SUBAPPALTO - PAGAMENTO DIRETTO PA

Appalto dei lavori di esecuzione delle opere e forniture necessarie per la costruzione del lotto unico funzionale 6+7 e 8 Ispica -viadotto Scardina e Salvia -Modica II tronco dell'autostrada Siracusa-Gela. Importo complessivo dell’appalto € 372.267.535,85 di cui € 281.734.413,22 per lavori soggetti a ribasso d’asta. Stazione Appaltante Consorzio Autostrade Siciliane (CAS). Fasc. Anac n. 3313/2018.

Emerge il sostanziale inadempimento della Stazione Appaltante ai dettami dell’art. 118 comma 3 del d.lgs 163/06, e successivo art. 105 del d.lgs 50/16, e la tardiva attivazione della stessa nell’intervenire in sostituzione dell’appaltatore al pagamento diretto del subappaltatore/cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite

FALLIMENTO APPALTATORE – PAGAMENTO SUBAPPALTATORE – EFFETTUATO DAL CURATORE

In caso di fallimento dell'appaltatore di opera pubblica, il meccanismo delineato dall'art. 118, terzo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 - che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest'ultimo al subappaltatore - deve ritenersi riferito all'ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un'impresa in bonis e, dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie; ne consegue che al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento del contratto e che il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell'appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione.

APPALTO MISTO - NO AL SUBAPPALTO NECESSARIO (28.1)

L'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna prestazione prevista dal contratto (requisiti che pacificamente non erano posseduti dall'odierna appellata)” (Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2017, n. 3918).

Ne consegue che i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice dei Contratti pubblici per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture contemplata nel contratto devono essere posseduti da ciascun concorrente o in proprio o mediante il ricorso all’istituto dell’associazione temporanea d’impresa con un soggetto che a sua volta li possiede, o dell’avvalimento.

Non è ammesso, invece, il ricorso al subappalto, atteso che i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, come detto, dal concorrente al momento della presentazione dell’offerta, per evidenti finalità di garanzia nei confronti delle stazioni appaltanti.

SUBAPPALTO NEI LIMITI DEL 30% E RIBASSO DA APPLICARE AL SUBAPPALTATORE - QUESTIONE PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CGE

Va rimessa alla Corte di Giustizia Europea la questione “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento”.

PAGAMENTO DIRETTO SUBAPPALTATORE - INADEMPIMENTO APPALTATORE - SUBENTRO PA IN VIA D'URGENZA

Accertato l’inadempimento da parte dell’appaltatore del corrispettivo dovuto al subappaltatore, il pagamento diretto invocato da quest’ultimo a carico della stazione appaltante previsto dall’art. 118, comma 3, D.Lgs. 163/2006, pur non comportando il sorgere di un obbligo, opera, in ossequio all’art. 13, comma 2, lett.a), L. 180/2011, ove l’esecutore del subappalto rientri fra le micro, piccole o medie imprese. La lettera di corrispondenza con cui il responsabile unico del procedimento e del servizio, competente a rappresentare l’ente all’esterno, riconosca e quantifichi la pretesa del subappaltatore al pagamento diretto ex art.118, comma 3, d.lgs.163/2006, assume valore impegnativo per la stazione appaltante che è condannata a soddisfare il credito azionato in via d’urgenza ai sensi dell’art.700, c.p.c.

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE NOMINATIVO SUBAPPALTATORE - NON NECESSARIA

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 9 del 2 novembre 2015, ha affermato che, dall’esame della normativa di riferimento (l’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006) si ricava il paradigma, riferito sia all’azione amministrativa, sia al giudizio della sua legittimità, secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, sia indispensabile il loro subappalto ad un’impresa provvista delle relative qualificazioni (fattispecie comunemente definita come “subappalto necessario”); l’Adunanza Plenaria giunge a tale conclusione, anzitutto, sulla base del criterio di interpretazione letterale, declinato nei due brocardi “in claris non fit interpretatio” e “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, atteso che l’art. 118, comma 2, cit. non contempla la regola della necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta; supportano la riferita conclusione, poi, altri criteri ermeneutici, quali quello dell’esame diacronico della legislazione in materia (in particolare, per l’abrogazione già nella l. n. 415/1998 dell’obbligo – previsto dalla l. n. 109/1994 – di indicare, già in fase di offerta, una rosa di imprese subappaltatrici, e per il ripristino, nel disegno di legge di recepimento della direttive UE del 2014, dell’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori); quello della lettura delle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (prima A.V.C.P., poi A.N.A.C.); quello dello scrutinio delle direttive europee in materia di appalti pubblici, che hanno rimesso agli Stati membri l’opzione regolatoria circa la doverosità o meno dell’indicazione del subappaltatore; quello degli effetti distorsivi rispetto al sistema, o comunque inutili rispetto agli interessi che intende tutelare, cui finisce per pervenire la tesi opposta (ad es. introducendo una clausola espulsiva atipica, in aperta violazione del principio di tassatività della cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, o comportando una confusione tra avvalimento e subappalto, perché attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione del contratto).

SUBAPPALTO QUALIFICATORIO – OMESSA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE

Ai sensi dell'art. 118, comma 2, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 03/03/2016, n. 879).

SUBAPPALTO NECESSARIO - NON E' NECESSARIO INDICARE NOMINATIVO DSEL SUBAPPALTATORE

In sede di gara pubblica l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili; in sostanza, per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1027).

Ha precisato il Supremo consesso che l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all'art.107, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2016, n. 2803).

Vanno richiamati i principi affermati dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 11/2015) applicabili anche alla fattispecie qui esaminata: “questa Adunanza plenaria ritiene di dover dare, alla questione circa la sussistenza o meno dell’obbligo di indicazione nominativa del subappaltatore da parte del concorrente a una gara d’appalto il quale, essendo sfornito dei requisiti per l’esecuzione di prestazioni a qualificazione obbligatoria, abbia dichiarato di volerle subappaltare, una risposta conforme a quella fornita con la sentenza nr. 9 del 2 novembre 2015, relativa ad identica questione di diritto esaminata nella medesima udienza.

In tale sede, è stato enunciato il principio di diritto secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, comma 2, del citato d.P.R. n. 207/2010, tanto discendendo da plurime considerazioni di ordine testuale, sistematico e logico”.

Il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2016 n. 1027).

LEGITTIMO L'INSERIMENTO NEL BANDO DI UNA CLAUSOLA DI GRADIMENTO

Le stazioni appaltanti possono inserire nei bandi di gara la clausola di gradimento sul divieto di affidare il subappalto ad imprese che hanno presentato autonoma offerta alla medesima gara, clausola che estrinseca una più puntuale definizione del principio della segretezza delle offerte. E’ altresì possibile prevedere nel bando di gara limitazioni preventive ai contratti di nolo, al fine di scongiurare il rischio di ingerenze nella fase dell’esecuzione dell’opera pubblica da parte di imprese terze.

Al fine di stabilire se un sub-contratto costituisca o meno subappalto ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. 163/2006, occorre una verifica in concreto delle attività svolte dal sub-contraente in cantiere; tale accertamento è rimesso al direttore dei lavori, il quale è preposto alla direzione ed al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento, incluso il controllo sull’attività dei subappaltatori.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente ___Omissis___– procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi all’intervento ___Omissis___– “Opere di salvaguardia della costa e dell’abitato – 3° lotto funzionale – 1° stralcio esecutivo”. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso ex art. 82 d.lgs. 163/2006. Importo a base di gara: euro 3.500.000,00. Data pubblicazione del bando: 2 agosto 2013. Contratto in fase di esecuzione (data stipula 19 novembre 2013).

SUBAPPALTO - IDENTIFICAZIONE SUBAPPALTATORE - IN FASE ESECUTIVA

Va condiviso l’orientamento giurisprudenziale, a cui va data continuità, che ascrive l’identificazione del subappaltatore e la verifica del possesso dei requisiti richiesti dalla legge e dal bando alla fase dell’esecuzione dell’appalto (in termini, da ultimo, Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015 n. 9).

APPALTO INTEGRATO - SUBAPPALTO AL PROGETTISTA - NON E’ VIETATO

In caso di subappalto non risulta violato l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale non specifica il rapporto contrattuale che deve avvincere i progettisti indicati dall’appaltatore e quest’ultimo. Da ciò si desume che nessun divieto è configurabile allorché tra le medesime parti intervenga un contratto di subappalto, specie in virtù di una eventuale specifica previsione della normativa di gara, finalizzata a rafforzare la tutela dei progettisti medesimi per il pagamento del corrispettivo loro spettante, attraverso l’eventuale intervento dell’ente aggiudicatore.

SUBAPPALTO - INDICAZIONE IN GARA DELLE CATEGORIE E DELLE QUOTE

Con riferimento al tema del subappalto, come già sottolineato dall’Autorità, la normativa vigente pone l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intende subappaltare, qualora privo della necessaria qualificazione, fermo restando che, la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, e ciò a tutela della stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacità economica e finanziaria in capo all’appaltatore (cfr. Determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Cons. Stato, Sez. V, sent. 19 giugno 2012 n. 3563); quanto ribadito dall’Autorità nella Determinazione n. 1/2015 laddove al paragrafo 2.3, punto 3) precisa che la violazione dell’obbligo di indicare in sede di offerta la quota della prestazione che il candidato intende subappaltare potrà costituire causa di esclusione qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti al momento di presentazione dell’offerta, necessari per eseguire in proprio la prestazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. – Procedura negoziata per l’affidamento di lavori di completamento per la complessiva messa in sicurezza dell’area prospicente la strada statale 131 nell’ambito territoriale del Comune di F, località …. E per la successiva riqualificazione ambientale e paesaggistica. Importo a base di gara euro: 542.694,98. S.A.: Comune di F

L'ATTIVITA' MANUTENTIVA SPECIFICA NON RIENTRA NELLA NOZIONE DI SUBAPPALTO MA NELLA ECCEZIONE DEL COMMA 12 LETT. A ART. 118

E ha dichiarato, in conformità al capitolato, di non essere competente ad eseguire la manutenzione per una lunga serie di tipologie di apparecchiature (più della metà del valore delle prestazioni contrattuali); ciò, ad avviso delle appellanti, renderebbe l’offerta inammissibile per violazione del divieto di cessione del contratto, ex art. 118, comma 1, D.lgs. n. 163/2006, e del divieto di immodificabilità soggettiva dell’esecutore della commessa pubblica. Inoltre, sarebbe eclatante lo sforamento del limite del 30 % del valore del contratto subappaltabile, limite imposto dall’art. 118, comma 2, cod. appalti.

In proposito, il Collegio osserva che: a) il ricorso per gli interventi manutentivi ai costruttori, o a ditte esclusiviste della manutenzione su delega del costruttore, è consentito dal CSA ( art. 3, pag. 7), senza limitazioni quantitative, ed è giustificato dalla necessità di alta specializzazione richiesta dal tipo di prestazioni e apparecchiature; b) nella dichiarazione resa il 9 aprile 2014 (doc. 2 allegato all’offerta) E ha dichiarato, sotto la propria responsabilità, di possedere il “know-how complessivo che copre una quota maggioritaria delle apparecchiature oggetto di appalto”e, ciò nonostante, per alcune apparecchiature con particolarità tecnologica dichiara di optare per una gestione operata di concerto con i costruttori.

Gli interventi in questione non ricadono nella nozione di “subappalto”, ma nell’eccezione di cui al comma 12, lett.a), dell’art. 118 del D.lgs. n.163/2006, trattandosi di “attività specifiche” che richiedono interventi di professionisti ad hoc.

Si potrebbe, tutt’al più, trattare di “fornitura in opera”, comportando la sostituzione di pezzi di ricambio di alto valore, per i quali non si verifica solitamente la condizione che il valore della manodopera supera del 50% del valore dell’intero intervento, ricadendosi così nell’eccezione al contratto di subappalto di cui all’art. 118, comma 11, codice dei contratti pubblici.

Va qui, peraltro, ricordato, secondo l’insegnamento da ultimo ribadito da AP n. 9 del 2 novembre 2015, che “il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione).”

SUBAPPALTO – INDICAZIONE DEL SUBAPPALTATORE IN SEDE DI OFFERTA

Nel caso siano previsti lavori accessori è indispensabile che la stazione appaltante identifichi in modo preciso la natura, le caratteristiche e l’importo delle varie lavorazioni, in modo tale che la qualificazione che ne deriva sia commisurata all’effettiva entità degli interventi da realizzare. Il principio della distinzione delle lavorazioni in categorie prevalente e scorporabile/i, prevista per la qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, opera anche in un appalto misto servizi/lavori, come anche quello della distinzione tra lavorazioni a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria.

Nei contratti misti di servizi e lavori occorre prevedere, a titolo di requisiti di partecipazione, sia la dimostrazione della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale per l’erogazione dei servizi, in base agli articoli 41 e 42 del d.lgs. 163/2006, sia il possesso della qualificazione SOA nella categoria e classifica corrispondenti alla natura e all’importo dei lavori da eseguire; ciò in quanto, ai sensi dell’articolo 15 del d.lgs. n. 163/2006, l’operatore economico che concorre all’affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dallo stesso codice per ogni singola prestazione contrattuale, secondo il c.d. principio della combinazione delle differenti discipline, in base al quale, in materia di qualificazione, l’operatore economico deve essere qualificato per tutte le prestazioni di lavori, servizi e forniture secondo le norme previste per ciascuna di tali prestazioni.

L’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla società A– Service per la realizzazione di esami diagnostici per il laboratorio unico aziendale, per i laboratori di immunoematologia e medicina trasfusionale e di allergologia dell’Azienda U.S.L. di Piacenza - Importo a base di gara: euro 88.699.082,89 - S.A.: Azienda U.S.L. di Piacenza

SUBAPPALTO – INDICAZIONE DEL SUBAPPALTATORE – OBBLIGO – INSUSSISTENZA

L’Adunanza plenaria ha affermato il principio opposto, superando la costruzione teorica del c.d. subappalto necessario su cui si fondava l’obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara, ed affermando che la concorrente qualificata nella categoria di lavori prevalente per l’intero importo del contratto può effettuare tale indicazione in sede di esecuzione dell’appalto (sentenza 2 novembre 2015, n. 9). Pertanto - evidenziato che a questo principio si sono conformate le successive pronunce di questo Consiglio di Stato in materia (Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, 11 dicembre 2015, n. 5655; Sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 367) - questo collegio non può che collocarsi nella medesima linea, essendo sufficiente rinviare integralmente ai sensi degli artt. 120, comma 10, e 74 cod. proc. amm. alle considerazioni in diritto contenute pronuncia dell’Adunanza plenaria. Sul punto occorre solo aggiungere che non hanno motivo di porsi i dubbi della C. circa l’applicabilità del principio di diritto ora richiamato anche a procedure di affidamento svoltesi in epoca precedente all’intervento di nomofilachia, come la gara in contestazione nel presente giudizio. Infatti, come precisato dall’Adunanza plenaria nella medesima sentenza 2 novembre 2015, n. 9, a proposito degli oneri interni per la sicurezza (§ 4 della parte “in diritto”), la pronuncia di nomofilachia ha un contenuto dichiarativo consistente nell’accertamento di una regola di diritto già esistente nell’ordinamento. Da ciò si ricava la piena applicabilità della stessa alle situazioni giuridiche non ancora definite, tra cui quella oggetto del presente giudizio, in cui è ritualmente appellata una statuizione contraria al principio di diritto affermato in sede nomofilattica.

MANCATO OBBLIGO INDICAZIONE NOMINATIVA SUBAPPALTATORE NELL'OFFERTA

Come ha chiarito di recente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 2 novembre 2015, n. 9), in sede di gara pubblica l'indicazione del nominativo del subappaltatore gia' in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili.

In sostanza, per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all'art. 107, comma 2, d.P.R.).

E’ evidente che le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria), ma in tale ipotesi il concorrente deve subappaltare l'esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione.

Il subappalto è, infatti, un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talche' il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice.

MANCATO IMPEGNO COSTITUIRE CAUZIONE DEFINITIVA SE TOTALMENTE ASSENTE LEGITTIMA L'ESCLUSIONE

L’art. 75 d. lgs. n. 163/2006 non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria. Tale principio, letto unitamente con l’art. 46 cod. appalti, che dispone la tassativita' delle cause di esclusione, conduce a valorizzare la possibilita' di soccorso e tanto ha condotto la giurisprudenza ad affermare che «le irregolarita', l'insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un soccorso istruttorio (Tar Napoli n. 4600 del 24.9.2015; CdS sez. III, 11.8.2015 n. 3918, Tar Roma 10.6.2015 n. 8143). E’ pur vero che, nel caso in esame, è contestata la violazione dell’art. 75 c.8 del d.lgs 163/2006, per cui l’omissione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, ex art. 113 del codice appalti, comporta la necessaria ed inderogabile esclusione dalla gara, senza che possa residuare in capo alla stazione appaltante alcun potere discrezionale (CdS sez. V 3.6.2015 n. 2717). Ad avviso del Collegio, tale norma, contenendo una causa di esclusione, non puo' che essere di stretta interpretazione, e quindi essere applicata solamente nel caso di assenza totale dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva. Infatti, l’esclusione potrebbe essere configurabile nel caso dell’esplicita presenza di condizioni al rilascio.

Come costantemente osservato in giurisprudenza, pur nel riconoscimento della peculiarita' del subappalto nell’ambito dei contratti pubblici, per subappalto non puo' intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi o opere appaltate, essendo necessario che sia demandata ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall'appaltatore, l'esecuzione totale o parziale dell'opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale (o come mero collaboratore nell’esecuzione) di un'opera o di un servizio, in favore dell'appaltatore, in assenza di profili autonomia, il subappalto non puo' configurarsi (Tar Lazio Roma 6.2.2014 n.1449, peraltro resa proprio a favore dell’odierna ricorrente).

L'art. 83 comma 4, d.lgs. n. 163/2006 non prevede un obbligo di introduzione di sub criteri, sub pesi e sub punteggi, stabilendo soltanto che essi siano stabiliti nel bando "ove necessario". Questa necessita' deve essere correlata all'esigenza che sin dalla formulazione del bando ogni concorrente sia posto in grado di formulare la propria offerta tecnica essendo in grado di sapere sin da tale momento quali saranno gli elementi che verranno presi in considerazione e fatti oggetto di valutazione da parte della Commissione. A parere del Collegio, i criteri fissati dal bando appaiono sufficienti, tenendo anche conto della scelta di procedere alla valutazione delle offerte con il confronto a coppie, dove la valutazione di ogni confronto era espressa con un punteggio da 1 a 6. (..) Va quindi ritenuto sufficiente il punteggio numerico assegnato dai commissari. Difatti, in presenza di subcriteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, e dunque in presenza di criteri improntati a significativi margini di discrezionalita' tecnica compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi è sufficiente a dar conto dell'"iter" logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre (si veda ad esempio CdS Sez V 24.3.2014 n.1628). Come detto in precedenza, questo vale in particolare se venga utilizzato il metodo del confronto a coppie.

DIVIETO CESSIONE CONTRATTO

E’ noto (..) come nella contrattualistica pubblica viga il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilita' del contraente e, quindi, il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullita' (cfr. art.118 del decreto legislativo 163/2006). Pertanto, il trasferimento delle obbligazioni ad un soggetto terzo, sia pure solo parziale, avrebbe potuto essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle condizioni di legge e, quindi, solo attraverso un formale subaffidamento previamente richiesto ed autorizzato dall'Amministrazione, ai sensi del richiamato articolo 118 del decreto legislativo 163/2006.

DIVIETO DI CESSIONE DEL CONTRATTO - AUTORIZZAZIONE AL SUBAFFIDAMENTO

E’ noto come nella contrattualistica pubblica viga il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilita' del contraente e, quindi, il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullita' (cfr. art.118 del decreto legislativo 163/2006).

Pertanto, il trasferimento delle obbligazioni ad un soggetto terzo, sia pure solo parziale, avrebbe potuto essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle condizioni di legge e, quindi, solo attraverso un formale subaffidamento previamente richiesto ed autorizzato dall'Amministrazione, ai sensi del richiamato articolo 118 del decreto legislativo 163/2006.

SUBAPPALTO NECESSARIO - MANCATA INDICAZIONE - NON COSTITUISCE CAUSA DI ESCLUSIONE

Il richiamo all’onere di specifica indicazione nominativa dei subappaltatori, in concreto non rispettato, appare fuor di luogo poiche' l’Adunanza plenaria ha affermato che, ai fini della partecipazione alla gara, sia necessario il solo obbligo di indicazione delle lavorazioni che il concorrente intende affidare in subappalto e cio' nella fase dell’esecuzione dell’appalto, escludendo l’obbligo dell’indicazione del nome dell’impresa subappaltatrice gia' in sede di offerta (Cons. St., Ad. plen., 2 novembre 2015 n. 9 - udienza 7 ottobre 2015 - Cons. St., V, 7 luglio 2014, n. 3449; id., 19 giugno 2012, n. 3563).

Quanto alla mancata sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte della cooptata, costante giurisprudenza vede nella cooptazione una specifica tipologia attenuata di associazione, laddove il temperamento degli obblighi imposti all’impresa cooptata puo' infatti riferirsi al possesso dei requisiti speciali di partecipazione ed alla prestazione di garanzia (Cons. Stato, VI, 14 novembre 2012 n. 5749), questa ultima gia' ritenuta non necessaria per le imprese cooptate nella vigenza dell’art. 95 comma 4 d.P.R. n. 554 del 1999 (Cons. Stato, V, 25 luglio 2006 n. 4655).

APPALTO MISTO DI SERVIZI E FORNITURE – LIMITE SUBAPPALTO

Il superamento, in sede di offerta, delle percentuali di ammissibilita' del subappalto o comunque dei limiti entro cui lo stesso è riconosciuto, non comporta l’esclusione del concorrente, potendo al piu' comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione”. (vd. parere di prec. Anac n. 13 del 14.2.2013 e Cons. Stato, sezione V, 1229/2002; Cons. Stato, sezione VI, 557/2004);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.r.l./B.. Torno. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di fornitura in noleggio di servizi igienici mobili da destinarsi ai siti cimiteriali della citta' di Torino. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso Importo a base di gara: euro 82.305,00. Controinteressata: ATI C. – D..

NON VI E' OBBLIGO INDICAZIONE NOMINATIVA SUBAPPALTATORE NECESSARIO

Questa Adunanza plenaria ritiene di dover dare, alla questione circa la sussistenza o meno dell’obbligo di indicazione nominativa del subappaltatore da parte del concorrente a una gara d’appalto il quale, essendo sfornito dei requisiti per l’esecuzione di prestazioni a qualificazione obbligatoria, abbia dichiarato di volerle subappaltare, una risposta conforme a quella fornita con la sentenza nr. 9 del 2 novembre 2015, relativa ad identica questione di diritto esaminata nella medesima udienza.

In tale sede, è stato enunciato il principio di diritto secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore gia' in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107, comma 2, del citato d.P.R. n. 207/2010, tanto discendendo da plurime considerazioni di ordine testuale, sistematico e logico.

FALLIMENTO CONSORZIATA - PAGAMENTO SUBAPPALTATORI - SPETTA AL CONSORZIO

La stazione appaltante deve pagare al Consorzio le somme accantonate, non potendo perdurare, stante il fallimento, il meccanismo del pagamento previa esibizione della fatture quietanzate, dal momento che la consorziata fallita non puo' piu' eseguire autonomamente alcun pagamento. Quindi il Consorzio affidatario, dopo aver ricevuto il pagamento del corrispettivo accantonato dalla stazione appaltante, paga la consorziata fallita necessariamente relazionandosi con la procedura fallimentare, senza poter eseguire pagamenti diretti ai subappaltatori. In considerazione della delicata posizione di questi ultimi si evidenziava poi la pronuncia della Suprema Corte di Cassazione n. 3402/2012, la quale qualifica come prededucibile il credito dei subappaltatori, e dunque idoneo a essere soddisfatto con precedenza rispetto agli altri crediti concorsuali.

si ritiene pertanto che nel caso di specie, trattandosi di procedura fallimentare a carico della ditta consorziata esecutrice, la ditta affidataria sara' tenuta ad eseguire il pagamento di quanto ad essa dovuto nelle mani del curatore fallimentare; i subappaltatori che abbiano presentano istanza di ammissione al passivo potranno chiedere di essere soddisfatti in prededuzione, in ossequio ai principi derivanti dalla citata pronuncia della Suprema Corte di Cassazione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal L e dalla A– Affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dell’appalto dei lavori di realizzazione di un polo scolastico – Nido e Materna in Lagosanto con sistemazione delle aree esterne per la sicurezza idraulica del sito – Importo euro 3.199.500,00 + 111.500,00 oneri per la sicurezza S.A. L

SUBAPPALTO NECESSARIO NELLE PROCEDURE RISTRETTE - INDICAZIONE NOMINATIVO IN SEDE DI OFFERTA

La stazione appaltante ha disposto la contestata esclusione dalla gara sulla base del noto orientamento giurisprudenziale secondo cui, qualora si verta nell’ipotesi del cd. subappalto necessario (cfr. Consiglio di Stato Sez. V n. 944 del 25.2.2015, n. 676 del 10.2.2015, n. 4405 del 28.8.2014 e n. 5900 del 21.11.2012; Sez. IV n. 2223 del 4.5.2015, n. 4299 del 26.8.2014, n. 2675 del 26.5.2014, n. 1224 del 13.3.2014 e n. 5781 del 5.12.2013; Sez. III n. 5856 del 26.11.2014; Sez. VI n. 2508 del 2.5.2012), l’art. 118, comma 2, del D.Lg.vo n. 163/2006 debba essere interpretato nel senso che la dichiarazione di volersi avvalere di detto strumento debba contenere anche l’indicazione del subappaltatore, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (di qui la locuzione “subappalto necessario”), mentre detta dichiarazione può invece essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nell’ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto e quindi il ricorso al subappalto rappresenti per il medesimo una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara. Peraltro la IV Sezione del Consiglio di Stato con le sentenze n. 3344 del 3.7.2014 e n. 1224 del 13.3.2014 ha avuto modo di precisare che, in caso di subappalto necessario la dimostrazione della qualificazione del subappaltatore e la sua indicazione nominativa deve intervenire nella fase di presentazione delle offerte vere e proprie, mentre la mancata indicazione del subappaltatore non può essere sanzionata nella fase di cd. prequalificazione, che costituisce una procedura selettiva preliminare e prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla selezione definitiva per la scelta del soggetto cui affidare l’appalto.

NO OBBLIGO INDICAZIONE NOMINATIVA SUBAPPALTATORE NECESSARIO - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA ANTECEDENTE L'A.P. 3/2015

A fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessita' dell’indicazione del nome del subappaltatore gia' nella fase dell’offerta) che (quella si') configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validita' del subappalto (art.118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.

