Art. 97. Offerte anormalmente basse

1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

comma modificato dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

2-bis. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

2-ter. Al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia

comma introdotto dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

2-ter. Al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia. comma introdotto dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3-bis. Il calcolo di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3.

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

7. La stazione appaltante qualora accerti che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l'offerente e se quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell'articolo 107 TFUE. La stazione appaltante esclude un'offerta in tali circostanze e informa la Commissione europea.

8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

9. La Cabina di regia di cui all'articolo 212, su richiesta, mette a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a disposizione, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui ai commi 4 e 5.

Relazione

L'articolo 97 (Offerte anormalmente basse), stabilisce che gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se ques...

Commento

Relativamente alle disposizioni in materia di offerte anormalmente basse, l’articolo 97 recepisce l'articolo 69 della direttiva 24/2014/UE ed attua la parte relativa contenuta nella lettera ff) della ...

Giurisprudenza e Prassi

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - MODIFICHE DELLE GIUSTIFICAZIONI – AMMESSE (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La giurisprudenza ammette infatti che in materia di verifica dell'anomalia delle offerte, non sono a priori inammissibili le modifiche delle giustificazioni ovvero le giustificazioni sopravvenute, come pure le eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime. Tale possibilità resta, tuttavia, condizionata al fatto che l'offerta risulti nel suo complesso equilibrata ed affidabile (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 9 ottobre 2018, n. 5841).

Nel caso in esame stante il tipo di verifica di anomalia effettuata in forza del combinato disposto degli art. 95 co. 10 e 97 co. 5 lett. d) del d.lgs. 50 del 2016 (per cui “ nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (…); le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)” ossia che il costo del personale non é inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 del d.lgs. 50/2016), è corretto ritenere che il valore dell’offerta successivamente comunicata (€ 417.288,19) faccia riferimento non al valore della manodopera bensì al valore minimo salariale stabilito dalla contrattazione collettiva ed ha la unica funzione di verificare che il costo della manodopera proposto in sede di offerta economica sia quantomeno uguale o superiore (dal momento che, diversamente, dovrebbe determinarsi in via automatica la esclusione della offerta).

Ne discende che le spese generali sono state correttamente calcolate sul valore iniziale della manodopera e non sul valore minimo del lavoro, posto che, diversamente opinando, detto valore sarebbe uguale per tutti, mentre esso va calcolato in percentuale su un costo evidentemente variabile.

COSTI MANODOPERA INFERIORI AI MINIMI SALARIALI – ESCLUSIONE DALLA GARA (95.10 - 97.5.D)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2019

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio però è limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 96, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 96, comma10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

OMESSA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA – CONSEGUENZE – RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. ORDINANZA 2019

É rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell'Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del 'Codice dei contratti pubblici italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l'esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. 'soccorso istruttorio, pur nell'ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - COOPERATIVE SOCIALI - RICORSO AI SOCI VOLONTARI (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

E’ persuasivo il rilievo della stazione appaltante secondo cui anche un ridottissimo ricorso all’opera degli stagisti avrebbe comunque determinato l’esclusione dell’offerta, stante il vigente espresso divieto di utilizzo di tale personale per la sostituzione strutturale di personale che ha diritto alla conservazione del posto, come sancito dall’Accordo tra Governo, Regioni e Province autonome di Trento e Bolzano del 24 gennaio 2013 (divieto confermato dalle Linee guida siglate nel 2017) in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, commi da 34 a 36 della l. 28 giugno 2012, n. 92 (Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita), nonché dalla d.g.R.V. n. 1324 del 23 luglio 2013 (già citata, sul punto, in precedenza), recante disposizioni sul tirocinio in applicazione dell’art. 4 della l.r. 12 marzo 2009, n. 3.

Il collegio conviene poi con il giudice di prime cure quando afferma che l’attività dei volontari deve essere di norma complementare rispetto a quella dei lavoratori impiegati nel servizio, e in particolare deve essere di regola di supporto dei soli lavoratori svantaggiati, e non può comunque spingersi sino a divenire strutturalmente sostitutiva dell’attività degli operatori professionali, essendo imprescindibile l’individuazione di ragionevoli limiti a tale ingerenza al fine di preservare un determinato standard qualitativo e di professionalità della prestazione offerta all’Amministrazione, e ciò anche al di fuori del campo dei servizi sociosanitari ed educativi per i quali l’art. l, comma l lett. a) legge 381/91 prevede un tassativo divieto di sostituzione.

COSTO MANODOPERA – LAVORATORI DIPENDENTI DELL’APPALTATORE – TABELLE MINISTERIALI (95 – 95.10 – 97.5.D – 23.16)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2018

Quelle di cui si parla sono prestazioni di natura professionale/intellettuale, in relazione alle quali non può fondatamente ipotizzarsi la necessità di un’indicazione dei costi di manodopera, espressione con cui l’art. 95 del Codice dei contratti pubblici si riferisce ai lavoratori dipendenti, inquadrati nella struttura imprenditoriale dell’appaltatore e impiegati nell’esecuzione della prestazione; nel caso ora in esame, invece, tutti i soggetti coinvolti sono -non già dipendenti dell’aggiudicataria, bensì- professionisti intellettuali, come tali estranei alla struttura aziendale dell’aggiudicataria.

Tale impostazione trova conferma nel tenore testuale dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, contemplante l’obbligo di indicazione dei costi di manodopera, giacché la stessa norma precisa, all’ultimo periodo, che “Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”, laddove quest’ultima disposizione indica tra gli indici di anomalia dell’offerta la circostanza che “d) il costo del personale é inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16”: poiché quest’ultima disposizione normativa si riferisce alle tabelle ministeriali relative ai salari minimi del personale dipendente, l’art. 95, comma 10 sui costi di manodopera, nel richiamarla, conferma implicitamente, ma univocamente, la volontà del legislatore di riferire l’obbligo di indicazione dei relativi costi ai soli dipendenti in senso stretto dell’appaltatore.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA DI ANOMALIA - UTILE - INGIUSTIFICABILE SOLO UN UTILE PARI A ZERO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

La legittimità della formulazione di un ribasso molto elevato (..) trova conferma nella stessa giurisprudenza richiamata dalla Stazione appaltante laddove si precisa che “secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781 e Sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206) nelle gare d'appalto non può essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per presunzione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per l'impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum, dall'essersi aggiudicata e dall'avere poi portato a termine un prestigioso appalto” (Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053).

COSTI MANODOPERA – SILENZIO LEX SPECIALIS – VERIFICA OBBLIGATORIA RISPETTO MINIMI SALARIALI (95.10 – 97.5 – 23.16)

ANAC DELIBERA 2018

Fornendo una lettura coordinata degli artt. 95, comma 10, 97, comma 5, e 23 comma 16, del Codice, prediligendo una logica sostanzialistica, la giurisprudenza ha ritenuto (con riferimento alle ordinanze della Corte di giustizia dell’UE, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16) che, in difetto di un’indicazione specifica del bando, l’omesso scorporo dei costi della manodopera non rende automaticamente inammissibile l’offerta ma tali costi rilevano per la stazione appaltante in funzione dell’eventuale controllo dell’anomalia dell’offerta (vd. Cons. di Stato in Adunanza Plenaria, n. 19/2016 e n. 20/2016);

Nel caso di specie, la lex specialis non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, e quindi essa deve ritenersi eterointegrata dal disposto normativo di carattere imperativo di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016;

Tuttavia, ai sensi dell’art. 95, comma 10, 2° per., resta l’onere della stazione appaltante di verificare la congruità dei costi della manodopera rispetto ai minimi salariali, oltre che la natura formale o sostanziale della carenza dell’indicazione dei predetti costi nelle offerte presentate, chiedendo specifici chiarimenti agli operatori economici;

Tale verifica può essere effettuata, pur nel rispetto del principio generale di immodificabilità dell’offerta economica, in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e della par condicio dei concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ... “Lavori di manutenzione edile dei plessi scolastici comunali – accordo quadro 2017”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 104.000,00 euro.

PREC. 210/18/L

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - GIUDIZIO FAVOREVOLE DI NON ANOMALIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate (Cons. Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2951); solo in caso di giudizio negativo sussiste, infatti, l’obbligo di una puntuale motivazione.

La stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, ma può legittimamente limitarsi a verificare se, nel complesso, quest’ultima sia remunerativa e come tale assicuri il corretto svolgimento del servizio: può limitarsi, quindi, a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole di voci di costo più rilevanti, le quali – da sole – potrebbero incidere in modo determinante sull’attendibilità dell’offerta complessiva.

Occorre, infatti, ricordare che:

- la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato A.P. n. 36/2012 ; Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710);

- ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità;

- l’esclusione dalla gara necessita la prova dell'inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato A.P., 29 novembre 2012, n. 36; Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148) sicchè eventuali inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è l’attendibilità dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell'appalto (Cons. St., Sezione V, 29 gennaio 2018, n. 589).

Infine, è opportuno ribadire che la Commissione di gara dispone di ampia discrezionalità circa le modalità prescelte per il compimento del sub-procedimento di anomalia (in tal senso cfr. Cons. St., Sezione V, 21 dicembre 2017, n. 6003) e le sue valutazioni sono solo limitatamente sindacabili da parte del giudice.

VERIFICA FACOLTATIVA CONGRUITA' OFFERTA (97.6)

ANAC DELIBERA 2018

Per quanto riguarda la mancata attivazione della verifica c.d. facoltativa della congruità dell’offerta ai sensi del comma 6, ultimo periodo dell’art. 97 («La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa»), si rappresenta che sul punto l’orientamento della giurisprudenza è consolidato e univoco nel ritenere che «l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, 29 gennaio 2018 n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460)» (TAR Lazio, Roma, sez. I ter 15/10/2018 n. 9992). Secondo il Consiglio di Stato, l’indirizzo ora richiamato si giustifica sull’ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge (art. 86, comma 3, d.lgs. 163 del 2006 oggi trasfuso nel comma 6 dell’art. 97): «in base ad elementi specifici», a sua volta correlato ad una situazione di mero sospetto di anomalia dell’offerta (che «appaia anormalmente bassa»), tutto ancora da accertare a quel momento della procedura di affidamento.

OGGETTO: Istanze di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.r.l. – Procedura aperta per la fornitura mediante somministrazione di materiali in marmo per l’unità di progetto C. – Importo a base di gara: euro 1.441.119,69 - S.A.: Comune di B.

TERMINE PER GIUSTIFICATIVI – OFFERTA ANOMALA – TERMINE DILATORIO NON PERENTORIO (97.5)

TAR VENETO SENTENZA 2018

Né può ritenersi che la rinnovazione del giudizio di anomalia attraverso una nuova istruttoria si ponga in contrasto con l’art. 97, c. 5, D.Lgs. 50/2016.

Ciò in quanto, contrariamente a quanto afferma la parte ricorrente, il termine (minimo) di quindici giorni che la Stazione appaltante deve assegnare al concorrente per la presentazione di giustificazioni ai fini della verifica di anomalia non può essere inteso come perentorio.

Si tratta, piuttosto, di un termine dilatorio - come emerge dallo stesso tenore letterale della norma che impone all’Amministrazione di assegnare un termine “non inferiore a quindici giorni” – previsto a garanzia del pieno esplicarsi del diritto al contraddittorio dell’offerente (cfr. Cons. Stato Sez. V, 24/09/2018, n. 5499 e TAR Marche, sentenza 23 gennaio 2017, n. 66), al quale deve essere concesso un periodo di tempo sufficiente per l’esame delle richieste della stazione appaltante, la predisposizione delle giustificazioni e della documentazione utile a supportarle, così come richiesto dalla normativa comunitaria (art. 69 Direttiva n. 2014/24/UE) di cui l’art. 97 D.Lgs. 50/2016 costituisce attuazione.

L’operato dell’Amministrazione, sotto questo profilo, pertanto, deve ritenersi immune dalle censure evidenziate.

INCONGRUITA’ OFFERTA – NO SINGOLI ELEMENTI MA VALUTAZIONE COMPLESSIVA SULL’UTILE DICHIARATO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Nelle gare pubbliche non è sufficiente a rendere incongrua un'offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l'utile dichiarato (Cons. Stato Sez. V, 29-05-2017, n. 2556); ne consegue che l'amministrazione appaltante, all'atto di valutare anomala l'offerta presentata da un'impresa, ha l'onere di esprimere una valutazione globale sulla inattendibilità delle giustificazioni fornite dal concorrente, senza limitarsi a rilevare che esso non ha risposto alle richieste di chiarimenti su alcuni elementi specifici dell'offerta stessa.

ANOMALIA DELL’OFFERTA E COSTO DEL PERSONALE - DIFFERENZA TRA LAVORATORI DISABILI E SVANTAGGIATI (97)

TAR LIGURIA GE SEGNALAZIONE 2018

Deve rilevarsi come la categoria dei disabili prevista ai fini degli sgravi fiscali e contribuitivi dall’art. 13 l. 68/99 sia diversa e più ristretta della categoria dei lavoratori svantaggiati di cui all’art. 4 l. 381/91.

L’art. 13, comma 1, lett. b l. 68/99 prevede un incentivo “nella misura del 35 per cento della retribuzione mensile lorda imponibile ai fini previdenziali, per ogni lavoratore disabile, assunto con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, che abbia una riduzione della capacità lavorativa compresa tra il 67 per cento e il 79 per cento o minorazioni ascritte dalla quarta alla sesta categoria di cui alle tabelle citate nella lettera a)”.

Di contro l’art. 4 l. 381/91 stabilisce che: “1. Nelle cooperative che svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), si considerano persone svantaggiate gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno ai sensi dell’articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni. Si considerano inoltre persone svantaggiate i soggetti indicati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro della sanità, con il Ministro dell’interno e con il Ministro per gli affari sociali, sentita la commissione centrale per le cooperative istituita dall’articolo 18 del citato decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni”.

Dal raffronto delle due normative ci si avvede di come la categoria dei disabili rilevante ai fini dell’ottenimento degli incentivi sia decisamente più ristretta di quella delle persone svantaggiate di talchè se un disabile è sempre persona svantaggiata non è vero il contrario. Pertanto alla aggiudicataria l’incentivo spettava solo e nella misura in cui avesse impiegato persone disabili con i requisiti stabiliti dal citato art. 13, comma 1, lett. b) l. 68/99. Poiché tale dimostrazione è mancata, non essendo specificata la condizione di disabilità dei lavoratori ma solo quella di svantaggio gli incentivi non potevano essere conteggiati ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta.

