribadito che tutti gli operatori economici che prendono parte alla selezione devono essere invitati contemporaneamente a presentare le loro offerte e che le lettere di invito devono contenere le medesime informazioni in relazione alla prestazione richiesta. La trasparenza, secondo quanto puntualizzato dall’insegnamento della Corte di Giustizia della Comunita' europea, "consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicita' che consenta l’apertura degli appalti [...] alla concorrenza, nonche' il controllo sull’imparzialita'` delle procedure di aggiudicazione" (Corte di Giustizia CE, 7.12.2000, causa C-324/98 cd. Teleaustria c. Telekom Austria). Si sottolinea a riguardo, come piu' volte evidenziato da questa Autorita', che è stata rilevata carenza di pubblicita' sia sotto il profilo dei tempi esigui previsti per la pubblicazione degli avvisi, sia in relazione ai mezzi utilizzati per mettere in atto la pubblicita', ritenuti non congrui rispetto al valore dell’appalto. Il principio di trasparenza comporta, inoltre, che la scelta dell’affidatario debba essere resa nota: occorre, quindi, pubblicare l’esito della selezione. In base al principio di proporzionalita', la richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia ed all'importo della prestazione richiesta: la fissazione di requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di un’indebita restrizione della concorrenza. Il criterio di rotazione ha come finalita' quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno cosi' al rispetto del principio di concorrenza.

Il procedimento da seguire per affidare gli appalti di lavori pubblici mediante procedura negoziata deve anzitutto essere individuato alla luce dei principi indicati dallo stesso articolo 122 del Codice; inoltre, attraverso il rinvio all’articolo 57, comma 6, risultano richiamati anche i principi di concorrenza e rotazione che formano parte integrante di tale procedura. Anche in assenza del richiamo espresso, l’operativita' dei citati canoni sarebbe stata comunque assicurata dal riferimento generalizzato ai principi istitutivi del Trattato, contenuto nell’articolo 2 del Codice.

Sulla base del richiamato principio di trasparenza che è parte integrante della procedura, si ritiene anzitutto che in linea di massima la stazione appaltante non possa individuare i cinque operatori richiesti come minimo dall’articolo 122, comma 7-bis del Codice, nonche' dall’articolo 125 del Codice, per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture, effettuati tramite cottimo fiduciario, con modalita' "chiuse" rispetto al mercato. Tale principio, tuttavia, non impone sempre e necessariamente ai committenti forme di pubblicita' preventiva della procedura (negoziata senza bando), che comunque è in facolta' degli stessi adottare; tale scelta diventa una necessita' in relazione all’importo ed alla tipologia dell’appalto: indicazioni in tal senso possono desumersi anche dalla Comunicazione della Commissione europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive "appalti pubblici", la quale, rifacendosi ad una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunita' europea, afferma che: "i principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicita' che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza." La determinazione delle misure di pubblicita' adeguate a veicolare l’informazione presso il mercato di riferimento puo' essere facilmente parametrata o comparata a quella definita dall’articolo 122, comma 5, penultimo periodo del Codice per le procedure ordinarie (aperte e ristrette) per l’aggiudicazione di appalti pubblici di lavori il cui importo non sia superiore a 500.000 euro; tale disposizione, infatti, prevede che la stazione appaltante informi i potenziali competitori con la pubblicazione del bando di gara all’albo pretorio della stessa e del comune nel quale devono essere eseguiti i lavori. Altro strumento di cui l’amministrazione puo' valersi, allo scopo di effettuare indagini di mercato non riferite ad un singolo affidamento, è rappresentato dalla predisposizione di "elenchi aperti di operatori economici". L’articolo 40, comma 5, del Codice pone un divieto per l’affidamento di lavori pubblici, dell’utilizzo di elenchi predisposti dalla stazione appaltante, salvo il caso degli affidamenti in economia o dell’applicabilita' della "procedura ristretta semplificata". Tale divieto è stato introdotto dalla legge 19 febbraio 1994, n. 109, al fine di impedire il ricorso ai cosiddetti "albi speciali e di fiducia" delle stazioni appaltanti costituiti senza alcuna forma di pubblicita' e mediante i quali si ricorreva ad affidamenti diretti non conformi. Diverso appare il caso di elenchi di operatori economici costituiti mediante bando pubblico al quale tutti i soggetti possono accedere e che costituiscono nient’altro che una forma di "indagine di mercato" cumulativa per piu' affidamenti. Gi elenchi a cui si fa riferimento devono presentare caratteristiche tali, da renderli compatibili con la normativa nazionale e comunitaria: gli elenchi in commento devono, quindi, essere aperti al mercato. Pertanto, in primo luogo, occorre pubblicizzare adeguatamente la volonta' dell’amministrazione di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare mediante la pubblicazione di un avviso reso conoscibile secondo modalita' idonee quali la pubblicazione sul profilo di committente e sui siti informatici previsti dall’articolo 66, comma 7 del Codice (sito Ministero Infrastrutture e sito Osservatorio); in secondo luogo, occorre consentire a tutti gli operatori interessati, in possesso dei requisiti richiesti, di iscriversi nell’elenco senza limitazioni temporali; in terzo luogo è necessario prevedere dei meccanismi volti ad assicurare l’aggiornamento periodico, almeno semestrale, degli elenchi. Inoltre, occorre prevedere i criteri per la selezione delle imprese da invitare. A riguardo, puo' prendersi a modello la disciplina degli elenchi previsti dall’articolo 267 del Regolamento per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura il cui valore economico sia inferiore a 100.000 euro; tale articolo dispone che la stazione appaltante per l’individuazione dei soggetti da invitare alla gara puo' avvalersi di un apposito elenco, in ogni caso rispettando il criterio di rotazione. Inoltre, risultano indicate nell’articolo in commento le forme di pubblicita' che l’avviso dell’istituzione dell’elenco deve avere ed il contenuto minimo dell’avviso stesso, tra cui figurano anche le modalita' di individuazione degli operatori economici da invitare. Va sottolineato, infine che, per i lavori, l’elenco deve essere costruito sulla base delle categorie generali e specializzate del sistema di qualificazione e in base alla domanda di iscrizione nell’elenco degli operatori economici (con idoneita' individuale, con idoneita' plurisoggettiva o con sede in altri Stati membri dell’Unione Europea) corredate dall’attestazione/i di qualificazione o in modo che con semplici procedure informatiche si possa disporre della lista degli operatori economici in possesso delle qualificazioni e classifiche necessarie per l’esecuzione dei lavori.

OGGETTO: Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, con particolare riferimento all’ipotesi di cui all’articolo 122, comma 7-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI NON E' RINNOVO DEL CONTRATTO

E’ infondata la tesi difensiva che tale facolta' non potesse piu' esercitarsi al momento dell’affidamento a CONSIP perche' abrogata dal divieto di rinnovo dei contratti scaduti, intervenuto nel corso del contratto per effetto della entrata in vigore dell’art. 23 della legge n.62/2005.

Tale ultima disposizione, infatti, pur avendo valenza generale non si sovrappone alla possibilita' di nuova aggiudicazione ex art. 7 del citato d.lgs n. 157/95, poiche' tale disposizione non contempla un rinnovo contrattuale ma la possibilita' di addivenire ad una nuova aggiudicazione senza preliminare bando per servizi analoghi ma a seguito di ulteriore trattativa privata seppure con il medesimo soggetto contrattuale (conforme anche la giurisprudenza del giudice amministrativo, cfr da ultimo Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez.I-bis, n.13408/2005 in data 12 dicembre 2005, Consiglio di Stato n. 3391/08).

COTTIMO FIDUCIARIO - APERTURA OFFERTE IN SEDUTA PUBBLICA

Il principio di seduta pubblica, che risponde all’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara, opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attivita' di tipo procedimentale (si veda l’art. dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163/2006), ancorche' semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari (cfr. fra le tante, TAR Sardegna, I Sez., 28/1/2011 n. 85 e 14/6/2010 n. 1487; Cons. Stato, V Sez., 10/11/2010 n. 8006). L’applicazione del detto principio implica che la fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e tecnica, quella di verifica della detta documentazione, e quella di apertura delle buste con le offerte economiche, debbano sempre avvenire in seduta pubblica, cosi' da assicurare a tutti i partecipanti la possibilita' di assistere alle relative operazioni a tutela del corretto svolgimento della procedura.

NORMATIVA APPLICABILE NELLE PROCEDURE INDETTE IN VIA D'URGENZA

Trattandosi non di gara aperta per l’affidamento dell’appalto, ma di individuazione di un contraente in via d’urgenza, non procrastinabile per ragioni di tutela sia della salute pubblica che della sicurezza (è dato atto nell’ordinanza, tra l’altro, dell’intervento della polizia municipale per le proteste dei cittadini), non trovano applicazione le norme sull’evidenza pubblica nella scelta dei contraenti, ma piuttosto l’art. 57, comma 2 lett. c) d.lg. 12 aprile 2006 n. 163.