Dall’esame della vigente normativa di riferimento puo', in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimita') secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”).

Non solo, ma la tesi contraria dev'essere rifiutata anche perche' produrrebbe effetti distorsivi (rispetto al sistema) o, comunque, inutili (rispetto agli interessi che con la stessa si intendono tutelare).

In primo luogo, l'affermazione dell'obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all'atto dell'offerta si risolverebbe in una eterointegrazione del bando (che non lo prevedeva), mediante l'inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell'avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione).

La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassativita' delle cause di esclusione (codificato all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. cit.). Se è vero, infatti, che la latitudine applicativa della predetta disposizione è stata decifrata come comprensiva anche dell’inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorche' non assistiti dalla sanzione espulsiva (cfr. Ad. Plen. n.9 e n. 16 del 2014), è anche vero che l’applicazione di tale principio esige, in ogni caso, l’esistenza di una prescrizione legislativa espressa, chiara e cogente (nella fattispecie non rintracciabile nel codice dei contratti pubblici).

La tesi favorevole all’affermazione dell’obbligo in questione comporterebbe, peraltro, una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziche' in quella dell’esecuzione dell’appalto, con cio' assimilando due istituti che presentano presupposti, finalita' e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione le stesse garanzie contrattuali ad esso offerte.

La prospettazione qui disattesa finirebbe, infine, per introdurre un requisito di qualificazione diverso ed ulteriore rispetto a quelli stabiliti, con disciplina completa ed autosufficiente, dall'art. 92 d.P.R. cit. (che, come si è gia' rilevato, esclude l'obbligo del possesso delle attestazioni nelle categorie scorporabili, ancorche' a qualificazione necessaria, ai fini della partecipazione alla gara), implicando, di conseguenza, la sua inammissibile disapplicazione, che, tuttavia, postula l'indefettibile presupposto, nella specie inconfigurabile, dell'illegittimita' della norma secondaria in quanto confliggente con la disposizione legislativa primaria (come chiarito, ex multis, da C.d.S., sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3623).

Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n.3 del 2015.

PROTOCOLLO DI LEGALITA' - DIVIETO SUBAPPALTO ALTRO CONCORRENTE - NO AUTOMATICA

Le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE, segnatamente i principi di parita' di trattamento e di non discriminazione nonche' l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalita', come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalita' organizzata nel settore degli appalti pubblici. Tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accordera' con altri partecipanti alla gara e non subappaltera' lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non puo' comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente da detta procedura.

SERVIZI POSTALI – OMESSA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO

L’Autorita' ha emanato la determinazione 9 dicembre 2014, n. 3 intitolata «Linee guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali» con cui sono stati forniti chiarimenti in merito alle attivita' imprenditoriali che devono essere ricondotte tra i servizi postali, evidenziando che, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), d.lgs. 261/1999, i servizi postali includono attivita' quali «la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione (i.e. il recapito) degli invii postali». Le attivita' riconducibili ai servizi postali è funzionale all’individuazione delle attivita' che rientrano nella disciplina del subappalto ex art. 118, d.lgs. 163/2006; infatti, le Linee guida valutano come estranee all’ambito dell’istituto del subappalto le attivita' di affidamento ad altri partners stranieri della corrispondenza internazionale e la postalizzazione consistente nella consegna al fornitore del servizio universale (Poste Italiane) della corrispondenza che gli operatori privati aggiudicatari delle gare non sono in grado di consegnare e, invece, riconducono nell’ambito della disciplina del subappalto tutti «i contratti che hanno ad oggetto anche una sola delle fasi del servizio postale (raccolta, smistamento, trasporto, distribuzione) ed il franchising», stipulati tra l’aggiudicatario del servizio postale e soggetti terzi. Tali contratti devono essere qualificati come contratti di subappalto e devono essere «computati al fine del raggiungimento del limite del 30%». Anche i chiarimenti espressi dall’ANAC in data 14 aprile 2015 rispetto alle Linee guida del 2014 hanno confermato che «l’affidamento a un soggetto terzo, estraneo all’organizzazione aziendale dell’affidatario, anche di una sola delle attivita' incluse nel servizio postale ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 261/1999 (raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali) configura la fattispecie del subappalto». Inoltre, nell’affidamento dei servizi postali, le Linee guida approvate dall’Autorita' indicano che il subappalto deve essere sempre ammesso nei bandi di gara per l’affidamento di servizi postali, ovviamente entro la soglia non superiore al 30% prevista dall’art. 118, d.lgs. 163/2006.

Nell’offerta presentata, soltanto in sede di chiarimenti, la concorrente ha dichiarato di avvalersi di partner terzi, tra l’altro privi di titolo abilitativo, ai fini del conseguimento della dichiarata copertura CAP del 76%. Le attivita', che verrebbero affidate a soggetti terzi e genericamente riferite al «recapito» della corrispondenza, in quanto rientranti tra i servizi postali di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), d.lgs. 261/1999, devono essere svolte da soggetti autorizzati ai sensi del dm 73/2000 ovvero del dm 75/2000 (attuativi rispettivamente degli artt. 5 e 6, d.lgs. 261/1999. In tema di titoli abilitativi per l’esercizio di servizi postali: Delibera AGCOM n. 129/15/CONS recante «Approvazione del regolamento in materia di titoli abilitativi per l’offerta al pubblico di servizi postali»). Inoltre, in quanto le attivita' predette appaiono ricadere nell’ambito dell’oggetto contrattuale in affidamento e relativo allo svolgimento di servizi postali, i partner terzi di cui l’offerente dichiara di volersi avvalere ai fini dell’esecuzione del contratto rivestirebbero la natura di subappaltatori.

Sulla base di quanto sopra riportato, l’offerta presentata dalla concorrente. non appare conforme alle dichiarazioni rese in sede di gara e, altresi', in contrasto con le prescrizioni del bando, dell’art. 118, comma 2, lett. 1), d.lgs. 163/2006 e delle Linee guida dell’Autorita', non avendo trasmesso con l’offerta la dichiarazione concernente la quota di servizi da subappaltare.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di spedizione della posta dell’ente e servizi complementari per il biennio 2015/2016 con opzione per eventuale estensione biennale ai sensi dell’articolo 29 ed articolo 57, comma 5, lett. b), d.lgs. 163/2006 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: € 376.000,00 – S.A.: Comune di A.

INDICAZIONE DEL SUBAPPALTATORE NEI CASI DI SUBAPPALTO NECESSARIO

Come ritenuto in giurisprudenza, ai sensi dell'art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, nelle gare d'appalto la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, sentt. nn. 676, 846, 944 e 3615 del 2015); (..) la ratio di tale conclusione risiede nell'esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall'inizio l'idoneità di un'impresa la quale dimostri di possedere in proprio, ovvero attraverso l'apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l'aggiudicazione del contratto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3069 del 2015, che ha peraltro rimesso la questione interpretativa all’Adunanza plenaria) e, quindi, di evitare che l'aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale, diversamente opinando, dovrebbe accordarsi la possibilità non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti in questione a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l'amministrazione procedente che l'appaltatore così designato non onori l'impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (così la già richiamata giurisprudenza della V Sezione del Consiglio di Stato); (..) tale orientamento, prevalente in giurisprudenza anche se non pacifico, pare al Collegio preferibile proprio alla luce della ratio indicata dalle menzionate decisioni del Consiglio di Stato, in aderenza peraltro a quanto già ritenuto, sia pure nella forma dell’obiter dictum, da questa stessa Sezione (cfr. TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 812 del 2012)

SUBAPPALTO FACOLTATIVO E SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs.vo 12 aprile 2006, n.163, la dichiarazione di subappalto puo' essere limitata alla mera indicazione della volonta' di ricorrere allo stesso nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta' e non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione. La ratio di tale orientamento è stata individuata nell'imprescindibile esigenza di evitare che l'aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale, diversamente opinando, dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti in questione a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l'amministrazione procedente che l'appaltatore cosi' designato non onori l'impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (per tutte di recente con richiami a precedenti conformi Consiglio di Stato, V, 21 luglio 2015, n. 3615).

SUBAPPALTO NECESSARIO - OBBLIGO INDICAZIONE NOMINATIVO IN SEDE DI OFFERTA

La necessità di indicare il soggetto subappaltatore scaturiva dal divieto di eseguire direttamente i lavori relativi alle categorie di qualificazione (diverse da quella prevalente), a sua volta dovuto alla carenza di qualificazione agli stessi, ed assumeva perciò la natura di un requisito richiesto all’impresa, in assenza del quale l’offerta non poteva essere ammessa. Emerge quindi in primo luogo l’inesattezza della tesi per cui la mancata indicazione delle opere da subappaltare avrebbe prodotto l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare, atteso che, al contrario l’appalto non poteva essere aggiudicato, stante il divieto di eseguire direttamente determinati lavori e nel contempo la necessità che l’impresa eseguisse tutte le lavorazioni previste dal contratto.

Ma oltre a ciò, ed esaminando complessivamente la motivazione adottata dal TAR, questi osserva che “……….. la Commissione giudicatrice, consentendo alla controinteressata, che non era qualificata nella Categoria OS8, la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della “par condicio” tra i concorrenti …”. In altri termini, il primo giudice ha affermato (ed il Collegio condivide questo orientamento) che la indicazione di subappalto, essendo finalizzata alla rimozione del divieto ad eseguire direttamente quei lavori, costituiva un requisito di partecipazione che pertanto, secondo consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. di Stato, sez.III, n.3274/2015), doveva sussistere già in sede di presentazione dell’offerta; era dunque onere della ditta interessata ad ottenere l’appalto reperire ed indicare l’impresa subappaltatrice nel rispetto del termine finalizzato a porre tutte le imprese concorrenti sul medesimo piano concorrenziale. L’offerta incompleta della suddetta indicazione è stata quindi legittimamente esclusa, non potendo beneficiare di alcun soccorso istruttorio.

CRONOPROGRAMMA - PRIVO DELLA SOTTOSCRIZIONE

Il cronoprogramma prodotto dalla ricorrente principale è privo della sottoscrizione da parte del legale rappresentante della societa' e reca, unicamente, il timbro della (..) quanto affermato dalla ricorrente principale circa l’esistenza di tale firma non è stato, invero, avvalorato da alcuna prova e puo' ritenersi smentito stante la non contestazione della circostanza da parte dell’amministrazione resistente. La mancata apposizione della sigla e sottoscrizione del cronoprogramma viola la chiara previsione della lex specialis sopra richiamata che sanziona con l’esclusione tali omissioni. Ne' puo' ritenersi di essere al cospetto di una mera irregolarita', stante la funzione della sottoscrizione dell'offerta di gara - e quindi anche di una parte di essa, il cronoprogramma, ritenuta, nel caso di specie, di particolare interesse dall’amministrazione - che "si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento” e “serve a rendere nota la paternita' ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volonta' in esso contenuta (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 n. 528; 7 novembre 2008 n. 5547).Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico”.

La sottoscrizione da parte di tutti i componenti dell’ATI, quindi, avrebbe avuto la funzione di affermare l’impegno di effettuare la prestazione oggetto dell’eventuale affidamento secondo la tempistica del prodotto cronoprogramma, in tale modo avallando la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta stessa (cfr., circa tale principio, Consiglio di Stato, sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5749; id., sez. V, 20 maggio 2008, n. 2380; id., sez. V, 17 dicembre 2008, n. 6292; id., sez. VI, 29 maggio 2006, n. 3250).

SUBAPPALTO - MANCATA INDICAZIONE NOMINATIVA SUBAPPALTATORE

La omessa ottemperanza all’obbligo di indicazione nominativa del subappaltatore non puo' dar luogo alla immediata esclusione dell’impresa partecipante, ma comporta la necessaria attivazione del cd. “soccorso istruttorio” (disciplinato dall’art. 38 co. 2 bis D.Lgs. 163/2006, applicazione specifica del principio del “giusto procedimento” ex art. 97 Cost.), spiegando tale principio interlocutorio generale forza espansiva anche in relazione all’ipotesi di “mancanza assoluta delle dichiarazioni” concernenti elementi essenziali – tali essendo i requisiti di qualificazione alla cui verifica è preordinato l’obbligo di conio giurisprudenziale della indicazione nominativa del subappaltatore – e particolare rilievo nel caso specifico, alla luce della sussistenza in materia di “regole non connotate da chiarezza, precisione e univocita'” (analogamente, T.A.R. Palermo, sez. I, 29 aprile 2015 n. 1040; C.G.A., ord. 15 dicembre 2014 n. 618).

SUBAPPALTO NECESSARIO O QUALIFICANTE - OBBLIGO DI INDICAZIONE SUBAPPALTATORE

Con riguardo alla questione dell'obbligo di indicazione nominativa dei subappaltatori in caso di subappalto c.d. “necessario”, il collegio ritiene di seguire l'orientamento giurisdizionale prevalente, secondo il quale "la previsione di cui all'art. 118, secondo comma, del codice degli appalti debba essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione" (Consiglio di Stato, sezione V, 10 febbraio 2015, n. 676; 25 febbraio 2015 n. 944; 26 agosto 2014, n. 4299; 21 novembre 2012, n. 5900).

La ratio di tale orientamento risiede nell'imprescindibile esigenza di evitare che l'aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale, diversamente opinando, dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti in questione a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l'amministrazione procedente che l'appaltatore cosi' designato non onori l'impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (Cons. St., IV, 26 maggio 2014, n. 2675).

MANCATA INDICAZIONE NOMINATIVO SUBAPPALTATORE NECESSARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Con recentissima ordinanza n. 2707/2015, la IV^ Sezione del Consiglio di Stato – prendendo atto delle diverse posizioni esistenti nella giurisprudenza amministrativa - ha investito l’adunanza plenaria del compito di chiarire se: 1) sia o meno obbligatoria, ai sensi dell’art. 118 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e delle norme connesse, l’indicazione gia' in sede di presentazione dell’offerta del nominativo del subappaltatore, qualora il concorrente sia privo dei necessari requisiti di qualificazione per talune categorie scorporabili ed abbia espresso l’intento di subappaltare tali prestazioni; 2) se, ammessa la risposta affermativa al quesito che precede, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al pronunciamento della plenaria, sia possibile ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare la dichiarazione carente.

Nelle more del risolutivo intervento della plenaria, stante che la stessa esistenza di un obbligo legale di tal genere non è unanimemente condivisa dalla giurisprudenza, la stazione appaltante non puo' pronunciare l’esclusione dalla gara, in ragione della violazione di un obbligo dichiarativo quanto meno dubbio. Al contrario, l’omissione in esame avrebbe dovuto essere colmata richiedendo una integrazione documentale, attraverso l’istituto del cd. soccorso istruttorio, in ossequio al recente trend legislativo che ne ha allargato lo spettro d’azione, quale risulta dagli artt. 38, co. 2 bis, e 46, co. 1 ter, del Codice dei contratti pubblici, introdotti col D.L. 90/2014, in base ai quali: “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara,(…). In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, (…). Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione” (co. 2 bis), “Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (co. 1 ter). ".

La soluzione in concreto sposata si pone anche in linea col principio di diritto comunitario che preclude l’esclusione del concorrente da una procedura selettiva per la violazione di una regola non connotata da chiarezza, precisione e univocita' al momento in cui sono stati posti in essere i relativi adempimenti.

SUBAPPALTO NECESSARIO - RIMESSIONE A.P. DECISIONE IN ORDINE ALL'OBBLIGO DI INDICAZIONE NOMINATIVA

Va rimessa all'esame e alla decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se l'art. 118 del codice contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, pur non richiedendo espressamente la preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore, va interpretato nel senso che l'indicazione dello stesso, unitamente alla dimostrazione del possesso da parte sua dei requisiti di qualificazione, è necessaria ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a causa del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, ovvero se non sussista alcun obbligo di indicare, a pena di esclusione, il nominativo dell'impresa subappaltatrice, ancorche' si tratti di lavorazioni per le quali il concorrente sia privo di qualificazione, ovvero ancora se l'obbligo di indicazione non sussista nel casosi possieda la qualificazione nellacategoria prevalente, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili.

QUALIFICAZIONE SOA – CATEGORIE PREVALENTE E SCORPORABILE – LIMITI SUBAPPALTO

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, il quadro normativo di riferimento(così come risulta di recente ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014 e in particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo) prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonché scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilità delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%. Nel caso di specie la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente OG 1, classifica III-bis, qualora fosse stata in possesso di adeguata qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti anche nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, già solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%,

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilità di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori “Interventi di efficientamento energetico dello stabile dell’B.. e B.”. Importo a base di gara euro: 1.675.396,77. S.A.: Gestione Commissariale Ex Provincia di C..

SUBAPPALTO - DICHIARAZIONE

Per consolidata giurisprudenza, la previsione di cui all’art. 118 comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006 deve essere intesa nel senso che la dichiarazione ivi prevista puo' essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cosi' Cons. di St., V, 10.2.2015, n. 676; nello stesso senso id., 25.2.2015, n. 944; id., 23.2.2015, n. 846; id., III, 26.11.2014, n. 5856).

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE GIÀ IN SEDE DI PRESENTAZIONE OFFERTA SUBAPPALTATORE

Si ritiene di dover deferire all’Adunanza plenaria le questioni esposte in narrativa, e segnatamente:

a) se sia o meno obbligatoria, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006 e delle norme connesse, l’indicazione gia' in sede di presentazione dell’offerta del nominativo del subappaltatore, qualora il concorrente sia privo dei necessari requisiti di qualificazione per talune categorie scorporabili ed abbia espresso l’intento di subappaltare tali prestazioni;

b) se, ammessa la risposta affermativa al quesito che precede, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al pronunciamento della Plenaria, sia possibile ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare la dichiarazione carente;

c)se, in relazione all’obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale, affermato anche per gli appalti di lavori dalla sentenza nr. 3 del 2015, sia del pari possibile, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al ridetto pronunciamento, ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare o precisare la dichiarazione carente.

LLPP - COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara.

E’ legittima l’ammissione alla gara delle imprese che abbiano manifestato la volonta' di ricorrere all’istituto del subappalto con indicazione della quota dei lavori o delle parti di opere della prestazione che si intende subappaltare.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di B. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori relativi al completamento di urbanizzazioni primarie e verde pubblico – lotto 1 – Importo a base d’asta: € 433.595,46 - S.A.: Comune di B. (TA).

DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO - SUBAPPALTO NECESSARIO

Richiamati qui al riguardo concetti gia' espressi significativamente in altra pronunzia di questo giudice d’appello ( cfr decisione Sez. VI 20/6/2011 n.3698), ai fini dell’applicazione dell’art.118 del codice degli appalti occorre distinguere fra:

a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subappalto ( c.d subappalto facoltativo )

b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, ma piu' a monte ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara ( c.d. subappalto necessario ) .

A fronte di una tale distinzione , la previsione di cui al comma 2 dell’art.118 in tema di dichiarazione di subappalto va intesa nel senso che la dichiarazione :

1) puo' essere limitata alla volonta' di concludere un subappalto pur possedendo tutte le qualificazioni per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto di subappalto ;

2) al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione dell’impresa subappaltatrice nel caso in cui il ricorso al subappalto si rende necessario a cagione del mancato autonomo possesso da parte del singolo concorrente, dei requisiti di qualificazione per l’utile ammissione alla gara .

D’altra parte la configurabilita' di obbligo dichiarativo per cosi' dire ex ante si coniuga con la figura del subappalto , posto che dal punto di vista per cosi' dire fisiologico tale “strumento” ricorre, appunto, nelle ipotesi in cui l partecipante alla gara sia autonomamente in possesso dei presupposti e dei requisiti per la corretta esecuzione dell’appalto, di talchè in tale ottica si puo' giustificare la possibilita' per il concorrente di integrare ex post la dichiarazione di subappalto ( attraverso la postuma indicazione del subappaltatore ).

Da cio' si deve altresi' concludere a contariis che le quante volte al momento della presentazione dell’offerta mancano i requisiti da possedersi in capo ad ogni singolo concorrente, questi puo' si' farsi adiuvare da altro soggetto in grado di soccorre il partecipante ( appunto il subappaltatore ) ma è del tutto logico pretendere proprio ai fini della salvaguardia dei requisiti di ammissibilita' alla gara che occorre sia indicato il nominativo dell’impresa che “concorre” a coprire la manchevolezza del singolo partecipante .

E’ evidente infatti che la ratio che anima il sistema del subappalto è quella riconducibile ragionevolmente alla necessita' di far si' che l’Amministrazione aggiudicatrice sia messa in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneita' di un soggetto che dimostri di possedere vuoi in proprio vuoi attraverso l’apporto altrui le qualificazioni necessarie per la corretta esecuzione del contratto e d’altra parte non appare ammissibile che la stessa Amministrazione ammetta per cosi' dire al buio un soggetto pacificamente carente di requisito di partecipazione senza che questi si sia curato di dimostrare ab initio la possibilita' di avvalersi dei requisiti dei terzi a mezzo appunto del subappalto.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – SUBAPPALTO

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, l’attuale quadro normativo di riferimento, cosi' come risulta ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014. In particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo, prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonche' scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilita' delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%; (..) il nuovo elenco delle categorie di opere speciali in cui sono ricomprese le categorie OS 28 e OS 30 e che quest’ultima, ai sensi dell’art. 12, comma 1 della legge 80/2014 è tra quelle cosiddette superspecialistiche.

Nel caso in esame, la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, gia' solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%;

Legittima l’esclusione disposta nei confronti della impresa in quanto, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’esecuzione delle opere connesse al programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007-2013 asse II Qualita' ambienti scolastici. Importo a base di gara euro: 548.008,08. S.A.: I.S.T.S. G. B. – A. (NA).

Requisiti di qualificazione – Subappalto – Soccorso istruttorio – Esclusione.

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Art.118; 37, comma 11; 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006; art. 12 legge n. 80/2014.

IMPRESA IN POSSESSO DELLA CATEGORIA PREVALENTE - DICHIARAZIONE SUBAPPALTO

Come ricordato nella sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760 <<l'orientamento dominante nella giurisprudenza di questo Consiglio rappresentato da Cons. St., Sez. V, 25 luglio 2013, n. 3963, è nel senso che: "l'esistenza della totale copertura della categoria prevalente a legittimare la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili, purche' accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili. In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che cio' tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacita' economico - finanziaria da parte dell'impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del 2008).Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell'esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563) ”>>.

SUBAPPALTO NECESSARIO - ASSIMILAZIONE ALL'AVVALIMENTO - VA ESCLUSA

Non puo' accedersi alla tesi secondo cui, nei casi del subappalto cosiddetto “necessario”, lo stesso risulterebbe assimilabile all’avvalimento, di cui evidentemente mutuerebbe la sostanza destinata a prevalere sul nomen iuris, atteso che la relativa dichiarazione non rileverebbe soltanto ai fini del quomodo dell’esecuzione ma soprattutto ai fini dell’an dell’affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese e che, pertanto, sarebbe necessario identificare il subappaltatore ab origine, posto che concorrerebbe ad “integrare” i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara.

Al contrario, si ritiene che sussista comunque una netta distinzione tra i due istituti: L’avvalimento è destinato all’ampliamento dei soggetti abilitati alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e realizza un’integrazione temporanea dell’azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto; l’impresa ausiliaria, invero, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n.162/2006, pur formalmente estranea al contratto, ne diviene parte sostanziale mediante l’assunzione di corresponsabilita' in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante.

Il subappalto, invece, non realizza un’integrazione delle capacita' dell’aggiudicatario, ma costituisce uno dei modi di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore e comporta una mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale; ne consegue che unico responsabile verso la stazione appaltante per l’adempimento delle obbligazioni contrattuali resta il concorrente aggiudicatario.

SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - NON POSSESSO - OBBLIGO SUBAPPALTO

È legittima la riammissione alla procedura de qua delle concorrenti precedentemente escluse laddove sia stata accertato che le dichiarazioni rese in sede di gara, secondo quanto previsto nella lex specialis, contengano la volonta' di subappaltare i lavori o delle parti di opere, con indicazione della relativa quota, al fine di dimostrare il possesso della qualificazione richiesta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’L– Lavori di adeguamento e ripristino di n° 46 alloggi di ERP in Tricase – Finanziamento originario legge n. 457/78 – 3° biennio. Importo a base di gara euro 2.473.162,81. S.A.: I.

SUBAPPALTO NECESSARIO - DICHIARAZIONE

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, in tema di gara d'appalto, l'art. 118 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto puo' essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, nei casi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione (da ultimo Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

SUBAPPALTO NECESSARIO - DICHIARAZIONE SUBAPPALTO

La preferibile e prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma (..) che la dichiarazione concernente il subappalto rileva esclusivamente nella successiva fase di esecuzione del contratto, sotto forma di divieto della stazione appaltante di procedere al subappalto dichiarato in sede di gara, potendo invece condurre all’esclusione dell’impresa gia' in questa prodromica fase nell’unico caso del c.d. subappalto necessario, quando cioè la partecipante alla gara vi abbia fatto ricorso per supplire alla carenza dei requisiti di qualificazione alla stessa (cfr. Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781, 4 settembre 2013, n. 4431; Sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675, 13 marzo 2014, n. 1224, 6 giugno 2008 n. 2683; Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900, 19 giugno 2013, n. 3563, 23 gennaio 2012, n. 262, 20 giugno 2011, n. 3698, 28 febbraio 2002, n. 1229; 23 giugno 1999, n. 438; Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508, 13 febbraio 2004, n. 557).

MANCATA ISCRIZIONE ALLA CASSA EDILE

Deve, (..), ritenersi insussistente l’obbligo di iscrizione alla Cassa Edile per l’impresa che, possedendo l’attestazione SOA OS10, dichiari di svolgere all’interno dell’ATI esclusivamente le lavorazioni di cui alla suddetta categoria e che applichi ai propri dipendenti il CCNL metalmeccanico, potendo ritenersi meramente accessorie le lavorazioni di natura edile eventualmente connesse alla attivita' di principale di fornitura, posa in opera e manutenzione della C. stradale come specificato dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali nell’interpello n.18/2012 avente ad oggetto “obbligo di iscrizione alla Cassa Edile da parte di societa' che applicano il CCNL del settore metalmeccanico” , secondo cui “nel caso specifico di azienda che applica il CCNL metalmeccanico e che effettua lavorazioni tipiche di tale settore non sembrano sussistere obblighi di versamento alla Cassa Edile pur se contemporaneamente vengono svolti lavori edili che, presumibilmente, risultano connessi all’attivita' prevalente ma che risultano meramente accessori.”

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. srl – “Riqualificazione funzionale e adeguamento della sede stradale a servizio della zona commerciale ” - Importo a base di gara euro 551.806,55 - S.A.:Comune di B..