Né rileva la circostanza che, dei cinque svantaggiati ad esito di vicende personali diverse, solo due sarebbero stati disposti a transitare nell’organico della impresa aggiudicataria.

Deve, infatti, rilevarsi, secondo un criterio di normalità – non avendo la aggiudicataria assunto alcun impegno in tal senso – che la sostituzione di tali soggetti avverrà con lavoratori non affetti da disabilità, e ciò anche in ragione della ridotta capacità lavorativa dei disabili, con conseguente mancato conseguimento dell’incentivo ed aumento del costo del lavoro”.

COSTI MANODOPERA – MERO ERRORE FORMALE DI INDICAZIONE – NO ESCLUSIONE – CHIARIMENTI – NO MODIFICA OFFERTA (95.10 – 97.6)

ANAC DELIBERA 2018

Sul tema, la più recente giurisprudenza, aderendo alla interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di dichiarazione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 sopra illustrata, ritiene che un’erronea indicazione del costo della manodopera non può comportare l’esclusione qualora risulti (o non sia contestato) che i salari pagati non siano inferiori ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge così come previsto dall’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 (TAR Firenze, 6 settembre 2018, n. 1171). Secondo il richiamato orientamento non può essere escluso l’operatore economico che abbia presentato un’offerta economica tenendo in considerazione i costi della manodopera e li abbia indicati separatamente nella propria offerta commettendo tuttavia un mero errore formale nella indicazione numerica di tale costo, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante, tale errore formale venga rilevato come tale a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera sono stati debitamente conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta. In tale ipotesi i chiarimenti forniti dall’operatore economico, in quanto rivolti unicamente ad evidenziare un mero errore materiale di trascrizione numerica del costo della manodopera, non possono essere intesi come indebita modifica dell’offerta economica (TAR Venezia, 1° ottobre 2018, n. 916, nello stesso anche TAR Piemonte, 7 maggio 2018, n 523).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Sicurezza e Ambiente S.p.A./Provincia di Campobasso – Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali – Importo a base di gara: euro 69.000,00 - S.A.: Provincia di Campobasso PREC 199/18/S

PREC 199/18/S

ANOMALIA DELL’OFFERTA: I PRINCIPI FONDAMENTALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Come insegna un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (tra le tante, Cons. St., sez. III, 12 ottobre 2018, n. 5880; id. 11 ottobre 2018, n. 5857; id., sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158):

a) nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. St., sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; id., sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514);

b) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607 e 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211 e 10 novembre 2015, n. 5128);

c) la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. St., sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798).

Va ancora ricordato che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto se la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala (Cons. St., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053).

Tali ultima precisazione appare tanto più necessaria perché la relazione del verificatore non sempre è riuscita a dare una risposta definitiva ai diversi quesiti posti dalla Sezione e comunque non univocamente tale da escludere ex se l’anomalia di tutte le voci dubbie, con la conseguenza che questi profili non saranno tali da determinare l’esclusione dell’offerta della GPI solo se, “nel loro complesso”, non ne escludono la congruità.

In ogni caso, dalla documentazione versata in atti e dagli elementi forniti dal verificatore il Collegio è in grado di decidere, senza che siano necessari incombenti istruttori, con l’acquisizione delle offerte integrali (come richiesto dall’appellante), o di un supplemento del verificatore, traendo dalla relazione del verificatore nel suo complesso gli elementi necessari, non essendo di contro utile ripercorrere i singoli passaggi della stessa

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA - LIMITI (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’art. 97 del d.lgs. 50/2016 dispone che “1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta. […] 3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

Dall’esame del tenore letterale della norma si rileva che l’offerta è necessariamente sottoposta alla verifica di congruità ove presenti un punteggio superiore a quello indicato, ma che rientra comunque nella discrezionalità della stazione appaltante sottoporre a tale verifica ogni offerta che appaia anormalmente bassa.

In tal senso si è espresso l’orientamento dominante nella giurisprudenza, sia sotto la vigenza del vecchio codice degli appalti (d.lgs. 163/2006), il cui art. 86 aveva ad oggetto la verifica di anomalia delle offerte, che a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, che ha ridisciplinato la materia, affermando che l'amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell'offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Cons. Stato, 29 gennaio 2018 n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460). L'indirizzo ora richiamato si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell'offerta, ed inoltre sull'ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - ESCUSSIONE GARANZIA (93)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

La procedura di verifica della congruità del costo della manodopera contemplata dall’art. 95, comma 10 non accorda all’operatore economico alcun termine minimo per rendere le giustificazioni, tenuto conto del fatto che non investe l’offerta nella sua interezza ma singoli aspetti ritenuti meritevoli di chiarimenti. Ritiene, il Collegio, che nel caso di specie, la concessione del termine di 7 giorni sia risultata sufficiente a garantire il dispiegarsi di un contraddittorio procedimentale esaustivo.

Con il quarto ed ultimo motivo di ricorso, si censura la decisione della Stazione Appaltante di procedere alla escussione della garanzia fideiussoria quale cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara in oggetto, malgrado la garanzia prestata avesse perso efficacia in data 25 agosto 2018, come indicato nella polizza. Anche questa censura non è fondata. Come correttamente opinato, la legge di gara ha espressamente richiamato il decreto interministeriale 123 del 2004, in forza del quale la validità della cauzione provvisoria non cessa al decorrere dei 180 giorni dalla sua sottoscrizione, ma solo all’esito della conclusione della gara.

VERIFICA DI CONGRUITÀ DI UN'OFFERTA SOSPETTA DI ANOMALIA - NON PUÒ ESSERE EFFETTUATA ATTRAVERSO UN GIUDIZIO COMPARATIVO CHE COINVOLGA ALTRE OFFERTE O CON DATI STATISTICI (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le implicazioni valutative sottese al giudizio di anomalia dell’offerta involgono la discrezionalità tecnica dell'Amministrazione la cui delibazione non può che essere sviluppata alla stregua della costante giurisprudenza di questo Consiglio (si vedano, solo tra le più recenti: Sez. V, 3/04/2018, n. 2051; 8/03/2018, n. 1493 e n. 1494; 5/03/2018, n. 1350; e, per questa Sezione: 1/03/2018, n. 1278 e 13/09/2017, n. 4336), secondo cui:

- nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara;

- il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione;

- anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione. (…) l’ampia discrezionalità riservata in tale ambito – come sopra anticipato – all’organo di valutazione risulta temperata dal legislatore orientando l’analisi verso possibili temi di approfondimento, quali quelli indicati al comma IV dell’articolo 97 del d. lgs 50/2016, vale a dire:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente.

Nei limiti segnati dalle suddette coordinate, e salva la cogenza di soglie minime normativamente fissate, si riespande l’ampia sfera di discrezionalità della pubblica amministrazione che può essere sindacata solo entro i rigidi confini sopra enunciati.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale insegna che la verifica di congruità di un'offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell'offerta analizzata ed alla capacità dell'impresa - tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne - di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607; 20/7/2016, n. 3271; 7/9/2007 n. 4694; Sez. IV, 29/10/2002, n. 5945).

Il principio vale, a maggior ragione, allorquando si pretenda che il raffronto avvenga non con altra specifica offerta presentata nella medesima gara, ma addirittura con dati statistici (nazionali o locali) relativi a gare del settore, dai quali non è possibile trarre alcun elemento atto a dimostrare la sostenibilità dell'offerta nello specifico caso considerato (Consiglio di Stato, sez. V, 26/04/2018, n. 2540); e ciò vieppiù a dirsi nel caso in cui non si ha contezza della fonte dei parametri utilizzati e della loro riferibilità al tipo di servizio qui in rilievo. (..) Com’è noto, secondo un diffuso orientamento di questo CdS (Consiglio di Stato, sez. V, 07/05/2018, n. 2691; Sezione V n. 1465 del 30 marzo 2017; Consiglio di Stato, sez. III, 13/03/2018, n. 1609), i cui principi informatori ben possono essere replicati anche rispetto alle ulteriori voci di costo soggette a rilevazioni statistiche, non può assegnarsi rilievo dirimente al fatto che il costo del lavoro indicato in offerta sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, occorrendo ai fini in questione, perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

ANOMALIA DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO - ESCLUSIONE

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2018

Non merita accoglimento il denunciato vizio relativo all’illegittima applicazione della disciplina sulle anomalie dell’offerte recata dall’articolo 97, commi 2 e 3 del d.lgs. 50 del 2016 e quello secondo cui il richiamato articolo 97 non prevedrebbe, tra le cause di esclusione, le anomalie relative al periodo di ammortamento degli investimenti. In primo luogo infatti le norme sulla verifica dell’anomalia dell’offerta trovano applicazione alla procedura in questione in conformità a quanto previsto dalla legge regionale 7 ottobre 2009, n. 40 (Testo unico della normativa in materia di sport), secondo cui l’affidamento della gestione dell’impianti sportivi non gestiti direttamente dagli enti territoriali è effettuato “nel rispetto della vigente normativa nazionale dei contratti pubblici” (articolo 20) e al rinvio contenuto nella lex specialis (disciplinare di gara – pagine 19 e 20). In secondo luogo l’articolo 97, comma 6, disciplina un potere discrezionale dell’amministrazione, ove prevede che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” e quindi non vincola il procedimento di verifica alle sole ipotesi nominativamente individuate.

Il giudizio di anomalia è del resto un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’operatore fondato sull’esame dell’offerta economica, della quale fa indiscutibilmente parte il Piano economico finanziario. Come anche recentemente precisato dal Consiglio di Stato “occorre considerare la funzione del PEF, quale scolpita dalla chiara giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo la quale esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa.” (C.d.S., sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214).

Si deve convenire con il ricorrente sul fatto che le indicazioni recate dagli atti di gara in merito alla presentazione del Piano economico finanziario fossero contraddittorie e fuorvianti o meglio carenti, tanto che entrambi i concorrenti hanno presentato un piano finanziario annuale a fronte di una concessione pluriennale. Il PEF allegato al disciplinare quale modello tipo aveva durata annuale e le indicazioni relative all’orizzonte temporale degli investimenti proponibili e alla loro sostenibilità economica risultavano, per come formulate, di difficile applicazione. Se è vero –infatti- che il piano economico finanziario, in linea di principio, doveva avere necessariamente durata corrispondente a quella della concessione, risulta impervio ipotizzare – come indicato dalla lex specialis- che alcuno dei concorrenti fosse in grado di proporre un piano di investimenti superiore a 50.000 euro su tre anni e con un rientro degli investimenti nel medesimo lasso temporale, considerato tra l’altro che il valore complessivo dell’attività in questione si attesta storicamente intorno ai 170.000/180.000 euro annui.

Ciò premesso in merito alla incongruenza delle previsioni di gara, l’investimento proposto non poteva comunque essere ammortizzato in un lasso temporale superiore rispetto alla durata della concessione e, conseguentemente, il ricorrente è stato legittimamente escluso per anomalia dell’offerta. Come precisato dalla richiamata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2214/2018 “un vizio intrinseco del PEF –come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito- si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia”. Tale vizio non configura una mera irregolarità formale e non è sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Merita peraltro favorevole apprezzamento il rilievo secondo cui il verbale e la conseguente aggiudicazione sono comunque viziati per mancato accertamento dell’anomalia dell’offerta presentata dalla seconda classificata. Infatti anche il PEF da questa presentato, a fronte di una concessione di durata triennale, aveva un orizzonte limitato ad una sola annualità e prevedeva una serie di voci difformi rispetto a quelle riportate dal modello indicato dall’amministrazione. L’offerta tecnica, oltre che affetta da elementi di anomalia, risultava invero del tutto carente, atteso che l’aggiudicataria non presentava alcuna proposta di miglioramento. Il disciplinare di gara risultava chiaro nel richiedere detto elemento pena esclusione. L’offerta presentata da … doveva ritenersi pertanto non solo anomala ma inammissibile ai sensi delle previsioni del disciplinare di gara, determinandosi quindi illegittimità del verbale impugnato in principalità, che non lo ha rilevato, oltre che del provvedimento di aggiudicazione”.

CRITERI DI CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA - METODO ART. 97, C.2, LET. B (97.2.B)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

Superando l’orientamento contrario espresso in precedenza (T.A.R. Toscana, sez. I, 10 aprile 2018, n. 510), la Sezione ritiene (..) di aderire alla ricostruzione sistematica recentemente prospettata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. 30 agosto 2018, n. 13) – per la quale – “la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘associativò. Secondo tale opzione la locuzione ‘offerte ammessé (al netto del ‘taglio delle alì) di cui alla prima parte del comma 2, lettera b) e la locuzione ‘concorrenti ammessì di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle alì)”.

ONERI SICUREZZA AZIENDALE – DRASTICA RIDUZIONE IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI – INAMMISSIBILITÀ – MODIFICA OFFERTA ECONOMICA (97.6)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

La drastica riduzione dell’importo degli oneri di sicurezza aziendali effettuata in sede di giustificazioni (di circa un terzo rispetto a quanto indicato in sede di offerta), non appare ammissibile, considerato anche che, a fronte di tale evidente modifica dell’offerta economica, il responsabile unico del procedimento non ha sollevato alcuna obiezione né ha chiesto neppure spiegazioni, limitandosi invece, ad affermare laconicamente che il concorrente avrebbe dimostrato l’attendibilità della propria offerta economica.

Non assume rilievo, altresì, la circostanza che la stazione appaltante avrebbe svolto una verifica di anomalia c.d. facoltativa, così come previsto dall’art. 97 comma 6 del codice dei contratti pubblici, giacché soltanto l’offerta tecnica dell’aggiudicataria e non quella economica superava la soglia dei quattro quinti dei punti massimi previsti dal bando: la facoltatività della verifica non esclude infatti che l’amministrazione debba in ogni modo procedere nello scrupoloso rispetto delle regole di buona amministrazione, censurando così gli evidenti errori contenuti nell’offerta dei partecipanti o nelle loro giustificazioni.