Ai sensi della citata norma, la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, puo' essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell'affidamento di un appalto, quando ricorre l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e contingibili, non compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate, previa pubblicazione di un bando di gara.

Di conseguenza, il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicita' e della massima concorsualita' tipica della procedura aperta, fermo restando che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilita' devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva e in particolare, per quanto riguarda l'urgenza di provvedere, essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilita', circostanze queste che si ritiene non ricorrano nella fattispecie, alla luce dei fatti sopra riassunti. (Consiglio Stato , sez. V, 10 novembre 2010 , n. 8006).

MOTIVAZIONE RICORSO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO

La procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialita' che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi (cfr. ad es. vedi Corte di Giustizia CE, 8.4.2008, n. 337; I, 2.6.2005, n. 394; II, 13.1.2005, n. 84; I, 14.10.2004, n. 340; II, 14.9.2004, n. 385; V, 10.4.2003, n. 20).

La motivazione circa la necessita' della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore; ne' basta a detti fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari. Occorre, invece, dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunita' a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione. I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualita' talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, si' che l'art. 57 comma 2, lett. b), d.lg. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi del tutto normali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (cfr. ad es. cfr. Consiglio di Stato sez. IV, n. 2728 del 2000 T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 16 gennaio 2010 , n. 286).

In tale contesto, quindi, è onere dell’amministrazione individuare le caratteristiche esclusive del servizio con estremo rigore ed ampiezza descrittiva in modo da poter dimostrare l’inutilita' o comunque l’impossibilita' di un confronto concorrenziale il cui esito sarebbe pressoche' scontato a priori perche' solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta (cfr. ad es Tar Lazio n. 286/2010 cit.).

Presupposto di cio' è la preliminare individuazione dell’oggetto della prestazione da rendere, e non del macchinario che si ritiene piu' adatto, accompagnata da una preliminare indagine di mercato, da svolgersi all’evidenza ex ante non ex post (cfr. ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009 , n. 11069 e Consiglio Stato , sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797) da cui risulti l’unicita' dell’operatore in grado di svolgere quella prestazione (non certo quale sia quello che la svolge nel modo reputato migliore).

PROCEDURA NEGOZIATA DIRETTA PER UNICITA' DEL PRESTATORE

E’ del tutto pacifico il principio per cui la procedura di evidenza pubblica costituisce un indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della liberta' di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni (Corte giustizia CE, sez. V, 10 aprile 2003, n. 20; Corte giustizia CE, sez. II, 13 gennaio 2005; Consiglio Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600). Peraltro, l’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici di appalto (con cui è stato trasposto l’art. 31 della direttiva 31 marzo 2004 n. 18) prevede una deroga "qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato". Nel dare applicazione al medesimo comma 2, l’amministrazione puo' dunque tenere conto della particolarissima complessita' dei prodotti che intende acquisire: la sua relativa valutazione costiuisce una scelta di merito, sindacabile in sede giurisdizionale ove risulti immotivata o manifestamente irragionevole.

Laddove si tratti di un prodotto "non ordinario", ma passibile di valutazione sotto svariati punti di vista ("nuovo" verrebbe fatto di dire), non puo' ritenersi inadeguata la scelta di effettuare una ricerca di mercato, con una successiva sperimentazione particolarmente approfondita. Tale scelta non risulta incompatibile con il rigoroso presupposto richiesto per l’applicazione dell’art. 57, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163, proprio perche' volto a verificare che il prodotto fosse "unico". Infatti, proprio l‘indagine di mercato, a seconda dei casi, puo' far pervenire ad una corretta, informata e meditata conclusione che un prodotto sia "unico" ovvero "infungibile" .

Non appare viziata una interpretazione, come quella seguita dall’amministrazione, che (ben conscia della circostanza che altri offerenti, in futuro, potrebbero crearne uno similare) ha considerato "unico" il prodotto che, in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessita' di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti: risulta ragionevole che a tale valutazione di "unicita'" essa sia pervenuta tenendo conto del fattore temporale - quanto alla disponibilita' del medesimo.

PROCEDURA NEGOZIATA INDETTA PER ESTREMA URGENZA - LIMITI

Ai sensi dell'art. 57 comma 2 lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, puo' essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell'affidamento di un appalto con la pubblica Amministrazione, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili (anche per ritardo di attivazione dei procedimenti), non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.

Il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicita' e della massima concorsualita' tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilita' devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.

Con particolare riferimento ai requisiti dell'urgenza di provvedere, quale presupposto legittimamente di tale sistema, la giurisprudenza ha piu' volte chiarito che essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882) ovvero per sua inerzia o responsabilita' (Consiglio Stato, sez. V, 27 ottobre 2005, n. 5996).

Nel caso che occupa ritiene la Sezione che correttamente il Giudice di prime cure abbia ritenuto condivisibile la motivazione della impugnata determinazione nella parte in cui ha motivato il ricorso alla procedura negoziata con la necessita' del rispetto del termine per l’esercizio dell’opzione di acquisto dei terreni su cui dovranno sorgere le nuove opere.

PRESUPPOSTI PER LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER MOTIVI DI URGENZA

Secondo la giurisprudenza, quanto previsto dall’art. 57 comma 2 lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell'affidamento di un appalto con la pubblica Amministrazione, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili (anche per ritardo di attivazione dei procedimenti), non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. Con particolare riferimento ai requisiti dell'urgenza di provvedere, quale presupposto legittimamente di tale sistema, la giurisprudenza ha più volte chiarito che essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882) ovvero per sua inerzia o responsabilità (Consiglio Stato, sez. V, 27 ottobre 2005, n. 5996).

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO

Dispone l'articolo 57 del decreto legislativo numero 163 del 2006, che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dandone comunque adeguata motivazione nella delibera o determina contrarre, nel caso in cui ( comma 2 lettera b) “ per ragioni di natura tecnica o attinenti alla tutela dei diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente a un operatore economico determinato”.

Dunque perche' sia giustificata la procedura di cui al detto articolo:

-devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica o la protezione dei diritti esclusivi che non consentono l'apertura dell'appalto a un confronto concorrenziale e che impongono la cosiddetta trattativa diretta con un unico operatore economico;

-deve essere dimostrabile, con l'effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l'oggettiva esistenza dell'unico operatore economico potenziale espressamente individuato.

Dunque nella obbligatoria motivazione di cui dovra' dar conto ai sensi dell'articolo 57, comma 1, la determina o delibera contrarre, si dovra' richiamare l'indagine di mercato effettuata e la documentazione o certificazione, da tenersi agli atti, che attesti la sussistenza di una privativa industriale di un brevetto (tutela di diritti esclusivi) o le ragioni di natura tecnica che impongono di rivolgersi a quel determinato operatore economico.

NEGOZIATA SENZA BANDO - ANNULLAMENTO CONTRATTO FORNITURA - GIURISDIZIONE

L’ipotesi normativa contemplata nell’art. 57 cit. si riduce, per quanto concerne le forniture, ai casi in cui il bene richiesto dall’amministrazione si qualifichi per caratteristiche tecniche e funzionali tali da renderlo unico e insostituibile.

La sussistenza di questi contrassegni nella fattispecie concreta deve naturalmente riflettersi sul piano della motivazione che sorregge la scelta dell’amministrazione appaltante di affidare il contratto mediante procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando di gara.

Nel caso di specie, l’amministrazione appaltante, oltre a non aver espletato alcun tentativo di acquisire la fornitura attraverso una procedura di gara con pubblicazione di un bando che contenesse le specifiche tecniche o le prestazioni funzionali del bene oggetto del contratto, nemmeno rende esplicite le ragioni che dimostrerebbero la necessita' di acquisire il “cromatografo ionico” unicamente dalla CONTROINTERESSATA s.r.l. . Come risulta dai riferimenti testuali sopra riportati, le indicazioni in tal senso sono del tutto generiche e non danno conto della assenza, sul mercato, di strumenti con prestazioni equivalenti.

Il giudice amministrativo puo' conoscere delle sorti del contratto per illegittime aggiudicazioni avvenute dopo il dicembre 2007 _ossia dopo la pubblicazione della direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, concernente il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici._

Pertanto, la domanda di annullamento di un contratto di fornitura stipulato il 31 gennaio 2007, va posta, ancora, davanti al giudice ordinario.

Va precisato, peraltro, che la domanda di annullamento del contratto di fornitura stipulato il 31 gennaio 2007 tra la ASL n. 5 di Oristano e la controinteressata, deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (basti richiamare sul punto la sentenza dell’Adunanza plenaria, 9 luglio 2008, n. 9).