SUBAPPALTO NECESSARIO A FINI DI QUALIFICAZIONE - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE

Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 28 agosto 2014 n. 4405) è legittima l’esclusione da una gara pubblica dell’impresa che, non essendo in possesso dei requisiti di qualificazione per parte delle opere, aveva manifestato nell’offerta il suo intento di fare ricorso al subappalto, per l’esecuzione delle opere per cui non era qualificata, ma non aveva indicato il soggetto del quale si sarebbe servita a tal fine; a giudizio del collegio, è preferibile l’interpretazione piu' rigorosa, che consente alla stazione appaltante di verificare, gia' in sede di qualificazione per la gara, i requisiti soggettivi ed oggettivi posseduti dal subappaltatore, a maggior tutela della serieta' dell’offerta e del buon andamento della procedura di affidamento e, di conseguenza, a garanzia della regolare esecuzione del contratto di appalto.

SUBAPPALTO NECESSARIO AI FINI QUALIFICATORI - DICHIARAZIONE SUBAPPALTO

L’orientamento giurisprudenziale prevalente afferma che “la previsione di cui all’art. 118, secondo comma, del codice degli appalti debba essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione” (cosi' testualmente, C. di S., V, 21 novembre 2012, n. 5900, che richiama C. di S., VI, 2 maggio 2012, n. 2508 e V, 20 giugno 2011, n. 3698; implicitamente, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; IV, 12 giugno 2009, n. 3696, che escludono conseguenze a carico dell’appaltatore il quale non identifichi il subappaltatore nel caso in cui egli sia autonomamente legittimato a svolgere le prestazioni richieste). Il ragionamento sopra riassunto non contrasta con il principio di tipicita' delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma primo bis, del codice degli appalti. La disposizione richiamata prevede infatti l’esclusione dalla gara delle offerte mancanti di “elementi essenziali”: la dimostrazione della legittimazione a svolgere le prestazioni oggetto dell’appalto costituisce, evidentemente, elemento essenziale, giacche' in sua assenza rimane incerto il legittimo svolgimento delle medesime.

INDICAZIONE SUBAPPALTO - NON ASSORBE AUTORIZZAZIONE

Mentre l’indicazione dell’intenzione di subappaltare in sede di gara risponde all’esigenza di verificare che colui che partecipa alla gara abbia anche i requisiti e le capacita' per eseguirlo, l’autorizzazione al subappalto ha il fine di preservare l’intuitu personae che connota i contratti pubblici, nonche' lo scopo di prevenire il rischio che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali sia svolta da soggetti (i subappaltatori appunto) privi dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per contrarre con la pubblica amministrazione ed è il solo momento in cui l’amministrazione provvede a verificare la sussistenza dei requisiti soggettivi del subappaltatore.

Dalla differenza di funzione dei due atti consegue che l’indicazione dell’impresa subappaltatrice in sede di gara non sostituisce la procedura di autorizzazione al subappalto.

PAGAMENTO DIRETTO DEL SUBAPPALTATORE NELL'IPOTESI DI CONCORDATO PREVENTIVO DELL'APPALTATORE

La questione della tutela del subappaltatore nei confronti dell’appaltatore, in presenza di procedure concorsuali per insolvenza dell’imprenditore, è stata di recente affrontata con la legge n. 9 del 2014, che ha previsto l’integrazione dell’art. 118 del D.lgs. 163/2006 comma 3, dopo il terzo periodo, con il seguente:

"Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidita' finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso puo' provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle societa', anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonche' al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite" e l’inserimento del comma 3-bis “E' sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuita' aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, quali le mandanti, e dalle societa', anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura”.

Per tutto quanto sopra esposto e argomentato, è da ritenersi, quindi, che il pagamento del 3° SAL e del credito residuo, effettuato dalla Stazione appaltante, sia in contrasto con l’art. 118, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006 s.m. all’epoca vigente e con l’art. 13, comma 2, lettera a) della legge n. 180/2011 atteso che la stazione appaltante non ha sospeso i pagamenti a favore dell’appaltatore ed ha pagato quest’ultimo senza che questi abbia saldato il proprio debito, come eventualmente ridotto dal concordato, con il subappaltatore.

Oggetto: fascicolo 2243/2013 - Lavori di messa in sicurezza del torrente C – I stralcio Esponente: A s.r.l. Stazione appaltante: Comune di B (SP)

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO NECESSARIO

Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione -che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore- va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L’affermazione appare pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

La ratio di tale orientamento risiede nell’esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneita' di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto, mentre non puo' ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta ‘al buio’ in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore cosi' designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. St., n. 5900/2012 e 2508/2012).

Non puo' dirsi d'altro canto che, aderendo all’opzione ermeneutica che distingue il subappalto ‘facoltativo’ da quello ‘necessario’, ne risulti violato il principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 co. 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006. Nell’accezione sostanzialista fatta propria dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 7 giugno 2012, n. 21, il principio di tassativita' va inteso nel senso che l’esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione: e fra tali ipotesi rientra senz’altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto.

SUBAPPALTO NECESSARIO - DICHIARAZIONE INDICAZIONE SUBAPPALTATORE

L'art. 118, co. 2, del codice degli appalti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), nella parte in cui sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione; detta dichiarazione puo' invece essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nell'ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso concorrente una facolta' e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr., tra le piu' recenti, Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014 n. 3344 e 13 marzo 2014 n. 1224).

Peraltro, tenuto conto dei limiti della controversia sopra precisati, è irrilevante che nella specie si tratti di subappalto obbligatorio e che, quindi, per la validita' della dichiarazione ai fini partecipativi sarebbero occorsi da parte di Plurima l’indicazione del nominativo del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, in luogo della concorrente ed in capo allo stesso subappaltatore, del requisito in parola; e cio' ancorche' non richiesto espressamente dalla lex di gara (che, nella specie, pero' richiama il rispetto dell’art. 118 del codice dei contratti pubblici).

SUBAPPALTO NECESSARIO: OBBLIGO INDICAZIONE NOMINATIVO SUBAPPALTATORE

L'art. 118, co. 2, del codice degli appalti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), nella parte in cui sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione; detta dichiarazione puo' invece essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nell'ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso concorrente una facolta' e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr., tra le piu' recenti, Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014 n. 3344 e 13 marzo 2014 n. 1224).

2. L’art. 39 del codice dei contratti prevede al co. 1 che ai concorrenti possa essere chiesto di provare “la loro iscrizione nel registro della camera di commercio” ed al co. 4 che, laddove occorra “una particolare autorizzazione” per la prestazione del servizio, la stazione appaltante “puo'” richiederne la prova del possesso.

Laddove l'amministrazione non ha esercitato la facolta' di cui al co. 4, sicche' si tratta indubbiamente di requisiti di esecuzione, e giustamente l'amministrazione stessa qualifica come tali in applicazione dei principi di origine comunitaria di libera concorrenza e non discriminazione e, comunque, di non eccessiva onerosita' degli adempimenti richiesti ai concorrenti, quali il premunirsi delle autorizzazioni locali in parola gia' in sede di gara e quindi prima dell’aggiudicazione.

SUBAPPALTO NECESSARIO -SOCCORSO ISTRUTTORIO - ILLEGITTIMITÀ

La Commissione giudicatrice, consentendo alla controinteressata, che non era qualificata nella Categoria OS8, la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della par condicio tra i concorrenti, mentre, in applicazione di tale principio, avrebbe dovuto escludere dalla gara l’impresa V S.r.l. Pertanto, non avendo la controinteressata effettuato alcuna dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla Categoria OS8, non può essere applicato il cd. principio del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. da ultimo C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del 25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o indispensabili. Perciò, risulta del tutto irrilevante la circostanza dell’errore materiale, dedotta dalla controinteressata sul rilievo di non aver indicato alcunché nel compilare il modulo, predisposto dall’A per la domanda di partecipazione, laddove alla lett. y), chiede “che ai sensi dell’art. 118, comma 2, sub 1, del D.Lg.vo n. 163/2006, indica esplicitamente quali lavori o parti di opere intende subappaltare o concedere a cottimo oppure deve subappaltare o concedere a cottimo per mancanza delle specifiche qualificazioni”. Più che di errore materiale si tratta di una vera e propria omissione di una dichiarazione indispensabile, perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi essenziali di partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica: dichiarazione che non poteva essere integrata successivamente alla scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte.

OMESSA DICHIARAZIONE A CORREDO DELL'OFFERTA -A PENA DI ESCLUSIONE - LEGITTIMA ESCLUSIONE

La lex specialis prevedeva espressamente, nell’elenco del contenuto obbligatorio dell’offerta e a pena di esclusione, al punto 11 del disciplinare, n. 2) “la dichiarazione ai sensi dell’articolo 118, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, di aver tenuto conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella formulazione dell’offerta.”

Tale prescrizione costituisce pedissequa riproduzione del contenuto normativo della disposizione di cui all’articolo 118, comma 2, che prevede che l’offerta sia corredata della “dichiarazione di aver tenuto conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e qualitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella formulazione dell’offerta, che riferita all’esecuzione dei lavori secondo gli elaborati progettuali posti a gara, resta comunque fissa e variabile.”

Dunque, la mancata allegazione della dichiarazione de qua non solo costituisce violazione di una specifica prescrizione della lex specialis, ma anche di una disposizione normativa, che appositamente prevede l’inammissibilita' dell’offerta.

Ne deriva che il concorrente che non abbia rispettato tale prescrizione non puo' essere ammesso alle successive fasi della procedura: tale esclusione non viola in alcun modo il principio di tassativita' delle cause di esclusione, di cui all’articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, stante il contenuto precettivo dell’articolo 118, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010.

Ne' in una tale ipotesi puo' considerarsi ammissibile il c.d. soccorso istruttorio, con conseguente regolarizzazione della documentazione prodotta dal concorrente ai fini della partecipazione alla gara, in un momento successivo a quello di scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dall’Agenzia Industrie Difesa – Stabilimento Militare “Propellenti” – “Ristrutturazione e messa in sicurezza di n. 6 riservette” – Importo a base di gara euro 342.475,98- S.A.: Agenzia Industrie Difesa – Stabilimento Militare “Propellenti”

COSTO MANODOPERA SUBAPPALTATORE STRANIERO

In una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale, nella quale un offerente intende eseguire un appalto pubblico avvalendosi esclusivamente di lavoratori impiegati da un subappaltatore stabilito in uno Stato membro diverso da quello a cui appartiene l'amministrazione aggiudicatrice, l'articolo 56 TFUE osta all'applicazione di una normativa dello Stato membro a cui appartiene tale amministrazione aggiudicatrice che obblighi detto subappaltatore a versare ai lavoratori in parola un salario minimo fissato da tale normativa.

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - RINVIO GENERICO - ILLEGITTIMITÀ

Il generico rinvio fatto dalla controinteressata alle opere da subappaltare così come consentito dalla legge non è conforme alla disposizione del secondo comma dell'art. 118 del D.lgvo n. 163 del 2006 il quale nell'individuare le condizioni legittimanti il ricorso al subappalto, stabilisce che " i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo", per cui ne discende che la controinteressata non avrebbe potuto limitarsi a dichiarare genericamente di voler subappaltare tutti i lavori che la legge consente ma avrebbe dovuto specificare in modo analitico e puntuale a quali lavori intendesse riferirsi, con la conseguenza che in mancanza di tale specificazione non può dirsi soddisfatta la condizione richiesta dalla normativa in esame.

SUBAPPALTO - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE IN SEDE DI OFFERTA

La Sezione condivide e fa proprio l'orientamento di questo Consiglio (Cons. St., Sez. IV, 13 maggio 2014, n. 1224; Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900), per il quale "l'art. 118, comma 2, del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, va applicato tenendo presente che la dichiarazione di subappalto puo' essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui vi sia il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione".

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE NOMINATIVI

L'art. 118, comma secondo, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 impone gia' in sede di presentazione delle offerte l'individuazione e l'indicazione nominativa dei subappaltatori, per il caso in cui la concorrente risulti sfornita in proprio della qualificazione per le lavorazioni che dichiara di voler subappaltare, ovvero per il caso di subappalto c.d. necessario.

INSUSSISTENZA OBBLIGO INDICAZIONE NOME SUBAPPALTATORE IN SEDE DI OFFERTA

Dal combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, non si evince espressamente l'esistenza dell'obbligo del concorrente, che dichiari di voler avvalersi del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di indicare gia' in sede di presentazione dell'offerta il nominativo dell'impresa subappaltrice.

L'affidamento in subappalto (o in cottimo), come espressamente stabilito dal ricordato articolo 118, è infatti sottoposto alle seguenti condizioni:

a) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario,, nel caso di varianti in corso di esecuzione, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare (o concedere in cottimo);

b) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;

c) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresi' la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

d) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappaltato (o del cottimo), alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.

Del resto, va rimarcata la netta diversita' della ricordata disciplina del subappalto rispetto a quella contenuta nella legge 11 febbraio 1994, n. 109, che imponeva fin dal momento della formulazione dell'offerta l'indicazione del nominato dell'impresa subappaltatrice (previsione peraltro soppressa gia' dall'art. 9 della legge n. 415 del 1998). (*Riforma della sentenza del Tar Puglia-Bari, sez. I, n. 565 del 16 aprile 2013).

Ne' in senso diverso puo' invocarsi l'applicazione nel caso di specie del principio del c.d. subappalto necessario, elaborato dalla giurisprudenza, secondo cui la indicazione dell'impresa subappaltatrice gia' all'atto della presentazione dell'offerta (e la dimostrazione del possesso da parte dell'impresa subappaltatrice dei requisiti di qualificazione) sarebbe necessaria nelle ipotesi in cui il richiamo al subappalto sarebbe necessario in ragione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione

SUBAPPALTO EVENTUALE - PREVIA DICHIARAZIONE IN GARA

"Quindi il problema di cui si preoccupa la ricorrente e che cioè non sia individuabile ab origine il soggetto che deve svolgere tali prestazioni - (rappresentata dalla icastica espressione pure nel ricorso incidentale in esame secondo cui non si sa "chi fa che cosa") - è escluso a monte dalla circostanza che, una volta individuato, questo soggetto debba possedere lui e non l'affidatario i requisiti per svolgere tale attività, ricadendo nella responsabilità di quest'ultimo la corretta esecuzione della prestazione in subappalto della quale risponde dinanzi alla stazione appaltante, ma nel momento della esecuzione e non in quello della presentazione della domanda.". Prosegue, ancora, la sezione riferendosi alla giurisprudenza sulla materia che sottolinea come il subappalto "costituisce invece una peculiare modalità di esecuzione dell'appalto che, per poter operare, esige la previa dichiarazione all'atto della partecipazione alla gara senza condizionarne la legittima partecipazione.", operando l'istituto in ambito civilistico ed, in ogni caso solo eventuale. E concludendo che: ""E' proprio detta eventualità che impedisce al subappalto di poter avere una funzione compensativa dei requisiti speciali mancanti." (Consiglio di Stato, sezione V, 20 giugno 2011, 3698), con ciò apparendo contestata la doglianza sotto tutti i profili." (TAR Lazio, III bis, n. 4665/2014.

DIRITTO ACCESSO AGLI ATTI DEL SUBAPPALTATORE

Sebbene la documentazione richiesta abbia natura privatistica (contratto di appalto stipulato, dichiarazioni presentate in sede di gara da cui risulti la composizione dell'ATI, se orizzontale o verticale, ed al relativo atto costitutivo), rientra comunque nella nozione di "documento amministrativo" [cfr art. 22, comma 1, lett d) della legge n. 241 del 1990] in quanto sono stati adottati da una entita' che, ricompresa nell'ambito soggettivo di cui all'art. 23 della citata legge n. 241 del 1990, persegue le proprie finalita' pubblicistiche anche attraverso strumenti di diritto privato i cui atti sono soggetti all'accesso e, quindi, ostensibili al privato (cfr, Cons. Stato Sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 82 e Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 4/1999).

Deve invero ritenersi che la ricorrente abbia un interesse meritevole di tutela in quanto non risulta smentito (non avendo peraltro ANAS corrisposto alle due richieste istruttorie del Collegio) che la stessa abbia realizzato una serie di opere sulla base di un contratto di subappalto stipulato una impresa, consorziata di una scarl la quale (facente parte …. dell'ATI aggiudicataria della gara indetta dall'ANAS...);

Cio' posto, il ricorso va accolto e, per l'effetto, va ordinato all’Ente di mettere a disposizione della societa' ricorrente la documentazione richiesta con l'istanza di accesso entro 30 gg. dalla comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza ovvero dalla notifica, se antecedente.

PREQUALIFICA E PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE – DIMOSTRAZIONE QUALIFICAZIONE

La c.d. fase di prequalifica costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati. (cfr. infra ex multis Consiglio di Stato sez. VI 08 febbraio 2008 n. 416; Consiglio Stato sez. V, 3 novembre 2000, n. 5906). Ne consegue che in caso di “subappalto necessario” la dimostrazione della qualificazione del subappaltatore da parte del concorrente può (e deve) intervenire nella fase di presentazione delle offerte vere e proprie, quando il candidato è divenuto effettivamente un concorrente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV 13/03/2014 n.1224).

SUBAPPALTO - OBBLIGO INDICARE NOMINATIVO - FASE PRESENTAZIONE OFFERTE

E, invero, mentre la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo di individuare i potenziali soggetti da invitare come concorrenti, la fase di presentazione delle offerte, invece, ha lo scopo di accertare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati e a tal fine impone di comprovare i requisiti richiesti per l'ammissione alla procedura.

Se, dunque, la fase di prequalifica assume una valenza meramente esplorativa, avente carattere sommario e prodromico rispetto al procedimento selettivo vero e proprio, ne consegue che la concreta e definitiva dimostrazione della qualificazione del concorrente mediante il subappalto necessario debba correttamente intervenire dopo l'espletamento della fase esplorativa preordinata ad una prima selezione dei soggetti potenzialmente idonei a concorrere (c.d. fase di prequalifica), ossia nella successiva fase di presentazione delle offerte vere e proprie, quando il candidato sia divenuto effettivamente un concorrente.

Tanto piu' che, come si è detto, nella specie è lo stesso bando di gara a prescrivere che le dichiarazioni circa il subappalto avrebbero dovuto essere rese solo all'atto della presentazione delle offerte e, quindi, dopo la celebrazione della fase di prequalifica.

Considerato, pertanto, che, conformemente ai principi applicabili al caso di specie e secondo quanto previsto dall'art. 118, co. 2 d.lgs. n. 163/2006 e dal bando di gara, i concorrenti alla procedura in discorso avrebbero dovuto qualificarsi mediante il subappalto necessario all'atto di presentazione dell'offerta, ANAS avrebbe dovuto escludere dalla procedura di gara tutti gli offerenti che a tale momento non risultavano compiutamente qualificati nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, mediante indicazione nominativa dei subappaltatori.

SUBAPPALTO - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE NON OBBLIGATORIA

La normativa vigente non pone l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta ( a differenza di quanto previsto dall’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 per l’impresa ausiliaria), bensi' soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intende subappaltare, qualora sia privo della necessaria qualificazione, fermo restando, in tal caso, che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, a tutela della stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacita' economica e finanziaria in capo all’appaltatore (cfr. AVCP, Determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Cons. Stato, Sez. V, sent. 19 giugno 2012 n. 3563).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A. s.a.s. – “Procedura aperta per l’affidamento dei lavori per la realizzazione di un impianto fotovoltaico “. Importo a base di gara € 852.974,18 – S.A.: B. (SS).

Attestazione SOA Categoria OG1 a qualificazione obbligatoria, richiesta a pena di esclusione – Art. 118 D.Lgs. n. 163/2006 - Onere indicazione in sede offerta del nominativo dell’esecutore.

APPALTO INFERIORE A 150.000 EURO - SUBAPPALTO DI CATEGORIE SECONDARIE

Negli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro, l’art. 90 del d. P. R. n. 207/2010 consente la partecipazione degli operatori economici che dimostrino, tra l’altro, di aver eseguito nei cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando “lavori analoghi” per un importo corrispondente a quello dell’appalto da aggiudicare. Per detti appalti si impone il possesso di una professionalita' qualificata che si traduce in rapporto di analogia tra i lavori eseguiti dal concorrente e quelli oggetto dell’appalto, intesa come coerenza tecnica tra la natura degli uni e degli altri, valutabile dalla stazione appaltante sotto il profilo della “minima correlazione tecnica oggettiva fra lavori eseguiti e da eseguire, necessaria ad accertare la coerenza tecnica che da' titolo per la partecipazione alla gara” (cfr. antecedente al Codice degli appalti- AVCP deliberazione 11 giugno 2003 n. 165).

Nelle gare di importo inferiore a 150.000 euro, le lavorazioni riconducibili alle categorie rientranti nella previsione generale dell’art. 109, comma 2 del d. P. R. 207/2010 (e sottratte all’elenco delle categorie di cui all’ art. 118, comma 2 e all’art. 37, comma 11 del D. Lgs. n. 163/2006, queste, subappaltabili solo nei limiti percentuali prescritti dall’art. 170, comma 1 del Regolamento), possono essere interamente subappaltate ad imprese qualificate per la loro esecuzione (cfr. AVCP parere 10 ottobre 2012 n. 165; Id., parere 16 maggio 2012 n. 79; Id., parere 15 gennaio 2009 n. 1). Conseguentemente, è illegittimo un bando di gara laddove limiti alla misura massima del 30% la facolta' di subappalto delle opere riconducibili ad una categoria secondaria e scorporabile.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Appalti s.r.l. – “Lavori urgenti di manutenzione della strada provinciale n. 335 ex s.s. n. 265 dei Ponti della Valle tratti dal km 16+300 al km 17+00 e dal km 20+200 al km 20+500 nel territorio comunale di Valle di Maddaloni” – Importo a base d’asta di euro 107.815,35 – S.A.: Provincia di B.

Appalto di importo inferiore a 150.000 euro – artt. 90, 92 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 – subappalto di categorie secondarie.

OBBLIGO DI DICHIARARE LA VOLONTÀ DI SUBAPPALTARE UNA QUOTA DEL SERVIZIO

Tenuto conto che l’affidamento del servizio di recapito dei plichi ad un soggetto terzo estraneo all’organizzazione aziendale dell’impresa concorrente, seppure questa fosse in possesso della necessaria autorizzazione ministeriale all’invio di corrispondenza massiva deve essere qualificato come subappalto, le imprese concorrenti sono obbligate a dichiarare, in sede di offerta, ai sensi dell’art. 118 del D. Lgs. n. 163/2006, l’eventuale volonta' di subappaltare una parte del servizio, nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto. L’eventuale incompletezza della dichiarazione resa in sede di offerta concernente le parti del servizio da subappaltare preclude la possibilita' di esercitare la facolta' di subappalto, ma non determina ex se l’esclusione dell’impresa che dimostri di essere autonomamente dotata dei requisiti di qualificazione prescritti per l’esecuzione diretta dell’appalto (cfr. tra molte: Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2009 n. 3969; A.V.C.P., parere 18 novembre 2010 n. 199).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio postale del Comune di A.” – Importo a base di gara euro 111.000,00 – S.A.: Comune di A..

Art. 118 del Codice – Subappalto di servizi postali – Obbligo di dichiarare la volonta' di subappaltare una quota del servizio.

SUBAPPALTO - STIPULAZIONE DA PARTE DELLE MANDANTI DI RTI

Con riferimento alla legittimazione delle mandanti di un RTI di stipulare contratti di subappalto con imprese di fiducia delle mandanti del RTI aggiudicatario, si osserva che nel RTI i contratti che le imprese stipulano per l’esecuzione della prestazione dedotta in contratto sono funzionali all’esecuzione della stessa e sono contratti derivati dal contratto principale. Le singole imprese partecipanti non perdono la facolta' di esercizio della loro autonomia contrattuale, la quale, tuttavia, si esplica al di fuori dei limiti del contratto principale medesimo o nei limiti di irrilevanza dello stesso. Entro questi limiti è ammissibile la facolta' delle mandanti di stipulare sub-contratti, sebbene da cio' non si possa dedurre automaticamente la loro facolta' di stipulare subappalti, ai sensi dell’art. 118, comma 11. Il soggetto che concorre e che poi stipula il contratto è il RTI e non le imprese che lo costituiscono. Poiche' il rapporto si costituisce in capo al RTI nella persona del mandatario e non in capo ai singoli componenti, questi non possono disporre, mediante contratti di subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, Sentenza 21 novembre 2007, n. 5906). Sotto un profilo strettamente pubblicistico, accentrando la sub negoziazione al livello della capogruppo la stazione appaltante puo' agevolmente ed efficacemente disporre del necessario quadro generale sull’insieme dei subappalti. Ne consegue che alla mandante di un RTI non è consentito procedere all’esecuzione delle lavorazioni, mediante la stipulazione di contratti di subappalto delle medesime mandanti. Risulta, di contro, ammissibile la stipulazione in proprio di sub-contratti, nei limiti di quanto riconosciuto agli operatori economici dall’art. 118, comma 11.

Oggetto: Regione A. – Realizzazione di lavori per Palazzo per uffici della Regione A. – Fase di esecuzione del contratto - Subappalto - Stipulazione da parte delle mandanti di RTI – Quesito sulla ammissibilità.

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE OBBLIGATORIA

La previsione di cui all'art. 118, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in tema di dichiarazione di subappalto, deve essere intesa nel senso che essa puo' essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (Consiglio di Stato, sez. III, 4 settembre 2013, n. 4431).

NON NECESSARIA LA INDICAZIONE DEL NOME DEL SUBAPPALTATORE

Nelle gare d'appalto, in carenza di specifiche previsioni del bando di gara, non sussiste l'obbligo di indicare in sede di gara i nominativi di subappaltatori, per cui non puo' che trovare applicazione la norma di legge e del regolamento ex art. 92, d.p.r.n. 207/ 2010, che non richiede l'indicazione del subappaltatore, allorche' l'entita' delle opere scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella categoria principale, con la conseguenza che la totale copertura della categoria prevalente legittima la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisisti nelle categorie scorporabili, purche' accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili. In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che cio' tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacita' economico - finanziaria da parte dell'impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del 2008).

Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell'esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563).

CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA – OBBLIGO DI SUBAPPALTO

In un appalto di lavori che preveda una categoria a qualificazione obbligatoria ammessa al subappalto al 100 % con l’obbligo del subappalto ad impresa qualificata in caso di possesso dei requisiti solo per la prevalente, una generica dichiarazione secondo la quale l’appaltatore si riserva di subappaltare la categoria per la quale si è sprovvisti di qualificazione, non consente di evincere non solo la reale volonta' di subappaltare ma la stessa consapevolezza della sua doverosita' ed è, pertanto, causa di esclusione. Il principio di tassativita' delle cause di esclusione non esclude che la S.A. possa prevedere specifiche fattispecie escludenti, che si correlino all’esigenza di assicurare il corretto andamento della procedura di gara, quale risulta essere l'assunzione di un formale impegno, irrevocabile, a subappaltare i lavori per i quali non si sia in possesso della relativa qualificazione, che risponde all'esigenza dell'amministrazione di garantire che comunque quelle opere non realizzabili direttamente dall'impresa partecipante alla gara (per mancanza di qualificazione) siano - con certezza – realizzate.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da B. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di “Lavori di completamento dell’ammodernamento tratto da Km 4+400 fino all’abitato di Sciara e sistemazione di tratti adiacenti alla S.P. n. 21 di Sciara: B° San Giovanni – B° Serra” - Importo complessivo lordo € 3.107.201,81 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – S.A.: Provincia di A..

Categorie a qualificazione obbligatoria – obbligo di subappalto

SUBAPPALTO NECESSARIO - OBBLIGO DI INDICAZIONE DEL SUBAPPALTATORE

Il Collegio non puo' che richiamare, in proposito, quanto recentemente affermato da questa stessa Sezione nella sentenza 11 luglio 2013 n. 1173, in cui si legge:

"L'art. 118 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo. Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione – che non richiede espressamente l'indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore – va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara (cosi' Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L'affermazione è pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

La ratio di tale orientamento – che il collegio condivide – risiede nell'esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall'inizio l'idoneita' di un'impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l'apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l'aggiudicazione del contratto, mentre non puo' ammettersi che l'aggiudicazione venga disposta "al buio" in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l'amministrazione procedente che l'appaltatore cosi' designato non onori l'impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. Stato n. 5900/2012 e 2508/2012, citt.).

Non convince, di contro, l'opposto orientamento……pure emerso in giurisprudenza, che sulla scorta del dato testuale non rinviene nell'art. 118 D.Lgs. n. 163/2006 alcun obbligo di indicare – tantomeno a pena di esclusione – il nominativo dell'impresa subappaltatrice, ancorche' si tratti di lavorazioni per le quali la concorrente sia priva di qualificazione; e rifiuta, di conseguenza, la possibilita' che la stessa legge di gara debba ritenersi di volta in volta eterointegrata dalla previsione di un siffatto, inesistente, obbligo (cosi' Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2012, n. 139). La lettera dell'art. 118 è infatti compatibile, come gia' osservato, con la sola ipotesi "fisiologica" in cui il partecipante alla gara, essendo autonomamente in possesso dei requisiti di aggiudicazione, puo' riservarsi per la fase esecutiva del contratto la facolta' di subappaltare una parte delle lavorazioni; nel caso in cui il subappalto rappresenti, invece, lo strumento per acquisire requisiti obbligatori mancanti, la riserva sul nome del subappaltatore finisce per collidere con la ragion d'essere e con il funzionamento del sistema di qualificazione delineato dal legislatore, tale apparente contraddizione dovendo allora essere superata facendo ricorso a criteri sistematici e teleologici che valorizzino, piuttosto, la funzione e i limiti connaturati all'istituto del subappalto, attraverso il quale non possono eludersi le norme tassative sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Non puo' dirsi d'altro canto che, aderendo all'opzione ermeneutica che distingue il subappalto "facoltativo" da quello "necessario", ne risulti violato il principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall'art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006. Nell'accezione sostanzialista fatta propria dall'Adunanza Plenaria con la sentenza 7 giugno 2012, n. 21, il principio di tassativita' va inteso nel senso che la esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione: e fra tali ipotesi rientra senz'altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l'esecuzione dei lavori oggetto dell'appalto". Le argomentazioni sviluppate nella sentenza citata - che questo Collegio condivide pienamente - vanno integralmente ribadite in questa sede, pur nella consapevolezza dell'esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla questione, di cui è testimonianza la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2013 n. 3963,

ACCESSO AGLI ATTI DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE - EFFETTI

La ricorrente subappaltatrice vanta un credito nei confronti di A, societa' appaltatrice.

La ricorrente vanta un credito nei confronti della societa' A e, pertanto, secondo la prospettazione contenuta nel ricorso in esame e nella stessa istanza di accesso del marzo 2013, è sua intenzione acquisire la documentazione riguardante i rapporti economici tra la societa' appaltatrice A e la committente Universita', cio' nell’ottica di attivare i rimedi previsti dall’art. 118, comma 3, del D.lgs n. 163 del 2006 (secondo cui la stazione appaltante puo' corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite).

ACCESSO AL CONTRATTO DI APPALTO DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE

E' illegittimo il diniego opposto all'istanza di accesso volta ad acquisire la documentazione riguardante i rapporti economici tra la societa' appaltatrice e la committente, nell'ottica di attivare i rimedi previsti dall'art. 118, comma 3, del D.lgs n. 163 del 2006 (secondo cui la stazione appaltante puo' corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite).

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE PER EFFETTUARE LE VERIFICHE NECESSARIE

Deve in proposito rinviarsi alla recente sentenza n.565/2013 di questa Sezione nella quale si è chiarito che, in ipotesi di cd. subappalto necessario, preordinato cioè a supplire all'assenza di requisiti di qualificazione in capo all'impresa affidante, quale quello di specie, il subappaltatore deve tassativamente essere indicato in sede di gara, onde consentire rispetto a quest'ultimo le opportune verifiche.

SUBAPPALTO NECESSARIO - OBBLIGO DI INDICAZIONE DEL SUBAPPALTATORE IN SEDE DI GARA

Deve (…) rinviarsi alla recente sentenza n.565/2013 di questa Sezione nella quale si è chiarito che, in ipotesi di cd. subappalto necessario, preordinato cioè a supplire all'assenza di requisiti di qualificazione in capo all'impresa affidante, quale quello di specie, il subappaltatore deve tassativamente essere indicato in sede di gara, onde consentire rispetto a quest'ultimo le opportune verifiche.

SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI DURC - PRIMI CHIARIMENTI.

Oggetto: art. 31 del D.L. n. 69/2013 (conv. da L. n. 98/2013) - Semplificazioni in materia di DURC - Primi chiarimenti.

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE DEL NOMINATIVO

La lamentata difformita' tra quanto dichiarato nella documentazione amministrativa e quanto dichiarato nell’offerta tecnica in merito alla percentuale massima da subappaltare non puo' comportare l’esclusione, sia perche' entrambe le percentuali massime indicate rimangono al di sotto della soglia del 30%, consentita dall’art. 118 del d. lgs. 163/2006 e richiamata nel Capitolato, sia perche' l’erronea dichiarazione puo', al piu', determinare l’impossibilita' di ottenere l’autorizzazione al subappalto nella fase esecutiva del contratto.

La costante giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito, al riguardo, che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del ricorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 21.11.2012, n. 5900).

Laddove invece l’appaltatore possegga tali requisiti, come nel caso di specie è avvenuto per tutte le ragioni sin qui ampiamente esposte, la conseguenza è solo quella, rettamente delineata dal T.A.R., dell’impossibilita' di ottenere l’autorizzazione al subappalto, nella fase esecutiva del contratto, da parte dell’appaltatore, che quindi dovra', ben potendo farlo, eseguire in proprio le prestazioni, senza subappaltarle.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - NECESSARIO POSSESSO IN RELAZIONE ALLA CATEGORIA PREVALENTE

L'art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, in materia di partecipazione alla gara, stabilisce che "il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente ed alle categorie scorporabili per singoli importi". E', dunque, l'esistenza della totale copertura della categoria prevalente a legittimare la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili. In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico – finanziaria da parte dell'impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del 2008). Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell'esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563). In tal senso, da ultimo, è anche la determinazione dell'AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012 che nello stilare le norme che le stazioni appaltanti devono tenere in fase di stesura dei bandi di gara, rammenta che, come voluto dall'art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, "i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente". La stessa determinazione precisa che la normativa "non comporta l'obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma solamente di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per le categorie scorporabili".Tra l'altro va considerato che tale scelta è stata voluta dal legislatore. Infatti, la prima stesura del d. lgs. n. 163 del 2006 prevedeva esplicitamente che le opere specializzate eccedenti il 15% potessero essere eseguite solo da a.t.i. nel caso in cui il partecipante alla gara non avesse avuto i requisiti tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla categoria scorporabile; successivamente, con la modifica operata dal d. lgs. n. 152 dell'11 settembre 2008 è stata prevista la possibilità del subappalto anche per le opere specialistiche, senza alcuna specificazione, rinviando il tutto a quanto disposto dall'art. 118, comma 2, terzo periodo del d. lgs. n. 163 del 2006, non ritenendo di delineare in modo diverso le condizioni di partecipazione alla gara neppure nel caso in cui l'opera specialistica superi il 15% dell'importo complessivo. Non può, quindi, nel caso che trovare applicazione la regola generale dettata dall'art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dall'art. 109 del d.p.r. n. 207 del 2010, che non impongono di indicare già in sede di qualificazione l'appaltatore, rimandano anche il controllo dei requisiti al momento in cui verrà depositato il contratto di subappalto.

In tema di dichiarazione requisiti, l'art. 38, come modificato dal d.l. n. 70 del 2011 (..) individua tra i soggetti tenuti ad attestare il possesso dei requisiti di ordine morale "il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci". (..) Non sussiste socio di maggioranza laddove il capitale sociale è ripartito in ragione di un terzo ciascuno per tre soci. (..) Socio di maggioranza non equivale a soci con quote paritetiche. Se qualche dubbio può sorgere nel caso di società con due soci al 50%, nessun dubbio al contrario può sussistere laddove il capitale è ripartito tra tre soci in quote uguali, non essendo configurabile un socio maggioritario.

Una diversa interpretazione si porrebbe in contrasto con la lettera e la ratio della norma, essendo indubbio che in presenza di una ripartizione del capitale in parti uguali tra tre soci, manca la possibilità di ipotizzare alcuna forma di concentrazione di poteri in un unico soggetto, cui è correlato l'obbligo della dichiarazione ai sensi dell'art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici.

SOSPENSIONE PAGAMENTI - EFFICACIA DELLA NORMA

Con specifico riferimento alla questione dell’applicabilita' della norma sulla sospensione dei pagamenti all’appaltatore a fattispecie contrattuali antecedenti la sua entrata in vigore, l’Autorita', con parere AG 8/12 del 26 giugno 2012, ha gia' affermato, sulla scorta delle regole generali che governano la successione delle leggi nel tempo e del principio tempus regit actum, che, in assenza di una disciplina transitoria ogni atto soggiace alla disciplina vigente al momento della sua adozione.

L’interpretazione prospettata, dalla quale non si ritiene di doversi discostare, induce a ritenere che la norma sulla sospensione dei pagamenti, – trattandosi di disposizione sostanziale e non processuale, ne' procedimentale (giacche' incide sull’obbligazione principale posta a carico della stazione appaltante, consistente nel pagamento del corrispettivo), non appare suscettibile di applicazione nell’ambito di contratti stipulati precedentemente alla sua entrata in vigore.

Oggetto: richiesta di parere – Confindustria - Opere di ammodernamento in sede e collegamento con la S.S. 572 a Salo', lotto 3, stralcio n. 33 S.S. n. 45/bis “Gardesana Occidentale”- Contratto di subfornitura con posa in opera - Questioni relative all’ applicabilita' dell’art. 15 della L. 180/2011 e dell’art. 118 comma 3 del d.lgs. n. 163/2006

SUBAPPALTO CATEGORIE SCORPORABILI - MANCATA DICHIARAZIONE ESPRESSA - EFFETTI

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A Impianti s.r.l. – “Lavori di adeguamento normativo dell’edificio palestra e dei locali annessi e del nuovo laboratorio informatico della scuola elementare di via Firenze” – Importo a base di gara euro 273.005,78 – S.A.: Comune di B.

In conformita' con il principio di tassativita' sancito dall’art. 46 del Codice, costituisce causa di esclusione la violazione dell’obbligo di indicare con precisione, in sede di offerta, la quota della prestazione che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia indispensabile a documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Cio' comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovra' procedere all’esclusione del concorrente, non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle (cosi', in termini generali: A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Id., parere 7 novembre 2012 n. 187; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; Id., sez. V, 16 gennaio 2012 n. 139).

LIMITAZIONI AL SUBAPPALTO ED AL SUO DIVIETO

La giurisprudenza comunitaria da tempo non esclude in assoluto la compatibilita' di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato UE, affermando in tal senso (seppure in materia di servizi, ma con una formulazione che risponde ad una valenza generale nel "sistema" degli affidamenti pubblici) che il divieto di subappalto per l'esecuzione di parti essenziali dell'appalto non è contrario alla fonte comunitaria laddove l'amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacita' tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C-314/01 Siemens). Va quindi (..) precisato che il persistente e rimodulato divieto di subappalto nelle categorie specializzate oltre i limiti percentuali quantitativi prescritti trova una ragione sostanziale di tutela nel fatto che, altrimenti, si produrrebbe un'alterazione significativa del sinallagma contrattuale tra amministrazione affidante e impresa aggiudicataria, in relazione ad una prestazione intrinsecamente caratterizzante la natura stessa dell'affidamento e, quindi, essenziale ai fini dell'esecuzione delle opere.

In altri termini, ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilita' delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della novellata disciplina di cui all'art. 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006 equivarrebbe a sostenere non gia' un fenomeno di "collaborazione" tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di "sostituzione" della seconda alla prima, con conseguente alterazione - nell'ipotesi di appalto - della rilevanza soggettiva dell'appaltatore nella esecuzione dell'appalto. (..)

A ragione (…) il giudice di primo grado ha affermato che la disciplina contenuta nell'art 118 del D.L.vo 163 del 2006 va intesa nel senso che essa pone i limiti entro cui la stazione appaltante puo' ammettere il subappalto; e che – nondimeno - in base ai principi generali, vigenti pure per l'istituto civilistico dell'appalto (cfr. art. 1655 e ss. cod. civ.), in linea di principio non è impedito alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all'utilizzo del subappalto: limiti che risultano sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicita' e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione (cfr. sul punto – altresi' –Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 2010 n. 1713).

Ne' una diversa ricostruzione puo' derivare dalle fonti comunitarie, le quali, se invero garantiscono l'effettivita' del principio della massima partecipazione ai procedimenti di scelta del contraente, nondimeno affidano ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara a tutela del predetto pubblico interesse all'immutabilita' dell'affidatario nella misura in cui cio' sia piu' idoneo a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l'appalto è preordinato; e, comunque un divieto specifico non puo' trarsi dall'art 25 della direttiva 2004/18/CE laddove è genericamente previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l'Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell'appalto che si intendano subappaltare.

SUBAPPALTO NECESSARIO AI FINI DELLA QUALIFICAZIONE - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE

L’art. 118 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone l’affidamento in subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo. Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione – che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore – va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara (cosi' Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L’affermazione è pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

La ratio di tale orientamento – che il collegio condivide – risiede nell’esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneita' di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto, mentre non puo' ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta “al buio” in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore cosi' designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. Stato n. 5900/2012 e 2508/2012, citt.).

INDICAZIONE NOMINATIVO SUBAPPALTATORE - LIMITI

L'indicazione del nominativo del subappaltatore successivamente alla presentazione dell'offerta e' ammessa nel caso in cui il concorrente possieda autonomamente le qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto del subappalto.

Il principio secondo cui l'impresa che possiede la categoria generale OG11 puo' eseguire anche le opere delle categorie speciali OS 28 e OS30 puo' trovare applicazione solo se la lex specialis della gara non richiede espressamente il possesso della qualificazione alle categorie specialistiche (TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 18 ottobre 2012, n. 374).

SUBAPPALTO DI CATEGORIE SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

La normativa vigente non pone l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta, a differenza di quanto previsto dall’art. 49 D.Lgs. 163/2006 per l’impresa ausiliaria, ma soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente intende subappaltare, qualora privo della necessaria qualificazione, fermo restando in tal caso che la mancanza della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve essere compensata da un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, e cio' a tutela della stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacita' economica e finanziaria in capo all’appaltatore (cfr. AVCP, determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563).

Ne consegue che in virtu' della normativa in esame e del principio di tassativita' della clausole di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1bis, D.Lgs. 163/2006 potra' costituire causa di esclusione la violazione dell’obbligo, sancito dal legislatore, di indicare in sede di offerta la prestazione che il concorrente intende subappaltare e non la mancata identificazione dell’impresa subappaltatrice. Difatti, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni e non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovra' procedere all’esclusione dello stesso, non potendo quest’ultimo ne' eseguire direttamente le lavorazioni in questione ne' essere autorizzato a subappaltarle.

Neppure giova alla stazione appaltante il richiamo ai pareri di precontenzioso n.187/2012 e n.128/2011 dell’Autorita', in quanto nel primo caso con riferimento ad una fattispecie simile a quella in esame l’Autorita' ha espresso le medesime considerazioni sopra indicate, nel secondo caso, invece, è vero che l’Autorita' si è pronunciata in maniera differente, ma cio' dipende dal diverso contesto normativo e fattuale in cui si inseriva la vicenda esaminata. In quest’ultimo caso infatti, a differenza dell’affidamento in esame, il disciplinare di gara prevedeva espressamente, a pena di esclusione, l’obbligo di indicare nella domanda di partecipazione i dati identificativi della ditta a cui si intendeva subappaltare ed il bando di gara era stato pubblicato in data 24.12.2010, prima, quindi, della codificazione del principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs 163/2006, avvenuta ad opera della l.106/2011, entrata in vigore il 13.7.2011. In quel contesto la stazione appaltante era tenuta ad osservare quanto disposto dal disciplinare di gara, non potendo disapplicare la suddetta disposizione.

In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, si osserva che la lex specialis di gara, interpretata in conformita' con quanto disposto dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 92, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del 2010, consente ai concorrenti che siano sprovvisti della relativa qualificazione di subappaltare per l’intero i lavori rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili OG1, OG3 e OS21, fermo restando l’obbligo di riservarne l’esecuzione a soggetti in possesso della corrispondente attestazione SOA e di dichiarare all’atto dell’offerta i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare.

Non è conforme alla lex specialis ed alla disciplina normativa vigente in materia di subappalto la scelta della stazione appaltante di escludere le concorrenti che hanno dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili OG1, OG3 e OS21, senza indicare nell’offerta i nominativi delle imprese subappaltatrici.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.N.C.E. A. – Costruzione dei collettori del comprensorio di depurazione di Besozzo – Importo a base di gara euro 2.250.000,00 – S.A.: Societa' per il risanamento e la salvaguardia dei bacini della sponda orientale del Verbano.

Art. 118 D.Lgs. 163/2006 e artt. 92 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 – Subappalto di categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.

DIVIETO DI SUBAPPALTO - AMMISSIBILITA' E LIMITI

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Paolo A e Figlio Autolinee srl – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di trasporto scolastico alunni scuola dell’obbligo contrade rurali a.s. 2012/2013” – Data di pubblicazione del bando: 13.8.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 153.401,50 – S.A.: Comune di B (BA).

In presenza di determinati presupposti puo' essere consentito, quindi, alla stazione appaltante di negare il subappalto, al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti prestazionali dell’impresa aggiudicataria (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 12 aprile 2012, n. 3346 e 22 febbraio 2011, n. 1678; Sez. III ter, n. 11692 del 2008).

In tal senso si è di recente pronunciata anche questa Autorita' (Parere sulla normativa del 20/12/2012) che, in tema di ammissibilita' di limiti al subappalto, ha avuto modo di avallare l’orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto, ritenendoli ammissibili purchè rispettosi del principio di proporzionalita' e dei suoi corollari. Nell’occasione l’Autorita' ha quindi affermato che: “(…) l’introduzione nei bandi di (…) limiti o divieti al subappalto (…) dovra' essere adeguatamente motivata e rispettosa del principio di proporzionalita' e dei suoi corollari, e, in particolare, essere giustificata da esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio oggetto di affidamento, tali da rendere detti limiti o divieti proporzionati in relazione al principio di massima partecipazione e al sacrificio della liberta' imprenditoriale degli operatori economici che da essi consegue” (in termini piu' stringenti cfr. altresi' Avcp Parere di precontenzioso n. 219 del 21/12/2011).

PRESUPPOSTI DEL RAPPORTO DI SUBAPPALTO

Il rapporto di subappalto presuppone la stipula di un contratto con il quale il subappaltatore si obbliga a fornire talune prestazioni, espressamente individuate, assumendo la relativa responsabilita' imprenditoriale; l’appaltatore, dal suo canto, assume l’obbligo di remunerare le stesse prestazioni.

Il subappalto presuppone quindi una stabilita' di rapporti nell’ambito dei quali il subappaltatore ha diritto a svolgere le prestazioni cui si è impegnato, e l’appaltatore puo' risolvere il contratto solo ove ricorrano i presupposti di legge.

Osserva quindi il Collegio che nel caso di specie non è affatto dimostrato che il rapporto fra l’aggiudicataria e l’altro soggetto presenti i caratteri sopra descritti, e si configuri invece come collaborazione precaria, nell’ambito della quale il gestore appare unico responsabile nei confronti del Comune.

Deve essere anzi sottolineato come il rapporto fra l’aggiudicataria ed il “partner” non risulti consacrato in un contratto con il quale la prima si sia obbligata a conservare stabilmente il rapporto.

SUBAPPALTO NECESSARIO - IDENTIFICABILITA' SUBAPPALTATORE AB ORIGINE

Il subappalto di lavori, in relazione ai quali l'impresa concorrente sia sfornita della prescritta qualificazione, non opera evidentemente come mero strumento negoziale preordinato ad assicurare l'esecuzione della prestazione e quindi l'utilita' attesa dal creditore, ma si connota in termini di strumento contrattuale finalizzato ad implementare la massima partecipazione alle gare di appalto, attraverso la creazione di sinergie imprenditoriali tra imprese singolarmente prive dei requisiti minimi di partecipazione; integra cioè una sorta di partenariato di tipo contrattuale.

In tali casi di subappalto "necessario" la relativa dichiarazione non rileva soltanto ai fini del quomodo dell'esecuzione ma soprattutto ai fini dell'an dell'affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese; pertanto, è necessario che il subappaltatore sia identificabile ab origine, certamente in via preventiva rispetto all'aggiudicazione, posto che concorre ad "integrare" i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara.

E' evidente che si tratti di dichiarazione ontologicamente diversa rispetto a quella resa nell'ipotesi in cui l'impresa concorrente sia autonomamente in possesso dei requisiti prescritti ed utilizzi il sub-appalto come mero strumento di esecuzione dell'opera. Il subappalto "necessario" è, in ultima analisi, assimilabile all'avvalimento di cui evidentemente mutua la sostanza, destinata a prevalere sul nomen iuris.

GENERICITÀ DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - EFFETTI

Non puo' esservi dubbio sulla sussistenza dell’onere di indicare con precisione le categorie di opere che si intendono subappaltare, attraverso l’utilizzo della nomenclatura utilizzata nell’Allegato A al D.P.R. n. 207 del 2010 ovvero, in alternativa, attraverso la menzione di tutte le lavorazioni rientranti in ciascuna categoria di opere generali e speciali (cfr. A.V.C.P., parere 24 gennaio 2007 n. 17; in giurisprudenza, si veda Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2006 n. 7090, che su vicenda analoga ha giudicato legittima l’esclusione da una gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un parcheggio e di un’area verde circostante delle imprese che avevano reso le prescritte dichiarazioni sul subappalto, riferendole non all’intero ambito delle opere appartenenti alla categoria OS24 richiesta dal bando, bensi' soltanto ad una parte di esse).

In conclusione, deve giudicarsi legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla commissione di gara nei confronti della concorrente., per avere quest’ultima dichiarato l’intenzione di subappaltare una serie di lavorazioni descrittivamente elencate che, nel loro insieme, non risultano idonee a coprire per intero l’ambito delle opere rientranti nella categorie scorporabili OG6, OG7, OG9 e OS30, per le quali la societa' è sprovvista di attestazione SOA.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – “Appalto di progettazione esecutiva e realizzazione degli interventi di adeguamento ed ampliamento dell’esistente impianto di depurazione di Lampedusa, connesso sistema di collettamento, sollevamento finale e condotta sottomarina” – Importo a base di gara euro 6.496.931,75 – S.A.: Soggetto Attuatore O.P.C.M. n. 3947/2011.

DIFFERENZA TRA POSA IN OPERA E LAVORAZIONE AUTONOMA

Di fronte ad un contratto misto, quale è la fornitura con posa in opera, la disciplina normativa da applicarsi deve essere individuata correttamente mediante il principio della prevalenza funzionale.

Nel caso della fornitura con posa in opera, l'elemento “posa in opera”, rispetto alla “fornitura”, deve concernere specificamente le prestazioni esecutive necessarie a posare in opera un bene prodotto in serie, nel senso di renderlo idoneo ad essere utilizzato secondo la sua destinazione in uso che possiede gia' di per se', cioè indipendentemente dalla sua posa in opera.

Cio' detto gli oneri e l’oggetto delle prestazioni previste contrattualmente nel caso specifico: “redazione elaborati di officina; lavorazioni in officina di taglio, assemblaggio e saldatura di carpenteria metallica; redazione progetto di varo; redazione progetto di montaggio con relativi piani di sicurezza; organizzazione del cantiere; fornitura in cantiere di carpenteria metallica - acciaio qualificato per strutture viadotti provviste di certificazione del produttore - comprensiva di accessori quali bulloneria, dadi, rondelle; fornitura di tutta l'attrezzatura necessaria per il montaggio ed il varo; realizzazione opere provvisionali in acciaio (pile provvisorie) necessaria alla piena e perfetta esecuzione dei lavori a norma di legge; scarico, assemblaggio, montaggio, saldatura e posa delle strutture metalliche; saldatura di cantiere dei giunti trasversali e longitudinali e longitudinali delle travi principali; piolatura e trattamento superficiale delle strutture in cantiere; finitura in opera della verniciatura”; esorbitano dalla causale contrattuale della “compravendita” assumendo, nel senso sopra delineato, una prevalente funzione di “appalto di lavoro”, ancorchè implicanti una incidenza della manodopera inferiore al 50 % del subcontratto appaltato.

Dirimente poi è la considerazione che la fornitura, nel caso di specie, non ha ad oggetto un bene prodotto in serie, cosi' come ricordato con la circolare del Ministero dei Lavori pubblici, n. 477/UL del 9-3-1983, e che la sua incorporazione nell’opera è frutto dell’impiego di macchinari e operai specializzati.

Oggetto: Autostrada A/l Milano - Napoli - Adeguamento del tratto di attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello Tratto la Quercia – Badia Nuova (Lotto SA); od. Appalto 0730/AQ1 • Contratto di subappalto Lotto SA Scarl- B SpA E e F n. 22/08 (importo contrattuale subappalto 13.005.000,00).