GIUDIZIO DI ANOMALIA – DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA – GIUSTIFICAZIONI MODIFICABILI ED INTEGRABILI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Al riguardo, va, in linea generale, ribadito:

a) che «il giudizio sull’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento, in quanto oggetto di tale giudizio non è la ricerca di specifiche e singole inesattezze, ma l’attendibilità dell’offerta economica ovverosia ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto» (così, C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2953/2018);

b) che, trattandosi di atto di esercizio di discrezionalità tecnica, il giudizio di congruità di un’offerta può essere sindacato dal Giudice amministrativo esclusivamente «sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione» (così, C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 2051/2018).

c) che «nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, solo quest'ultima è immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili; ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l’idoneità, l’adeguatezza e la congruità dell'offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Inoltre, in sede di verifica di anomalia, risultano parimenti ammesse - ferma restando la non modificabilità dell’offerta - le giustificazioni che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti chiara la congruità ed adeguatezza dell’offerta così come originariamente formulata» (così, T.A.R. Campania – Napoli, Sez. V^, sentenza n. 108/2018).

GIUSTIFICATIVI OFFERTA ANOMALA BASATI SU PREVENTIVI SUBAPPALTATORI – PREVENTIVI VANNO A LORO VOLTA GIUSTIFICATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi o alle offerte a lui rivolte dagli operatori economici ai quali abbia deciso di subappaltare (entro i limiti di legge) una o più lavorazioni.

Ciò tuttavia a patto che le proposte dei subappaltatori siano a loro volta corredate da giustificazioni, poiché in caso contrario non vi sarebbe alcuna garanzia in ordine alla congruità dei prezzi da costoro praticati e si sottrarrebbe una parte della prestazione (quella subappaltata) al vaglio di sostenibilità da parte della stazione appaltante.

Ne consegue che il subappalto non possa essere invocato di per sé solo quale elemento di giustificazione dell'offerta sospetta di anomalia, poiché tale modus operandi si tradurrebbe in un sostanziale trasferimento dell'anomalia sul subappaltatore (Cons. Stato, Sez. V, 7/7/2017, n. 3341; 27/9/2004, n. 6329; 15/5/2001, n. 2705).

Nel caso di specie non è contestato che i preventivi/offerte dei subappaltatori fossero privi di giustificazioni per cui gli stessi non erano idonei a comprovare la congruità dell’offerta della ricorrente.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - GIUDIZIO DISCREZIONALE DELLA PA

ANAC DELIBERA 2018

Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza e della stessa Autorità – le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale e possono essere sindacate solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465; in tal senso, anche ANAC parere n. 84 del 10 aprile 2014, delibera n. 438 del 27 aprile 2017, n. 488 del 3 maggio 2017 e n. 672 del 14 giugno 2017) e che l’Amministrazione ha precisato che «Il giudizio in questione è stato complessivo tenendo conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme, e non con riferimento a ciascuna singola voce di essa […] Tutte le indagini svolte dal RUP e alla Commissione Giudicatrice sulle giustificazioni presentate hanno determinato che l’offerta fosse nel suo complesso seria e affidabile ritenendo che non ci fossero elementi tali per stabilire la possibilità di una esposizione dell’Amministrazione al rischio di esecuzione dell’appalto in modo irregolare o qualitativamente inferiore a quanto richiesto».

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ……. – Lavori di ripristino e miglioramento sismico dell’ex scuola elementare del Comune di Sant’Agostino – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.789.666,46; S.A.: CUC …...

MODIFICA DELL'IMPORTO INDICATO DALL’OFFERENTE IN RELAZIONE AI COSTI PER LA MANODOPERA IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONE DELL’ANOMALIA (97.6)

SENTENZA 2018

Il principio della immodificabilità della offerta economica sancito ora dall’art. 83 comma 9 del codice si riferisce alle dichiarazioni negoziali di volontà e non anche a quelle di scienza che riguardano giustificazione economica della offerta mediante scomposizione delle voci di costo (Consiglio di Stato, sez. V, 16/03/2016, n. 1049).

Con riguardo a queste ultime occorre far riferimento alla consolidata massima giurisprudenziale secondo cui il giudizio sull'anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso anche alla luce di compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, con il limite della radicale modificazione della composizione dell'offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l'equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni) (Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10/03/2016 n. 962 Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; Cons. St., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).

Nel caso di specie il predetto limite non risulta essere stato superato.

La modifica dell’importo relativo al costo della manodopera, infatti, non ha, infatti, determinato un radicale sconvolgimento del quadro economico inizialmente prospettato atteso che il costo del personale, benché ridotto da Euro 111.600 a Euro € 99.174,00 rimane comunque la voce passiva assolutamente preponderante come è normale in un appalto di servizi alla persona.

Secondo la ricorrente la recente modifica dell’art. 97 comma 6 del codice nella parte in cui prevede non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (che si coordina al comma precedente che non ammette giustificazioni in relazione a trattamenti retributivi inferiori) avrebbe parificato quanto a immodificabilità la indicazione del costo della manodopera a quella degli oneri per la sicurezza per i quali parimenti non sono ammessi scostamenti al ribasso.

Ritiene tuttavia il Collegio di aderire ad una interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di dichiarazione previsto dalla legge relativamente ad entrambe le voci di costo.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, infatti, la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza non produce la automatica esclusione dell’offerta qualora l’impresa li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo (Consiglio di Stato, sez. III, 27/04/2018, n. 2554).

Allo stesso modo anche un erronea indicazione del costo della manodopera non può comportare l’esclusione qualora risulti (o non sia contestato) che i salari pagati dall’impresa non siano inferiori a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge così come prevede il comma 6 dell’art. 97 del codice.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA ANOMALIA - FINALITÀ E NATURA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Consolidata giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato,V, 3 aprile 2018, n. 2051) ha più volte chiarito che:

a) nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta - finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile;

b) detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;

c) dal suo canto il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione;

d) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione.

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - AUSILIO ESPERTO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza ha più volte ritenuto che "il RUP è l'organo titolare della competenza a condurre il sub-procedimento di verifica e può avvalersi di esperti non appartenenti all'Ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6765/2008).

ART. 97, COMMA 2, LETT. B), SECONDO ALINEA, D.LGS. N. 50 DEL 2016 – CRITERIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle alì) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle alì”.

TAGLIO DELLE ALI - CRITERIO DEL BLOCCO UNITARIO (97.2.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il calcolo dell’anomalia effettuato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 97, comma 2, lettera a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è effettuato tenendo conto di tutte le offerte presenti all’interno delle ali singolarmente considerate, non procedendo pertanto all’accorpamento delle offerte di egual valore (cd. criterio del blocco unitario), secondo l’indicazione fornita dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2017 in relazione alla previgente normativa.

È noto che nell’alternativa tra il criterio del c.d. blocco unitario (c.d. criterio relativo, che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse) e il c.d. criterio assoluto (che impone, all’incontro, la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso) – la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria (che peraltro non si pronuncia sulle previsioni – comunque non applicabili ratione temporis al caso deciso) ha preferito il primo in ragione di diversi argomenti: a) sia di carattere testuale (discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell’articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal “taglio delle ali” – per le quali opera il c.d. criterio assoluto – e le offerte estreme o marginali, interessate dal “taglio delle ali”, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo): b) sia di carattere sistematico (connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso).

ANOMALIA DELL'OFFERTA - ESCLUSIONE AUTOMATICA - RAPPORTO TRA DETERMINA A CONTRARRE E LETTERA DI INVITO (97.8)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Va riaffermato che <<. . . anche nel nuovo sistema delineato dall’ articolo 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (al pari di quello delineato dall’ articolo 122, comma 9 del decreto legislativo n. 163 del 2006), la facoltà di contemplare ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale – e a prescindere da qualunque verifica in concreto circa l’effettiva sostenibilità delle offerte stesse – rappresenti una facoltà eccettuale che deve pertanto risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara>>.

Si tratta, del resto, di un corollario del più generale principio secondo cui va escluso che una condizione di partecipazione ad una gara pubblica possa determinare l’automatica esclusione del concorrente, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, laddove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo mediante una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale o, comunque, all’esito di una non agevole operazione ermeneutica (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 7 luglio 2017, n. 3364; id., III, 1 marzo 2017, n. 967; id., Ad. Plen. 27 luglio 2016, n. 20)>>.

L’esclusione automatica avrebbe potuto essere comminata solo in presenza di una inequivoca previsione nel “bando” e, quindi, nel caso di specie nell’equipollente atto di manifestazione esterna della volontà dell’Amministrazione, vale a dire la lettera di invito.

La delibera a contrarre, per altro, in disparte la sua preminente rilevanza interna, seppur richiamata dalla lettera di invito, non esprime in nessun modo con la necessaria chiarezza che, a fronte di un parametro di anomalia, dovesse conseguire l’esclusione automatica dell’offerta, richiamandosi, senza nessun altra precisazione a una non pertinente disposizione contenuta nel comma 2 dell’art. 97.

Né, per altro, a fronte di una necessità di assoluta chiarezza, il Comune può trincerarsi nella sussistenza di un refuso, in quanto, ove mai rilevante, come chiarito, l’espressa disposizione contenuta nella lettera di invito, con effetto autolimitativo dell’Amministrazione, depone, invece, per la possibilità dei chiarimenti, ove l’offerta sia stata giudicata passibile di anomalia.

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - ORGANO COMPETENTE (31.5 - 97)

TAR MARCHE SENTENZA 2018

Attualmente, nella disciplina di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di anomalia, nulla è previsto quanto all’organo competente a svolgere la verifica di congruità riferendosi genericamente alla “stazione appaltante”, salvo per il caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso in cui il comma 1 si riferisce al R.u.p. o alla Commissione giudicatrice.

A loro volta, linee guida n. 3/2016, emanate in attuazione dell’art. 31 comma 5 del d.lgs. n. 50/20016 che rimette all’A.n.a.c. la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.u.p., stabilivano che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, la verifica di anomalia “è svolta dal R.u.p. con il supporto della Commissione nominata ex art. 77 del Codice”.

Il punto 5.3 delle Linee Guida n. 3/2016 è stato tuttavia modificato a seguito dell’aggiornamento intervenuto con delibera n.1007 dell’11 ottobre 2017 sulla cui base il R.u.p. verifica la congruità delle offerte con l’“eventuale” supporto della “commissione giudicatrice”.

VERIFICA OFFERTA ANOMALA- GIUDICE AMMINISTRATIVO VERIFICA ESCLUSIVAMENTE LA LOGICITÀ, RAGIONEVOLEZZA ED ADEGUATEZZA DELL'ISTRUTTORIA (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il vaglio del Giudice amministrativo (…) può riguardare le valutazioni della Stazione Appaltante unicamente sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non può consistere in una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A. (vedi, ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2016 n. 3855; Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2016, n. 2524 e Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36. In senso analogo - ex multis - Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211; Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242, 21 settembre 2015, n. 4431, 15 giugno 2015, n. 2953, 9 aprile 2015, n. 1813, 16 febbraio 2015, n. 801; Sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770, 26 maggio 2015, n. 2662).

La verifica ex art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016 è di tipo tecnico-economico, in quanto diretta ad accertare la sostenibilità del prezzo proposto, principalmente in rapporto ai costi aziendali (ivi compresi, ovviamente, quelli del fattore-lavoro). Non compete invece alla Commissione di verifica - una volta ritenute adeguate e accolte le spiegazioni sui prezzi e/o sui costi proposti nelle offerte (che, ad un primo esame, siano apparse anormalmente basse alla luce di uno dei criteri di cui al comma 2 dell’art. 97 cit.) - di spingersi a sindacare le scelte di merito compiute dall’impresa sul piano dell’organizzazione aziendale e del lavoro, svolgendo un sindacato che, nel caso di specie, sarebbe sovrapponibile, oggettivamente, a quello riservato dal Giudice del lavoro.

COSTI MEDI DELLA MANODOPERA, INDICATI NELLE TABELLE MINISTERIALI- NON ASSUMONO VALORE DI PARAMETRO ASSOLUTO ED INDEROGABILE (97)

TAR VENETO SENTENZA 2018

Il Collegio intende ribadire l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo il quale nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia ma solo l’avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2018, n. 2691), occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921; Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2580), richiedendosi, invero, all’offerente la dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2540).

Secondo un orientamento che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità, il fatto che l’indicato art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 delinei un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, non esclude l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione. La normativa del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, infatti, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto di interesse, con l’art. 69 (Offerte anormalmente basse) della Direttiva n. 2014/24/UE secondo cui “l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (ove necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 5 marzo 2018, n. 1406; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 15 gennaio 2018, n. 18). Inoltre, non sussiste in linea di principio una rigida immutabilità delle giustificazioni offerte dagli operatori all’uopo interpellati; in particolare, può ritenersi ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2018, n. 3480; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1406).

La giurisprudenza afferma in modo costante che per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 19 dicembre 2017, n. 854).

PRINCIPIO CD. DELL’INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - È APPLICABILE AD OGNI POTENZIALE RAGIONE DI ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In un contesto segnato dalla necessità, non già di sopperire ad una totale omissione, quanto piuttosto di favorire un’integrazione documentale onde regolarizzare meri errori materiali così da evitare esclusioni dalle procedure di gara in virtù di meri formalismi non collegati a violazioni di carattere sostanziale, ben poteva ritenersi predicabile il c.d. soccorso istruttorio che, nelle forme ordinarie, riferite cioè ai casi in cui occorra completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati (cfr. articolo 46 comma 1 del d. lgs 163/2006), costituisce precipitato tecnico di un istituto di carattere generale finalizzato, in attuazione dell’art. 97 della Costituzione, all’emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel miglior modo possibile tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco e che trova la sua formale espressione più generale nel disposto dell’art. 6, comma 1, lett. b), della L. 241/1990. Ed in tale, del tutto peculiare accezione, il principio appare compatibile anche con il rigore previsto dall’articolo 48 del d. lgs 163 del 2006 in quanto non si tratta qui di dare ingresso, per la prima volta, ad una prova completamente omessa, bensì semplicemente di ulteriormente corroborare – in un’ottica di chiarimento, da ritenersi dovuta alla stregua dei principi di lealtà e collaborazione – una prova già esistente, anche se non completa.