Ne', in senso contrario, potrebbe invocarsi il recente mutamento di indirizzo della Corte di Cassazione (Sezioni Unite civili, ordinanza del 10 febbraio 2010, n. 2906), che ha attribuito al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la validita' del contratto stipulato dall’amministrazione con l’aggiudicatario scelto in modo illegittimo, posto che la medesima ordinanza limita cronologicamente l’ambito di tali controversie a quelle “in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007”, ossia dopo la pubblicazione della direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, concernente il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Quanto alla translatio judicii, occorre precisare che con l’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69, è stata introdotta una nuova disciplina per effetto della quale la riassunzione della domanda davanti al giudice indicato come competente deve avvenire (pena l’estinzione del processo) entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.

RINNOVO E PROROGA CONTRATTI PUBBLICI ED OPERATIVITA' REVISIONE PREZZI

L’art. 6, co. 2, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994 (ora abrogato dall’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006), disponeva: “è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli”; e, col periodo seguente, poi soppresso dall’art. 23, co. 1, della legge – comunitaria 2004 – 18 aprile 2005 n. 62: “Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza delle ragioni di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volonta' di procedere alla rinnovazione”. Il successivo co. 4 (oggi art. 115 del cit. d.lgs. n. 163 del 2006) prevedeva, inoltre, l’obbligo di inserimento in tutti i contratti a esecuzione periodica o continuativa della clausola di revisione periodica del prezzo, stabilendo altresi' che la revisione venga operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base di dati rilevati ed elaborati dall’ISTAT.

Riguardo al co. 2, la giurisprudenza ne ha rinvenuto la “ratio” nell’esigenza di impedire rinnovi automatici dei contratti di durata, inizialmente sostituiti con l’eventuale scelta consapevole della singola amministrazione di rinnovare o meno il contratto (cfr., in particolare, Cons. St., Sez. V, 6 settembre 2007 n. 4679).

Del resto, non v’è dubbio che il divieto concerne testualmente il “rinnovo tacito” e la comminatoria di nullita' si riferisce, del pari testualmente, ai contratti stipulati in violazione di tale specifico divieto.

Quanto alla proroga, da cui il rinnovo si differisce per consistere in un nuovo rapporto giuridico frutto di un diverso esercizio dell’autonomia negoziale delle parti (vedasi in tal senso Cons. St., Sez. V, 11 gennaio 2006 n. 39), il gia' richiamato art. 23 della legge n. 62 del 2005 cosi' statuisce al co. 2: “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, gia' scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica”, dettando in proposito puntuali condizioni. Tuttavia, diversamente dall’art. 6, co. 2, della legge n. n. 537 del 1993, in tale disposizione è assente la comminatoria di nullita' dei contratti stipulati in contrasto con la medesima.

A prescindere dalla qualificazione come “rinnovi” o “proroghe” delle riferite manifestazioni di volonta' della Stazione Appaltante dirette alla conferma della permanenza dei rapporti in essere con il contraente, è indubbio che in nessun caso si è trattato di rinnovo tacito, sicche' non opera nei confronti dei rispettivi contratti la nullita' sancita dal ripetuto art. 6, co. 2, della legge n. 537 del 1993. Conseguentemente, sussiste il diritto alla revisione al quale si riferisce l’art. 244, co. 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 e, di qui, per negare che la controversia rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo stabilita dallo stesso art. 244, co. 3.

PROCEDURA NEGOZIATA - CIRCOSTANZE DI ESTREMA URGENZA

La procedura negoziata ha natura eccezionale ed in quanto tale è ammissibile soltanto nei casi tassativamente previsti dalla legge. In particolare, l’art. 57, comma 2, lettera c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede che si può ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, tra l’altro, «nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti». La modificazione consensuale delle condizioni inizialmente pattuite, mediante un accordo di “secondo grado” avente efficacia modificativa, è possibile soltanto in presenza di eventi sopravvenuti e, soprattutto, mantenendo “inalterato”, al fine di non eludere le regole della libera concorrenza, l’equilibrio economico-giuridico esistete al momento della stipulazione del “primo” contratto.

RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO NELL'IPOTESI DI ESTREMA URGENZA

La procedura negoziata senza pubblicazione di bando puo' essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell'affidamento di un appalto con la pubblica amministrazione, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.

Al fine di poter fare ricorso legittimamente al sistema della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, previsto dall’art. 57, comma 2, lett. c), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in considerazione dell’urgenza di provvedere, occorre che tale urgenza non sia addebitabile in alcun modo alla P.A. per illegittimita' riconducibili alla sua responsabilita', quale causa, ritenuta valida, dell’estrema urgenza di affidare direttamente un servizio .

NEGOZIATA SENZA BANDO - RAGIONI A SOSTEGNO DI UN AFFIDAMENTO DIRETTO-

L’art. 57 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), formulato in attuazione della disciplina comunitaria, prevede che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, tra l’altro (v. il comma 2 lett. b), nel caso in cui "per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato".

In riferimento ad una peculiare fattispecie, il Tar ha evidenziato che il procedimento di individuazione dell’operatore unico determinato, così come posto in essere, appare corretto e pienamente condivisibile.

Infatti, in primo luogo, la stazione appaltante, in qualità di Pubblica amministrazione, deve porsi il problema di individuare con precisione l’interesse o, rectius, l’esigenza pubblica da soddisfare. Si tratta di un importante elemento, la cui corretta individuazione è decisiva, in quanto imprecise ricognizioni condizioneranno negativamente e, sovente, in modo irreparabile, l’agire futuro. Individuata correttamente l’esigenza, è possibile pervenire alla definizione tecnica del servizio, da ricercare sul mercato. E’ evidente che l’identificazione del servizio e delle sue peculiari e, talora, esclusive caratteristiche, deve avvenire con estremo rigore da parte della Pubblica amministrazione, in modo da poter comprendere e, poi, dimostrare, la possibilità, o meno del ricorso al mercato, cioè alla gara pubblica, oppure la necessità di contrattare con un unico operatore economico. Solo a questo punto, cioè dopo aver individuato il “bisogno pubblico” e definito il servizio nei suoi elementi tecnici, è possibile valutare l'eventuale sussistenza di "motivi di natura tecnica", implicanti la contrattazione con un solo soggetto, cioè l'affidamento senza gara. In buona sostanza, la precisa qualificazione del servizio, a seguito della ricognizione delle pubbliche esigenze, si rivela estremamente importante ai fini della trasparenza e della correttezza dell’azione amministrativa, in quanto si pone come decisivo discrimen fra la “regola” della gara pubblica e la sua antitetica “eccezione”, rappresentata dalla procedura negoziata. Solo dopo tale "percorso", appare corretta e legittima la procedura negoziata. La stazione appaltante deve illustrare tale intero percorso procedurale, con adeguata ed esaustiva motivazione, affinché il suo agire possa essere sottoposto ad un controllo, invero delicato, in quanto si ha a che fare con il risultato di una valutazione di discrezionalità tecnica. E’ ben evidente che solo la puntuale illustrazione di tale percorso consentirà al giudice di non travalicare i suoi limiti, verificando la plausibilità logica dell’agire complessivo.

Ai sensi di tale norma, deve ritenersi legittima la delibera di affidamento diretto e senza gara alla T.I. s.p.a. dell’appalto per la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico sugli impianti di illuminazione pubblica comunale, che prevede la trasformazione della rete tradizionale di illuminazione pubblica in una rete di trasporto multimediale, integrata con la rete IP (internet protocol) comunale e coniugabile con le avanzate tecnologie per il controllo energetico (telegestione e telecontrollo), motivata facendo riferimento ai diritti di privativa di cui è titolare T.I. s.p.a. attraverso il sistema "Minos System", prodotto dalla U.e tutelato dai brevetti europei certificati (n. 0746183 e 0711498).

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - IMPUGNAZIONE PER MANCATO INVITO

La norma di cui all’art. 122 comma 7 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, da leggersi in combinato disposto con la norma di cui al precedente art. 57 comma sesto, prevede che la stazione appaltante - fermo restando il rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita', trasparenza - possa individuare le imprese da invitare alla pubblica gara ""sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato"". Detta normativa, di recente introduzione (legge n. 201 del 2008), ha la dichiarata finalita' di semplificare e velocizzare le procedure di appalto sotto soglia.

La ditta ricorrente, non essendo stata invitata a partecipare alla procedura negoziata, ha certamente interesse e legittimazione ad impugnare la procedura medesima nella sua interezza, non gia' ad impugnare la mancata ammissione al gruppo delle ditte offerenti.

Pertanto, il ricorso è ammissibile solo nella parte in cui chiede l’annullamento della procedura negoziata, non gia' nella parte in cui chiede l’ammissione al confronto di offerte.