ENTRATA IN VIGORE MODIFICA ART. 118 COMMA TERZO DEL D.LGS. 163/2006

Il secondo decreto correttivo al codice (d.lgs. 113/2007) ha modificato l’art. 118, comma 3, aggiungendo nel testo all’ora vigente la proposizione: “…Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine (20 gg.), la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Omissis…”.

Tale novella dispone che la S.A deve sospendere i SAL successivi alla mancata trasmissione delle fatture quietanzate dei subappaltatori per le prestazioni dagli stessi eseguite (cfr. Parere Ag. 28-08 del 25 settembre 2008).

Nel caso di specie la stipula del contratto è intervenuta successivamente all’entrata in vigore del secondo decreto correttivo (1.08.2007), pertanto si ritiene applicabile la norma di cui al comma 3 dell’art. 118, che introduce, come anzidetto, l’istituto della sospensione dei SAL, ovvero obblighi e sanzioni ulteriori a carico di uno dei contraenti (appaltatore) nel rapporto sinallagmatico che, ratione temporis, non era ancora cristallizzato con la stipulazione.

Sul punto l’Autorita' si è gia' espressa, ancorchè per fattispecie analoga ovvero sull’estensione normativa dell’art. 118, comma 3, del D.Lgs. 163/06 ai contratti di forniture con posa in opera in virtu' dell’art. 15 della l. n. 180/2011, nei termini che seguono: “Sulla scorta delle regole generali che governano la successione delle leggi nel tempo e del principio tempus regit actum, per cui, in assenza di una disciplina transitoria, ogni atto soggiace alla disciplina vigente al momento della sua adozione….

Al riguardo si ritiene e dunque si condivide che, in assenza, in questo caso, di specifiche e diverse discipline transitorie contenute nel decreto correttivo D.Lgs 113/2007, valga la regola generale del tempus regit actum di cui all'art. 11 delle Disposizioni Preliminari al Codice Civile, per cui l’assetto delle reciproche obbligazioni assunte dalle parti ha come punto di riferimento il contesto normativo in vigore al momento della stipula dell'accordo negoziale.

Oggetto: lavori SRT 439 Sarzanese Valdera – Variante al Centro Abitato di Castelnuovo Val di Cecina.

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO PER LAVORAZIONI ECCEDENTI IL LIMITE MASSIMO PREVISTO

A fronte di una dichiarazione in cui il concorrente afferma di voler subappaltare lavorazioni in misura eccedente il limite massimo previsto dall'art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non poteva che decretare l'esclusione, sia per contrasto frontale con la norma suddetta, sia perche' (e questo rileva ai fini dell'applicazione dell'art. 46, comma 1-bis) l'offerta risulta in tal modo indeterminata e quindi nulla dal punto di vista civilistico. In effetti, non si verifica nella specie quell'incontro delle volonta' del concorrente e della stazione appaltante che da' luogo al contratto, visto che il concorrente dichiara apertamente di non essere in grado di eseguire alcune delle lavorazione di cui si compone l'appalto ed è ex lege impossibilitato a subappaltarle. L'offerta andava pertanto esclusa anche ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE E SUBAPPALTO

Il Codice dei Contratti Pubblici disciplina i criteri di aggiudicazione all’art.81, rimettendo alla discrezionalita' della stazione appaltante la scelta tra quello del prezzo piu' basso e quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, indipendentemente dal valore dell’affidamento. La L.R. Sicilia 12/2011 richiama i predetti criteri e precisa che le stazioni appaltanti utilizzano il secondo per gli appalti di lavori di valore superiore alla soglia comunitaria (art.19, comma 2), ma possono, comunque, ricorrere al primo qualora la scelta di quest’ultimo sia piu' conveniente per le medesime amministrazioni aggiudicatrici sotto il profilo della qualita' dei lavori realizzati e del rapporto con il prezzo a base d’asta (art.19, comma 3). Dalla lettura delle suddette disposizioni si ricava che ne' il legislatore nazionale ne' quello regionale hanno vietato il ricorso al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa in caso di appalto sotto soglia comunitaria.

Questa Autorita' ha gia' chiarito che: “il ricorso al subappalto deve avvenire nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 118 del Codice, che impone, inter alia, l’indicazione da parte del concorrente dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare all’atto della presentazione dell’offerta (comma 2). Tale adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante e non ai fini della partecipazione alla gara: da cio' consegue che l’erroneita' e/o la mancanza della dichiarazione non puo' essere, di per se', assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per l’aggiudicataria a ricorrere al subappalto, di modo che la stessa dovra' provvedere direttamente all’esecuzione della prestazione , ove in possesso dei requisiti prescritti. Diversamente, la violazione dell’obbligo di indicare in sede di offerta la quota della prestazione che il candidato intende subappaltare potra' costituire causa di esclusione qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti al momento di presentazione dell’offerta, necessari per eseguire in proprio la prestazione. (…) La normativa citata non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563), ma solamente l’obbligo di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione “mancante” deve essere comunque posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che cio' tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacita' economico-finanziaria da parte dell’impresa”. (per un ulteriore approfondimento si rinvia a AVCP, determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag. 23). Dall’esame dell’art. 118 D.Lgs. 163/2006 risulta inoltre che, contrariamente a quanto indicato dall’istante, il ricorso al subappalto non richiede al concorrente ed al subappaltatore di costituire un’associazione temporanea o di stipulare un contratto di avvalimento da presentare all’atto della partecipazione alla gara, trattandosi di un istituto autonomo e ben distinto rispetto a quelli disciplinati dagli artt. 37 e 49 D.L.gs.163/2006. Conseguentemente, nel caso in esame, la stazione appaltante deve osservare in materia di subappalto la disciplina prevista dall’art. 118 D.Lgs. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 163/2006 presentate dalla societa' A. Costruzioni Edilizie srl – Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva, esecuzione dei lavori di ristrutturazione e fornitura arredi per il completamento del contenitore culturale ex cinema C.di B. – Importo a base di gara € 1.896.974,77 - S.A.: Provincia di B. –

Art. 83 D.Lgs. 163/2006 criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa; Art. 118 D.Lgs. 163/2006: possesso dei requisiti e subappalto

FALLIMENTO CONSORZIATA ESECUTRICE - PAGAMENTI AL SUBAPPALTATORE - MODALITA'

Oggetto: richiesta di parere del Comune di A – Realizzazione di una sala polifunzionale - Fallimento della societa' consorziata esecutrice dei lavori - Liquidazione del corrispettivo spettante ai subappaltatori.

I subappaltatori vantano un credito nei confronti della fallita consorziata esecutrice. Poiche' il pagamento diretto ai subappaltatori non era contemplato negli atti di gara, se la Stazione appaltante pagasse direttamente i subappaltatori tale esborso, in considerazione degli effetti del fallimento per il fallito, potrebbe rivelarsi un atto pregiudizievole alla par condicio creditorum. Infatti, il pagamento diretto dei subappaltatori è una delegazione di pagamento ex lege, e la giurisprudenza considera la delegazione un mezzo anomalo di pagamento, pregiudizievole per la massa e come tale soggetto a revocatoria (ex multis Cass. 17.01.2003, n. 649; Cass. 19.07.2000, n. 9479). Tale pagamento se eseguito, come nel caso di specie, dopo la dichiarazione di fallimento della consorziata, a maggior ragione potrebbe essere considerato pregiudizievole per la massa, in quanto idoneo a sottrarre un nutrito gruppo di creditori alla procedura concorsuale, senza il controllo degli organi fallimentari.

Il pagamento diretto ai subappaltatori, quindi, non è perseguibile non solo perche' si tradurrebbe nella modifica unilaterale dei patti contrattuali, ma anche in considerazione del fallimento dell’appaltatore.

L’Autorita', tuttavia, non puo' trascurare la delicata posizione dei subappaltatori, spesso piccole e medie imprese, che hanno eseguito materialmente gran parte dell’opera maturando crediti rimasti purtroppo insoddisfatti; tali pretese, tuttavia, possono trovare adeguato riscontro nell’ambito della procedura fallimentare, attraverso l’istituto della prededuzione, ai sensi dell’art. 111 della Legge Fallimentare, idoneo ad essere soddisfatto con precedenza rispetto agli altri crediti concorsuali.

I subappaltatori che abbiano presentano istanza di ammissione al passivo potranno quindi chiedere di essere soddisfatti in prededuzione ex art. 111 della L.F. e confidare nella predisposizione di un piano di riparto, che, in ossequio alla pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, non frustri le loro legittime pretese.

Infine, anche nell’ambito della disciplina civilistica dei consorzi il credito dei subappaltatori resterebbe insoddisfatto, perche' i subappaltatori hanno stipulato il contratto con una delle consorziate e come tali sono creditori particolari della stessa. Essi, pertanto, non potranno rivalersi ne' sul fondo consortile, che è destinato esclusivamente alla soddisfazione dei creditori del consorzio; ne' possono chiedere la liquidazione della quota del singolo consorziato, ne' espropriarla (art. 2614, cc.).

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - INCOMPLETEZZA O ERRONEITA'

L'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facolta' di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, nr. 6708 e 12 giugno 2009, nr. 3696).

Tale soluzione appare maggiormente in linea col principio di tassativita' delle cause di esclusione – ai sensi dell'art. 46 comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici, modificato dall'art. 4 comma 2, lett. d), d.l. 13 maggio 2011 n. 70 – dal quale discende anche che qualora manchi nella lex specialis una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo dell' esclusione, vale il principio della piu' ampia partecipazione alla gara.

PAGAMENTO DIRETTO SUBAPPALTATORI

La Corte di Giustizia della Comunita' europea, con la pronuncia del 19-06-2008, n. 454/06 ha sostenuto che deve essere considerata «sostanziale» la modifica atta ad introdurre condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella accettata. Nel caso di specie deve ritenersi che il cambiamento della modalita' di pagamento del subappaltatore non rientri in tale nozione, non costituendo una condizione atta ad alterare sostanzialmente e radicalmente l’assetto negoziale definito con l’aggiudicazione, ma puo' solo determinare, in linea teorica, un aggravio procedimentale per la stazione appaltante.

Tale interpretazione, peraltro, trova una legittimazione normativa nell’art. 13, co. 2, lett. a) della l. 11 novembre 2011, n. 180, la quale prevede che: “Nel rispetto della normativa dell'Unione europea in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione e le autorita' competenti, purche' cio' non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari, provvedono a: a) suddividere, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 29 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, gli appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilita' di subappalto, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario, riportando sullo stesso le motivazioni del pagamento, da parte della stazione appaltante nei vari stati di avanzamento [...]”. Tale disposizione è espressione di un favor nei confronti del pagamento diretto, mentre l’adozione della forma del pagamento indiretto dovrebbe essere oggetto di specifica motivazione da parte della stazione appaltante.

QUALIFICAZIONE - LAVORI ESEGUITI DALL'IMPRESA SUBAPPALTATRICE

Utilizzo dei lavori subappaltati per la qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto, ai sensi dell’art. 85, comma 1, lettera b), punti 1), 2) e 3), del D.P.R. 207/2010

DIVIETO INTERMEDIAZIONE E INTERPOSIZIONE NEL RAPPORTO DI LAVORO

La Corte territoriale, infatti, ha tenuto a precisare che, proprio in sintonia con l'insegnamento della giurisprudenza di legittimita', doveva pervenirsi alla conclusione che la fattispecie in esame, che coinvolgeva il G., non poteva essere considerata come una figura di appalto lecito ai sensi della L. 23 ottobre 1960, n. 1369, art. 3 (vedi, fra le altre: Cass. n. 22 agosto 2003, n. 12363; Cass. 27 luglio 2009, n. 17444; Cass. 1 aprile 2000, n, 3977 e SU 21 marzo 1997, n. 2517), difettando qualsiasi carattere di prestazione di servizio o di autonomia gestionale da parte della A Coop. rl., la quale - nella concreta attuazione dell'obbligazione assunta verso l'appaltante - si era limitata a provvedere alla gestione amministrativa del rapporto di lavoro del dipendente, senza alcuna ingerenza circa le modalita' esecutive della prestazione lavorativa (vedi in tal senso, tra le molte: Cass. 5 ottobre 2002, n. 14302; Cass. 19 luglio 2007, n. 16016; Cass. 17 febbraio 2010, n. 3681).

INDICAZIONE NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE - SUBAPPALTO NECESSARIO

L'orientamento giurisprudenziale prevalente afferma che "la previsione di cui all'art. 118, secondo comma, del codice degli appalti debba essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione" (da ultimo C. di S., VI, 2 maggio 2012, n. 2508; nello stesso senso V, 20 giugno 2011, n. 3698; implicitamente, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; IV, 12 giugno 2009, n. 3696, che escludono conseguenze a carico dell'appaltatore il quale non identifichi il subappaltatore nel caso in cui egli sia autonomamente legittimato a svolgere le prestazioni richieste).

Osserva in primo luogo il Collegio come la normativa di gara debba sempre essere integrata dalle norme di legge direttamente applicabili anche se non espressamente richiamate (C. di S., V, 13 maggio 2011, n. 2890; C.G.A., Sezione giurisdizionale, 29 luglio 2005, n. 487). Giova soggiungere anche come le gare d'appalto siano aperte a soggetti professionali, che quindi non possono addurre quale scusante l'ignoranza di disposizioni che regolano la loro attivita' quotidiana.

NOZIONE SUBAPPALTO - ERRONEA DICHIARAZIONE

Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida ad un terzo la prestazione di un servizio o l’esecuzione di un’opera che egli si sia precedentemente impegnato ad eseguire nei confronti di un soggetto committente, in forza di un precedente contratto di appalto con questi stipulato. Nel subappalto, a differenza che nella cessione di contratto, l’originario appaltatore resta impegnato nei confronti del committente; semplicemente, al contratto di appalto preesistente ne accede un altro, in rapporto di accessorieta' rispetto al primo, in relazione al quale tendenzialmente il committente rimane estraneo.

La nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici volti all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici. Rientra nel subappalto ogni ipotesi in cui l’appaltatore non esegue le prestazioni con la propria organizzazione, bensi' mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti. La precisazione riflette l’esigenza, essenziale in ambito pubblicistico, di conoscere i soggetti con i quali l’amministrazione contratta; o che comunque intervengono nell’esecuzione del contratto.

Le condizioni per l’ammissibilita' del subappalto, di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006, non appaiono intese (unicamente) a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilita' dell'affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l'appalto è preordinato.

Il soggetto che partecipi ad una gara puo' limitarsi meramente ad indicare genericamente, nella propria offerta, ai sensi dell’art. 118 comma 2, Cod. Contratti, la propria volonta' di concludere un subappalto, “nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', ma non anche una via necessitata per la partecipazione alla gara” (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508).

L’indicazione precisa dell’impresa appaltatrice e la certificazione del possesso, in capo ad essa, dei requisiti di qualificazione richiesti dalla legge e dal bando è indispensabile soltanto laddove “il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato, autonomo possesso, da parte del singolo concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione” (cosi' ancora Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508; in tal senso, vedansi anche Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; idem, 6 giugno 2008, n. 2683).

Tali regole trovano applicazione altresi' nei casi in cui la lex specialis espressamente escluda la possibilita' del subappalto (o la escluda con riguardo a determinate prestazioni).

Anche in tale ipotesi, l’erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio del subappalto “è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato” (Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; idem, 12 giugno 2009, n. 3696 e 6 giugno 2008, n. 2683; sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4572).

SUBAPPALTO NECESSARIO - ASSIMILAZIONE ALL'AVVALIMENTO

La figura del "subappalto necessario", che poi è una sorta di "avvalimento sostanziale", ricorre allorche' il concorrente che ha dichiarato di subappaltare una parte delle prestazioni non sia autonomamente in possesso della qualificazione per svolgere le lavorazioni oggetto del subaffidamento. In tale evenienza, non è consentito all'impresa di effettuare le dichiarazioni relative al subappalto ex post, nella fase esecutiva, dovendo trovare applicazione la disciplina di cui all'art. 49 del codice dei contratti pubblici (in termini Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508), che peraltro si traduce nell'indicazione, fin dall'inizio, dell'impresa subappaltatrice e nella dimostrazione del possesso in capo a quest'ultima dei requisiti di qualificazione.

Il contenuto del c.d. subappalto "necessario" ed i problemi che lo stesso pone, anche a livello probatorio, chiariscono che non è possibile invocare il principio "iura novit curia" per supplire ad un motivo generico o comunque incompleto.

SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI - NO OBBLIGO INDICAZIONE IMPRESE SUBAPPALTATRICI

L’art. 118 del Codice dei contratti pubblici si limita a richiedere al concorrente l’indicazione della volonta' di subappaltare, rimandando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali di cui all’art. 38 in capo alle imprese subappaltatrici le quali, a differenza di quanto accade nell’avvalimento con riguardo all’ausiliaria, non devono essere preventivamente individuate in fase di offerta.

Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla T.P. s.r.l. – “Riqualificazione quartiere Bagherino Stazzone – Riqualificazione funzionale di piazza Rosario Gallo e via Castello” – Importo a base d’asta di euro 770.843,75 – S.A.: Comune di C..

SUBAPPALTO - IPOTESI DI RISOLUZIONE CONTRATTUALE

Il subappalto è disciplinato dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici che contiene norme riferite a tutte le tipologie di appalti e norme specifiche riferite al subappalto nei servizi e nelle forniture. Al fine di preservare l’intuitus personae che connota i contratti pubblici il subappalto è sottoposto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, utile a prevenire il rischio che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali sia svolta da soggetti privi dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per contrarre con la pubblica amministrazione. L’esigenza di scongiurare tale rischio, peraltro, è sentita in modo talmente forte dall’ordinamento che il subappalto non autorizzato è penalmente sanzionato come reato contravvenzionale dall’art. 21 della Legge 13 settembre 1982, n. 646, che riconosce all’amministrazione appaltante “la facolta' di chiedere la risoluzione del contratto”. Tuttavia è discussa l’applicabilita' di tale norma anche ai servizi e alla forniture. Un orientamento assume che la disposizione deve intendersi riferita esclusivamente al subappalto di lavori senza possibilita' di estensione analogica a servizi e forniture ( Cass. Pen. Sez. IV sent. 14 luglio 2000 n.8243); altra giurisprudenza, invece, interpreta estensivamente il dato letterale e applica la norma ai contratti misti di lavori e ai noli a caldo, in quanto assimilati ai contratti di lavori (Cass. Pen., Sez. III, sentenza 29 novembre 2005, n. 792); il contrapposto orientamento, che valorizza invece la ratio dell’istituto, ritiene che la norma non debba essere interpretata in modo restrittivo e, dunque, non sia riferita solo ai lavori, ma anche ai servizi (Cass. Pen., Sez. V, sentenza 3 luglio 2009, n. 35057). Tuttavia, con riferimento a questi settori, la facolta' di risoluzione potrebbe trovare fondamento normativo nell’art. 136 del Codice dei contratti pubblici (applicabile anche agli appalti di servizi e forniture ex art. 297 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207). L’esecuzione di un subappalto non autorizzato potrebbe, infatti, costituire una forma di grave inadempimento del contratto di appalto, con facolta' per la stazione appaltante di invocarne la risoluzione, previa valutazione della idoneita' a compromettere la buona esecuzione del contratto. In ogni caso, il Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto della risoluzione contrattuale rimette la scelta alla discrezionalita' della stazione appaltante ed esclude ogni automatismo, con l’unica eccezione dell’art. 135 comma 1-bis dove invece la risoluzione è doverosa. In tutti gli altri casi contemplati dagli artt. 135 e 136 del Codice la risoluzione è una opzione che la stazione appaltante ha l’onere di valutare, ma che dovra' essere attuata solo previa attenta verifica e ponderazione di tutti gli interessi in gioco primo fra tutti quelli economici della stazione appaltante.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Estav Centro – contratto per la fornitura di ausili per incontinenza – questioni relative al subappalto.

AFFITTO AZIENDA - SUBAPPALTO - SUBENTRO

Il contratto di subappalto, come si è detto, è un contratto derivato dal contratto di appalto pubblico, del quale condivide la natura di pattuizione fondata sull’intuitu personae. Nel caso di affitto d’azienda o di un suo ramo, quindi, non potrebbe verificarsi un subentro automatico dell’affittuario ai sensi dell’art. 2558 cc.. Il subentro in un contratto avente carattere strettamente personale necessiterebbe, infatti, di un accordo espresso, mentre, nel caso di specie, per quanto asserisce l’Istante e per quanto risulta dal contratto, è mancata una pattuizione diretta ad annoverare il subappalto nel ramo d’azienda di cui è stato trasferito il godimento.

Il mancato subentro nel contratto di subappalto da parte dell’affittuaria non inficia il subentro nel contratto di appalto: il collegamento tra l’appalto e il subappalto è, come assume la prevalente dottrina, di tipo unilaterale o di “accessorieta' a senso unico”, pertanto il contratto di subappalto deriva dal contratto di appalto e risente delle sue sorti, mentre il contratto di appalto gode di autonomia funzionale e giuridica rispetto al subappalto, con la conseguenza che ben puo' verificarsi una vicenda successoria che interessi l’appalto e non il subappalto.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – T. srl – contratto Rep. n. 54968 del 01.03.2011 per l’appalto di lavori di “utilizzo delle acque reperite nella struttura idrogeologica del monte Subasio-I e II Lotto nel territorio del Comune di A.” – questioni relative all’affitto di ramo di azienda ed al subappalto

CONTRATTO DI GOVERNANCE - STRUTTURA CENTRALE E PERIFERICA

Le società hanno presentato la propria offerta nell’ambito dell’indagine di mercato effettuata dall’Amministrazione comunale come soggetti singoli, qualificati, specificando, in dettaglio, la propria organizzazione e assumendo direttamente la responsabilità, ognuna quale unico “dominus” della concessione e possibile sottoscrittore della connessa convenzione.

In particolare, entrambe, al fine di assicurare un’efficiente rete di servizi sul territorio nazionale, si avvalgono di un’organizzazione complessa, articolata in una struttura centrale e una periferica, operanti secondo un’unica logica realizzativa e gestionale.

La struttura centrale è costituita, oltre che dalla sede tecnica e legale, dalla Centrale operativa (“call center”), attiva 24 h su 24 h per 365 giorni all’anno, con la funzione di gestire, coordinare, monitorare e vigilare tutti gli interventi operativi per la soluzione delle problematiche di sicurezza stradale e di tutela ambientale.

L’organizzazione e le metodologie d’intervento sono coordinate e governate unitariamente, secondo protocolli operativi d’intervento standardizzati e nel rispetto del Codice etico aziendale, dalla struttura centrale, sotto il cui logo e con le cui attrezzature operano le suddette strutture periferiche.

L’affidataria e l’altra società concorrente devono intendersi, ciascuno per proprio conto, come soggetto unico, identificato nell’azienda partecipante all’indagine di mercato, organizzativamente strutturata nel modo indicato, ove l’eventuale rapporto di “franchising” con imprese specializzate nel ramo, per come specificato nell’oggetto sociale e per quanto emerge dall’offerta, non costituisce subappalto né è a esso equiparabile (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, ord. n. 40 del 23 febbraio 2012).

INCARICHI DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO PROCEDURA E LIMITI AL SUBAPPALTO

L'art. 91 è tassativo nel prescrivere che gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo superiore a 100.000 euro debbano essere affidati dalle singole amministrazioni nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, delle disposizioni ivi previste.

Tale ultima previsione normativa non vuol significare altro che tal genere di affidamenti, nei quali rientrano dunque espressamente anche quelli afferenti i servizi di CSP e CSE, postulano l'esperimento di una procedura ad evidenza pubblica per l'individuazione del contraente e che, anche per le gare di importo inferiore alla predetta soglia di centomila euro, devono comunque osservarsi i principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza, secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6 d.lgs. cit.; inoltre l'invito deve essere rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei. La disposizione ( art. 91, comma 8, d.lgs. cit.) si chiude con una previsione tranciante, secondo cui è vietato l'affidamento di attivita' di progettazione coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attivita' di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice. Peraltro, stante l'obbligo normativo dell'evidenza pubblica in tal genere di affidamenti, non appare pertinente, per evidente incompatibilita' applicativa, il richiamo alla disciplina del subappalto ed ai suoi limiti applicativi ( in particolare, non potrebbe trovare applicazione la disciplina di cui al comma 8 del citato art. 118 del Codice dei contratti secondo cui ai fini dell'applicazione dei commi precedenti, non si configura come attivita' affidata in subappalto l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori autonomi; è evidente infatti che tale disposizione non potrebbe riguardare quegli stessi incarichi professionali per i quali altra disposizione dello stesso Codice impone la gara pubblica o comunque il confronto competitivo tra piu' offerte).

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - SUBAPPALTO SUPERIORE ALLA MISURA CONSENTITA - NON ESCLUSIONE

L'art. 4 del D.L. n. 70/2011, convertito in l.n. 106/2011, ha, infatti, aggiunto all'art. 4 una norma espressione del principio di tassativita' delle cause di esclusione per cui "la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle". Nessuna disposizione normativa prevede l'esclusione del concorrente che abbia dichiarato di voler esercitare in misura eccessivamente ampia la facolta' di subappalto. Tale interpretazione è condivisa anche dalla giurisprudenza maggioritaria che afferma che "l'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facolta' di subappalto è suscettibile di comportare l' esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato". ( cfr. TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 12.01.2012 n. 81; Cons. St., Sez. V, 23.01.2012 n. 262).

SUBAPPALTO - PAGAMENTO DIRETTO - APPLICABILITA'

Come è noto, l'art. 118, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006 detta una disciplina di tutela a favore dei subappaltatori di un pubblico appalto, stabilendo che il bando di gara e poi il contratto devono prevedere, in alternativa, o il pagamento diretto in loro favore dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o la prova a carico dell'appaltatore dell'avvenuto loro pagamento. In quest'ultimo caso è sancito, infatti, l'obbligo in capo all'appaltatore "di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate". In caso di inadempimento di detto obbligo di trasmissione delle fatture quietanzate, il secondo periodo del citato art. 118, comma 3 stabilisce una conseguenza negativa in capo all'appaltatore, prevedendo che "la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari".

La disciplina sopravvenuta, di cui all'art. 15 della legge n. 180/2011 non ha modificato la lettera dell'art. 118, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, ma ha meramente esteso la portata applicativa della disposizione prevista dal citato secondo periodo di detto comma, prevedendo che la stessa "si applica anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture con posa in opera le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture". Si deve intendere, pertanto, che la novella di cui trattasi ha esteso la disciplina originariamente prevista per il subappalto (di opere pubbliche, i.e. di lavori), al subcontratto di forniture, senza – con cio' – modificare la disciplina del Codice dei contratti pubblici.