Come efficacemente evidenziato in giurisprudenza (cfr. TAR del Lazio, Roma, Sezione Seconda, n. 10565 del 25.10.2016) tale modus operandi è stato ritenuto prudente e lineare anche dall’ANAC, secondo cui «In merito all’interpretazione da dare all'art. 46, comma 1, del Codice, in relazione alla perentorietà del termine previsto dall'art. 48, l'espressione "chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati" va interpretata nel senso che, sia in fase di ammissibilità delle domande o delle offerte, con riferimento anche alle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti ex artt. 41 e 42, che in fase di comprova ex art. 48, sui certificati e sui documenti presentati in sede di verifica a campione, la stazione appaltante – prima di decidere l'applicazione delle sanzioni ex art. 48 – può richiedere gli opportuni completamenti o chiarimenti. È, quindi, onere della stazione appaltante valutare e contemperare gli interessi della P.A. alla perfetta e regolare esecuzione dell'appalto, con quelli del privato relativi alla partecipazione dei concorrenti alle gare, in condizioni di parità, ed alla corretta verifica della documentazione rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti» (determinazione n. 1 del 15.1.2014).

Il principio cd. dell’invarianza della soglia di anomalia, è applicabile ad ogni potenziale ragione di esclusione di un concorrente e mira all'obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26/05/2015,n. 2609). Una volta effettuato il calcolo della media, ed individuata la soglia di anomalia, qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento.

All’interno della descritta cornice non assume, dunque, rilievo il fatto che il procedimento di anomalia non si sia concluso con la declaratoria di incongruità dell’offerta del primo classificato, bensì con un giudizio di inadeguatezza sul piano tecnico dell’offerta medesima, con conseguente improcedibilità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

TERMINE PER GIUSITIFICATIVI – SALVO DIVERSA PREVISIONE, NON E’ DA INTENDERSI TERMINE PERENTORIO (97)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

L’art. 97 d.lgs. n. 50/2016, cit., non qualifica come perentorio il termine per la presentazione dei giustificativi richiesti al concorrente la cui offerta sia sottoposta a verifica di anomalia. In difetto di diversa previsione nella legge di gara, deve pertanto ritenersi che la stazione appaltante disponga del potere discrezionale di prorogare il termine originario, ovvero di reiterare la richiesta di giustificazioni, o, ancora, di chiedere ulteriori approfondimenti, a ciò non ostando il rispetto della par condicio, garantito dal principio di immodificabilità delle offerte; mentre appartiene appunto alla discrezionalità della stazione appaltante individuare il più corretto e opportuno contemperamento delle esigenze di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa e di speditezza della procedura.

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - IL RUP PUÒ VERIFICARE LA CONGRUITÀ DELLE OFFERTE CON IL SUPPORTO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE- LINEE GUIDE ANAC

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

VALUTAZIONE ANOMALIA DELL'OFFERTA - RUOLO DEL DELLA COMMISSIONE (31)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

OFFERTE ANOMALE – COSTO DEL LAVORO – INDIVIDUAZIONE C.C.N.L. DA APPLICARE AL PERSONALE – LIBERA SCELTA DELL'IMPRENDITORE – LIMITI (97)

CGA SICILIA SENTENZA 2018

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia dell'offerta e del costo del lavoro la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell'imprenditore, fatto salvo il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all'oggetto dell'appalto.

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare tale anomalia, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l'amministrazione procedente ad una verifica accurata dell'equilibrio complessivo dell'offerta.

VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - VALUTAZIONE TECNICO-DISCREZIONALE DELLA PA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le principali censure involgono la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, affermazione che non può che essere qui condivisa e riaffermata alla stregua della costante giurisprudenza di questo Consiglio (si vedano, solo tra le più recenti: Sez. V, 3/04/2018, n. 2051; 8/03/2018, n. 1493 e n. 1494; 5/03/2018, n. 1350; e, per questa Sezione: 1/03/2018, n. 1278 e 13/09/2017, n. 4336), secondo cui:

i) nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara;

ii) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione;

iii) anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione.

VALUTAZIONE OFFERTE - DISCREZIONALITA' PA

ANAC DELIBERA 2018

È ormai costante l’orientamento interpretativo per il quale la disciplina delle offerte anomale contenuta nel nuovo codice deve essere interpretata in coerenza con i principi comunitari e, in particolare, con l’articolo 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui «l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente», quindi garantendo il pieno contraddittorio con l’impresa anche, se necessario, mediante più passaggi, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte (cfr., da ultimo, TAR Marche, 23 gennaio 2017, n. 66; ANAC, delibera n. 1097 del 25 ottobre 2017).

Nel caso di specie, le contestazioni formulate dall’istante attengono al merito della valutazione svolta dall’amministrazione e pertanto non rientrano nell’ambito di operatività del sindacato dell’Autorità, non sussistendo, in ragione delle argomentazioni fornite dalla stazione appaltate, profili di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Ecologia e Servizi Italia s.r.l. - Affidamento del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani ed assimilati; raccolta e smaltimento differenziata e cartoni con il sistema porta a porta; raccolta e smaltimento rifiuti ingombranti; servizi complementari per la durata di anni due da eseguirsi nel Comune di …… – CIG: 6956729A5F- Importo a base d’asta: 1.540.000,00 euro – S.A.: …….

VERIFICA DELL’ANOMALIA - NATURA GLOBALE E SINTETICA

SEGNALAZIONE 2018

Va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui: a) nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte – ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile; b) detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; c) dal suo canto il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione; d) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, n. 5387/2017).

ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO CON IL METODO DEL CONFRONTO A COPPIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In tema di attribuzione del punteggio numerico in applicazione del metodo del confronto a coppie, questa stessa Sezione ha di recente puntualizzato, con riguardo ad una fattispecie strutturalmente non dissimile da quella qui in oggetto e con argomentazioni estensibili anche al caso in esame, che:

- nel confronto a coppie, la motivazione può ritenersi insita nei punteggi purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa;

- a fronte di parametri valutativi che si articolano in sottocriteri plurimi, la mancata valorizzare di questi ultimi, mediante il conferimento agli stessi di un specifico peso ponderale nella formulazione dei punteggi, rende di fatto impossibile comprendere, dalla sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione, sotto quale specifico profilo tecnico una offerta sia stata ritenuta preferibile alle altre;

- risulta così violata la stessa logica comparativa che sovraintende la modalità del confronto a coppie, finendo questo per risolversi nell’affermazione apodittica e non intellegibile della asserita superiorità di una proposta sull’altra, senza che tuttavia emergano le ragioni e le caratteristiche tecniche che hanno orientato tale giudizio di preferenza;

- allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere la riedizione della procedura, secondo modalità conformi a legge, e non il conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, non sussiste in capo al deducente l'onere di fornire alcuna prova di resistenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 164.2018 n. 2258).

VERIFICA FACOLTATIVA ANOMALIA - DISCREZIONALITA' (97)

ANAC DELIBERA 2018

La ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia è, pertanto, quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, in maniera da evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento; la scelta di sottoporre l’offerta a verifica facoltativa di anomalia, ai sensi dell’art. 97, co. 6 è una valutazione ampiamente discrezionale, che non richiede un’espressa motivazione e che risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità (TAR Umbria 30 marzo 2018, n. 192; TAR Lombardia 27 ottobre 2017, n. 2048).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –– Servizio di conduzione e manutenzione degli impianti termici installati negli edifici di proprietà e pertinenza di Roma Capitale – Importo totale a base d’asta: euro 9.660.000,00; lotto n. 3 euro 2.420.000,00 - S.A. Comune di Roma PREC 94/18/S.

PROGETTO TECNICO ECCEDENTE - VALUTAZIONE PA SE ESCLUDERE DITTA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

In linea con la giurisprudenza della Sezione e del Giudice d’appello alla quale il Collegio intende dare continuità, va richiamato in proposito il principio di tassatività delle cause di esclusione, tra le quali non è previsto il superamento di limiti dimensionali in senso materiale dell’offerta stessa; limiti dimensionali che non sono imposti da alcuna disposizione di legge o regolamento, come precisato da Consiglio di Stato, V, n. 5123/2014, secondo cui, in assenza di disposizioni di tal fatta, l’impresa può presentare un atto avente il numero delle pagine che ritenga più opportuno. La decisione richiamata stabilisce che una tale modalità di redazione del proprio scritto può ritardare o intralciare il buon andamento dell’azione amministrativa ed è per questo che, in linea di principio, si può ritenere legittimo un bando di gara che - per non appesantire oltremodo i lavori della commissione - limiti il numero delle pagine della relazione tecnica da presentare. Il bando può, invero, prevedere il numero massimo delle pagine a pena di esclusione (salvo il sindacato del giudice amministrativo, ove una tale limitazione risulti manifestamente incongrua, in rapporto al valore della gara ed alla complessità delle questioni da affrontare), così come può non prevedere una automatica esclusione, attribuendo così, almeno implicitamente, alla commissione il potere di valutare la relazione tecnica, e di attribuire conseguentemente i punteggi, non solo sulla base del suo intrinseco contenuto sostanziale, ma anche della sua mole e della sua chiarezza espositiva. Infatti, può essere un pregio della relazione tecnica proprio la manifestata dote di sintesi, che evidenzi con immediatezza (se del caso rinviando ad allegati) i suoi punti caratterizzanti.

Tale pregio può comportare una valutazione positiva, dunque, sotto un duplice profilo e cioè sia in ordine alla maggiore efficacia persuasiva o descrittiva dello scritto sintetico, sia in ordine al buon andamento dei lavori dell’organo amministrativo.

In altri termini, in assenza di una disposizione normativa o di una espressa previsione del bando che preveda espressamente la esclusione, la relazione tecnica può essere formulata come meglio ritenga l’offerente, il quale ha però tutto l’interesse a presentare una offerta che possa conseguire un consistente punteggio non solo per la chiarezza delle questioni segnalate e affrontate ovvero per la qualità delle soluzioni proposte, ma anche per la sinteticità dello scritto, che di per sé ne valorizza il contenuto.

Rientra poi nell’ambito dei poteri tecnico - discrezionali della commissione verificare se lo scritto vada considerato prolisso e inutilmente ripetitivo di concetti (e dunque meritevole di conseguire un basso punteggio), ovvero valutare se la lunghezza dell’esposizione non abbia intralciato i lavori ed abbia contribuito a chiarire aspetti effettivamente meritevoli di trattazione.

Nel caso di specie, la legge di gara non prevedeva una specifica comminatoria di esclusione e la stessa relazione tecnica, recante n. 27 pagine in luogo delle 20 prescritte dal disciplinare, conteneva diverse illustrazioni grafiche al netto delle quali il suo contenuto in termini di caratteri risulta essere, in ogni caso, in linea di massima corrispondente all’obiettivo delle venti pagine stabilito dal medesimo disciplinare.

TAGLIO DELLE ALI - DETERMINAZIONE FATTORE DI CORREZIONE - RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (97.2.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Deve essere rimessa all'Adunanza Plenaria, ex art. 99 c.p.a., la questione relativa alla corretta interpretazione dell'art. 97, c. 2, lett. b), d.lgs. n. 50-2016, nella parte in cui si richiamano i "concorrenti ammessi" (secondo alinea della lett. b) per il computo del cd. "fattore di correzione", per stabilire se vi rientrano anche i concorrenti le cui offerte sono state escluse dal punto di vista aritmetico per il calcolo del cd. taglio delle ali.

CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA DI CUI ALLA LETT. B) - CALCOLO MEDIA ARITMETICA - NON VANNO CONSIDERATE LE OFFERTE PREVIAMENTE ESCLUSE IN VIRTÙ DEL TAGLIO DELLE ALI (97.2.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Oggetto del contendere è l’esatta modalità di applicazione del criterio di calcolo della soglia di anomalia di cui all’art. 97, comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare se le offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”) debbano essere fittiziamente escluse solo nella fase d’accertamento della soglia d’anomalia (per poi essere riammesse per la determinazione della media percentuale dei ribassi e per il calcolo dello scarto medio aritmetico) oppure se il loro “taglio” debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara. L’istituto dell’anomalia dell’offerta è risalente ed è stato nel tempo oggetto di ripetuti interventi correttivi; tuttavia, rispetto alla specifica regola operativa che si chiede oggi di interpretare è ravvisabile una “continuità normativa”, pur nella successione di diverse fonti, a partire dalla legge n. 415 del 1998 e sino all’entrata in vigore dell’odierno decreto legislativo n. 50 del 2016. La formulazione del testo di legge, di per sé, non chiarisce se la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso valga solo ai fini del calcolo della prima media (la media dei ribassi) e non anche della seconda media (la media degli scostamenti), oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo. L’inciso della norma (“incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”) può infatti essere interpretato, sia nel senso di incrementare a media aritmetica con lo scarto ottenuto tenendo conto di tutti i ribassi percentuali eccedenti la media, e quindi anche del 10% delle offerte escluse dal calcolo della prima media aritmetica; sia nel senso di non considerare più le stesse (una volta fittiziamente eliminate) a fini del complessivo calcolo del valore di anomalia. Sennonché, già nel precedente di Cons. Stato, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803 – avente formalmente ad oggetto il criterio di cui alla lettera e) dell’art. 97 cit., ma estensibile anche al criterio di cui alla lett. b) per omogeneità di ratio – si evidenzia come “elementi di carattere teleologico e sistematico militino a ritenere come corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”. Si tratta del resto di una soluzione ermeneutica che, a partire dal parere del Consiglio di Stato, II, 3 marzo 1999, n. 285, non è mai stata posta in discussione dalla giurisprudenza e rispetto alla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi. La norma in esame testualmente recita: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: […];

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.

Ritiene il Collegio di dover confermare, al riguardo, l’interpretazione datane dal precedente di Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 435, dal quale nel caso di specie non vi è evidente ragione di discostarsi, secondo cui il modus procedendi va così ricostruito: “1. escludere il 10 % (arrotondato all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e altrettante di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali);

2. effettuato il taglio delle ali, sommare i ribassi rimasti, indi calcolarne la media aritmetica;

3. se la prima cifra dopo la virgola della somma suddetta è una cifra pari, oppure è zero, la media resta invariata; se è dispari, allora la media viene diminuita di una percentuale pari a tale cifra”.