PROCEDURA PER AFFIDAMENTO INCARICO DIREZIONE LAVORI

L’incarico di direzione dei lavori di cui si tratta ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 91, c.2 del d. lgs. 163/06, sotto soglia comunitaria, trattandosi di incarico per un importo base di euro 20.950, 77 iva ed oneri esclusi. La legge, al riguardo, cosi' dispone: “Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all'articolo 120, comma 2-bis, di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) dell'articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei “. Il richiamato art. 57, c.6 del medesimo “codice” disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara prevedendo che “Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni piu' vantaggiose, secondo il criterio del prezzo piu' basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”. Nella fattispecie, avendo l’amministrazione rivolto un invito a cinque professionisti affinche' presentassero un’offerta, per aggiudicare l’incarico secondo il criterio del massimo ribasso percentuale, deve ritenersi che l’attivita' amministrativa concretamente svolta sia immune dal vizio dedotto, essendo conforme alle prescrizioni imposte dalla legge.

PROCEDURA NEGOZIATA - PRESUPPOSTI

L’art. 57 del cd. Codice appalti stabilisce che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara solo in ipotesi tassative, indicate dalla stessa norma, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre.

Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita qualora, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura; qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato; nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, ad essa non imputabili, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.

Nei contratti pubblici relativi a servizi, la procedura in oggetto è, inoltre, consentita qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso; in quest'ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati. Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale ne' nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari.

Come ha recentemente chiarito la giurisprudenza amministrativa, in considerazione di tali restrittive ipotesi, l'esame delle determinazioni amministrative deve consentire un positivo apprezzamento della sussistenza degli indicati presupposti, sia per quanto concerne l'intrinsecita' della situazione considerata, sia con riferimento alla emersione di ragioni giustificanti il ricorso all'eccezionale procedura in discorso (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18 febbraio 2009, n. 1656).

AFFIDAMENTO INCARICO PROGETTAZIONE INFERIORE AD EURO 100.000,00

In tema di affidamento di servizi di ingegneria di importo stimato inferiore a 100.000 euro, com’è agevole desumere dagli stessi riferimenti normativi del Bando versato in atti: l’art. 91, co. 2, del D.Lgs. n.163/2006 – secondo cui “gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo…di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 (100.000 euro n.d.r.) possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento…nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei”–e, per l’appunto, l’art. 57, co. 6 del Codice – secondo cui “ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza…Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni piu' vantaggiose, secondo il criterio del prezzo piu' basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”. Il legislatore nazionale ha eliminato la possibilita' dell’affidamento diretto su base fiduciaria degli incarichi per importo inferiore a 100.000 euro, facendo espresso richiamo all’obbligo da parte delle stazioni appaltanti del rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza. Cio' si è tradotto, per quanto rileva in questa sede, nell’instaurazione di una apposita procedura negoziata (previa pubblicazione di apposito Bando - che nella fattispecie è stata effettuata alla stregua di opzione strumentale alla ricerca di qualificate manifestazioni di interesse - nelle spedite forme dell’Albo pretorio e del sito internet della stazione appaltante), con la quale si è proceduto ad una verifica preliminare tesa alla selezione - mediante l’applicazione dei criteri selettivi discrezionalmente enunciati nel Bando - di cinque candidati ammessi a presentare la successiva offerta economica, per l’affidamento dell’incarico secondo il prescelto criterio del prezzo piu' basso. La normativa cui fa riferimento il Bando, imponeva alla stazione appaltante l'esperimento di una previa procedura di tipo comparativo per l’individuazione di cinque candidati da ammettere alla successiva fase dell’offerta economica, assistita da una adeguata pubblicita'. Al riguardo, come espresso da questa Autorita' con le determinazioni n. 18/2001 e n. 30/2002, per “adeguata pubblicita'” deve intendersi quella pubblicita' che, seppure semplificata, risulti funzionale allo scopo di raggiungere la piu' ampia sfera di potenziali professionisti interessati all’affidamento, in relazione all’entita' ed all’importanza dell’incarico: cio' che è avvenuto nella fattispecie, tenuto conto dell’importo e della tipologia dell’incarico. Si ritiene, quindi, che la procedura posta in essere dalla S.A. per l’affidamento dell’incarico in oggetto è conforme alla normativa di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'Ing. A., in qualita' di capogruppo del RTP Ing. A. - Geom. B. - Conferimento dell'incarico professionale per la progettazione esecutiva, direzione lavori, misura e contabilita' per i lavori di "Ripristino deflusso fossato del P." - Importo a base d'asta: inferiore ad euro 100.000,00 - S.A.: Comune di I. (LT).

TRATTATIVA PRIVATA - SCELTA DEL CONTRAENTE

In materia di appalto di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte di una p.a. mediante trattativa privata (diretta o previa gara informale o indagine di mercato) è sistema eccezionale, derogatorio alle ordinarie procedure selettive, concorsuali e concorrenziali; e dalla rilevata eccezionalita', da sempre sancita dall'ordinamento (a partire dalla legge e dal regolamento sulla contabilita' di Stato del 1923/24 fino alla piu' recente normativa di derivazione comunitaria) deriva l'obbligo di una motivazione congrua e dettagliata che giustifichi il ricorso a tale sistema in luogo di altro (Consiglio di stato, sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797); l'amministrazione, nell'affidamento degli appalti, è comunque tenuta a rispettare i principi comunitari e nazionali di trasparenza, concorrenza e par condicio, potendo ricorrere alla trattativa soltanto in caso eccezionali e tipizzati dalle norme; il carattere generale e basilare del principio di trasparenza - e quindi di concorrenza - che le p.a. devono seguire nello svolgimento della propria attivita' contrattuale, e piu' in generale nei rapporti con i terzi privati, non esclude in radice la possibilita' di ricorrere alla trattativa diretta, quando sussistano determinati presupposti e sempre che siano fatti salvi i canoni generali di ragionevolezza e di perseguimento dell'interesse pubblico; la trattativa privata costituisce modulo di formazione della volonta' contrattuale della p.a. di carattere eccezionale, suscettibile di essere applicato solo ed esclusivamente in presenza di specifici presupposti che vanno individuati ed esplicitati a monte della procedura proprio per giustificare la deroga alle regole ordinarie dell'evidenza pubblica (Corte Conti , sez. contr., 3 aprile 2007 , n. 3); l'unicita' del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la "indagine di mercato" puo' avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicita' o di escluderla: in ipotesi di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell'oggetto palesate a posteriori, dopo un'indagine di mercato, come conformi alle necessita' dell'amministrazione - la trattativa privata non è consentita, perche' altrimenti l'obbligo della gara sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara. (Consiglio di stato, V, 7 novembre 2007 n. 5766).

L'affidamento da parte di una p.a. di un determinato servizio a trattativa privata, ai sensi dell'art 57 comma 2 lettera b) d.lgs. n. 163 del 2006 (motivi di natura tecnica ed artistica ovvero esistenza di diritti di privativa industriale) deve essere adeguatamente valutato nelle fasi procedimentali che precedono la stipula del contratto, esplicitando le concrete ed obiettive ragioni tecniche previste nella norma citata, da riferire a casi del tutto particolari, di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (Corte Conti , sez. contr., 21 luglio 2006 , n. 11).

Risulta evidente che l’affidamento del servizio e fornitura inerente la installazione del telecontrollo e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione non poteva che essere preceduto da un confronto competitivo basato su una precisa individuazione delle specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara, formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali nel rispetto del principio di equivalenza. Va conseguentemente ritenuta l’illegittimita' della deliberazione della Giunta Municipale e del provvedimento di affidamento diretto del servizio disposto senza alcuna specifica giustificazione in ordine alla possibilita' di aggiudicare il servizio a trattativa privata in assenza di tale confronto.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - PRESUPPOSTI

Il d.lgs. n° 163 del 2006 restringe il ricorso alla procedura negoziata, in particolare a quella senza bando, che non garantisce il rispetto dei principi di concorrenza e massima partecipazione, ad ipotesi in cui vi siano presupposti di fatto specifici che non rendano possibile e del tutto svantaggioso per la amministrazione il ricorso alle procedure aperte o ristrette, presupposti dei quali la stazione appaltante deve dare espressamente atto nella determina a contrarre. Nel caso di specie, la Consip, nella lettera di invito, ha giustificato il ricorso alla procedura negoziata senza bando in relazione alla estrema urgenza. L’ipotesi è, dunque, quella prevista dall’art. 57 comma 2 lettera c), ne' sarebbe inquadrabile in alcuna delle altre ipotesi dell’art 57. In base a tale norma, l’estrema urgenza deve risultare da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti. Ne deriva che la stazione appaltante non deve dare atto solo della urgenza ma deve specificare i presupposti di fatto dell’urgenza. Pertanto non puo' ritenersi adeguata la motivazione resa dalla Consip, relativa alla necessita' della stipulazione dei contratti di assicurazione entro il 31 dicembre, in quanto tale circostanza era non solo prevedibile, ma anche evitabile dalla stazione appaltante con la semplice conclusione della procedura aperta le cui offerte economiche erano state aperte in data 8-10-2008.