Entro tale contesto normativo si chiede di stabilire se la norma di recente sopravvenuta possa essere applicata ai contratti gia' stipulati alla data della sua entrata in vigore – come quello dell'istante – con cio' sollevando due ordini di problematiche di carattere generale: se tale disposizione dello Statuto delle imprese abbia efficacia retroattiva e se si tratti di una norma idonea ad integrare automaticamente la disciplina contrattuale in essere o, altrimenti detto, se la norma possa considerarsi eterointegrativa dell'efficacia del contratto e/o possa essere applicata al caso concreto a prescindere dalla previsione delle parti.

Sulla scorta delle regole generali che governano la successione delle leggi nel tempo e del principio tempus regit actum, per cui, in assenza di una disciplina transitoria, ogni atto soggiace alla disciplina vigente al momento della sua adozione – trattandosi altresi' di disposizione sostanziale e non processuale, ne' procedimentale – si deve ritenere che l'estensione normativa prevista dall'art. 15 della l. n. 180/2011, invocata dal richiedente, non puo' che applicarsi ai rapporti contrattuali sorti successivamente al giorno della sua entrata in vigore.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – F. – Applicabilita' dell'art. 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 ai subcontratti di fornitura con posa in opera.

MANCATA INDICAZIONE DEI SOGGETTI SUBAPPALTATORI

L'art 118, 2° comma n. 1), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, prevede espressamente la possibilita' di affidare in subappalto o in cottimo a condizione che «i concorrenti all’atto dell'offerta ... abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero di servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo».

Non v'è alcun dubbio, quindi, che è del tutto conforme a legge la dichiarazione del concorrente il quale si limiti genericamente ad affermare di voler subappaltare talune lavorazioni nel massimo consentito dalla legge, senza la necessita' di riportare immediatamente nella dichiarazione stessa i dati identificativi del subappaltatore.

Infatti, è rimandata al momento della costituzione del rapporto contrattuale l’individuazione dei subappaltatori, nonche' la specificazione della loro qualificazione e del possesso dei requisiti generali di partecipazione.

Del resto, gia' prima dell’entrata in vigore del Codice degli Appalti, l’Autorita' di Vigilanza, con deliberazione in data 9.8.2000 (pure riportata in sentenza), ha rilevato che risulta abolito l’onere della preventiva indicazione dei nominativi dei subappaltatori potenziali, mentre permane solo l’onere di indicazione, all’atto dell’offerta, dei lavori o delle parti di opere che si intendono subappaltare.

La mancata indicazione dei soggetti subappaltatori non puo' comportare la esclusione del concorrente, in assenza di una espressa previsione della lex specialis di gara o di una espressa indicazione normativa.

Sotto altro profilo, il TAR ha poi erroneamente ritenuto che la mancata indicazione dei nominativi dei subappaltatori abbia pretermesso l’amministrazione dalla possibilita' di valutarne la idoneita' morale e tecnica.

Al riguardo, va infatti osservato che ai sensi dell’art. 118 d.lgs 163/2006 l’affidatario prima di poter procedere con il subappalto deve consegnare all'amministrazione, oltre alla copia del contratto di subappalto, anche le dichiarazioni afferenti alla idoneita' morale e tecnica del subappaltatore. Il legislatore, dunque, nell’ambito del predetto articolo ha individuato tempi e modalita' per lo svolgimento dei doverosi controlli sul subappaltatore, controlli che per espressa previsione sono affidati alla fase di esecuzione del contratto e non alla fase precedente di selezione dell’offerente.

LIMITI AL SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

Si osserva preliminarmente che le lavorazioni di cui si compone l’appalto sono state individuate nella categoria prevalente OG1 (“opere edili”), classifica I (importo euro 129.875,82), nella categoria scorporabile OS4 (“impianti elettromeccanici trasportatori”), classifica I, (importo euro 30.256,14) e nella categoria scorporabile OS30 (“Impianti elettrici interni”), classifica I (importo euro 30.026,92). Dal momento che queste ultime categorie sono a qualificazione obbligatoria (vedi Allegato A al d.P.R. n. 34/2000), le relative lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti in possesso di adeguata qualificazione; inoltre, poiché il valore delle relative lavorazioni è superiore al 15% del costo dell’appalto, dette lavorazioni possono essere subappaltate solo nei suddetti limiti (30%). Se dunque è vero che il bando di gara dichiara le categorie scorporabili OS4 e OS30 “subappaltabili”, è pur vero che tale espressione va letta in conformità al dato normativo sopra ricordato e, quindi, interpretata nel senso che la lex specialis ammette il subappalto per tali lavorazioni, ma nei limiti legalmente previsti, come, tra l’altro, già rilevato da questa Autorità (v. parere n. 159 del 21.09.2011).

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da A S.r.l. e B. – Procedura aperta per l’affidamento di “Lavori di rimodulazione e completamento della casa-albergo per anziani a casa di riposo per anziani con 15 posti letto”- Importo complessivo lordo € 182.248,13 – Criterio di aggiudicazione: Prezzo più basso; S.A.: Comune di C (ME)

MANCATA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - EFFETTI

La mancata dichiarazione, da parte della aggiudicataria in sede di offerta, dell'intento di ricorrere al subappalto, non puo' essere intesa altrimenti che come impossibilita', per la medesima, di ricorrere al subappalto.

La dichiarazione, in sede di offerta, dell'intento di ricorrere al subappalto si atteggia come elemento costitutivo della fattispecie, cosicche', in mancanza di detta dichiarazione, il titolo abilitativo tacito non puo' reputarsi formato.

MANCATI PAGAMENTI AI SUBAPPALTATORI - EFFETTI

Pur essendo oggi prevista dall'art. 118 del d. lgs. n. 163/2006 la specifica sanzione della sospensione dei successivi pagamenti a favore dell'appaltatore in caso di mancata presentazione delle fatture quietanzate, le considerazioni svolte a suo tempo dall'Autorita' risultano tuttora compatibili con il quadro normativo di riferimento e pienamente valide. L'appaltatore, infatti, è generalmente posto in condizione di adempiere le proprie obbligazioni verso il subappaltatore dal pagamento previo, da parte della stazione appaltante, dello stato di avanzamento lavori (che comprende tutte le opere sino ad allora realizzate ex art. 194 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207). Il mancato pagamento dei subappaltatori, pertanto, è un comportamento che, se non adeguatamente giustificato da peculiari circostanze oggettive, concreta una rilevante mancanza professionale da parte dell'appaltatore e puo' compromettere la realizzazione dei lavori pubblici affidati.

Si ritiene, quindi, di dover in conclusione precisare che in mancanza di specifica e circostanziata motivazione non si possa procedere alla modifica contrattuale relativa alle modalita' di pagamento fino a quando l'appaltatore non abbia adempiuto le proprie obbligazioni nei confronti dei subappaltatori.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Comune di A. – Pagamento dei subappaltatori.

CONTROLLO O COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - LIMITI ALL'ESCLUSIONE DALLA GARA

Nelle ipotesi di controllo o di collegamento ex art. 2359 c.c., non è piu' prevista l’esclusione automatica delle imprese che concorrono al medesimo affidamento, ma la stazione appaltante è tenuta verificare se in concreto sussista un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, attivando, a tal fine, un apposito subprocedimento di verifica in contraddittorio con le concorrenti interessate. La ratio della norma risiede nell’esigenza di garantire un’effettiva e leale competizione tra operatori economici indipendenti ed autonomi, attraverso l’imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale. Secondo il legislatore, infatti, la mancanza di una reale autonomia nella presentazione delle offerte volte all’aggiudicazione della medesima commessa è idonea a falsificare il confronto concorrenziale.

Nel Codice dei Contratti Pubblici la situazione di controllo o la relazione di fatto di cui al citato art. 38 rileva, quindi, ai fini della partecipazione alla gara e di conseguenza della esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione solo se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Non esiste, invece, alcun limite nel nostro ordinamento che riguardi l’esecuzione dell’appalto da parte di imprese collegate o controllate. Al riguardo puo' richiamarsi la disposizione dell’art 118, comma 8, D.Lgs. 163/2006 da cui si evince che la situazione di controllo o di collegamento tra imprese non rappresenta una causa ostativa all’esecuzione di un contratto di appalto da parte delle stesse, in quanto il legislatore, evidentemente, considera queste ultime quali distinte realta' giuridiche, in ragione della peculiare natura che caratterizza il gruppo di imprese. In tal senso si è espressa la Cassazione, secondo cui “il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da societa' di un medesimo gruppo non comporta il venir meno della autonomia delle singole societa' dotate di personalita' giuridica distinta” (Cass. Civ., Sez. II, 24 marzo 1998, n. 3091).

Alla luce delle osservazioni appena svolte, non appare condivisibile l’operato della stazione appaltante come censurato dall’istante, in quanto lo stesso non trova fondamento nelle prescrizioni del D.Lgs. 163/2006 ne' nei principi di ragionevolezza e parita' di trattamento che presiedono l’agere della Pubblica Amministrazione. La clausola censurata, infatti, preclude ai soggetti collegati la cui offerta non sia riconducibile ad un unico centro decisionale, che concorrono all’affidamento di distinti lotti, la possibilita' di essere dichiarati aggiudicatari di piu' di un lotto, in virtu' del mero collegamento fra gli stessi. In tal modo, quindi, il disciplinare di gara ha fatto del collegamento un limite automatico all’aggiudicazione, sebbene il Codice dei contratti pubblici, da un lato, non preveda simile barriera, e, dall’altro, con la novella su richiamata abbia eliminato qualsiasi forma di automatismo tra l’esclusione dalla gara e il collegamento tra le imprese, richiedendo alla stazione appaltante di accertare se in concreto tale collegamento abbia compromesso il regolare e libero confronto concorrenziale. Peraltro si osserva che la clausola censurata non risulta coordinata con le disposizioni del bando di gara e piu' precisamente con la previsione di cui al punto II.1.8), in cui non vengono menzionati i rapporti di collegamento o controllo ex art. 2359 c.c., ai fini del raggiungimento del limite di aggiudicazione.

Pertanto nella fattispecie in esame, le imprese controllate o collegate ex art. 2359 c.c., dotate di propria personalita' giuridica ed in possesso di adeguata capacita' tecnica, economica e patrimoniale, partecipando a lotti distinti e, quindi, concorrendo all’affidamento di contratti diversi, possono aggiudicarsi ciascuna due lotti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica –Importo a base di gara: 425.160.697,50 euro –Stazione appaltante: B.

SUBAPPALTO NECESSARIO E SUBAPPALTO FACOLTATIVO - OBBLIGO DI INDICARE I REQUISITI DEL SUBAPPALTATORE

Il subappalto rappresenta un modo di essere dello svolgimento dei lavori, nel senso che un soggetto, pienamente qualificato e in possesso di tutti i requisiti, puo' subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori, ma cio' avviene dopo l'eventuale aggiudicazione, mentre i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell'offerta di gara e non possono, naturalmente, che essere del soggetto partecipante.

Questi, come si è detto, puo' integrare, nel caso cio' non sia vietato dal bando, le proprie carenze in materia di requisiti mediante il cosiddetto avvalimento, che è un istituto di soccorso al concorrente gia' in sede di gara, ma il subappalto è, invece, altra cosa rispetto all'avvalimento, in quanto rappresenta un fatto solo precedentemente previsto, al solo fine della esecuzione dei lavori, e che avra' eventualmente compimento dopo che sia intervenuta l'aggiudicazione in capo all'aggiudicatario, munito di tutti i requisiti, il quale diverra' appaltatore dopo la stipulazione del contratto, potendo, solo a partire da quel momento, procedere ad attivare la procedura per dare corso al subappalto.

La pronuncia in questione (che il Collegio ritiene di condividere) conferma la correttezza della pronuncia del T.A.R., il quale ha ritenuto che, ai fini dell’applicazione dell’articolo 118 del codice dei contratti, occorra distinguere fra: a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subappalto (ipotesi definibile come di ‘subappalto facoltativo’) e b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, ma – piu' a monte – ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara (ipotesi definibile come di ‘subappalto necessario’).

Del pari, la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma laddove ha ritenuto che, nelle ipotesi di subappalto necessario, il richiamo ad altro operatore risulta assimilabile sotto ogni profilo ad un’ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 49 del ‘codice dei contratti’, il concorrente dovra' necessariamente allegare, gia' in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovra' essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione.

In definitiva, la sentenza in epigrafe è meritevole di conferma laddove ha ritenuto che l’odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per essersi limitata, in sede di dichiarazione di subappalto, ad indicare l’intenzione di subappaltare parte delle lavorazioni (in relazione alle quali non possedeva i necessari requisiti di qualificazione), essendo al contrario necessario indicare gia' in tale sede (e a pena di esclusione) il soggetto di cui si sarebbe avvalsa ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

Al riguardo, va rilevato che la stessa lex specialis di gara stabiliva che la categoria OG11 (pacificamente non posseduta dall’odierna appellante) fosse, ai fini della gara, “a qualificazione obbligatoria”.

DIVIETO SUBAPPALTO - LEGITTIMO

Ad avviso della difesa ricorrente, dalle norme dell’art 118 e del 37 comma 11 del codice degli appalti, invece, deriverebbe un vincolo per la stazione appaltante di ammettere i subappalti secondo le condizioni indicate in tali norme e di non poterne limitare l’applicazione nella specifica gara.

Tale ricostruzione non è condivisibile.

La giurisprudenza riguardo a tale disciplina ha affermato che il divieto di subappalto per alcune opere (di cui all'art. 74, comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, il diretto controllo, ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell'impresa chiamata ad eseguire una parte dell'appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cds Sez. V, sent. n. 3364 del 06-06-2006).

In generale, dunque, la disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico , non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.

Le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, di cui all'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall'art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato ( CdS n. 1721 del 24-03-2010).

Una diversa ricostruzione non può derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.

Comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.

Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilità generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalità della stazione appaltante nel limitarla.

Le norme citate dell’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante.

Tale interpretazione trova conferma, altresì nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalità nell’autorizzare il subappalto ( sent. n° 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non può non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.

Nel caso di specie, trattandosi di lavori relativi all’adeguamento degli impianti di illuminazione, la stazione appaltante ragionevolmente poteva chiedere che, per gli impianti di segnaletica luminosa e sicurezza del traffico, che costituiscono, quindi, un elemento essenziale della prestazione, il subappalto non superasse il trenta per cento.

In presenza di determinati presupposti può essere consentito alla stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria (Tar Lazio sez III ter n° 11692 del 2008).

In tema di appalti di lavori pubblici, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per ciò solo detta clausola illegittima.

DIVIETO DI SUBAPPALTO - RATIO

E’ illegittima la partecipazione alla gara della odierna appellante, e quindi è inammissibile il ricorso per carenza di interesse a contestarne gli esiti, in ragione della violazione da parte della stessa della prescrizione del bando di gara nella parte in cui stabiliva (paragrafo VI 3 lett. K) che “non è consentito affidare subappalti a soggetti che in qualunque forma abbiano partecipato al presente appalto”.

La clausola interdittiva intende infatti sanzionare in via preventiva una fattispecie di pericolo, rappresentata dalla simultanea ma autonoma partecipazione alla gara di soggetti giuridici legati da un rapporto negoziale di subappalto, sintomatico di una cointeressenza in relazione agli esiti della medesima procedura; ora, se la ratio del divieto, in funzione del non affievolimento dell’effetto concorrenziale tra partecipanti, è quella di evitare che l’escluso o il graduato in posizione non utile possano in ogni caso ottenere un vantaggio economico dalla aggiudicazione ad altri della stessa gara, diviene irrilevante ai fini giuridici stabilire in quale fase della selezione il soggetto abbia consumato la sua chance di restarne aggiudicatario. Anche una domanda partecipativa priva ab origine della documentazione essenziale potrebbe, in tesi, essere stata confezionata ad arte in vista del raggiungimento della utilita' economica derivante dal rapporto di subappalto con l’aggiudicataria, a fronte di un effetto di “apparente” concorrenza tra partecipanti.

AVVALIMENTO - SUBAPPALTO - ELEMENTI FUNZIONALI

Va richiamata quella consolidata giurisprudenza (Cons. St. Sez. IV, 30.10.2009, n. 6708; 12.6.2009, n. 3696; 22.9.2008, n. 4572) che , nel circoscrivere i casi di esclusione dell’impresa offerente che abbia dichiarato di volersi avvalere di un subappaltatore alle sole fattispecie in cui essa non disponga della qualificazione in relazione ai lavori interessati dal subappalto, implicitamente ammette che , legittimamente, l’offerente possa ricorrere al subappalto proprio allo scopo di integrare requisiti di qualificazione di cui non sia in possesso.

Peraltro, senza negare le differenze strutturali che intercorrono tra l’avvalimento, istituto elaborato dalla giurisprudenza comunitaria , recepito dall’art. 47 della direttiva 2004/18/CE e trasfuso nell’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, volto a consentire ad un imprenditore il possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara , ed il subappalto, contratto secondario o derivato, posto “a valle” del contratto di appalto ed attinente alla sua esecuzione, devono rilevarsi numerosi profili della disciplina di cui agli artt 37, comma 11 e. 118 del codice sui contratti pubblici che , sotto il profilo funzionale, possono essere considerati indici di un sostanziale inserimento del subappalto tra gli strumenti idonei a garantire la maggiore concorrenza tra gli operatori economici e l’allargamento del mercato, nella prospettiva propria dell’art. 47 della direttiva 2004/18, al pari dell’avvalimento.

Tra questi meritano rilievo: l’inserimento del subappalto tra gli strumenti che consentono la realizzazione di lavori ad elevato contenuto tecnologico da parte di soggetti affidatari non in grado di eseguirli nell’art. 37, disciplinante i raggruppamenti temporanei; l’obbligo a carico dei concorrenti, all’atto dell’offerta, di indicare i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare, con la conseguenza, in caso di mancata indicazione, che l’autorizzazione al subappalto non potra' essere accordata; l’obbligo di deposito presso la stazione appaltante del contratto di appalto e della certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione subappaltata oltre alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale; l’insussistenza nei confronti del subappaltatore dei divieti previsti dall’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modificazioni; l’autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante, previa verifica dei requisiti in capo al subappaltatore; la possibilita' che la stazione appaltante stabilisca nel bando di gara di corrispondere direttamente al subappaltatore l’importo dovuto per le sue prestazioni; l’obbligo per il subappaltatore di praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione; la responsabilita' solidale dell’appaltatore degli adempimenti da parte del subappaltatore relativi agli obblighi di sicurezza.

Si tratta di disposizioni e condizioni che, nell’intento di ridurre i margini di autonomia del rapporto appaltatore – subappaltatore, attraendolo sotto il controllo diretto della stazione appaltante ed imponendo il rispetto di regole di trasparenza volte a scongiurare i rischi di aggiramento della disciplina dell’evidenza pubblica tramite il subingresso di un soggetto diverso da quello scelto tramite la gara, tendono a stabilire una relazione diretta tra committente e subappaltatore.

Nel contempo, esse soddisfano la finalita' dell’art. 47 , p.2 della direttiva 2004/18/CE («Un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporra' dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti») , gia' sottolineata dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia C.E. 2.12.1999, n. 176), di consentire all’autorita' aggiudicatrice la verifica delle capacita' dei terzi ai quali un prestatore, che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, intenda ricorrere , con lo scopo di fornire garanzia che l'offerente avra' effettivamente a disposizione i mezzi di cui si avvarra' durante il periodo di durata dell'appalto “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami” con l’ausiliario e, quindi, anche in virtu' di un contratto di subappalto.

Correttamente, quindi, il giudice di primo grado ha considerato il subappalto come strumento negoziale che, pur differenziandosi dall’avvalimento sotto il profilo strutturale, ha tuttavia in comune la funzione di allargare la possibilita' di partecipazione alle gare da parte di soggetti sforniti dei requisiti di partecipazione.

SUBAPPALTO E DIVIETO DI NOLO

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da C.– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione darsena nord e marginamento sud presso il terminal autostrade del mare e piattaforma logistica Fusina – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta : € 9.000.000,00 – S.A.: A..

Commento: il divieto di ricorrere al nolo, a prescindere dalle sue varianti che, per la natura atipica del contratto, non si traducono in schemi precisi e precostituiti e pertanto non si prestano a rigorose classificazioni, riflette un preciso interesse ascrivibile all’Amministrazione aggiudicatrice, che è quello di assicurarsi il regolare andamento della fase esecutiva del contratto d’appalto, e non si traduce pertanto in una indebita restrizione dell’autonomia contrattuale dell’impresa, ancorche' questa possa ovviamente estendersi, ex art. 1322 comma 2 c.c., anche ai contratti atipici. La distinzione tra le due figure di nolo e subappalto, in ragione della loro intima rispettiva essenza, come configurata in sede pretoria, se deve indurre ad escludere che cio' che vale per l’una si estenda automaticamente anche all’altra, non rende ex se inconfigurabile l’interesse proprio della stazione appaltante di introdurre limitazioni preventive alla fattispecie del nolo, al fine di scongiurare il tangibile rischio di ingerenze, nella fase nevralgica dell’esecuzione dell’opera pubblica, da parte di imprese terze.

Il divieto in parola non si traduce quindi in un indebito vulnus al principio della massima partecipazione.

E’ noto, al riguardo, che deve essere considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza un’ammissibile ragione, anche in violazione dell’articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma applicabile a tutti gli appalti, di qualsiasi importo essi siano. La normativa di gara censurata non si pone, per le ragioni anzidette, in contrasto con i principi di libera concorrenza e massima partecipazione dei concorrenti alle gare, per determinare una eccessiva compressione della concorrenza contrastando con il fondamentale interesse pubblico a realizzare una effettiva apertura del mercato, che si persegue attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilita'. Se la possibilita' riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione incontra necessariamente i limiti della ragionevolezza, della proporzionalita' e del rispetto del principio della libera concorrenza, nel caso di specie la stazione appaltante non ha fatto altro che introdurre delle limitazioni alla utilizzazione di un contratto che puo' inficiare l’ordinato svolgersi dell’appalto; tanto piu' che la clausola in contestazione non si traduce in un inasprimento dei requisiti di qualificazione alla gara, per i quali vale la diversa disciplina in materia di attestazione SOA secondo la tipologia delle lavorazioni richieste.

Va per tali ragioni reputata infondata l’istanza di parere, con conseguente legittimita' in parte qua del bando di gara.

AUTORIZZAZIONE AL SUBAPPALTO E COMUNICAZIONE PER IL SUBCONTRATTO

Dal combinato disposto del comma 8 e 11 dell’art. 118 del Codice dei Contratti, si evince che tutti gli affidamenti assegnati in regime di subappalto devono essere preventivamente autorizzati dalla SA; invece, nei casi di affidamento di sub contratti, la SA deve ricevere dall’impresa una semplice comunicazione contenente, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

Inoltre, i sub contratti che sono assimilabili a subappalti sono solo quelli per i quali la mano d’opera è al di sopra del 50% dell’importo da affidare e a condizione che le opere da realizzare siano superiori al 2% del totale appaltato o a centomila euro; pertanto, indipendentemente se le opere il cui importo sia superiore al 2% dell’intero appalto o a centomila euro, l’importo della mano d’opera e del personale deve essere sempre superiore al 50% del totale affidato, e in tal caso la SA deve rilasciare apposita autorizzazione in regime di subappaltato.

Quindi, anche se i lavori sono stati gia' ultimati e le presenti opere erano previste solo come oneri contrattuali, per la loro esecuzione non era previsto il rilascio da parte della SA di un’autorizzazione in regime di subappalto per la loro esecuzione.

Oggetto: OGGETTO: Lavori di costruzione della nuova SS 125 “Orientale Sarda” – Tronco Terra Mala – Capo Boi – 1° lotto

FALLIMENTO APPALTATORE - CREDITO DEL SUBAPPALTATORE – PREDEDUZIONE

Ai fini della prededucibilita' dei crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura concorsuale, ora menzionato dall’art. 111 legge fall., va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l’insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorche' avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare. Invero, la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono con l’amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell’intero ceto creditorio. (Nella specie, è stato ammesso in prededuzione il credito, sorto in periodo anteriore al fallimento, relativo al corrispettivo di un subappalto concluso con il gruppo della societa' fallita, cui le opere erano state appaltate da un ente pubblico, sussistendo il nesso di strumentalita' tra il pagamento del credito del subappaltatore, da eseguire con detta preferenza e seppur a seguito di riparto, e la soddisfazione del credito della fallita, tenuto conto che il pagamento di quest’ultimo risulta sospeso, ai sensi dell’art. 118, comma 3, del d.lg. n. 163 del 2006, da parte della stazione appaltante, ed invece puo' essere adempiuto se consti il pagamento al predetto subappaltatore).

SMALTIMENTO RIFIUTI - CONFERIMENTO AD IMPIANTO AUTORIZZATO

Dall’analisi emerge un’anomalia nei contenuti del Disciplinare di gara nella parte in cui autorizza l’appaltatore, in alternativa allo smaltimento in proprio, ad avvalersi di un’impresa terza per le attivita' di smaltimento finale dei rifiuti, non nella forma del subappalto, bensi' semplicemente mediante “conferimento ad impianto autorizzato su territorio nazionale o estero” (art. 5, punto 8, del Disciplinare di gara).

Peraltro, se da un punto di vista formale occorre verificare il rispetto delle indicazioni ulteriori che, al riguardo, lo stesso art. 118 detta, da un punto di vista sostanziale, quanto richiesto dalla lex specialis, e dimostrato sul punto dal raggruppamento in contestazione, appare conforme alle predette condizioni: viene specificamente richiesta ed indicata la parte di attivita' rimessa al terzo; viene richiesto e prodotto il documento attestante l’impegno del terzo in tal senso (nella specie sotto forma di convenzioni di impegno specifico relativo allo smaltimento in questione); viene richiesto e dimostrato il possesso dei requisiti della discarica sotto forma di specifica autorizzazione; e, infine, non risultano sussistenti elementi ostativi sotto il profilo preventivo.

In definitiva, nel caso in esame, risultano garantiti, tramite la documentazione richiesta dalla lex specialis e prodotta dall’impresa partecipante, i presupposti richiesti dalla normativa vigente al fine di verificare la disponibilita' immediata dell’attivita' del terzo e la sussistenza dei requisiti richiesti.