In pratica, per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali (*)

(*) Riforma sentenza del Tar Veneto, Sez. I, n. 215 del 2018

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - DISCREZIONALITA' TECNICA PA

ANAC DELIBERA 2018

Il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta, oltre ad avere natura globale e sintetica sulla serietà delle stesse nel loro complesso, costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; nel caso di specie non emerge tale macroscopica illogicità, dal momento che venivano esplicitate chiaramente le ragioni per cui si riteneva la congruità dell’offerta presentata.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ……S.r.l. – Affidamento dei servizi applicativi informatici sulla piattaforma ACS-Remedy da attivare presso l’Acquedotto Pugliese S.p.a. – Importo a base d’asta: euro 324.100,00 - S.A. …….

PREC 31/18/S

VALUTAZIONE DISCREZIONALE SULLA SOLUZIONE MIGLIORATIVA PROPOSTA (95.10 - 97.5)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Nell’ambito della gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice anche quanto alla valutazione delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta e la sua efficienza, nonché rispondenza alle esigenze della stazione appaltante (C.d.S. V, 14 maggio 2018 n. 2853).

VERIFICA GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - POTERE VALUTATIVO DISCREZIONALE DELLA PA

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

É principio consolidato in giurisprudenza che “Nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata alla verifica dell'attendibilità e della serietà della stessa ed all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta; di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell'adeguatezza; solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato; nella sostanza poi, un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate” (Consiglio di Stato sez. III 13 marzo 2018 n. 1609).

GUSTIFICAZIONI OFFERTE - CONGRUITA' E SERIETA' (97.5)

ANAC DELIBERA 2018

L’art. 97, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, stabilendo esclusivamente che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”; da ciò, tuttavia, non deriva che il cit. art. 97, escluda l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione, come la richiesta di precisazioni scritte o l’audizione diretta dell’offerente, nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza o, comunque, rimangano dei chiari dubbi e perplessità che il confronto possa dipanare. La circostanza che l’ulteriore fase di confronto procedimentale dopo la presentazione delle giustificazioni non sia più prevista come obbligatoria in ogni caso dalla norma di legge, non esclude che la stazione appaltante non sia tenuta alla richiesta di ulteriori chiarimenti o a una audizione quando le circostanze concrete lo richiedano per l’incompletezza delle giustificazioni (sottolineatura aggiunta – n.d.r.). Va aggiunto che la normativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice(così TAR Campania-Napoli, sent. 19.10.2017 n. 4884).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ……– Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 per l’affidamento dei lavori di eliminazione barriere architettoniche presso alloggi residenziali – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 163.416,25; S.A.: Comune di …….

PREC 69/18/L

VERIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - VALORI DELLE TABELLE MINISTERIALI - COSTITUISCONO SEMPLICE PARAMETRO DI RIFERIMENTO (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio (da ultimo, sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501, ribadita da Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854; Sez. V, 24 luglio 2014, n. 3937), nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia; ma solo l’avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta.

SCOSTAMENTO DEL COSTO DEL LAVORO RISPETTO AI VALORI RICAVABILI DALLE TABELLE MINISTERIALI O DAI CONTRATTI COLLETTIVI - É RIVELATORE DI INATTENDIBILITÀ E ANTI-ECONOMICITÀ SE SIA CONSISTENTE E RILEVANTE (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, non può comportare, di regola e di per sé, un giudizio di inattendibilità - esso è, tuttavia, rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante, riscontrandosi, cioè, una divergenza quantitativamente significativa. Nello stesso alveo interpretativo si colloca la costante giurisprudenza di questo Consiglio (richiamata anche nella sentenza appellata), della quale è sufficiente menzionare gli arresti successivi alla pubblicazione (25 ottobre 2017) della medesima sentenza e a loro volta contenenti richiami a ulteriori precedenti; e cioè:

- per la sez. V, 7/02/2018, n. 811, secondo cui gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l'affidabilità dell'offerta; e 18/12/2017, n. 5939, per la quale “in sostanza devono considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva”;

- per questa Sezione, 15/01/2018, n. 188, che riprende la stessa locuzione della sentenza n. 811/2018;

e 13/03/2018, n. 1609, secondo cui “perché possa dubitarsi della (…) congruità” di un’offerta “occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate”.

Alla stregua di tali principi, la sentenza n. 1609/2018 da ultimo citata non ha ad. es. ritenuto considerevole uno scostamento dello 0,80%.

CHIARIMENTI OFFERTA TECNICA - NO MODIFICA SOSTANZIALE DEL CONTENUTO

ANAC DELIBERA 2018

Gli eventuali chiarimenti che il concorrente è chiamato a formulare sulla propria offerta, tesi a far meglio comprendere il rispetto e la conformità delle prescrizioni contenute nella legge di gara, non possono tradursi in una integrazione e/o modificazione sostanziale di elementi dell’offerta oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice, tali da comportare un’alterazione della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Infotel Sistemi S.r.l. – Procedura di gara elettronica in e-procurement sul MEPA, RDO n. 1308044 per la fornitura di un Sistema di gestione della qualità e delle procedure del sistema di gestione per la salute e la sicurezza. Importo a base di gara euro: 36.000,00. S.A.: …..

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - CONTRADDITTORIO CON OPERATORE ECONOMICO (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’art. 97 del d.lgs. 18/4/2016 n. 50 deve essere interpretato nel senso che la valutazione dell’anomalia dell’offerta deve essere effettuata garantendo un contraddittorio pieno con l’offerente e anche, ove necessario a chiarire offerte particolarmente articolate, attraverso vari passaggi procedimentali e non necessariamente attraverso un’unica richiesta di chiarimenti. E ciò in coerenza con l’art. 69 della direttiva n. 2014/24 che prevede che l’amministrazione aggiudicatrice valuti le informazioni fornite consultando l’offerente a cui quindi può essere data anche più di una modalità per esplicitare il contenuto dell’offerta.

Appare corretto l’orientamento giurisprudenziale richiamato nella memoria della stazione appaltante, laddove si afferma che “il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto" (così, ex multis, TAR Lazio – Roma, sentenza 9899/2017).

PREVISIONE SUBCRITERI- RIENTRA NELLA DISCREZIONALITÀ DELL’AMMINISTRAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

I criteri di valutazione dell’offerta sono espressione di valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, sui quali il sindacato di legittimità del giudice amministrativo può intervenire solo in casi di vizi manifesti di eccesso di potere, come nel caso di macroscopica irragionevolezza, arbitrarietà o illogicità. (..) Le stesse considerazioni valgono con riferimento alle doglianze relative alla mancata previsione di sub-criteri di valutazione da parte della stazione appaltante, dal momento che, come chiarito dalla giurisprudenza, anche tale aspetto è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante, la quale non è affatto obbligata a prevedere dei sub-criteri (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245 “La mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione: ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è, infatti, meramente eventuale, com'è palese dall'espressione «ove necessario» dell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici”).

Il principio giurisprudenziale del mantenimento della segretezza dell’offerta “economica”, nelle gare in cui trova applicazione il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è volto a presidiare una valutazione oggettiva delle offerte “tecniche” da parte della Commissione in caso di loro valutazioni non effettuate contestualmente, per evitare che la stessa possa essere distolta da una valutazione imparziale delle stesse, al fine di favorire in modo illegittimo l’offerta “economica” che consentirebbe un maggiore risparmio alla p.a. (cfr. Cons. di Stato, Ad .Plen., 26 luglio 2012, n. 30).

OFFERTE ANOMALE - LIMITATO SINDACATO GIURISDIZIONALE

SENTENZA 2018

Nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento(ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3372/2016)

COSTO MANODOPERA - TABELLE MINISTERIALI - NON SONO VALORI ASSOLUTI (23.16 - 97.5.D)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

La giurisprudenza ha chiarito che le tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, evocate ai fini della giustificazioni da rendere in sede di verifica dell’anomalia dall’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo decreto, esprimono soltanto il costo medio della manodopera quale parametro di riferimento né assoluto né inderogabile e che, svolgendo esso una funzione meramente indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità dei costi inferiori, è ben possibile discostarsi da tali valori, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (ex multis, Tar Lazio, Roma, I 30 dicembre 2016, n. 12873). L’unico valore non modificabile è costituito invece dai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate, secondo quanto stabilito dall’art. 97, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 50/2016. Ciò posto, la previsione dell’esclusione dalla gara del concorrente che avesse offerto un «costo medio orario del lavoro» inferiore a quello previsto nei contratti collettivi di riferimento e quindi alle tabelle ministeriali di riferimento (..) contenuta nel disciplinare della gara oggi in esame (..) integra un’ipotesi di prescrizione della lex specialis «a pena di esclusione» ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dal codice dei lavori pubblici, in quanto tale sanzionata di nullità rilevabile d’ufficio dal giudice ai sensi degli artt. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 e 31, comma 4, secondo periodo, c.p.a.

OFFERTE ANOMALE - UTILE PARI A ZERO - LIMITATE IPOTESI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 27/09/2017, n. 4527; Cons. St., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2556; Id., 13 febbraio 2017, n. 607; Id., 25 gennaio 2016, n. 242; Id., sez. III, 3 novembre 2016, n. 4671).

VERIFICA ANOMALIA - COSTO DEL LAVORO - VALUTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

Nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata alla verifica dell'attendibilità e della serietà della stessa ed all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (Consiglio di Stato sez. V 30 ottobre 2017 n. 4978).

Di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza dell'istruttoria (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 15 settembre 2017 n. 4350). Solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato (cfr. Consiglio di Stato sez. V 21 novembre 2017 n. 5387).

Nella sostanza poi, un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (cfr. Consiglio di Stato sez. III 21 luglio 2017 n. 3623).

La legge delega n. 11 ed il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50/2016 sulla scia delle direttive del 2014), certamente pongono una tendenziale preferenza per l'aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia l'art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell'appalto” al comma 4 lett. b) espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l'applicazione del criterio del “minor prezzo”.

Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro.

Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico.

In tale ottica la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA FACOLTATIVA DI ANOMALIA - DISCREZIONALITÀ STAZIONE APPALTANTE (97)

TAR LIGURIA SENTENZA 2018

La scelta di sottoporre l’offerta a verifica facoltativa di anomalia è rimessa all’ampia discrezionalità della stazione appaltante e (..) la relativa valutazione può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA - NATURA GLOBALE E SINTETICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Com’è noto (cfr., per tutte, la fondamentale sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36), il giudizio di verifica dell'anomalia, finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà dell'offerta ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte, ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile.

Detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all'Amministrazione ed è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta erroneità o irragionevolezza dell'operato della commissione.

Ed infatti, il giudizio di incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.

Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione.

Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell'amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione.

È pacifico che la cognizione del G.A. in subiecta materia sia rigidamente costretta nei limiti di un sindacato di tipo estrinseco, con conseguente inammissibilità di ogni censura preordinata ad ottenere un'illegittima riedizione del giudizio di anomalia da parte dell'organo giudiziale e, dunque, ad impingere nel merito di una valutazione che costituisce espressione tipica della discrezionalità propria della stazione appaltante.

OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO - TAGLIO DELLE ALI - COMPUTABILITA' NEL D.LGS. 163/2006 E NEL D.LGS. 50/2016 (97.2)

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2018

Sulla base del previgente art. 86 del D.lgs. 163/2006 va dato peso al valore delle offerte e non solo al relativo numero, considerando in modo unitario quelle aventi il medesimo ribasso, dando la stura alla possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del dieci per cento delle offerte di maggiore o minor ribasso. […] l’art. 121 del d.P.R. 207/2010 […] ne sarebbe dimostrazione la stessa natura esecutiva ed attuativa.

Con il D.lgs. 50/2016 l’art. 97 comma 2, lett. e) testualmente opera riferimento alla media aritmetica “di tutte le offerte ammesse” così lasciando intendere l’accantonamento di un numero assoluto di offerte, singolarmente considerate, corrispondente alla percentuale del 10 per cento.

Venendo meno per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti le esigenze che conducevano ad una interpretazione di carattere sistematico - attenuandosi i rischi di manipolazione della gara derivanti dalla esaminata non prevedibilità del metodi di calcolo della soglia di anomalia - non vi è più ragione per non applicare il criterio c.d. assoluto, per cui ai fini del taglio delle ali ogni offerta che presenta identico ribasso deve essere computata singolamente.

Il criterio del c.d. blocco unitario per determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e minor ribasso invocabile per le gare esperite sotto la vigenza del D.lgs. 163/2006 (Consiglio di Stato Ad. Plenaria 5/2017) non è applicabile per le gare esperite in vigenza del D.lgs. 50/2016, nelle quali nella individuazione delle offerte da inserire nel taglio delle ali viene in rilievo il solo dato letterale numerico e non già il valore delle stesse.

OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO - TAGLIO DELLE ALI - CONSIDERATE COME UN'UNICA OFFERTA (97.2)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2018

Come si può verificare dal raffronto grafico fra l’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e l’art. 97, comma 2, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016, le due norme hanno una formulazione pressoché identica, per cui il fatto che il legislatore del 2016 non abbia ritenuto opportuno riproporre nella nuova codificazione l’abrogato art. 121 del DPR n. 207/2010 non è risolutivo, visto che l’art. 121 si limitava a dettare disposizioni applicative dell’art. 86 (e non avrebbe potuto essere diversamente, in quanto i regolamenti esecutivi non possono dettare disposizioni confliggenti con la norma primaria). In parte qua sussiste dunque continuità normativa fra il D.Lgs. n. 163/2006 e il D.Lgs. n. 50/2016.

Ad ogni buon conto, la regola del c.d. blocco unitario obbedisce anzitutto ad esigenze di buon senso, non essendo dubbio che offerte che presentano il medesimo ribasso vanno tutte escluse dal novero di quelle da computare ai sensi e per gli effetti dell’art. 97, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016. In effetti, trattandosi di determinazione della soglia di anomalia, ciò che interessa al legislatore è, evidentemente, fare in modo che non si tenga conto di tutte le offerte che alterino in maniera sospetta la soglia di anomalia.

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - AMMISSIBILE UN AGGIUSTAMENTO DI SINGOLE VOCI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

In linea generale, in sede di apprezzamento dell'offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può effettivamente fornire giustificazioni tali da integrare un'operazione di “finanza creativa ”, modificando, in aumento od in diminuzione, le voci di costo, e mantenendo fermo l'importo finale.

Tuttavia, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse, e dunque inattendibili, l'impresa può dimostrare, che per converso, altre siano state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse, è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato, e credibile risparmio.