Ai sensi dell' art. 57 comma 2 del Codice dei contratti pubblici le circostanze di estrema urgenza, adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara, non devono essere imputabili alla stazione appaltante ( cfr Consiglio Stato , sez. V, 11 maggio 2009 , n. 2882 per cui se non si dia un'adeguata programmazione e non si decide per tempo come sostituire alla scadenza un rapporto di appalto, non puo' ritenersi legittimo il ricorso alla trattativa privata). In particolare, l’erronea individuazione della formula per l’attribuzione del punteggio economico non puo' essere considerata una circostanza imprevedibile, ne' non attribuibile alla stazione appaltante.

PUBBLICITÀ DELLA GARA - PROCEDURA NEGOZIATA

L’art. 57 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce (comma 1) che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in talune ipotesi, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre; ricomprendendo nel novero delle relative fattispecie (comma 2, lett. c) la ricorribilita' all’anzidetta procedura “nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara” (a tale riguardo precisandosi come la disposizione in rassegna soggiunga che “le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti”).

Ora, se è ben vero che lo svolgimento di una pubblica procedura di selezione senza previa indizione di bando postula, per espressa contemplazione normativa, l’esplicitazione del relativo apparato motivazionale (ovvero, l’indicazione delle ragioni che hanno indotto la procedente Autorita' a valersi di tale facolta'), va dato atto che nella fattispecie in esame la presenza di siffatte ragioni è in re ipsa, atteso che la connotazione (come sopra esposto) emergenziale della situazione da fronteggiare è eloquentemente (quanto inequivocabilmente) comprovata dal succedersi di disposizioni urgenti veicolate dallo strumento dell’ordinanza presidenziale e, ulteriormente, dal ricorso alla decretazione d’urgenza, alla luce di quanto sopra indicato.

Se, conseguentemente, l’obbligo motivazionale che si assume non esternato rivela carattere immanente (anche relativamente alla procedura de qua) con riferimento al complesso di attivita' strumentalmente preordinate alla definizione della situazione emergenziale sopra indicata, va ulteriormente osservato come lo stesso decreto legge 90/2008 abbia espressamente indicato (art. 18) fra le disposizioni del Codice degli appalti suscettibili di deroga (quantunque limitando tale collocazione parentetica del vigente quadro normativo al perseguimento delle finalita' di cui al presente decreto e fermo restando il rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario e dei principi fondamentali in materia di tutela della salute, della sicurezza sul lavoro, dell'ambiente e del patrimonio culturale) proprio l’art. 57 in rassegna; e, ulteriormente, il precedente art. 54, il cui comma 4 prevede che “nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara”.

È principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica: dimostrandosi, conseguentemente, illegittima l'apertura in segreto dei plichi.

Il citato principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica (Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578), anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell'integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354).

CONTRATTO A TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE

Come messo costantemente in luce dalla giurisprudenza amministrativa, le imprese operanti nell’ambito del servizio aggiudicato hanno un interesse qualificato ad impugnare l'atto con cui l'amministrazione decide di aggiudicare il contratto a trattativa privata (cfr. fra le tante, Cons. Stato IV Sez., 15/2/2003 n°952; V Sez., 19/3/1999 n°292).

Si rileva inoltre che il ricorso alla trattativa privata è consentito solo quando si verifichi una "impellente urgenza determinata da avvenimenti imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice", mentre nel caso di specie non si è verificato alcun evento imprevedibile. Inoltre l'utilizzazione della trattativa privata deve essere limitata alla "misura strettamente necessaria" mentre la determinazione impugnata, come visto, ha affidato il servizio, non per un periodo limitato ma per tutta la durata pluriennale del contratto.

MANCANZA PRESUPPOSTI - TRATTATIVA PRIVATA

È inammissibile il ricorso con cui si contesta la mancanza dei presupposti della trattativa privata nel caso in cui chi effettua la contestazione abbia di fatto prestato acquiescenza al metodo prescelto mediante la partecipazione alla procedura stessa. In questi casi, è possibile dolersi esclusivamente del mancato rispetto delle "regole interne" allo svolgimento della trattativa privata. È bene aggiungere che, specularmente, l´operatore economico che non abbia partecipato alla procedura di scelta del contraente puo' denunciare l´assenza dei requisiti che legittimano il ricorso alla trattativa privata ma non puo' dolersi della eventuale inosservanza delle norme che disciplinano le modalita' di svolgimento della procedura. In definitiva: se si partecipa al procedimento negoziato di selezione del contraente il ricorrente è legittimato ad addurre la violazione delle "regole interne" al procedimento stesso; se, di converso, non vi è stata partecipazione il ricorrente è legittimato a dedurre la sola violazione delle "regole esterne".

PROROGA E RINNOVO - REVISIONE PREZZI

Con orientamento costante, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che l’art. 6 della Legge n° 537/1993 e ss.mm. (oggi l’art. 115 del Decreto Lgs. n°163/2006), nella parte in cui vieta in modo diretto ed assoluto l'effetto del rinnovo tacito, non impedisce, pero' la prorogabilita' del contratto (Cfr.: Consiglio di Stato, V Sezione, 20 Ottobre 1998 n° 1508; VI Sezione, 29 Marzo 2002 n° 1767). A tanto consegue che alle mere proroghe contrattuali puo' applicarsi la clausola revisionale prevista dall’art. 6 (ora dall’art. 115 del Decreto Lgs. 12 Aprile 2006 n° 163), nel mentre, conclusione opposta vale con riferimento agli atti con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volonta', sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorche' a contenuto analogo a quello originario (cosi': T.A.R. Lazio I Sezione, 31 Marzo 2005 n° 2367).

La ratio di cio' è che, mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale, che rende incompatibile l’immediata applicazione imperativa della clausola di revisione prezzi (per la durata del contratto pattuita).

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - STANDARDIZZAZIONE REQUISITI TECNICI

In tema di appalti di forniture l’amministrazione puo' individuare particolari caratteristiche tecniche a condizione che la specificazione delle dette caratteristiche venga effettuata facendo riferimento ad elementi in grado di distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore; è vietato prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza a meno di non inserire la clausola di equivalenza ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (cfr. Cons. St., sez. V, 24 maggio 2004, n. 3386).

Alla stregua del fatto notorio deve ritenersi che il mercato mondiale dell’elisoccorso alpino sia tale che la standardizzazione dei requisiti tecnici dei veivoli necessari a svolgere il servizio non giustifica il ricorso alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, non integrando l’eccezione prevista dall’art. 57, co.2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dall’art. 31, par.1, lett. b), direttiva CE, 31 marzo 2004, n. 18.

NEGOZIATA SENZA BANDO - ESTREMA URGENZA

E’ legittima la determinazione con la quale si fa ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, di cui all’art. 57, comma 2 del D.Lgs. 163/2006 motivata sulla “estrema urgenza in quanto entro il 31.12.2008 è necessario rendicontare alla Regione l’intera spesa finanziata per non incorrere nella revoca del finanziamento stesso”. Difatti è riconoscibile il carattere dell’estrema urgenza nella situazione fattuale a base della gara, urgenza non imputabile a negligenze dell’Amministrazione resistente. L’ammissione al finanziamento è stata oggetto di comunicazione da parte della Regione solo il 16.6.2008 ; entro il 31.12.2008 era necessario non solo concludere il procedimento di gara bensi', trattandosi di fondi comunitari, rendicontare le spese sostenute. Al riguardo il Collegio osserva, in adesione a quanto prospettato dalla difesa dell’amministrazione, che l’operazione del “rendicontare” comprende la determinazione a consuntivo delle spese effettivamente sostenute per l’attuazione del progetto; tale operazione logicamente e cronologicamente è successiva all’aggiudicazione dell’appalto e all’esaurimento delle operazioni di gara.

RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITI

Il ricorso alla procedura senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57 comma 2, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 trova fondamento nella presenza di circostanze eccezionali che non consentano l'indugio degli incanti e della licitazione privata, previa esposizione delle ragioni giustificative della deroga, e a condizione che l'estrema urgenza risulti da eventi imprevedibili per la stazione appaltante e non dipenda invece da un ritardo di attivazione dei procedimenti ad essa.