Dalla predetta qualificazione deriva, in generale, l’applicazione della disciplina di cui all’art. 118 invocato, con conseguente onere dell’amministrazione di verifica del rispetto delle condizioni e delle disposizioni imperative ivi dettate, che nella specie pare poter avere esito positivo (ne' parte istante ha indicato specifiche violazioni); sul punto le eventuali carenze potranno essere oggetto di integrazione a fronte del dato della lex specialis, nei termini correttamente invocati in sede di controdeduzioni dal raggruppamento aggiudicatario, anche attraverso il riferimento puntuale alla piu' recente opinione giurisprudenziale in fattispecie analoga (Consiglio di Stato sez III n. 1371/2011).

A quest’ultimo proposito, relativamente alla presente fattispecie, va altresi' ricordato il principio di cui all’art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006 (applicabile nella specie ratione temporis) in tema di tassativita' delle cause di esclusione, a tenore del quale, a parte il rispetto delle prescrizioni normative (comprensive quindi di quelle richiamate), va esclusa la possibilita' di estendere i motivi di esclusione oltre determinati limiti, tra cui non rientrano gli elementi formali (e di modulistica utilizzata) cosi' come invocati da parte istante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A - (servizio di raccolta, trattamento, asporto, smaltimento rifiuti sanitari speciali per i laboratori dell’Istituto) - Importo a base d’asta € 630.000,00 - S.A.: A.

DICHIARAZIONE IRREGOLARE DI SUBAPPALTO NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE

La normativa di riferimento impedisce alle imprese di partecipare alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, di essere affidatarie di subappalti, nonche' di stipulare i relativi contratti solo a fronte di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

Dunque, particolare rilievo assume l’espressa statuizione secondo la quale, le sanzioni previste operano solo in caso di accertamento definitivo delle violazioni de quibus. In altri termini, l’accertamento della violazione degli obblighi tributari non è sufficiente affinche' operino le preclusioni previste dal citato art. 38, comma 1, lett. g), occorrendo, altresi', che tale accertamento sia divenuto definitivo per effetto della decorrenza del termine di impugnazione dell’atto stesso, senza che l’impresa abbia presentato ricorso, o di una pronuncia giurisdizionale che abbia acquisito autorita' di cosa giudicata.

Ed allora, nel caso di specie, manca in ogni caso il presupposto della definitivita' della pretesa tributaria, con ogni correlato riflesso anche sulla inconferenza della censura dedotta dall’appellante. Peraltro, come correttamente rilevato dal primo giudice, la SICE ha provveduto ad onorare la cartella esattoriale in parola in data 4 luglio 2008 e, dunque, con largo anticipo rispetto alla scadenza del termine di pagamento che, come noto, è pari a 60 giorni dalla notifica. Le considerazioni che precedono appalesano poi che cartella esattoriale in questione è sostanzialmente priva di ogni effetto ai fini qui considerati; al che consegue, pertanto, anche l’infondatezza della censura riproposta in sede di appello, sotto il diverso profilo della “falsita'” ex lett. h) dell’art. 38 citato.

L’eventuale irregolarita' e/o incompletezza della dichiarazione resa in sede di offerta circa le opere, i servizi o le forniture che il concorrente intenda subappaltare non costituisce causa di esclusione dalla gara, ma semplicemente preclude a chi ne sia risultato aggiudicatario la possibilita', in fase dei lavori, di fare ricorso al subappalto.

E cio' sul rilievo, come correttamente evidenziato dal primo giudice, per cui le condizioni per l’ammissibilita' del subappalto, di cui all’art. 118 del d.lgs. nr. 163 del 2006, non appaiono intese (unicamente) a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilita' dell’affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l’appalto è preordinato (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 24 marzo 2010, n. 1713).

SERVIZIO SMALTIMENTO RIFIUTI - DIVIETO DI DICHIARARE LA MERA DISPONIBILITA' DELL'IMPIANTO

“Il servizio in parola afferisce, infatti, allo smaltimento dei rifiuti di una azienda ospedaliera, per loro natura pericolosi per l'ambiente e per la salute pubblica. La prescrizioni della cui interpretazione si tratta vogliono allora garantire che lo smaltimento stesso avvenga in modo corretto e controllabile, per mano di operatori autorizzati, evitando operatori inaffidabili, non di rado strumenti della criminalita' organizzata. Tale scopo risulterebbe frustrato se l'aggiudicatario del contratto potesse espletare il servizio rivolgendosi come mero cliente a ditte terze non sottoposte al controllo dell'amministrazione. Si deve soggiungere che un'interpretazione cosi' lata del concetto di disponibilita' si tradurrebbe in un subappalto generalizzato senza il rispetto dei limiti scolpiti, in tema di dichiarazione e programmazione, dall'art. 118 del codice dei contratti pubblici” con la conseguenza che “ il concorrente che si avvale delle risorse dell'impresa ausiliaria deve averne una disponibilita' immediata, deve cioè, a prescindere dalla forma contrattuale scelta, poterle usare per eseguire il contratto senza intermediazione dell'impresa ausiliaria stessa. Risulta in definitiva indefettibile la possibilita', per l' aggiudicataria, di usare in via diretta ed immediata la risorsa” necessaria al corretto adempimento del servizio.

Ne deriva che, ad un piu' articolato esame la norma della lex specialis non puo' che essere interpretata come segue: “in modo da assicurare la disponibilita' diretta ed immediata” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3791).

Alla stregua della citata pronuncia, che il Collegio condivide, l’amministrazione non avrebbe potuto, in base ai principi fissati dall’art. 208 , d.lgs. n. 152 del 2006 (come censurato dal primo motivo di ricorso), ma ancor piu' in ragione di quanto disposto dall’art. 118, d.lgs. n. 163 del 2006 (come dedotto nel secondo motivo di gravame) ammettere l’offerta della ricorrente, poiche' posta in violazione dei menzionati principi di garanzia per i pubblici affidamenti. La societa' in argomento, infatti, pur non essendo in possesso di un impianto di smaltimento ha omesso di associarsi in ATI con altra ditta munita di tale impianto ovvero di utilizzare gli strumenti formalmente predisposti dall’ordinamento dell’avvalimento e/o del subappalto.

In ragione, inoltre, della posizione di seconda classificata in graduatoria della parte ricorrente, si dispone che l’amministrazione, previo esperimento delle verifiche di rito, proceda all’aggiudicazione nei confronti della parte ricorrente ai fini del successivo affidamento del servizio.

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - PREVENTIVA INDICAZIONE SUBAPPALTATORI - NON OBBLIGATORIA

La disciplina positiva in tema di subappalto, dal canto suo, si ispira anzi, almeno nel presente momento evolutivo, ad indirizzi che sarebbe ben arduo conciliare, stante la loro ispirazione liberalizzatrice, con quelli pur efficacemente difesi dall’originario ricorrente. Assume allora valenza decisiva la piana constatazione che ne' la normativa ordinamentale, ne' la lex specialis (il testo dell’art. 16 del disciplinare è particolarmente eloquente al riguardo), esigevano, fosse pure in maniera solo ambigua, la preventiva indicazione e dimostrazione delle imprese subappaltatrici; e tantomeno era rinvenibile una comminatoria di esclusione a presidio di una siffatta, insussistente previsione.

Ne' potrebbe fondatamente invocarsi in contrario l’istituto dell’eterointegrazione. Questo presuppone, infatti, l’esistenza di una precisa norma imperativa applicabile al caso concreto, del quale sia stato semplicemente omesso il richiamo da parte della lex specialis. Ma per quanto si è detto il presupposto teste' indicato, appunto, non ricorre. E la mancanza di una determinata norma sovraordinata che possa dirsi violata esclude parimenti che il bando di gara possa dirsi, in parte qua non, illegittimo, come invece è stato dedotto in via subordinata dalla stessa MERIDIANA. Non occorre poi certo diffondersi nel rammentare i pacifici principi dettati dalla giurisprudenza sul primato che il canone ermeneutico letterale riveste nell’interpretazione delle prescrizioni amministrative che recano di volta in volta la disciplina delle pubbliche gare.

Questo Consiglio ha da tempo osservato che le regole contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalita' nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilita' di far luogo nei congrui casi, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando. Il rigore formale che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerita', e per altro verso alla necessita' di garantire l'imparzialita' dell'azione amministrativa e la parita' di condizioni tra i concorrenti, da cio' scaturendo la conseguenza che solo in presenza di una equivoca formulazione della lettera di invito o bando di gara puo' ammettersi una interpretazione diversa da quella letterale (cfr. C.d.S., V, 2 agosto 2010, n. 5075).

Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali impongono percio' di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, delle quali va preclusa qualsiasi esegesi non giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato; parimenti, si devono reputare comunque preferibili, a tutela dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (C.d.S., IV, 05 ottobre 2005 , n. 5367; V, 15 aprile 2004 , n. 2162).

In questo complessivo quadro, non puo' che avere allora buon gioco l’appellante incidentale allorche' fa notare, in sintesi :

- che sarebbe ingiustificabile escludere dalla gara un concorrente che abbia rispettato tanto la disciplina vigente quanto la lex specialis;

- che l’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, indipendentemente dalla tipologia di lavori da eseguire, esclude l’onere di una preventiva indicazione delle imprese subappaltatrici, limitandosi ad esigere quella dei lavori od opere che si intendono subappaltare;

- che le cause di esclusione sono, per pacifica giurisprudenza, di stretta interpretazione, e devono essere univocamente stabilite dalla legge di gara.

RILEVANZA SULL'AGGIUDICAZIONE DEL MANCATO POSSESSO DEI REQUISITI IN CAPO ALLA SUBAPPALTATRICE

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimita' dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti della societa' cooperativa B la quale, a detta dell’istante, non avrebbe potuto aggiudicarsi l’appalto in oggetto in quanto la societa' subappaltatrice era priva dei requisiti tecnico/professionali richiesti dal bando.

Ai fini della definizione della suddetta questione, va premesso che la B risulta aver partecipato in forma singola alla gara e, quindi, correttamente la Stazione appaltante ha chiesto solo a tale Societa' (e non anche alla subappaltatrice C) di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti per l’affidamento dei servizi oggetto della procedura ad evidenza pubblica.

Fermo restando l’obbligo della Stazione appaltante di procedere all’affidamento del servizio nel rispetto di quanto previsto dalla disciplina di gara, è evidente che la stazione appaltante è tenuta a vigilare nella fase esecutiva del rapporto al fine di evitare che il servizio sia svolto in subappalto da imprese prive dei prescritti requisiti professionali ed economici, attivando, ove ne ricorrano i presupposti, la clausola risolutiva espressa di cui all’art. 25 del capitolato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla A - (servizio integrato di pulizia, hosting, prevenzione incendio, gestione e manutenzione impianti audio-video ed informatici per la gestione del Centro Incontri sito in Torino, C.so Stati Uniti n. 23) - Importo a base d’asta € 432.177,00 - S.A.: Regione Piemonte.

DURC E CONGRUITA' CONTRIBUTIVA

NOTA ANCE: Il 16 novembre scorso il Comitato della bilateralita', come noto composto da tutte le parti sociali del settore, ha assunto la Delibera, riportata in allegato, in materia di verifica della congruita' per il rilascio del durc, gia' in fase sperimentale su base volontaristica presso 44 Casse Edili, prorogando tale sperimentazione per tutto l’anno 2012 in tutte le Casse Edili. A tal fine, dal prossimo 1° gennaio le Casse Edili saranno tenute ad adottare un modello di denuncia mensile che preveda l’elenco per impresa dei cantieri attivi nel mese di riferimento ed il dettaglio delle ore lavorate in ogni cantiere da parte di ciascun operaio. Dallo stesso mese, in caso di necessita' di modifiche non formali alla denuncia inviata, le imprese saranno tenute a trasmettere alla Cassa Edile una denuncia integrativa/sostitutiva. Dal mese di aprile 2012 le Casse Edili dovranno attivare un “contatore di congruita'” per consentire la comparazione dei livelli minimi di costo della manodopera per le varie tipologie di lavori con quanto risultante dalla moltiplicazione per 2,5 dell’imponibile contributivo della Cassa Edile riferito agli operai effettivamente impegnati nel cantiere. Si ricorda in proposito che i livelli minimi sono contenuti nell’Avviso Comune del 23 ottobre 2010 gia' oggetto della news n. 1720/2010. Sempre dal 1° aprile 2012 tutte le Casse Edili dovranno attivare una fase sperimentale di verifica di congruita', utilizzando il ‘‘contatore”. Tale verifica non sara' collegata al rilascio del durc. Dalla denuncia di competenza relativa al mese di luglio 2012 le imprese dovranno compilare i campi relativi alle indicazioni dei cantieri, pena la irrecevibilita' della denuncia stessa. Dal 1° ottobre 2012 i durc rilasciati dalla Cassa Edile per fine lavori segnaleranno il raggiungimento o meno della congruita' del costo della manodopera sul valore dell’opera, secondo quanto previsto dal citato Avviso Comune. Ultima tappa dell’iter concordato tra tutte le parti sociali dell’edilizia e' fissata al 1° gennaio 2013. Da tale data la verifica della congruita' andra' a regime divenendo requisito imprescindibile per il rilascio del durc regolare. Si tenga presente che le parti stesse hanno affidato alla Commissione nazionale paritetica per le Casse Edili il compito di fornire alle Casse Edili tutte le necessarie indicazioni operative per l’applicazione della Delibera in esame. La CNCE dovra' anche segnalare alle parti eventuali difficolta' applicative o comportamenti difformi da parte degli Enti territoriali. Si sottolinea, infine, che nel mese di giugno 2012 il Comitato della bilateralita', anche al fine di apportare eventuali modifiche alle procedure operative, verifichera' i risultati della fase di sperimentazione. Si coglie l’occasione per informare che al fine di affrontare eventuali criticita' di ordine operativo, la CNCE ha organizzato una riunione dei Direttori delle Casse Edili per il prossimo 5 dicembre a Roma.

PAGAMENTO SUBAPPALTATORE IN CASO DI FALLIMENTO O CONCORDATO PREVENTIVO

In caso di fallimento la stazione appaltante puo' effettuare il pagamento dei debiti nei confronti dell’appaltatore a favore della procedura fallimentare, sia che abbia optato per il c.d. pagamento diretto, sia che abbia sospeso i pagamenti a favore dell’appaltatore a seguito della mancata presentazione delle fatture quietanzate. Infatti, la posizione del subappaltatore nel fallimento è specificamente garantita dalle misure adottabili dagli organi della procedura fallimentare (Tribunale fallimentare, giudice delegato, curatore, comitato dei creditori).

In caso di concordato preventivo, a seconda di quanto disposto nel bando di gara ai sensi dell’art. 118, co. 3 del d. lgs. 163/2006, la stazione appaltante che avesse sospeso i pagamenti a favore dell’appaltatore paghera' a quest’ultimo, una volta che questi abbia saldato il proprio debito (come eventualmente ridotto dal concordato) con il subappaltatore; potra' altresi' pagare direttamente il subappaltatore, sempre nella misura stabilita dal concordato.

Oggetto: richieste di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – A, B Padova e C – problematiche relative al rapporto tra la disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali e il diritto dei contratti pubblici.

LIMITE SUBAPPALTO AL 30% - CATEGORIE SPECIALIZZATE - OG11

A seguito all’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici l’art. 13, comma 7, l. 109/1994 è stato abrogato ed il suo contenuto assorbito dall’art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006, in virtu' del quale, secondo la formulazione vigente, qualora nell’oggetto dell’appalto rientrino oltre ai lavori prevalenti opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica, e qualora il valore delle suddette lavorazioni sia superiore al 15% dell’importo dell’appalto, le stesse debbono essere realizzate esclusivamente da soggetti affidatari in possesso di idonea qualificazione oppure possono essere subappaltate da questi ultimi nei limiti dettati dall’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006, ossia nei limiti del 30%. Conseguentemente i concorrenti in fase di gara hanno l’obbligo di dimostrare il possesso delle qualificazioni in tutte le categorie scorporabili per le quali era previsto il divieto di subappalto e che l’aggiudicatario in fase esecutiva puo' subappaltare a soggetti in possesso delle specifiche qualificazioni (cfr. AVCP, Deliberazione n.70 del 6.3.2007).

Venendo al caso di specie si osserva preliminarmente che le lavorazioni di cui si compone l’appalto (importo a base d’asta pari a euro 254.325,65) sono state individuate nella categoria prevalente OG1, classifica I, importo euro 132.419,45 e nella categoria scorporabile OG11, classifica I, importo euro 95.533,20. Dal momento che quest’ultima categoria è a qualificazione obbligatoria, le relative lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti in possesso di adeguata qualificazione, inoltre, poiche' il valore delle relative lavorazioni è superiore al 15% del costo dell’appalto, queste ultime possono essere subappaltate solo nei suddetti limiti e, infatti, il bando di gara dichiara la categoria OG11 “subappaltabile”. Tale espressione va letta in conformita' al dato normativo sopra ricordato e, quindi, interpretata nel senso che la lex specialis ammette il subappalto per le lavorazioni della categoria OG11, ma nel limite massimo del 30%.

L’istante, priva della necessaria qualificazione nella categoria OG11, ha ritenuto di poter supplire a tale mancanza, dichiarando di appaltare le lavorazioni rientranti nella predetta categoria, ma in questo modo ha violato i limiti di cui agli artt. 37 e 118 D.Lgs. 163/2006 e 74 DPR 554/1999. Si ritiene, quindi, che correttamente la stazione appaltante ha provveduto all’esclusione dall’impresa, essendo quest’ultima priva dell’attestazione SOA nella categoria OG11 a qualificazione obbligatoria e non potendo subappaltare la totalita' delle relative lavorazioni per le ragioni di diritto sopra indicate.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa edile A. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori di miglioramento del livello di sicurezza e di igiene per l’abbattimento delle barriere architettoniche dell’istituto comprensivo F. Costa –– Importo a base d’asta: euro 222.349,90 – S.A.: Comune di B..

QUALIFICAZIONE LAVORI - LIMITI AL SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI COMPLESSE

L’articolo 74, comma 2, primo periodo, DPR 554/1999 stabilisce che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, (che comprende anche la OS4 - impianti elettromeccanici trasportatori), se prive delle relative qualificazioni. Il successivo secondo periodo stabilisce che le predette lavorazioni possono essere subappaltate o scorporate “fatto salvo quanto previsto dall’articolo 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.”. Tale disposizione prevedeva il divieto del subappalto per le opere per le quali erano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, qualora di valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori.

Quest’ultima norma, in seguito all’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, è stata abrogata ed il suo contenuto trasfuso nell’art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006, in virtu' del quale, secondo la vigente formulazione, qualora l’incidenza delle suddette lavorazioni sia superiore alla soglia del 15% dell’importo totale dei lavori da affidare, tali lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti affidatari in possesso di idonea qualificazione oppure possono essere subappaltate da questi ultimi nei limiti dettati dall’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006.

Conseguentemente, i concorrenti in fase di gara hanno l’obbligo di dimostrare il possesso delle qualificazioni in tutte le categorie scorporabili per le quali era previsto il divieto di subappalto e che l’aggiudicatario in fase esecutiva puo' subappaltare a soggetti in possesso delle specifiche qualificazioni (cfr. AVCP, Deliberazione n.70 del 6.3.2007).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. srl – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’eliminazione di barriere architettoniche – Importo a base d’asta € 233.283,06 – S.A.: Comune di B.

DICHIARAZIONE RELATIVA AL SUBAPPALTO NON EQUIVALE AD AVVALIMENTO

Non puo' la dichiarazione resa circa la possibilita' di ricorrere al subappalto essere considerata equipollente alla dichiarazione con la quale un concorrente puo', al fine di ovviare alla carenza di un requisito di partecipazione, fare ricorso al diverso istituto dell’avvalimento.

INDICAZIONE DITTA SUBAPPALTATRICE IN SEDE DI OFFERTA - INCOMPLETA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa “l’incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identita' e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilita' di esercitare la facolta' di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in relazione ai lavori interessati dal subappalto” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3696 del 12.6.2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 557 del 13.2.2004, Consiglio di Stato Sez. V, n.1229 del 28.2.2002, TAR Sardegna, Sez. I n.1764 del 27.9.2007). In tal caso, infatti, l’impossibilita' di utilizzare il subappalto per i predetti lavori comporta la mancanza di un requisito soggettivo necessario in capo al concorrente, e, quindi, la sua esclusione dalla gara.

E’ proprio questa circostanza che assume rilievo dirimente nel caso di specie anche alla luce di quanto prescritto dall’art. 74, comma 2, DPR n. 554/99, qui applicabile ratione temporis in virtu' del quale “le lavorazioni relative a opere generali …..non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni”. Le lavorazioni indicate dalla stazione appaltante come scorporabili afferiscono, infatti, alla categoria di opere generale OG11, a qualificazione obbligatoria (Allegato A al D.P.R. 43/2000) e l’istante non è in possesso della relativa qualifica. Ne' puo' assumere rilievo il possesso – indicato dalla A. Group srl nell’istanza di parere - dell’abilitazione per gli impianti ex art. D.M 37/2008, stante l’unicita' e l’esclusivita' del sistema di qualificazione per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici per importo superiore a 150.000,00 euro (art. 40, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).

Ne consegue allora che l’incompleta dichiarazione di subappalto nel caso specifico non consente alla stazione appaltante di verificare in sede di valutazione dell’ammissibilita' delle offerte presentate se il soggetto che dovrebbe eseguire i lavori in caso di aggiudicazione pronunciata a favore dell’istante sia in possesso della richiesta qualificazione nella categoria OG11, di cui risulta pacificamente priva l’istante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. Group s.r.l. – Procedura aperta per l’appalto dei lavori di completamento del parco lineare tra il centro servizi alle imprese del Cantariello e l’abitato di B. – Importo a base d’asta: euro 285.000,00 – S.A.: Comune di B. (NA)

SUBAPPALTO - MOMENTO DI SPECIFICA NOMINATIVO SUBAPPALTATORE E DEI SUOI REQUISITI

La giurisprudenza è costante nel ritenere, anche in relazione alla espressione testuale dell’art 118, che richiede di specificare i subappaltatori e i relativi requisiti di partecipazione al momento del deposito del contratto di subappalto e non in sede di offerta, che la mancata o incompleta dichiarazione non incida sulla partecipazione ma eventualmente solo sulla possibilita' di ricorrere al subappalto (Consiglio di Stato n° 3969 del 2009; Consiglio Stato , sez. VI, 29 dicembre 2010 , n. 9577, per cui i vizi delle dichiarazioni relative al subappalto non determinano esclusione dalla gara, ma semmai impossibilita' di ricorrere al subappalto). Tale interpretazione presuppone che l’appaltatore abbia i requisiti per eventualmente eseguire l’opera, non ricorrendo piu' al subappalto, altrimenti parteciperebbe alla gara una impresa che potrebbe rivelarsi non in grado di eseguire i lavori, non essendo in possesso dei requisiti di partecipazione, con inutilita' di tutto il sistema di qualificazione dei lavori pubblici .

Nelle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, la dichiarazione resa dalla ditta appaltante all'atto della presentazione dell'offerta, secondo cui la stessa si riserva di subappaltare alcuni lavori in caso di aggiudicazione, costituisce un presupposto essenziale non ai fini della partecipazione alla gara, ma in vista della successiva autorizzazione della stazione appaltante, con la conseguenza che l'erroneita' della dichiarazione non puo' essere assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma costituisce solo impedimento per l'aggiudicataria a ricorrere al subappalto e la possibilita' per essa di provvedere direttamente all'esecuzione dei lavori ove in possesso dei requisiti prescritti (T.A.R. Lazio Roma, sez. III ter , 18 giugno 2009 , n. 5782; TAR Lazio III 6574 del 2009; Cds 1229 del 2006).

L’art 118 è stato, quindi, interpretato nel senso che le dichiarazioni relative al subappalto possono essere fatte nel momento esecutivo, ma solo qualora l’appaltatore abbia i requisiti per eseguire in proprio l’opera senza ricorrere al subappalto. Infatti, in mancanza del possesso dei requisiti da parte dell’appaltatore, il ricorso al subappalto è sostanzialmente un avvalimento, con conseguente obbligo delle dichiarazioni al momento dell’offerta come previsto dall’art 49 del codice degli appalti.

Nel caso di specie, la societa' ricorrente non ha i requisiti per la categoria OG 11, che ha dichiarato di subappaltare; avrebbe dovuto, quindi, espressamente dichiarare il subappaltatore ed il possesso dei requisiti da parte di quest’ultimo.

SUBAPPALTO - CONCORRENTE PRIVO DEI REQUISITI – REQUISITI SUBAPPALTATORE VANNO DICHIARATI AL MOMENTO DELL’OFFERTA

Ai sensi dell'art 118 del d.lgs. n. 163/06, le dichiarazioni relative al subappalto possono essere rese in fase esecutiva, ma solo qualora l'appaltatore abbia i requisiti per eseguire in proprio l'opera senza ricorrere al subappalto. Infatti, in mancanza del possesso dei requisiti da parte dell'appaltatore, il ricorso al subappalto si configura alla stregua di un avvalimento, con conseguente obbligo delle dichiarazioni al momento dell'offerta, così come previsto dall'art 49 del d.lgs. n. 163/06. É pertanto illegittimo il provvedimento di ammissione ad una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, essendo privo dei requisiti necessari per partecipare alla procedura, abbia dichiarato di voler ricorrere al subappalto, senza tuttavia indicare il subappaltatore, né i requisiti di partecipazione da quest'ultimo posseduti.

INFORMAZIONI PREFETTIZIE ATIPICHE: REVOCA AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO

Secondo l’interpretazione dominante, l’informativa prefettizia “atipica” - resa cioè ai sensi dell’art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, conv. con modif. dalla legge n. n. 726/1982, come successivamente integrato dalla legge n. 486/1988 - ha un valore meramente endoprocedimentale, circoscritto all'amministrazione cui è indirizzata (TAR Lazio, I, 23 marzo 2011, n. 2567; Id., 9 luglio 2008, n. 6487), ed è pertanto inidonea, come tale, a formare oggetto di impugnazione giurisdizionale in via autonoma (TAR Campania, Napoli, I, 11 dicembre 2007, n. 16110). Cio' non toglie, tuttavia, che quando, come avviene nel caso di specie, l’informativa prefettizia atipica viene impugnata dall’impresa interessata insieme alla conseguente determinazione della stazione appaltante di revocare l’autorizzazione al subappalto in precedenza rilasciata a suo favore, la Prefettura sia a pieno titolo parte nel relativo giudizio (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 9 giugno 2010, n. 13340). Basta in proposito rilevare che, come meglio si vedra' piu' avanti, nella trattazione del II) motivo, in realta' gli elementi che costituiscono espressione tipica di attivita' di polizia non possono essere oggetto di autonoma valutazione da parte di altro soggetto pubblico, il quale puo' giungere a diverse determinazioni solo sulla base di altri elementi (stato di esecuzione del contratto, implicazioni temporali della risoluzione, ecc.) e con puntuale motivazione (T.A.R. Campania, Napoli, I, 5 maggio 2006, n. 3975). Ne discende che l’informativa atipica configura un provvedimento di contenuto lesivo specifico, pur se eventuale e differito, che gli interessati hanno l’onere di impugnare insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l’attitudine lesiva, chiamando in giudizio pure l’amministrazione dell’interno (cfr. T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, 18 gennaio 2011, n. 14).