Come infatti già evidenziato, la verifica di anomalia ha la finalità di stabilire se l'offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, essendo dunque ammissibile un aggiustamento di singole voci, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze, di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, per ragioni plausibili (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.8.2017, n. 1774, 12.1.2017, n. 63).

Gli unici parametri cui deve rimanere ancorata la verifica giudiziale dell'anomalia dell'offerta sono infatti quelli dell’illogicità e dell’arbitrarietà, a fronte della penetrante discrezionalità amministrativa, sia in sede di valutazione dell'anomalia che, “a fortiori”, nella scelta di quali strumenti di indagine e verifica avvalersi per dissipare i dubbi di anomalia riconosciuti in capo alla stazione appaltante (C.S., Sez. IV, 23.7.2012, n. 4206), non potendo il giudizio di anomalia delle offerte essere automaticamente desunto dal mancato rispetto di tabelle o listini, finanche se elaborati da istituti pubblici (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 27.3.2015, n. 1850).

Per giurisprudenza pacifica, “la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con eventuale motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente” (C.S., Sez. V, 27.7.2017, n. 3702, 16.5.2017, n. 2319), ciò che ha avuto luogo nel caso di specie, dovendosi pertanto respingere le relative censure.

VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA AMMINISTRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il giudizio sull'adeguatezza dell'offerta, per consolidata giurisprudenza, è ampiamente discrezionale e costituisce espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza.

Il giudice amministrativo può sì sindacare le valutazioni sotto i profili suindicati, ma non può in alcun caso procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, il che costituirebbe un’indebita invasione della sfera propria dell’amministrazione (da ultimo, Cons. Stato, III, 6 febbraio 2017, n. 514).

Tale giudizio e valutazione sull’offerta vale anche per le eventuali giustificazioni di prezzo proposte dalla concorrente, volte a fornire chiarimenti sulle offerte ritenute anomale.

ANOMALIA OFFERTA - GIUSTIFAZIONI - MODIFICA DI ALCUNE VOCI - AMMESSA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale si ravvisa in capo alla Stazione appaltante un ampio potere tecnico-discrezionale nella valutazione dei chiarimenti presentati dall’operatore economico in sede verifica dell’anomalia dell’offerta, sindacabile solo entro i ristretti limiti della macroscopica illogicità o abnormità della valutazione, ovvero di evidenti errori di fatto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 4990 del 25.11.2016). L’esame dei vizi fatti valere dalla società ricorrente, pertanto, soggiace ai limiti del sindacato giurisdizionale sulla cd. discrezionalità tecnica, che può essere contestata e valutata dal giudice amministrativo esclusivamente sotto il profilo dell'attendibilità del giudizio dell'Amministrazione sul piano delle norme tecniche applicate e del relativo procedimento applicativo. Tanto premesso, vanno precisati, altresì, i seguenti principi che governano il giudizio di anomalia, come pacificamente interpretati da consolidata giurisprudenza. In primis, è stato ripetutamente affermato che “la procedura evidenziale integra una sequenza procedimentale che si “apre” con la determinazione a contrarre e con la pubblicazione del bando, culmina nella scelta del contraente e si “chiude” con l’aggiudicazione definitiva” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, IV, 18.01.2016, n. 143). Detta procedura soggiace al principio tempus regit actum, che obbliga la Stazione appaltante, in sede di procedure ad evidenza pubblica, all’applicazione della lex specialis di gara, non potendo disapplicare le disposizioni ivi previste neppure nel caso in cui, nel corso della stessa, talune di esse risultino non più conformi allo ius superveniens, salvo l’esercizio del potere di autotutela (cfr. Consiglio di Stato, III, 27.11.2014, n. 5877). In sede di apprezzamento dell’offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificativi tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; ciò, tuttavia, non esclude che l’offerta possa essere modificata in tutti i suoi elementi, compresi quelli relativi all’utile, che ben può essere ridotto – benché non azzerato – dato che ciò che rileva è che l'offerta rimanga nel complesso seria (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, IV, 07.11.2014, n. 5497; id., 07.02.2012, n. 636; TAR Lazio-Roma, II, 26.09.2016, 9927). Di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, VI, 21.05.2009, n. 3146). Ciò, sempre considerando che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere”, né ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l'offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, IV, 09.02.2016, n. 520).

Pertanto, a tutela della par condicio dei concorrenti, resta fermo il principio per cui in una procedura ad evidenza pubblica l'offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, ma, alla luce della precisa finalità cui risponde la verifica di anomalia, tale giudizio deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l'attendibilità dell'offerta nel suo insieme.

VERIFICA ANOMALIA – CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE – COSTI PERSONALE (30.3 – 30.4 - 97.5 – 97.6)

TAR VENETO SENTENZA 2018

Non può essere affermato che la verifica dell’inquadramento dei dipendenti nel corretto settore di riferimento e, conseguentemente del loro trattamento salariale, sia estranea all’indagine cui è tenuta la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia, trasparendo al contrario, dal tenore letterale dei commi 5 e 6 dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016, il primario interesse del legislatore a garantire ai dipendenti delle imprese appaltatrici il proprio diritto costituzionalmente tutelato ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato.

In particolare, l’art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che la stazione appaltante esclude l’offerta anormalmente bassa se questa non rispetta gli obblighi di cui all’art. 30, comma 3, ovvero, “gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X.”.

Inoltre, il principio espresso dal comma 4 dell’art. 30 - esteso solo ultimamente dall’art. 20 del D.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 anche agli appalti di servizi - secondo cui deve esser “applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione”, era già stato esteso a tutto il campo degli appalti pubblici dalla pregressa giurisprudenza occupatasi del problema (C.d.S., Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571; id., 18 agosto 2010, n. 5280), per la quale la contrattazione collettiva che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti pubblici sono tenute a rispettare, deve essere coerente con la natura delle prestazioni oggetto dei contratti posti a gara, a garanzia della corretta esecuzione degli stessi, ciò rilevando ai fini della verifica della congruità dell’offerta.

Per cui, alla stregua di tali riferimenti normativi e giurisprudenziali, appare pienamente giustificata la decisione della stazione appaltante di ritenere non attendibile l’offerta dell’odierna ricorrente, non solo per l’accertata inidoneità funzionale della piattaforma di separazione dei rifiuti, ma anche per il fatto dell’applicazione, da parte della ricorrente, di un contratto collettivo non coerente con l’attività richiesta ai lavoratori impiegati nell’appalto (non rientrante in alcuna delle attività ricomprese nella sfera di applicazione del CCNL Terziario) con l’effetto della attribuzione ai quest’ultimi di retribuzioni nettamente inferiori a quelle previste dal CCNL Ambiente.

PRETESA INCOMPATIBILITÀ TRA RUP E PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA- NON VI È ALCUN AUTOMATISMO

TAR MARCHE SENTENZA 2018

Con riguardo ai profili di pretesa incompatibilità tra RUP (titolare anche del sub-procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta) e presidente della commissione di gara, l’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dall’orientamento recentemente seguito, su un caso simile, da questo stesso Tribunale (cfr. TAR Marche, 6.2.2017 n. 108), che esclude forme di automatismo nell’individuare incompatibilità tra le funzioni qui in esame (cfr. anche TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 11.1.2017 n. 452 e giurisprudenza ivi richiamata).

Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, piuttosto, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere (cfr. TAR Marche, 12.12.2017, n. 915; 14.11.2017, n. 861; 3.7.2017, n. 578; 2.1.2017, n. 2).

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - RIFERIMENTO ALLE TABELLE MINISTERIALI - ESPRESSIONE DEL COSTO DEL LAVORO MEDIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta per quanto concerne il rispetto della tabelle ministeriali, il Collegio deve richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio, formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti (ora la materia risulta diversamente disciplinata dal combinato disposto degli artt. 97 e 23 cod. dei contratti pubblici come aggiornato in sede di correttivo), secondo la quale il riferimento alle tabelle ministeriali assume il valore di espressione del costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (giurisprudenza assolutamente consolidata di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; V, 24 luglio 2014, n. 3937). Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si afferma quindi che gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta (da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2685).

VERIFICA FACOLTATIVA DELLA CONGRUITÀ DELL’OFFERTA - DISCREZIONALITÀ (97.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’orientamento giurisprudenziale consolidato (..) afferma che l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (da ultimo: Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460). L’indirizzo ora richiamato si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell’offerta, ed inoltre sull’ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge (art. 86, comma 3, d.lgs. 163 del 2006): «in base ad elementi specifici»; a sua volta correlato ad una situazione di mero sospetto di anomalia dell’offerta (che «appaia anormalmente bassa»), tutto ancora da accertare a quel momento della procedura di affidamento. (..) Infatti, all’esito della selezione delle offerte la stazione appaltante non è in linea generale in grado di conoscere con precisione tutte le voci di costo di cui l’offerta e tanto meno se queste sono a sua volta coerenti con i valori di mercato. Se quindi in questa fase della gara le determinazioni assunte dalla stazione appaltante si fondano su valutazioni di carattere provvisorio e su un quadro probatorio incompleto, si deve poi evidenziare che nessuna illegittimità è ravvisabile nel fatto che le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a procedere alla verifica di anomalia siano esternate nel corso o anche alla fine del relativo sub-procedimento. L’impresa ad essa sottoposta è comunque in grado di formarsi un convincimento preciso sulle ragioni sottese alla scelta dell’amministrazione sin dall’origine, sulla base delle richieste di giustificativi, oltre che nel corso di tutto il sub-procedimento di verifica, attraverso tutti gli altri chiarimenti richiesti nell’ambito del contraddittorio che consegue all’apertura della verifica di congruità.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA - PRINCIPI GIURISPRUDENZIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta e del relativo procedimento di verifica, siano da considerare acquisiti, in premessa, i seguenti principi (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4978):

a) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, in generale, a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere;

b) il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto;

c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;

d) la valutazione di congruità deve essere, perciò, globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono: il che, beninteso, non impedisce all’amministrazione appaltante e, per essa, alla commissione di gara di limitarsi a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrarne la congruità, può fornire, ex art. 87, 1º comma, d. lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516).

Ne discende (nella assenza di rilievi che possano concretamente evidenziare l’erroneità, la contraddittorietà o l’insufficienza delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante) l’inconfigurabilità di alcun vizio nell’operato di quest’ultima, per il solo fatto che abbia ritenuto sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in relazione alla maggior parte delle voci di costo.

INDIVIDUAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA - ART. 97, COMMA 2, LETTERA B) DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016 (97.2.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 97, comma 2, del nuovo codice appalti, -è una- disposizione assai “poco lineare”, che ha dato luogo a “numerosi dubbi interpretativi”, destinata a condurre, a seconda dell’esito del sorteggio fra i 5 metodi di calcolo della soglia di anomalia ivi previsti, a risultati della gara “radicalmente diversi”, sì che risulta “arduo individuare una logica di sistema della disposizione, nel suo confronto con la realtà della gara, risultando pienamente rispettato il solo criterio dell’imprevedibilità dell’esito”, dal momento che “quasi tutte o quasi nessuna delle offerte ammesse potrebbero essere qualificate ‘anomale’ nella stessa gara a seconda del criterio sorteggiato”.

Giova richiamare nuovamente il testo della disposizione in questione, che – alla lettera b), quella estratta dalla Stazione appaltante, prevede (nella versione precedente il “correttivo”, da applicare al caso in esame) la seguente formula per la determinazione della soglia di anomalia:

“b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;” (sottolineature aggiunte).

All’infelicità redazionale della disposizione di cui trattasi ha inteso offrire un contributo migliorativo il richiamato Comunicato stampa del Presidente dell’ANAC del 5 ottobre 2016, avente ad oggetto “Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso”, secondo il quale la norma dovrebbe essere letta come se recitasse:

“media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci per cento, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”, ove tuttavia un Fato maligno pare essersi accanito inserendo un refuso, giacché la parole “arrotondato all’unità superiore” andrebbero chiaramente riferite al “dieci per cento” e collocate dopo questo.

In ogni modo, il Presidente dell’ANAC ha inteso ribadire che per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali.

In definitiva, il modus procedendi per dare applicazione alla disposizione de qua sembra doversi così ricostruire:

1. escludere il 10 % (arrotondato all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e altrettante di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali);

2. effettuato il taglio delle ali, sommare i ribassi rimasti, indi calcolarne la media aritmetica;

3. se la prima cifra dopo la virgola della somma suddetta è una cifra pari, oppure è zero, la media resta invariata; se è dispari, allora la media viene diminuita di una percentuale pari a tale cifra.

GIUDIZIO SULL’ANOMALIA - APPREZZAMENTO GLOBALE E SINTETICO SULL’AFFIDABILITÀ DELL'OFFERTA NEL SUO COMPLESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Pur se il contraddittorio relativo al corretto svolgimento del subprocedimento di verifica è connotato dall'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; dalla sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché dall'ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime -purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, Cons. Stato, IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; V, 20 febbraio 2012, n. 875; VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146)- è da tenere in principale considerazione il divieto di una radicale modificazione dell’offerta, che, una volta presentata, deve restare fissa ed invariabile (Cons. Stato, VI, 10 novembre 2015, n. 5102), comunque immune da radicali modificazioni della sua composizione, che ne alterino l’equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, n. 1896), o incidano sugli elementi strutturali della prestazione offerta (Cons. Stato, V, 20 aprile 2009, n. 2358, citata dall’appellante).

Conseguentemente, ed in riferimento all’offerta economica, questo Consiglio di Stato ha già precisato che il giudizio di inattendibilità dell’offerta può investire specifiche voci di costo (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2015, n. 89), quando le stesse assumano una rilevanza tale da inficiare, di per sé, la serietà dell’offerta e che diversamente opinando, si perverrebbe:

- per un verso, all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi;

- per altro verso, a snaturare la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando inammissibilmente le giustificazioni, che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell’offerta economica, in occasione, secundum eventum, per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo (per come dettagliate nella domanda di partecipazione originaria), che implicherebbe, peraltro (oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’offerta), anche una violazione della par condicio tra i concorrenti (così Cons. Stato, III, 10 marzo 2016, n. 962 e V, 24 aprile 2017, n. 1896).