Sono inammissibili, per difetto di interesse, le censure proposte con il ricorso giurisdizionale dal soggetto che ha partecipato ad una gara a trattativa privata, qualora siano dirette a contestare l'utilizzo di tale strumento di scelta del contraente per difetto delle necessarie condizioni legittimanti, in considerazione del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, il partecipante medesimo ha evidenziato chiaramente e univocamente la volonta' di accettare la tipologia di gara scelta dall'Amministrazione procedente (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 giugno 2008 n. 1351; T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 dicembre 2005 n. 2445; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 gennaio 2005 n. 4).Tuttavia soltanto alla partecipazione – senza riserve – ad una procedura negoziata puo' accedere l'inammissibilita', per intervenuta acquiescenza, delle censure fondate sull'assenza delle condizioni legittimanti l'impiego di tale metodo di contrattazione; e sempre purche' l'interesse azionato non sia correlato all'aggiudicazione in se' (il che avrebbe giustificato l'impugnazione congiunta del bando di gara e degli atti conclusivi della selezione), ma alla scelta iniziale di assegnare mediante tale tipologia di selezione il contratto in considerazione (cfr., in termini, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 145; T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 22 giugno 2004 n. 360). Nella fattispecie in cui la ricorrente non ha partecipato alla procedura negoziata indetta dall’organismo commissariale, alla mera richiesta di essere invitata non puo' fondatamente ricongiungersi, con carattere di univoca concludenza, una valenza abdicativa (veicolata da una condotta asseritamente acquiescente) ai fini della contestazione in sede giudiziale dei relativi presupposti giustificativi.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PLURALITA' DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI

L'esclusione per collegamento sostanziale puo' configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralita' di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori, alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali "da ingenerare il piu' che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialita' e la regolarita' della gara". In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilita' delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalita'; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette societa' e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.).

L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Cio' si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o piu' imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

FORNITURE - PROROGA CONTRATTO

Relativamente alla clausola di rinnovo opzionale del contratto per 24 mesi prevista dalla lex specialis, per un appalto di fornitura, il Collegio rileva in primis che nella specie piu' di un rinnovo in senso stretto si è prevista in realta' una proroga del contratto (spostamento in avanti del termine di scadenza del rapporto) ed in ogni caso tale proroga opzionale è stata inserita nell’oggetto della gara e anche su essa vi è stato il confronto concorrenziale; ne discende che la proroga citata non contrasta con il principio comunitario che vieta alle amministrazioni (in modo diretto o indiretto) di attribuire, senza procedura di gara, un appalto di servizi e forniture.

D’altra parte è lo stesso codice e contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) che implicitamente (ma univocamente) ammette il rinnovo del contratto laddove all’art. 29, comma 1°, prevede che “che il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici (…) tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”.

AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - MODALITA'

E’ Illegittimo conferire un incarico ai sensi dell’art. 7, comma 6, del T.U. approvato con D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165, laddove è stata in realta' affidata un’attivita' che materialmente è riconducibile ad una vera e propria attivita' di progettazione preliminare, in quanto ne reca gli elementi fondamentali, ivi compresa la redazione di elaborati grafici.

La violazione degli artt. 90 e 91 del D.Lvo 163 del 2006 è evidente laddove è stata nella specie disposta una procedura negoziata senza bando di gara in difformita' agli inderogabili presupposti previsti al riguardo dall’art. 57 del medesimo D.L.vo 163 del 2006, e in particolare senza che il pur riconosciuto prestigio del professionista giunga all’indispensabile "esclusivita'" o "infungibilita'" della sua prestazione professionale, tale da sottrarlo al confronto con altri professionisti di valore perlomeno equivalente.

RINNOVO DEL CONTRATTO

In ordine alla censura relativa al divieto di rinnovo dei contratti, si rileva che l’art. 23 della legge comunitaria n. 62/2005 ha soppresso la disposizione della legge n. 537/1993 che prevedeva la facolta' di rinnovare i contratti di fornitura di beni e servizi (art. 6 comma 2, come modificato dall’art. 44 della legge 724/94). Tale abrogazione secondo un recente orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. IV 31/10/2006 n. 6458) deve essere interpretata come un divieto generalizzato di rinnovo dei contratti operante per tutti gli appalti di forniture e servizi. Nonostante, tuttavia, la caducazione dell’art. 6, 2° comma della legge 537/93, residuano margini di applicabilita' del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza pubblica. In particolare, l’art. 57 comma 5 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2007 ripristina indirettamente la possibilita' di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purchè il rinnovo sia stato espressamente previsto e stimato nel bando e rientri in determinati limiti temporali. Questo sembra essere il caso di specie, dove è stata indicata, sin dalla pubblicazione del bando, la possibilita' per la stazione appaltante di rinnovare il contratto per una durata di ulteriori tre anni, attraverso la forma della ripetizione di servizi analoghi.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI - CONDIZIONI DI EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO

Nel caso di concessioni di lavori pubblici, l’art. 19 della legge n. 109/94, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, cosi' come l’art. 143 del D. lgs. n. 163/06, oggi vigente, impongono alle amministrazioni concedenti, qualora apportino variazioni ai presupposti ed alle condizioni che determinano l’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione, di rideterminare le nuove condizioni di equilibrio.

Nel caso di specie, le parti avevano gia' individuato contrattualmente la modalita' per rideterminare le condizioni di equilibrio delle convenzioni, ossia l’affidamento alla concessionaria dei parcheggi del centro storico non soppressi.

Pertanto era legittimo l’affidamento diretto della gestione della sosta nel centro storico, volto a garantire l’equilibrio economico finanziario delle concessioni, in quanto tale affidamento risultava assunto in esecuzione di un obbligo contrattualmente accettato a conclusione di un procedimento avviato mediante gara, la cui legittimita' non era stata fatta oggetto di censura e, quindi, di valutazione da parte di un organo giurisdizionale, non essendo stata impugnata nei termini decadenziali di legge.

PROCEDURA NEGOZIATA E SPECIFICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

La condizione ostativa delineata dall’art. 57, comma 2, lett. A) del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, consistente nella non imputabilità alla stazione appaltante delle circostanze poste a fondamento della estrema urgenza, debba interpretarsi, anche secondo la giurisprudenza formatasi sulle analoghe disposizioni limitative presenti nella pregressa normativa (l'art. 41 lett. e) r.d.23 maggio 1924 n. 827) come non dipendenza della situazione di urgenza da ritardi commessi dalla stazione appaltante nell’espletamento delle ordinarie procedure di gara (T.A.R. Lazio – Latina, 14.2.2006, n. 146; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.11.2005, n. 6392).

Versandosi, inoltre, in tema di appalti pubblici di servizi può anche invocarsi come ausilio interpretativo l’abrogata norma di matrice comunitaria di cui all’art. 7, comma 2, lett. f) del d.lgs. 18.3.2005 n. 157, di recepimento della Direttiva CEE n. 92/50 del Consiglio, secondo il quale l’urgenza legittimante la trattativa privata deve essere determinata da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice.

E’ illegittima la gara d'appalto per l'aggiudicazione di un pubblico servizio mediante licitazione privata con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa nella quale la commissione di gara, dopo la conoscenza delle offerte, ha provveduto a specificare i criteri di attribuzione del punteggio riservato alla qualità dell'offerta”.(T.A.R. Liguria, Sez. II, 24 aprile 2008, n. 760).

Ricorda del resto il Collegio che si affermava già in giurisprudenza come la commissione giudicatrice di una gara pubblica potesse legittimamente apportare elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto ai criteri già definiti, ma solo ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002 n. 4022; 26 gennaio 2001 n. 264; 13 aprile 1999 n. 412; Cons. di Stato, Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003 n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003 n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003 n. 5107).

L’attività illustrata posta in essere dalla Commissione nel caso all’esame confligge dunque con le statuizioni della giurisprudenza costante che vieta la predisposizione di criteri o sottocriteri valutazionali dopo l’apertura delle buste inerenti anche la documentazione tecnica (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.6.2007, n. 3136), prescindendosi dalla presa di contezza del contenuto delle offerte tecniche in quanto“la conoscenza, anche solo potenziale, delle offerte costituisce infatti un dato di fatto potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiale nei confronti di una o più imprese” (Consiglio Stato, sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117; T.A.R. Puglia – Lecce, II,10.5.2006, n. 2439) essendo pertanto ostativa anche la mera apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (TAR Campania - Napoli, Sez. I, 31 gennaio 2005, n. 575).

PROCEDURA NEGOZIATA - AFFIDAMENTO DIRETTO DI FORNITURE

Nei contratti di appalto di forniture non puo' essere disconosciuta alla Amministrazione la potesta' discrezionale di fissare le caratteristiche tecniche che devono possedere i beni acquistati, dopo idonea ed approfondita valutazione tecnica sui mezzi esistenti sul mercato.