La consolidata giurisprudenza in materia ritiene che le facolta' di revoca e recesso dettate dall’art. 11, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 252/1998 siano “applicabili pure nel caso di informativa atipica sopraggiunta, ai fini della revoca dell’autorizzazione al subappalto (v., da ultimo, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila n. 14/2011), considerando irrilevante, all’uopo, la distinzione tra informative tipiche e atipiche (v. T.A.R. Lombardia, Milano, 14 gennaio 2011, n. 67). Ne', d’altra parte, la stazione appaltante, in presenza di un'informativa atipica, ha il potere o l'onere di verificare la portata o i presupposti dell'informativa antimafia. Cio' comporta che il provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto puo' ritenersi sufficientemente motivato anche per relationem - come avvenuto nel caso in esame - essendo riservato alla stazione appaltante un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessita' della prestazione, non altrimenti assicurabile (T.A.R. Lazio, Roma, III, 12 maggio 2008, n. 3832; C.S., VI, 3 maggio 2007, n. 1948; C.S., VI, 17 maggio 2006 n. 2882; T.A.R. Lazio, II, 20 aprile 2006, n. 2876; C.S., IV, 30 maggio 2005, n. 2770; C.S., IV, 14 febbraio 2005 , n. 435; C.S., V, 20 ottobre 2004, n. 6814; C.S., VI, 25 settembre 2002, n. 4879)”.

Secondo il Consiglio di Stato (v. ad esempio, da ultimo, C.S., VI, 20 gennaio 2011, n. 396), le c.d. informazioni prefettizie (da acquisire dalla stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione provvisoria di appalto di lavori e ai fini dell'esercizio di eventuali atti di autotutela della p.a.) possono essere ricondotte a tre tipi:

- quelle “ricognitive” di cause di per se' interdittive di cui all'art. 4, comma 4, del D.Lg.vo n. 490/1994;

- quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto;

- quelle “supplementari” (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1 septies, del D.L. n. 629/1982, conv. in legge dalla legge n. 726/1982, come integrato dall'art. 2 della legge n. 486/1988.

Il criterio distintivo si rinviene nella circostanza che, diversamente dall'informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione - tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della societa' o dell'impresa), la c.d. informativa atipica non ha carattere di per se' interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalita' nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneita' morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a.

Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. C.S., V, 31 dicembre 2007, n. 6902).

E’ pacifica la natura "atipica" dell’informativa per cui è causa, sicche' occorre puntualizzare che le informative "atipiche" rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell'autotutela amministrativa in correlazione a possibili ingerenze criminali: esse costituiscono espressione della esigenza, valutata dal legislatore, di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto con la criminalita' organizzata e possono anche non essere basate sulle rilevanze probatorie tipiche del diritto penale (cfr. C.S., VI, 17 maggio 2006, n. 2867; C.S., IV, 1 marzo 2001, n. 1148).

Infatti, tali atti si possono basare anche su elementi che costituiscono solo indizi (che comunque non devono costituire semplici sospetti o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio di coinvolgimento associativo con la criminalita' organizzata delle imprese che abbiano partecipato al procedimento di evidenza pubblica. (cfr. C.S., VI, 2 ottobre 2007, n. 5069; C.S., VI, 17 luglio 2006, n. 4574).

ANALISI DEL SUBAPPALTO E DELLA STRUTTURA DELLE IMPRESE SUBAPPALTATRICI

Analisi del subappalto e della struttura delle imprese subappaltatrici

LINEE GUIDA ANTIMAFIA EXPO MILANO 2015

Linee guida per i controlli antimafia, di cui all'art. 3-quinques del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, concernente «Disposizioni per garantire la trasparenza e la libera concorrenza nella realizzazione delle opere e degli interventi connessi allo svolgimento dell'Expo 2015».

OMISSIONE DICHIARATIVA DEI DATI IDENTIFICATIVI E QUALIFICATIVI DEL SUBAPPALTATORE - EFFETTI

La disciplina concorsuale, nella fattispecie, sanzionava espressamente con l’esclusione l’omessa indicazione dei dati identificativi e qualificativi del subappaltatore, qualora il concorrente subappaltante non risultasse in possesso dei prescritti requisiti di qualificazione. La ditta concorrente, a dispetto del chiaro tenore della lex specialis, si è limitata genericamente a dichiarare “che intende avvalersi dell’istituto del subappalto per le … lavorazioni appartenenti alla categoria OG10”, nella quale non risulta qualificata, senza fornire gli estremi identificativi e qualificativi del subappaltatore.

La incompletezza delle indicazioni concernenti la identita' e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta era, nella specie, suscettibile di determinare la esclusione del concorrente, venendo in rilievo il profilo del difetto di qualificazione di quest'ultimo in relazione ai lavori interessati dal subappalto (cfr., a contrario, Cons. Stato, sez. VI, n. 557/2004; n. 3696/2009);

Tale omissione integra una violazione delle regole concorsuali, cui la stazione appaltante, nel comminare la sanzione espulsiva si era indefettibilmente autovincolata e che, quindi, non avrebbe potuto disapplicare;

L’amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto, cioè, ritenere ammissibili le offerte presentate in violazione delle predette regole, ossia carenti dell’indicazione degli estremi identificativi e qualificativi del subappaltatore deputato ad eseguire lavorazioni appartenenti a categorie non possedute dal concorrente (nella specie, OG10).

A fronte di una omissione dichiarativa addebitabile alla sola impresa concorrente (TAR Toscana, Firenze, sez. II, n. 796/2004; TAR Campania, Salerno, n. 399/2004), e in assenza di qualsivoglia principio di prova o ragionevole indizio circa l’identita' e la qualificazione del subappaltatore (Cons. Stato, sez. VI, n. 1331/2004; n. 1068/2006), non solo non poteva trovare spazio l’esercizio del potere-dovere di ‘soccorso’ evocato dalla ditta, ma doveva indefettibilmente disporsi la sanzione espulsiva, soprattutto in quanto prevista da una puntuale clausola concorsuale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 1331/2004; n. 624/2005; sez. V, n. 3280/2006; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 601/2001).

SERVIZIO VIGILANZA - L'ATTREZZATURA FORNITA DA ALTRA DITTA NON COSTITUISCE SUBAPPATO

A tenore del combinato disposto dell’art. 49 comma decimo e dell’art. 118 comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006, è vietato il subappalto, vale a dire ogni attivita' con impiego di manodopera, di importo superiore al due per cento dell’appalto principale. Sennonche', si ha subappalto quando la ditta appaltatrice, una volta stipulato il contratto con la stazione appaltante, demanda ad altro soggetto l’esecuzione di attivita' rientranti nell’appalto stesso, non gia' quando il soggetto si rifornisce di beni prodotti da altra azienda, poiche' cio' non provoca il trasferimento della posizione contrattuale dell’appaltatore, ne' costituisce elusione o raggiro dell’impegno assunto dall’appaltatore con il contratto (cfr.: T.A.R. Campania Napoli I, 20.4.2010 n. 2026; T.A.R. Puglia Bari I, 24.2.1992 n. 27).

Il D.M. 22 gennaio 2008 n. 37, recante il regolamento per l’installazione degli impianti all’interno di edifici, chiede - a fini di sicurezza e prevenzione generale - particolari requisiti, abilita', garanzie e cautele, per l’installazione e manutenzione degli impianti complessi (tecnici, idraulici, elettrotecnici, elettronici), all’interno di edifici. Orbene, detto D.M. pretende le necessarie abilitazioni tecniche non per gestire detti impianti – che nella prevalenza di casi sono gestiti da privati cittadini – ma per installare e manutenere gli impianti medesimi. Cio' significa che gli impianti di videosorveglianza forniti, installati e manutenuti da una ditta esterna, ben possono essere usati e gestiti dalla ditta controinteressata, in quanto abilitata alla vigilanza armata assistita da sistemi di sicurezza, proprio come prevede l’oggetto dell’appalto. Per gestire detti impianti non occorre la figura di un direttore tecnico, necessaria invece per poterli installare e manutenere. Infine, l’acquisto di detti impianti da una societa' partecipata costituisce semplice fornitura, non rientrando nella fattispecie dell’avvalimento, talche' esso non comporta l’applicabilita' dell’art. 49 comma secondo lett. g) del D.Lgs. n. 163/2006.

Nella fattispecie, il servizio messo a gara consiste nella vigilanza armata degli immobili e delle loro aree di pertinenza, mediante personale armato assistito da sistemi di sicurezza, non vi è stata, quindi, violazione del divieto di subappalto, poiche' il contratto di appalto non ha per oggetto attivita' di installazione e manutenzione di impianti, bensi' la vigilanza armata assistita da sistemi di sicurezza, che la ditta controinteressata svolge regolarmente.

CONTRASTO TRA LEX SPECIALIS E MODULISTICA PREDISPOSTA DALLA P.A.

E' illegittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia manifestato l'intenzione di ricorrere al subappalto, avvalendosi del modulo predisposto dalla PA, nonostante il divieto in tal senso sancito dalla lex specialis, in quanto, se è vero che il modulo di domanda allegato al bando, essendo un documento accessorio ed ulteriore rispetto alla lex specialis, non puo' prevalere sulle disposizioni di essa, d'altro canto non puo' essere escluso da una gara pubblica il concorrente che abbia effettuato una dichiarazione richiesta espressamente nel modello predisposto dalla stazione appaltante, quando a tale positiva dichiarazione il bando non collegava alcuna sanzione di esclusione. In tale circostanza risulta evidente l'affidamento ingenerato nell'impresa partecipante, trovatasi di fronte a piu' documenti tra loro contrastanti, e cio' tanto piu' se si consideri la singolarita' di una clausola che, senza motivazione alcuna, vieta il subappalto difformemente dall'art. 118 del d.lgs. n. 163/06, il quale, al contrario, lo consente. Inoltre, le condizioni di ammissibilita' del subappalto, di cui all'art. 118 citato, tendono ad evitare che, in fase di esecuzione del contratto, si pervenga a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta, come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l'appalto è preordinato.

LIMITI SUBAPPALTO PER CONTRASTARE LE INFILTRAZIONI DELLA CRIMINALITÀ

L’art. 118 del Dlgs 163/2006., persegue chiare finalita' di ordine pubblico laddove conferisce all’amministrazione un potere di controllo inteso a prevenire il rischio di infiltrazioni criminali negli appalti pubblici.

Ma anche nella parte in cui detta disposizione prescrive che siano previamente accertate le condizioni per l’ammissibilita' del subappalto (quale la verifica del possesso dei requisiti di qualificazione in capo al subappaltatore), essa non puo' considerarsi unicamente intesa a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilita' dell’affidatario (interesse che, in se' considerato, risulta sostanzialmente omologo a quello di un privato), ma risulta funzionale ad evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto di interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l’appalto è preordinato.

Il provvedimento con cui l’amministrazione committente si oppone al subentro di un nuovo soggetto nella titolarita' del contratto, per effetto di cessione d’azienda o di ramo d’azienda, in quanto finalizzato al perseguimento di interessi pubblici diversi rispetto a quelli inerenti la mera immodificabilita' dell’esecutore e la corretta esecuzione del contratto, vada considerato quale espressione di poteri pubblicistici di natura autoritativa, a fronte dei quali la posizione del privato contraente assume consistenza di interesse legittimo.

Il caso in esame, pero', è peculiare e non puo' essere ricondotto ai principi appena enunciati, poiche' l’amministrazione committente non si è opposta alla cessione del ramo di azienda (per ragioni inerenti la prevenzione di infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici ovvero i requisiti del contraente subentrante), ma ha solo subordinato l’efficacia della cessione alla permanenza dell’obbligazione solidale in capo alla Cooperativa cedente, limitandosi a porre una condizione funzionale alla conservazione delle originali condizioni di garanzia.

Non si è trattato, percio', dell’esercizio di un potere condizionato da esigenze pubblicistiche, ma di una pretesa attraverso la quale l’amministrazione committente, alla stregua di un contraente privato, ha inteso garantire la corretta esecuzione del servizio affidato in appalto.

In tal modo, essa non ha agito per la tutela di un interesse pubblico, ma di un interesse contrattuale del tutto omologo a quello di un soggetto privato, come tale non idoneo a configurare l’esercizio di poteri autoritativi che si traducano nell’adozione di atti di natura provvedimentale.

La posizione dei privati che, nella vicenda in esame, si oppongono all’autorizzazione “condizionata” alla cessione del ramo di azienda ha, pertanto, consistenza di diritto soggettivo ed è rimessa alla cognizione del giudice ordinario.

LIMITE MINIMO AL SUBAPPALTO DETTATO DISCREZIONALMENTE DALLA STAZIONE APPALTANTE

La giurisprudenza ha affermato che il divieto di subappalto per alcune opere (di cui all'art. 74, comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, il diretto controllo, ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell'impresa chiamata ad eseguire una parte dell'appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cds Sez. V, sent. n. 3364 del 06-06-2006).

In generale, dunque, la disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante puo' ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico, non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicita' e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.

Le condizioni per l'ammissibilita' del subappalto, di cui all'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilita' dell'affidatario (interesse che in se' considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall'art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l'appalto è preordinato ( CdS n. 1721 del 24-03-2010).

Una diversa ricostruzione non puo' derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresi' ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.

Comunque un divieto specifico non puo' trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.

Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilita' generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalita' della stazione appaltante nel limitarla.

Le norme citate dell’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilita' dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalita' della stazione appaltante.

Tale interpretazione trova conferma, altresi' nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalita' nell’autorizzare il subappalto ( sent. n° 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non puo' non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.

Nel caso di specie, trattandosi di lavori relativi all’adeguamento degli impianti di illuminazione, la stazione appaltante ragionevolmente poteva chiedere che, per gli impianti di segnaletica luminosa e sicurezza del traffico, che costituiscono, quindi, un elemento essenziale della prestazione, il subappalto non superasse il trenta per cento.

In presenza di determinati presupposti puo' essere consentito alla stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria (Tar Lazio sez III ter n° 11692 del 2008).

In tema di appalti di lavori pubblici, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per cio' solo detta clausola illegittima. Difatti, in base ad una lettura contestuale della normativa di cui ai d.p.r. 554/99 e 34/2000, nonche' dell’art. 37, D. Lgs. 163/2006, per stabilire se la p.a., nel vietare il subappalto, si è correttamente avvalsa della potesta' interdittiva, occorre guardare, ad eccezione delle opere della categoria prevalente – per le quali il citato art. 37 stabilisce esplicitamente il divieto de quo-, al contenuto e alla complessita' dell’opera ( Tar Lazio sez. II ter n. 4409 del 2007).

COMUNICATO ANCE: QUADRO GIURIDICO DEGLI APPALTI

Quadro giuridico degli appalti - Circolare Ministero del Lavoro n. 5 dell'11 febbraio 2011

MANCATA DISPONIBILITA' AREE DI CANTIERE - RISARCIMENTO DANNI

[A] Sulla esistenza o meno di un obbligo dell’Impresa di adeguare la progettazione esecutiva delle strutture in cemento armato ed i relativi calcoli alle eventuali diverse norme ministeriali e/o disposizioni di legge subentrate durante l'esecuzione dei lavori. [B] Sulla legittimità o meno del diniego di autorizzazione al subappalto ove l’Impresa depositi unitamente all’istanza la documentazione relativa all’idoneità del subappaltatore ma non depositi la copia del contratto di subappalto. [C] Sulla quantificazione delle richieste risarcitorie nel caso di mancata disponibilità delle aree di cantiere: spese generali, in particolare sulla differente quantificazione per fattispecie di sospensione di lavori illegittima, ovvero per inadempimento ostativo all'esecuzione dell'appalto. [D] segue: per mantenimento improduttivo del personale direttivo e amministrativo preposto alla conduzione dell'appalto. [E] segue: per mantenimento e ammortamento passivo mezzi d’opera. [F] segue: per perdita di chance (lucro cessante). [G] segue: per mancato incremento attestazione S.O.A.. [H] Sulla possibilità che Collegio arbitrale, tenuto conto del breve lasso di tempo trascorso, possa riconoscere la sola rivalutazione monetaria ma non gli interessi legali sulle somme dovute all’Impresa a titolo di risarcimento

QUADRO GIURIDICO DEGLI APPALTI

OGGETTO: Quadro giuridico degli appalti.

COMMENTO: La circolare affronta i seguenti temi: "Genuinita' dell'appalto; Appalto illecito e fraudolento; Obblighi retributivi; Valore degli appalti e criteri di scelta dei contraenti; Regime di responsabilita' solidale; Certificazione del contratto; La sicurezza del lavoro negli appalti.

DICHIARAZIONE IRREGOLARE DI SUBAPPALTO - EFFETTI

Secondo consolidata giurisprudenza, le eventuali violazioni delle disposizioni relative al subappalto, non riguardando la fase di ammissione alla gara ma l’esecuzione del contratto, non possono condurre all’esclusione della Ditta, allorchè la stessa possieda i requisiti per svolgere in proprio tutte le prestazioni oggetto del contratto. In questo caso, la S.A. potra' solo vietare il subappalto e l’aggiudicatario dovra' eseguire in proprio tutte le prestazioni oggetto di gara. Si veda, in proposito la decisione del C.S. n. 6708/09, resa in una fattispecie analoga ove la lex specialis, come nel nostro caso, “espressamente escludeva la possibilita' del subappalto”. Il Giudice d’appello ha precisato che “l’incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio della facolta' di subappalto è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato”. Precisa inoltre la sentenza (e da cio' trae spunto la difesa del Comune) che “tale soluzione appare maggiormente in linea con il principio di tassativita' delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che di solito - come nel caso che occupa - le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara”.

Nel caso di specie la violazione del divieto di subappalto per le prestazioni principali non risulta espressamente sanzionata con l’esclusione, ne' un tanto puo' desumersi (stante la tassativita' delle ipotesi di esclusione, non suscettibili di interpretazione estensiva o analogica) dalla disposizione di chiusura che sanziona in siffatto modo le eventuali “irregolarita'” della documentazione, non sanabili in sede di gara. La “irregolarita'” della dichiarazione, cioè la manifestazione della volonta' di voler subappaltare parti ritenute dalla S.A. non subappaltabili, puo' infatti agevolmente essere “sanata” o meglio, corretta, in sede di gara, applicando i principi generali, a tenore dei quali, essendo comunque la ricorrente qualificata per tutte le attivita' oggetto dell’appalto, in caso di incompleta o anche “erronea dichiarazione” (e in questo caso sicuramente puo' qualificarsi “erronea”) restera' obbligata in proprio.

In definitiva, che in mancanza di una espressa sanzione di esclusione per la violazione delle prescrizioni sul subappalto, e, per contro, della prevista possibilita' di “sanare”, le dichiarazioni irregolari in sede di gara, la ricorrente non potesse essere esclusa.

MANCATO PAGAMENTO SUBAPPALTATORE - SOSPENSIONE PAGAMENTI AFFIDATARIO

La mancata presentazione da parte dell’appaltatore delle fatture quietanzate determina la sospensione di tutti i successivi pagamenti da parte della stazione appaltante, e non solamente di quelle relative ai rapporti appaltatore – subappaltatore. Tale affermazione viene implicitamente confermato dal regolamento di attuazione del codice, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che prevede, allo stesso tempo, un eccezione a detto principio. L’art. 170 dispone: “In caso di mancato rispetto da parte dell'esecutore dell'obbligo di cui all'articolo 118, comma 3, del codice, qualora l'esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarita' dei lavori eseguiti dal subappaltatore e sempre che quanto contestato dall'esecutore sia accertato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell'esecutore limitatamente alla quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori.” Sebbene, come noto, il regolamento sia destinato ad entrare in vigore a giugno di questo anno e, in particolare gli articoli di cui alla parte II, Titoli VIII, IX e X “non si applicano all'esecuzione, contabilita' e collaudo dei lavori per i quali, alla data di entrata in vigore del regolamento, siano gia' stati stipulati i relativi contratti” (art. 357 del regolamento), si ritiene che la disposizione in commento possa essere un utile strumento ermeneutico per chiarire l’esatta portata applicativa della norma, rendendola idonea e sufficiente a tutelare la posizione del subappaltatore, senza pero' compromettere la realizzazione delle opere e l’equilibrio economico finanziario degli appaltatori. Per quanto riguarda, poi, la sorte delle somme trattenute nel caso in cui il contenzioso tra le parti private dovesse protrarsi fino al momento del collaudo dell’opera, si ritiene che la stazione appaltante non possa procedere al pagamento integrale dell’appaltatore in quanto ne' il codice, ne' il regolamento di attuazione prevedono un termine finale alla sospensione. Il pagamento in violazione dell’obbligo di sospensione, peraltro, potrebbe essere inidoneo a liberare la stazione appaltante dall’obbligazione, potendo essere gli effetti della sospensione sostanzialmente assimilabili a quelli del sequestro e del pignoramento. Ai sensi dell’art. 225 del d.P.R. 207/2010 (art. 195 d.P.R. 554/1999), pertanto, l’organo di collaudo procedera' a determinare il credito liquido dell’appaltatore. L’obbligazione cosi' sorta, pero', non potra' essere adempiuta relativamente alla parte necessaria a coprire il credito del subappaltatore nei confronti dell’appaltatore. Per il pagamento di tale somma, nel caso prospettato dall’istante, si dovra' attendere le determinazioni del giudice investito della controversia. Le modalita' di conservazione delle somme trattenute sono rimesse al prudente apprezzamento delle stazione appaltante (a titolo esemplificativo: intervento e deposito in giudizio, accantonamento in bilancio, deposito presso un notaio).

Oggetto: mancato pagamento dei subappaltatori.

SERVIZI: ANCHE I SUBAPPALTI CONCORRONO PER COMPROVARE I REQUISITI

Il bando di gara, infatti, deve essere inteso come dichiarazione negoziale e va interpretato secondo le consuete regole sancite dal codice civile in materia di ermeneusi dei contratti (Consiglio Stato , sez. IV, 23 gennaio 2002 , n. 397; cfr, altresi', Consiglio Stato , sez. VI, 08 luglio 2010 , n. 4437, per cui la complessiva interpretazione del bando di gara è orientata dal principio di buona fede ed è guidata dai canoni ermeneutici legali di cui all'art. 1362 e ss. c. c.).

Inoltre, nell’ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purche' cio' non configga con il principio di parita' di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010 , n. 7403). In applicazione della regola della massima partecipazione, le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali ed, in caso di oscurita' o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo (Consiglio Stato , sez. V, 01 ottobre 2010 , n. 7262).

La societa' ricorrente contesta altresi' che la stazione appaltante abbia escluso dal fatturato specifico indicato contratti che erano comunque riferibili a pubbliche amministrazione , anche se in base a subappalti. Nell’ambito dei requisiti di capacita' economica e finanziaria, in mancanza di diversa specificazione del bando di gara, si deve ritenere che le clausole debbano essere intese in modo da favorire la massima partecipazione, quindi se non diversamente specificato rientrano i subappalti.

DIVIETO DI SUBAPPALTO - DICHIARAZIONE UGUALMENTE RESA IN SEDE DI OFFERTA - CONSEGUENZE

E’ pacifico, da un lato, che la lettera di invito vieta il ricorso al subappalto senza prevedere alcuna sanzione nel caso di violazione di detta prescrizione e, dall’altro, che l’esclusione in questione è stata assunta sul semplice riscontro dell’esistenza della dichiarazione resa dall’odierna istante di voler far ricorso al subappalto, senza verificarne il contenuto. Se tale verifica ci fosse stata, sarebbe emerso che, contrariamente a quanto richiesto dal citato art. 118, la dichiarazione in questione non è riferita a servizi specifici, ma generalmente alla globalita' dei servizi di pulizia nelle misure consentite dalla legge e condizionata alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, conseguentemente la stessa non ha la capacita' di incidere sui requisiti di partecipazione alla gara ne' sulla validita' e regolarita' dell’offerta.

In una situazione di questo genere la sanzione dell’esclusione, si ripete non prevista dalla lex specialis per la violazione del divieto di ricorrere al subappalto, appare sproporzionata e non giustificata dalla necessita' di tutelare alcun pubblico interesse. La dichiarazione in questione, infatti, non incide sui requisiti di partecipazione alla procedura e neppure soddisfa la condizione dell’art. 118, comma 2 punto 1, e pertanto non puo' arrecare alcun pregiudizio alla stazione appaltante, compromettendo in caso di aggiudicazione a favore dell’odierna istante, la realizzazione a regola d’arte del servizio. A cio' si aggiunga che la stazione appaltante, in fase di esecuzione del servizio, potrebbe, comunque, negare l’autorizzazione al subappalto, tutelando cosi' le esigenze pubbliche che l’hanno indotta ad escludere ex ante il ricorso all’istituto de quo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla ditta A Antonino - Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle aree comuni del porto di B – Importo a base d’asta € 190.000,00 – S.A.: Autorita' Portuale C.

DICHIARAZIONE GENERICA DI SUBAPPALTO -

Al punto 21 della propria domanda di partecipazione, ha dichiarato che intendeva subappaltare ai sensi "dell'articolo 118 del D. L. lgs. 163/ 06 e dell'articolo 20 del capitolato speciale d’appalto: l'eventuale quota del 30% comprensiva di: servizi di pulizia ordinaria e a chiamata-servizi di trasloco il facchinaggio-servizio di portineria-servizi di piccola manutenzione-servizi di manutenzione aree verdi-prestazioni di trasporto (5.1.4 disciplinare di gara)-prestazioni di trasporto di rifiuti (5.1.5.disciplinare di gara)".

La sezione, conformemente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, ritiene che la dichiarazione sia meramente ipotetica e, al tempo stesso, generica e indeterminata, per quanto concerne le parti di appalto non ricomprese nei punti 5.1.4 e 5.1.5. del disciplinare di gara.

Ad avviso del collegio, l'appellante con la propria dichiarazione intendeva sicuramente affidare in appalto i servizi per i quali non aveva la qualifica, ma il punto è che per la parte residua avrebbe dovuto indicare specificamente quali parti ulteriori intendeva subappaltare, visto che si era riservata espressamente tale possibilita' mediante l'espressione adoperata. L’espressa indicazione dei servizi residui da appaltare era ancor piu' necessaria se, come deduce l'appellante, i servizi espressamente indicati avevano un ruolo marginale nell'economia generale del contratto, in quanto cio' aumentava l’esigenza di conoscere i termini concreti dell'offerta relativa alle altre parti.