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - PRINCIPI GENERALI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2017

E’ opportuno riepilogare i principi elaborati dalla giurisprudenza sul tema:

• la ratio del giudizio di anomalia è quella di garantire un equilibrio tra la convenienza dell'amministrazione ad affidare l'appalto all'impresa che presenta la proposta contrattuale con il migliore trade off tra prezzo e qualità e l'esigenza di evitare che un ribasso inferiore al ragionevole limite delle leggi di mercato determini il rischio di uno scadimento della qualità della prestazione o di una sua interruzione in corso d'opera a causa dell'insostenibilità dell'offerta presentata (T.A.R. Campania Napoli, sez. V – 20/7/2017 n. 3878 – che risulta appellata; T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 2/1/2017 n. 24);

• il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze ma si sostanzia in un accertamento sull’attendibilità e affidabilità dell’offerta nel suo insieme, per cui è corretta l’esclusione dalla gara all’esito di una valutazione di complessiva inadeguatezza (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V – 30/3/2017 n. 1465; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 28/8/2017 n. 1774);

• il giudizio di anomalia può essere fondato sull’inattendibilità di singole voci di costo dell’offerta che, per la loro importanza ed incidenza, rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (Consiglio di Stato, sez. V – 22/5/2015 n. 2581; sez. V – 9/4/2015 n. 1813);

• lo scrutinio di legittimità del giudizio sull’anomalia postula, per un verso, un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e deve arrestarsi, per un altro, a un controllo estrinseco della ragionevolezza e della logicità delle valutazioni compiute dalla Commissione, senza, tuttavia, estendersi fino a un sindacato penetrante del merito degli apprezzamenti sulla serietà e sulla remuneratività dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 27/6/2017 n. 3134);

• il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 13/9/2017 n. 4336; T.A.R. Lazio Roma, sez. II-bis – 4/7/2017 n. 7797).

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo (come quello di cui si controverte nel caso di specie), non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III – 14/3/2017 n. 507; T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 2/1/2017 n. 24; T.A.R. Brescia, sez. II – 15/4/2014 n. 396; T.A.R. Veneto, sez. I – 16/5/2016 n. 528; T.A.R. Lazio Roma sez. III-quater – 31/7/2013 n. 774, che richiama Consiglio di Stato, sez. V – 10/9/2012 n. 4785). L’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub-procedimento, per cui saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a verifica a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità dell’indagine (Consiglio di Stato, sez. VI – 26/5/2015 n. 2662).

OFFERTE ANOMALE - POTERE DI AVVIARE LA VERIFICA DI NATURA TECNICO-DISCREZIONALE – VALUTAZIONE GLOBALE DELL'OFFERTA - LIMITI DEL SINDACATO GIUDIZIALE E INAMMISSIBILITÀ VALUTAZIONI DI MERITO (97.6)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Quanto alla mancata attivazione del potere di verifica disciplinato dall’art. 97 co. 6 D.Lgs. 50/2016, vanno applicati alla fattispecie in esame i principi interpretativi, oggetto di orientamenti consolidati, secondo cui:

a) il potere di avviare la verifica della fondatezza del sospetto di anomalia ha natura tecnico-discrezionale e deve comunque tener conto della globalità dell’offerta, ostandovi una valutazione parcellizzata dei singoli elementi;

b) essa mira non a ricercare specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma ad accertare, in base alla natura della prestazione corrispettiva oggetto di appalto, la “serietà” dell’offerta nel suo complesso;

c) ne consegue che il sindacato giudiziale attiene alla verifica della logicità e ragionevolezza dell’istruttoria, senza alcun potere di sostituzione del “merito” della valutazione che è riservata all’amministrazione (Cons. St., sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336; Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607); pertanto “il giudizio tecnico - discrezionale della Stazione Appaltante sull'anomalia dell'offerta, non inficiato da vizi macroscopici di illogicità, erroneità, incoerenza o travisamento fattuale, non emergenti dalle contestazioni rivolte al concorrente, è insindacabile da parte del giudice amministrativo, né, comunque, le singole operazioni valutative ad esse sottostanti possono essere sostituite e ripetute in sede giurisdizionale”(T.A.R. Napoli, (Campania), sez. I, 03 luglio 2017, n. 3577).

d) quanto, in particolare, agli specifici elementi che legittimerebbero il “sospetto” della anomalia nell’ambito comunque di una valutazione globale, l’eventuale previsione di costi del materiale o del lavoro inferiori ai minimi tabellari, “perché assuma rilevanza ai fini del giudizio di anomalia, (…) deve essere considerevole e palesemente ingiustificata” (Cons. St., sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465; Cons. St., sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501); e, con riferimento all’utile, “non è possibile stabilire una soglia minima al di sotto della quale l’offerta deve considerarsi anomala”, salvo che non si dimostri che esso sia pari a zero (Cons. St., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2556).

OFFERTE ANOMALE - SCELTA DELL’AMMINISTRAZIONE DI ATTIVARE IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA - AMPIAMENTE DISCREZIONALE E PUÒ ESSERE SINDACATA SOLO IN CASO DI MACROSCOPICA IRRAGIONEVOLEZZA O DI DECISIVO ERRORE DI FATTO (97.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 97, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ritenendo anomala l’offerta presentata dall’aggiudicataria. A mente di detta norma, “gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”. Secondo la prospettazione dell’I.T.O., il ribasso offerto da Alfa, pari al 15,01%, pur non consentendo, come espressamente riconosciuto dalla stessa stazione appaltante in riscontro all’istanza di autotutela, l’applicazione del comma 3 dell’art. 97, renderebbe comunque l’offerta evidentemente anomala, tenuto conto del costo della manodopera (calcolato secondo il CCNL ANINSEI), di quello del materiale didattico, di quello dei corsi “full immersion”, del rimborso delle spese per la pubblicazione dei bandi e avvisi e degli oneri di sicurezza. Sul punto, va premesso che non è in contestazione l’insussistenza, nel caso in esame, di un obbligo a valutare la congruità dell’offerta derivante dalla norma in questione, in ragione della inapplicabilità del su richiamato comma terzo. La norma prevede infatti che “nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la congruità dell’offerta deve essere valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”; l’offerta dell’aggiudicataria non supera il limite previsto. Pertanto, non vi è stata alcuna violazione di un obbligo di legge da parte dell’Amministrazione, né alcun obbligo poteva discendere dall’istanza formulata dal ricorrente tesa ad attivare il procedimento di anomalia dell’offerta. Trovandoci quindi al di fuori di un’ipotesi di verifica “dovuta”, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la scelta dell’Amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Inoltre, laddove la stazione appaltante avesse deciso di avvalersene, le valutazioni avrebbero dovuto comunque essere compiute in modo globale e sintetico, non con riferimento alle sue singole voci (..), ma, proprio alla luce della norma invocata dalla parte, tenendo conto anche degli altri profili ora prescritti, ossia serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, che ampliano innegabilmente lo spazio tecnico discrezionale dell’analisi che compete all’Amministrazione.

OFFERTE ANOMALE - LIMITE DISCREZIONALITA' TECNICA PA NELLA VALUTAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

La sindacabilità intrinseca della valutazione tecnica operata dalla stazione appaltante è preclusa al TAR, se non nel caso in cui ricorra una manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza del giudizio reso dall’amministrazione (cfr CdS Sez. V n. 3459/2014). La determinazione adottata dalla stazione appaltante a conclusione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è caratterizzato da discrezionalità tecnica, facendo riferimento a scienze specialistiche e prive di oggettiva certezza, per cui, ove dia conto in modo plausibile, delle conclusioni raggiunte, non può essere efficacemente contestato nell’ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità, in quanto il giudice in nessun caso potrebbe sostituirsi all’amministrazione ritenendo illegittima una determinazione plausibile e non manifestamente illogica. In altri termini, ove non sussista travisamento dei fatti ed ove la motivazione del provvedimento sia tale da dare conto delle ragioni di fatto e di diritto della manifestazione di giudizio e, conseguentemente di volontà esercitata dalla amministrazione, il provvedimento può essere censurato solo se manifestamente illogico (TAR Roma Sez. II n. 24/2017).

SPECIFICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTE - ANTERIORE ALL'APERTURA DELLE BUSTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

È preclusa alla commissione di gara la specificazione dei criteri di assegnazione dei punteggi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, poiché tale modus procedendi è contrario alle norme generali vigenti poste a tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti.

L’acquisita conoscenza delle offerte costituisce elemento potenzialmente deviante, in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi, adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese.

La fissazione di criteri motivazionali per l’attribuzione, a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione, di un punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando, deve rispettare due limiti: il limite temporale fondamentale costituito dall’apertura delle buste, nel senso che la specificazione dei criteri di valutazione deve essere sempre anteriore all’apertura delle buste; il limite sostanziale rappresentato dal divieto di innovare i parametri valutativi fissati dalla legge di gara.

OEPV - PUNTEGGIO NUMERICO - SUFFICIENTE NEI CASI DI PREDETERMINAZIONE CON CHIAREZZA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Il riferimento normativo sul confronto a coppie è quello dell’Allegato “G” al DPR 207/2010 (peraltro abrogato seppure con effetti graduali dall’art. 217 del D.Lgs. 50/2016); si tratta però di una fonte regolamentare, che deve necessariamente essere letta alle luce delle superiori disposizioni legislative, fra cui il già citato art. 3 della legge 241/1990; la giurisprudenza comunitaria, di ovvia rilevanza in materia di appalti pubblici, impone che in caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, siano rispettati i principi di parità di trattamento e di obbligo di trasparenza, per garantire uguali posizioni a tutti gli offerenti (cfr. la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IV, 14.7.2016, n. 6); la stessa giurisprudenza amministrativa citata dalla resistente e dalla controinteressata reputa sufficiente il dato numerico per motivare l’attribuzione del punteggio di qualità tecnica, nei soli casi di predeterminazione con chiarezza e precisione dei criteri di valutazione delle offerte, allo scopo di consentire al privato di comprendere in ogni modo le ragioni della decisione ed al giudice amministrativo di sindacare la scelta dell’amministrazione (cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sez. IV, 20.4.2016, n. 1556 e TAR Emilia-Romagna, sezione di Parma, 17.1.2017, n. 15).

Orbene, nel caso di specie, a fronte di criteri che la stessa amministrazione riconosce come “elastici” – quindi non sufficientemente determinati – ed alla possibilità per ogni commissario di attribuire nel confronto a coppie un grado di preferenza da uno (parità) a sei (preferenza massima, cfr. ancora il più volte citato art. 11 del disciplinare), non è possibile sostenere che l’obbligo motivazionale dei commissari potesse essere assolto puramente e semplicemente con l’attribuzione del punteggio numerico.

In tale modo, infatti, diventa oggettivamente impossibile comprendere le ragioni della preferenza accordata ad un progetto tecnico di gestione rispetto da un altro, soprattutto laddove la stessa amministrazione ha espressamente lasciato ai partecipanti libertà di scelta nel proporre soluzioni tecniche di gestione del servizio bar.

OFFERTE ANOMALE - GIUDIZIO DI VERIFICA NON HA CARATTERE SANZIONATORIO

TAR MARCHE SENTENZA 2017

Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, piuttosto, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere (cfr. TAR Marche, 14.11.2017 n. 861; 3.7.2017 n. 578; 2.1.2017 n. 2). Sarebbe stato quindi ulteriore onere della ricorrente non limitarsi a dedurre censure riguardanti una singola (e parziale) voce di spesa (costo del personale per servizi aggiuntivi), ma fornire il quadro economico generale e pluriennale delle relative ripercussioni sull’offerta complessiva e sulla sua pretesa insostenibilità.

OFFERTA ANOMALA - COSTI DI ESECUZIONE - SUPERIORI AL VALORE DELL’UTILE - NON CONGRUITA'

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2017

Per consolidata giurisprudenza (cfr. di recente T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 63, che riprende un orientamento più volte ribadito dal Tribunale e condiviso dalla prevalente giurisprudenza): a) in sede di apprezzamento dell’offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; nondimeno, ciò non esclude che l’offerta possa essere modificata in taluni suoi elementi, compresi, in particolare, quelli relativi all’utile atteso, che può essere ridotto (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 26 settembre 2016, n. 9927; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 1° giugno 2015, n. 1287; Consiglio di Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497; Tar Lombardia Milano, sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681; Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); b) resta fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – ma ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme; c) di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); d) la giurisprudenza ritiene coerenti con lo scopo del giudizio di anomalia e con il rispetto dei principi di parità di trattamento e divieto di discriminazione una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni eventualmente già fornite), lasciando, però, le voci di costo invariate, ovvero un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili; e) è anche pacificamente ammesso che l’impresa possa intervenire riducendo l’utile esposto, a condizione che tale voce non risulti del tutto azzerata, perché ciò che importa è che l’offerta rimanga nel complesso seria (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; id., 23 luglio 2012, n. 4206; Consiglio di Stato, sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676); f) resta fermo che la valutazione di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l’offerta sia attendibile e affidabile nel suo complesso (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).

Tali principi non sono rispettati nel caso di specie, poiché la consistenza dei costi della formazione erroneamente non imputati all’appalto in esame, perché asseritamente sostenuti dalla struttura centrale, eccede il valore dell’utile presunto, con la conseguenza che l’offerta risulta concretamente non remunerativa e, pertanto, inaffidabile.

OFFERTE ANOMALE - ESCLUSIONE AUTOMATICA - FACOLTA' ECCEZIONALE PREVISTA DAGLI ATTI DI GARA (97.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Siccome ai sensi dell’ultimo periodo del comma 8 dell’articolo 97, cit. “la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci” e siccome tale previsione esprime un’ulteriore limitazione normativa all’indistinta possibilità per le stazioni appaltanti di disporre l’esclusione automatica, non sarebbe certamente stato possibile per l’appellante prevedere l’esclusione automatica delle offerte anomale (e in assenza di qualunque contraddittorio con le imprese interessate) prescindendo dai limiti oggettivi contemplati dallo stesso Legislatore anche per ciò che riguarda il numero delle offerte ammesse. In tal modo viene meno quello che – a ben vedere – costituisce la premessa maggiore del sillogismo argomentativo su cui si fonda l’appello in epigrafe (ossia, la tesi secondo cui, in disparte l’omesso richiamo all’articolo 97, comma 8, del ‘Codice dei contratti pubblici’, la legge di gara non avrebbe potuto essere interpretata in altro modo, se non nel senso di palesare l’univoca previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale).