Qualora si accerti che il bene in questione risulti essere l’unico prodotto sul mercato in grado di soddisfare le esigenze operative dell’Amministrazione, la stessa Amministrazione puo' affidare il contratto unicamente ad un operatore economico determinato.

PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITI E MOTIVAZIONE

Consolidata giurisprudenza ritiene che quando un ente pubblico stipula un contratto per pubblici lavori o servizi, previa trattativa privata, gli aspiranti competitori, ai quali non è stata offerta la possibilita' di partecipare a una gara, sono titolari di un interesse strumentale al ricorso avverso gli atti della trattativa privata (cfr.. Cons. Stato V, 10.4.2000 n. 2079; idem 22.3.1995 n. 454; idem 20.5.1995 n. 498; T.A.R. Bologna II, 27.1.1998 n. 15; T.A.R. Piemonte II, 10.7.1997 n. 371). Ma, l’interesse originario, nella fattispecie, non è solo quello - strumentale - a ottenere l’annullamento degli atti impugnati e la riedizione del procedimento di aggiudicazione, ma è anche quello diretto ad essere risarcito per la perdita della “chance” causata dall’illegittimo procedimento di negoziazione dell’appalto.

Ai fini della preliminare valutazione dell’interesse a ricorrere, non rileva la acclarata mancanza di un’istanza della ditta ricorrente di partecipazione alla procedura negoziata, atteso che, nella specie, non vi è stata la pubblicazione di un bando o di un avviso pubblico, ne' la ricorrente risulta compresa nel novero delle ditte invitate a partecipare alla procedura.

IV – Il procedimento di trattativa privata è palesemente illegittimo. Il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, di cui all’art. 57 comma secondo lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 è ammesso solo in casi eccezionali che non consentano l’indugio degli incanti e della licitazione privata, previa esposizione delle ragioni giustificative della deroga. L’estrema urgenza dei lavori deve risultare da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, fermo restando che l’urgenza non puo', ne' deve dipendere da un ritardo di attivazione dei procedimenti che sia imputabile all’ente pubblico (cfr.: Cons. Stato V, 16.11.2005 n. 6392; T.A.R. Napoli I, 12.3.2007 n. 1781).

PROROGA E RINNOVO DEL CONTRATTO - IMPUGNAZIONE

L’art. 6, comma 1 della L. 24 dicembre 1993, n. 537 dopo la modifica introdotta dall’art. 44 della L. 23 dicembre 1994, n. 724, disponeva che ”è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volonta' di procedere alla rinnovazione”.

L’ultimo periodo del predetto comma è stato poi soppresso dall’art. 23, comma 1, della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), mentre il successivo comma 2 dello stesso articolo ha consentito solo la “proroga” dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi “per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

All’eliminazione della possibilita' di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art.23 l. n.62.05, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.

Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.

Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art.23 l. n.62.05 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti.

Ne' varrebbe, ancora, sostenere l’illegittimita' del controverso diniego sulla base dell’argomento della previsione della possibilita' del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, confliggenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).”

Da quanto sopraesposto emerge dunque che in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformita' della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessita' di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara ( salva la limitata proroga di cui sopra).

Pertanto, allorquando un’ impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contrante e l’eventuale nullita' o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.

PROCEDURA NEGOZIATA - DISCIPLINA E LIMITI

Nell'ambito della procedura negoziata senza pubblicazione del bando, i margini di discrezionalita' della stazione appaltante sono sensibilmente maggiori rispetto alle tipiche procedure di evidenza pubblica (in tal senso: Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3999); in essa la garanzia del rispetto della par condicio e delle regole sulla concorrenza risiede nel rispetto, a monte, dei requisiti particolarmente restrittivi che, ai sensi dell’art. 57 n. 1, lett. c) del codice dei contratti, legittimano il ricorso a siffatta procedura.

Nel caso di specie, premesso che i requisiti per il ricorso alla procedura negoziata appaiono rispettati e, in ogni caso, non costituiscono oggetto di contestazione, si osserva che la decisione dell’amministrazione di invitare soltanto le imprese che avevano gia' superato la fase di prequalificazione nella precedente gara appare piu' che ragionevole e niente affatto discriminatoria se solo si considera che i progetti delle predette erano stati gia' visionati e, proprio per effetto di siffatto approfondito esame, le cui risultanze emergono dai verbali in atti, se ne conosceva la non rispondenza, nel dettaglio, ai requisiti minimi prescritti dal capitolato speciale prestazionale.

Di conseguenza, con l’accorgimento procedurale di condizionare la partecipazione alla sottoscrizione dell’impegno, in caso di aggiudicazione, di adeguare i progetti ai requisiti ritenuti mancanti in relazione alle difformita' rilevate ed esplicitate in un momento successivo tanto dalla commissione quanto dalla stazione appaltante, quest’ultima ha garantito alla commissione la possibilita' di accelerare la fase dell’esame dei progetti consentendo una sorta di “avvalimento” delle risultanze della verifica gia' compiuta. Il risparmio di tempo ottenibile con siffatto sistema non lo si sarebbe potuto, evidentemente, conseguire ove l’amministrazione avesse invitato ulteriori imprese i cui progetti, al pari di quello della ricorrente, non valutato a causa dell’esclusione avvenuta a monte, sarebbero stati da esaminare ex novo.

SOCIETA' MISTA - CONTROLLO ANALOGO E AFFIDAMENTO DIRETTO

Il caso in esame ha ad oggetto il ritiro della procedura di gara, indetta con bando pubblicato, da parte dell’amministrazione comunale al fine di valutare la possibilita' di realizzare un affidamento diretto in capo a due societa' partecipate dal Comune del servizio di gestione calore.

Alla stregua della giurisprudenza comunitaria un legittimo affidamento “in house” puo' aver luogo solo qualora l’ente affidante eserciti sulla societa' affidataria un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte piu' importante della propria attivita' verso l’ente o gli enti che la controllano. Unicamente in presenza degli elementi costituiti dal “controllo analogo” e dalla “destinazione prevalente dell’attivita'”, infatti, la societa' affidataria puo' essere qualificata come una longa manus dell’ente affidante, talche' la gestione dell’appalto o del servizio pubblico ad essa affidato appare, in qualche misura, riconducibile allo stesso ente affidante ovvero ad una sua articolazione. In questo quadro, il Consiglio di Stato ha evidenziato anzitutto che la sussistenza del “controllo analogo” è da ritenersi esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, dal momento che la partecipazione, sia pure minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una societa', alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta societa' un controllo assimilabile a quello che essa svolge sui propri servizi. La partecipazione pubblica totalitaria, se necessaria, non è tuttavia sufficiente, essendo altresi' indispensabile la presenza di taluni penetranti strumenti di controllo da parte dell’ente, ulteriori rispetto a quelli previsti dal diritto civile, cosi' sintetizzabili: a) lo statuto della societa' non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati; b) il consiglio di amministrazione della societa' non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale; c) l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che renda precario il controllo dell’ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della societa', a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attivita' della societa' a tutta l’Italia e all’estero; d) le decisioni piu' importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell`ente affidante.

In conclusione, il Comune potra' utilizzare l’istituto previsto dall’art. 113, comma 5, lett. c) D.Lgs. n. 267/2000 (affidamento diretto, cd. affidamento in house, del servizio) esclusivamente a condizione che gli elementi sopra citati ed indicati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale ricorrano perfettamente.

Per quanto poi concerne la possibilita' per il Comune di affidare il servizio sulla base dell’art. 57, comma 2, lett. b) del D.Lgs. 163/2006 (procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), cosi' come viene espresso nella integrazione e conferma della deliberazione n. 203 del 4 dicembre 2007, si rileva come tale possibilita' sia strettamente prevista solo “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”. Pertanto l’amministrazione comunale potra' ricorrere a tale procedura solo condizionatamente alla sussistenza dei presupposti, dettagliatamente indicati nella norma.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del DLgs n. 163/2006 presentata dall’Impresa C. S.p.A. – affidamento del servizio energia degli impianti termici di proprieta' comunale. S.A.: Citta' di S..

LIMITI ALLA PROCEDURA NEGOZIATA

Il ricorso alla trattativa privata, oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale perche' la necessita' di tutelare i principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, imparzialita' e buon andamento impongono il generalizzato ricorso alle procedure aperte o ristrette e la procedura negoziata, come si evince dallo stesso tenore testuale dell'art. 57, D. lgs. n. 163 del 2006, puo' essere utilizzata solo nei casi specifici in cui la legge lo preveda espressamente. Circa la tassativita' delle ipotesi come indicate dalle norme di settore, soccorre, tra l’altro, il pronunciamento della Corte di Giustizia CE, Sez. II, che, con la decisione 27 ottobre 2005, n. 187, ha avuto modo di ribadire che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara è ammesso solo nei casi tassativamente elencati dalle direttive adottate in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - PROGETTO DI BASE

Non percorribile il ricorso alla trattativa privata contemplata dall’art. 7, D. lgs 157/1995 (ora abrogato) in mancanza dell’indefettibile presupposto applicativo della conformita' dei nuovi servizi ad un progetto base, “al quale non puo' in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale (posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice)”.

Il ricorso alla trattativa privata, oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale perche' la necessita' di tutelare i principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, imparzialita' e buon andamento impongono il generalizzato ricorso alle procedure aperte o ristrette e la procedura negoziata, come si evince dallo stesso tenore testuale dell'art. 57, D. lgs. n. 163 del 2006, puo' essere utilizzata solo nei casi specifici in cui la legge lo preveda espressamente. Circa la tassativita' delle ipotesi come indicate dalle norme di settore, soccorre, tra l’altro, il pronunciamento della Corte di Giustizia CE, Sez. II, che, con la decisone 27 ottobre 2005, n. 187, ha avuto modo di ribadire che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara è ammesso solo nei casi tassativamente elencati dalle direttive adottate in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. La normativa nazionale, in recepimento delle indicazioni comunitarie, ha dunque ritenuto di adeguarsi prevedendo anche tale strumento operativo, purchè contenuto nell’ambito come dallo stesso legislatore indicato nel 2006. In punto di fatto, pertanto, è acclarato che l’Amministrazione ha dato impulso alla procedura negoziata in assenza del presupposto indefettibilmente richiesto dalla norma della elaborazione di un progetto base da parte delle imprese poi aggiudicatarie del servizio in parola. Sul punto, ritiene di specificare il Collegio che è la stessa norma, di cui all’art. 57, a chiarire il momento in cui il progetto va redatto, dovendo quest’ultimo essere “stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta…”, senza che possa inferirsi dallo stesso dato testuale della disposizione in esame, come sperato dal resistente Ministero, l’irrilevanza, a tali fini, della successiva redazione dello stesso atto. Emerge, all’evidenza, che trattandosi di un nuovo affidamento quello oggetto di trattativa privata, e dovendo questo avvenire sulla scorta di un progetto di base oggetto di una precedente aggiudicazione, lo stesso presupposto deve essere contestualizzato all’interno della gara aperta o ristretta che ha dato luogo all’affidamento, e solo in questo caso il relativo oggetto, per essere successivamente ripetuto, puo' dare luogo a trattativa privata.

RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI - SELEZIONE OPERATORI ECONOMICI

In tema di ripetizione di servizi analoghi, tra i diversi presupposti richiesti dalla disposizione richiamata [art. 57, comma 5, lett. b) del Codice], va evidenziato quello della conformita' dei servizi a un progetto di base che sia stato oggetto del primo contratto. Al riguardo, non si ritiene che tale elemento possa essere integrato dal fatto che le imprese affidatarie agiscono in costante collaborazione e interazione con l’Amministrazione penitenziaria. Cio' appare piuttosto manifestazione di un comportamento collaborativo che, piu' che costituire attuazione di uno specifico progetto, appare piu' propriamente una manifestazione di quei canoni generali di diligenza, buona fede, correttezza, leale collaborazione, salvaguardia degli interessi della controparte ai quali va improntata l’esecuzione del contratto. Va poi esaminato se la conformita' dei servizi a un progetto di base possa desumersi dalla loro rispondenza a quanto previsto dal bando di gara. Al riguardo, in via di principio si ritiene di poter aderire all’orientamento del Consiglio di Stato che, a fronte della semplice conformita' delle prestazioni contrattuali alle previsioni del capitolato speciale d’appalto, ha affermato “la mancanza dell’indefettibile presupposto applicativo della conformita' dei nuovi servizi ad un progetto base, al quale non puo' in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale, posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice” (Sez. IV, sent. n. 6458 del 31.10.2006). Peraltro, va altresi' tenuto conto che lo svolgimento delle attivita' di vitto e sopravvitto negli istituti penitenziari è soggetto a stringenti prescrizioni normative e amministrative che, in nome dell’ineludibile esigenza di assicurare la conformita' delle prestazioni ad adeguati standard di sicurezza, circoscrivono sensibilmente il margine di progettualita' degli affidatari. In tale contesto, pur permanendo la necessita', ai fini dell’integrazione del requisito della “conformita' dei servizi a un progetto di base”, di un’iniziativa progettuale specificamente ed autonomamente riferibile al singolo affidatario, che non costituisca mera esecuzione delle previsioni del bando o del capitolato, ma presenti caratteri di peculiarita', innovazione e sviluppo rispetto alle medesime, alla luce della circoscritta autonomia che residua all’impresa affidataria, puo' attribuirsi rilievo, ai fini dell’integrazione del suddetto requisito, al fatto che una progettazione nel senso anzidetto abbia investito soltanto quegli aspetti del rapporto in relazione ai quali le prescrizioni di sicurezza lasciavano permanere in capo all’affidatario adeguati margini di iniziativa.

Occorre ora esaminare se la disciplina posta da tale disposizione [art. 57, comma 5, lett. b) del Codice] sia stata nel concreto rispettata. In tal senso rileva in particolare il comma 6, ai sensi del quale “Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico - organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni piu' vantaggiose, secondo il criterio del prezzo piu' basso o dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”. Al riguardo, dalle risposte dell’Amministrazione non è emerso che i rinnovi contrattuali siano stati preceduti da una previa consultazione o da un invito a presentare offerte che abbiano coinvolto operatori ulteriori rispetto agli affidatari, ne' che cio' sia stato dovuto all’oggettiva impossibilita' di conformarsi alle richiamate prescrizioni. L’Amministrazione ha piuttosto rappresentato che alla base dei rinnovi vi sono state valutazioni di convenienza economica, incentrate sul fatto che i medesimi le avrebbero consentito di beneficiare delle stesse condizioni contrattuali, anche di prezzo salva la rivalutazione, previste negli affidamenti originari e che - in un mutato contesto, caratterizzato dalla riduzione della popolazione carceraria per effetto dell’indulto e dalla conseguente diminuzione del volume d’affari che poteva essere offerto alle imprese affidatarie e che si sarebbe presumibilmente tradotta in condizioni contrattuali piu' svantaggiose rispetto alle precedenti - il fatto di continuare a godere delle precedenti condizioni contrattuali rappresentava un vantaggio economico significativo. In tale ambito, la mancata effettuazione di quel minimo confronto concorrenziale prescritto dall’art. 57, comma 6, non sembra precludere di ritenere che la ratio della norma - volta a consentire che, in una prospettiva di tutela sia della finanza pubblica che della concorrenza l’affidamento dei contratti pubblici vada a favore dell’operatore in grado di offrire le migliori condizioni contrattuali – sia stata nel concreto rispettata ove, come nel caso, il confronto competitivo non sia stato esperito in quanto appariva ab initio non utile in virtu' della presumibile minore convenienza delle condizioni contrattuali che, nel mutato contesto, si sarebbero potute conseguire da altri operatori e in cui, pertanto, la scelta piu' conveniente appariva ragionevolmente quella che avesse consentito di riuscire a conservare le precedenti condizioni contrattuali, ossia quella dei rinnovi.

IN HOUSE PROVIDING

La creazione di un mercato comune e l’applicazione delle regole di tutela della concorrenza per garantirne il mantenimento incontrano il limite del potere di organizzazione della pubblica amministrazione riconosciuta agli stati membri dalle istituzioni comunitarie. Tale limite non rappresenta una deroga alla disciplina europea delle libertà economiche tutelate dal mercato comune, ma è definizione di ciò che non è mercato. La disciplina della concorrenza per l’aggiudicazione degli appalti e delle concessioni presuppone un rapporto con il mercato, ma la libera decisione dell’amministrazione di rivolgersi ad esso non può essere coartata per realizzare l’apertura al mercato di taluni settori di attività in cui l’amministrazione pubblica voglia, invece, ricorrere all’autoproduzione. Il rilievo ha trovato eco nella giurisprudenza comunitaria, secondo la quale “Un’autorità pubblica che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi. In tal caso non si può parlare di contratto a titolo oneroso concluso con entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono dunque i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici” (così Corte Giust. C.E. 11/1/2005). Ed altresì, in quella nazionale, ove si afferma che la norme comunitarie “non interferiscono sui poteri delle pubbliche amministrazioni di adottare soluzioni organizzative che siano le più rispondenti alle esigenze che esse stesse ritengano di dover soddisfare conformemente alle leggi che le disciplinano” (così Cons. Stato, V Sez., 18/9/2003 n°5316). Deve, quindi, ritenersi che la scelta di optare tra outsourcing e in house providing non sia sindacabile alla stregua del diritto comunitario.