UTILE APPARENTEMENTE MODESTO - PUÒ COMPORTARE UN VANTAGGIO IMPORTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta e del relativo procedimento di verifica sono da considerare acquisiti, in premessa, i seguenti principi:

a) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, in generale, a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere;

b) il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto;

c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;

d) la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono: il che, tuttavia, non impedisce all’amministrazione appaltante e, per essa, alla commissione di gara di limitarsi a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrarne la congruità, può fornire, ex art. 87, 1º comma, d. lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (in termini, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516).

RIPARTIZIONE DEL PUNTEGGIO PREVALENTE AL MERITO TECNICO RISPETTO AL PREZZO OFFERTO - LIMITAZIONI TERRITORIALI ALLA PARTECIPAZIONE DEI CONCORRENTI CONTENUTE NEL BANDO DI GARA - CONTENUTO INDETERMINATO DEL BANDO.

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittimo assegnare prevalenza di valore ai fini dell’attribuzione del punteggio agli aspetti tecnici rispetto al prezzo nell’affidamento di un servizio di gestione e smaltimento rifiuti, tenuto conto della rilevanza delle componenti tecnologiche di attrezzature e macchinari, della delicatezza delle problematiche ambientali connesse al servizio e della sua rilevanza per l’utenza.

Non è illegittimo prevedere nel bando di gara limitazioni alla distanza massima in Km dal centro abitato per la localizzazione di un ecocentro (sito intermedio di trasferimento) atto al conferimento dei rifiuti del quale si richiede la disponibilità quale requisito di esecuzione, se tale condizione sia motivata da esigenze di interesse pubblico e/o organizzativo dell’Amministrazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Centrale Unica di committenza tra i Comuni di Torre del Greco e Trecase. Procedura aperta per il servizio di gestione del ciclo dei rifiuti solidi urbani per il Comune di Torre del Greco. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 46.988.751,15 euro.

ERRONEA APPLICAZIONE METODO CALCOLO ANOMALIA ART. 97 COMMA II LET. B (97.2)

ANAC DELIBERA 2017

Il metodo di calcolo della soglia di anomalia disciplinato alla lettera b) del comma 2 dell’art. 97 del Codice prevede il calcolo della media dei ribassi a seguito del taglio delle ali e il successivo passaggio della determinazione del decremento/invariabilità della media in base alla prima cifra decimale dopo la virgola delle somma dei ribassi delle offerte ammesse, ma non che la media dei ribassi sia incrementata dello scarto medio dei ribassi che superano detta media.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da La Lux S.r.l. – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle sedi ufficiali comunali e di n. 2 diurni nel Comune di Lauria periodo 1.1.2017-31.12.2018 – Importo a base di gara: euro 187.829,10 - S.A.: Centrale Unica di Committenza presso l’Unione Lucana del Lagonegrese – riesame della delibera n. 354 del 29 marzo 2017

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - VALUTAZIONE COMPLESSIVA OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Una volta accertato che nella specie l’effettiva incidenza - di un determinato- costo suddetto sull’equilibrio complessivo dell’offerta non è stata correttamente verificata, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia. In altri termini in caso di inadeguatezza della verifica di congruità per carenze istruttorie non deve essere disposta l’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1448; Cons. St., sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465). Nel dare nuovo avvio al subprocedimento di verifica l’Amministrazione dovrà conformarsi a quanto sin qui si è chiarito, con riferimento alla necessità di analizzare nel dettaglio gli elementi dell’offerta che non appaiono essere stati adeguatamente o correttamente valutati dall’Amministrazione.

OFFERTE ANOMALE - MODIFICHE GIUSTIFICAZIONI - AMMESSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che – al momento dell’aggiudicazione – l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, ossia dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

Tale conclusione è del resto coerente con le finalità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che si svolge nel contraddittorio dell’operatore economico al fine, appunto, di concretamente verificare l’adeguatezza e plausibilità dell’offerta, alla luce delle richieste di chiarimenti effettuate dalla stazione appaltante.

Al riguardo, Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2573 ha ribadito il carattere non sanzionatorio del sub-procedimento di verifica di anomalia, tale per cui questo non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma si sostanzia in un accertamento se in concreto l’offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso. Per l’effetto, l’esclusione dalla gara può ritenersi legittima soltanto all’esito di una valutazione di complessiva inadeguatezza dell’offerta.

Su queste basi, la giurisprudenza ha poi ripetutamente ricordato che, nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento in questione, “a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633, 23 luglio 2012, n. 4206; Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982, 20 febbraio 2012, n. 875; Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801, 21 maggio 2009, n. 3146)”.

Sempre a mente del suddetto precedente, va detto che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto, essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - MANCATA INDICAZIONE SEPARATA NELL’OFFERTA ECONOMICA - REGOLARIZZAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Con sentenza della VI^ Sezione 10.11.2016, n. C-140/16, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è espressa nel senso che: “Il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 19 del 24 maggio 2016, ha rivisto il suo precedente orientamento, espresso nelle sentenze n. 3/2015 e 9/2015, enunciando il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Dal momento che, nel caso di specie, nessun atto di gara prevedeva l’indicazione degli oneri per la sicurezza interni o aziendali e non è nemmeno in contestazione che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza, la sentenza del T.A.R. oggetto del presente giudizio d’appello (con la quale il primo giudice ha precisato che l’effetto confermativo della pronuncia comporta la riammissione della ricorrente, seconda classificata, alla procedura di gara e che la commissione giudicatrice dovrà invitare pertanto la ricorrente a quantificare gli oneri per la sicurezza interni e valutare il peso sull’equilibrio economico dell’offerta e, in caso di esito favorevole per la ricorrente, la stessa avrà titolo all’aggiudicazione definitiva in sostituzione della controinteressata, e alle determinazioni conseguenti) deve essere quindi considerata pienamente in linea con i due precedenti giurisprudenziali appena citati che questo Collegio ritiene di dover condividere, a nulla rilevando, per contro, il fatto che il T.A.R. abbia relegato la rilevanza dell’indicazione degli oneri di sicurezza interni alla fase di verifica dell’anomalia e nessuna declaratoria di anomalia era stata adottata nella procedura; sul punto, poi, non merita nemmeno accoglimento il rilievo dell’appellante, secondo cui la portata conformativa esplicitata dalla sentenza violerebbe il principio della domanda, dal momento che quanto disposto non sarebbe stato chiesto dalla ricorrente; il decisum, infatti, costituisce una conseguenza naturale della riammissione in gara di Edificanda, in virtù dei principi di diritto sopra riportati, anche alla luce del fatto che la prima graduata del concorso non pare avere impugnato la propria esclusione (cfr. sul punto le argomentazioni esposte al paragrafo 14 della sentenza non definitiva n. 957/2016 che escludono l’attuale rilevanza di un futuro, ipotetico esercizio dell’autotutela volto al ripristino della graduatoria originaria).

ANOMALIA DELL'OFFERTA - PRESUPPOSTI ESCLUSIONE AUTOMATICA

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Se è vero che nella presente fattispecie il calcolo per la valutazione della congruità delle offerte di cui al ripetuto n. 2 dell'art. 97 si è reso indefettibile per effetto del richiamato art. 3-bis, è pure indubitabile che l'Amministrazione, stante il superamento della soglia di anomalia, sarebbe stata obbligata ad attivare il sub-procedimento di verifica della congruità delle offerte anomale, da svolgere in contraddittorio con gli interessati. Di tale procedimento, tuttavia, non vi è traccia alcuna agli atti di causa, essendosi limitata la commissione di gara a meramente dare atto che: "ai sensi dell'art. 97 comma 2 l'offerta dell'aggiudicatario risulta anormalmente bassa applicando il metodo di cui al precitato art. 97 comma 2 lettera c) sorteggiato prima dell'esame della documentazione di gara". In altri termini, l'esito dell'applicazione del ripetuto n. 3-bis dell'art. 97 non è quello della sanzione espulsiva dalla gara, bensì quello della verifica, in contraddittorio, della congruità della offerta; fase che risulta obliterata nel caso di specie.

Va disattesa la domanda della ricorrente volta ad ottenere l'accertamento e la conseguente declaratoria del proprio diritto all'aggiudicazione del contratto, a ciò ostando l'obbligo di svolgimento della verifica di anomalia che ben potrebbe concludersi nel senso della non congruità dell'offerta risultata prima in graduatoria (T.A.R. Basilicata, 20 agosto 2015, n. 542).

CONCESSIONE DI SERVIZI – CONGRUITÀ DELL’OFFERTA

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, e possono essere sindacate solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A– Concessione del servizio di pubbliche affissioni e del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni del Comune di Susegana dal 01/01/2017 al 31/12/2019 - Importo a base d’asta: euro 137.280,00 - S.A. Provincia di Treviso S.U.A. per il Comune di Susegana

VALUTAZIONE ELEMENTI DELL’OFFERTA – AVVALIMENTO – COSTI DELLA SICUREZZA

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, operate dalle commissioni di gara, sono espressione di discrezionalità tecnica, e sono quindi sindacabili solo per manifesta irragionevolezza.

Il livello di specificità dell'oggetto del contratto di avvalimento va modulato alla luce della funzione cui tale requisito di "determinatezza" è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito.

I costi della sicurezza definiti dalla stazione appaltante nel bando non sono soggetti a ribasso, quindi costituiscono oneri a parte rispetto alla remunerazione del servizio.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura di gara aperta mediante aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa per affidamento servizio assistenza domiciliare educativa - anno 2017 – Importo a base d’asta: euro 288.461,00 - S.A. Comune di Modugno per Ambito territoriale sociale BA/10 Comuni di Modugno, Bitetto, Bitritto

REMUNERAZIONE PERSONALE - COSTI INFERIORI AL CCNL - LEGITTIMA ESCLUSIONE (97)

TAR SICILIA SENTENZA 2017

“Il corretto svolgimento del procedimento di verifica (dell’anomalia dell’offerta) presuppone, poi, l'immodificabilità dell'offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l'ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purchè l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto”( T.A.R. Lazio -Roma, sez. II, 05/08/2016, n. 9182), il Collegio non ritiene che alla data della disposta aggiudicazione sussistesse la necessaria “garanzia di una seria esecuzione del contratto”, a fronte di costi del personale da impiegare nello svolgimento del servizio, pari al 34,46 del costo totale a carico della società risultata aggiudicataria, da calcolarsi secondo l’ordinario orario di lavoro di ciascuna delle unità di personale impiegate (piuttosto che in base ad una utilizzazione delle stesse in regime di part-time per n. 3 ore per ciascuna, come da quanto esposto – soltanto – all’interno della relazione tecnica depositata in segreteria il 13/06/2017; e non nell’ambito dell’unica sede rilevante, ovvero quella dell’interlocuzione con la stazione nell’ambito del (sub) procedimento di verifica dell’anomalia attivato da quella).

Il Collegio pertanto riconosce sussistere la violazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016 lamentata con il presente motivo di ricorso, dato che, in relazione alla elevata incidenza del costo del personale nello svolgimento del servizio il cui affidamento è stato posto a gara, non si decampa da un giudizio di anomalia da formularsi (in positivo, nel caso di specie), nel rispetto di quanto ritenuto dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, ovvero in base ad una valutazione “globale e sintetica” dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 16 maggio 2017, n. 2319; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 marzo 2017, n. 1370; T.A.R. Campania –Napoli, sez. VII, 3 marzo 2017, n. 1258). Quanto poi alla considerazione, sviluppata in sede di discussione orale dal difensore della società controinteressata, circa il contributo apportato dalla remunerazione percepita per lo svolgimento del servizio aggiudicato ad un significativo abbattimento dei costi fissi a carico della società controinteressata, il Collegio non può che, ancora una volta, ritenerla irrilevante, in quanto mai proposta all’attenzione della stazione appaltante nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ma soltanto a quella del giudice successivamente adito, tradendo così la funzione dello stesso giudizio amministrativo, che è quella di intervenire (soltanto) correttivamente, e non sostutivamente, sulle valutazioni di pertinenza delle amministrazioni competenti.

CONGRUITÀ DELLE OFFERTE - CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - INCLUSIONE DELLE OFFERTE DOPO IL “TAGLIO DELLE ALI” - ESCLUSIONE (97.2.B)

ANAC DELIBERA 2017

E’ illegittima l’applicazione del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia se include soltanto le offerte residuate al cd. taglio delle ali, ovvero all’esclusione del 10% arrotondato all’unità superiore dei ribassi maggiori e minori incrementati dello scarto percentuale medio.

La stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto del dettato normativo e dell’interpretazione univoca data in tal senso dall’orientamento prevalente, confermato da questa Autorità nel Comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016 in cui si ribadisce che la media aritmetica dei ribassi percentuali va calcolata su tutte le offerte ammesse.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Centrale Unica di committenza presso l’Unione Lucana del Lagonegrese – Comune di Lauria. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle sedi ufficiali comunali e n. 2 diurni nel Comune di Lauria periodo 1.1.2017- 31.12.2018. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 187.829,10 euro.

ANOMALIA OFFERTA - GIUSTIFICATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Affinché un’offerta possa essere giudicata incongrua, non è sufficiente che alcuni dei suoi elementi costitutivi non siano stati quantificati o lo siano stati in maniera anormalmente bassa, ma è necessario che la mancata quantificazione o la sottostima siano tali da evidenziare la completa erosione dell’utile dichiarato (da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 29/5/2017, n. 2556 e 13/2/2017, n. 607).

ARROTONDAMENTO DELL’OFFERTA ECONOMICA – RICALCOLO DELLE PERCENTUALI DI RIBASSO – POTERI DELLA COMMISSIONE DI GARA (97)

ANAC DELIBERA 2017

Una rettifica dell’offerta è ammissibile solo qualora ci si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (che non sono ammesse salva l’ipotesi dell’applicazione dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti). E’ illegittima l’operazione di arrotondamento del ribasso percentuale offerto dai concorrenti in assenza di una apposita ed esplicita previsione della lex specialis di gara. In mancanza di una apposita previsione della lex specialis, il metodo previsto per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte non può applicarsi automaticamente anche al calcolo della soglia di anomalia.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – ATER della Provincia di B – Intervento di riqualificazione e recupero di un edificio di civile abitazione, sito nel Comune di Sonnino, per la realizzazione di n. 11 alloggi, finanziati con fondi statali e regionali di cui alla DGRL n. 595/2010 – Importo a base di gara: euro euro 998.171,71 – S.A.: ATER della Provincia di B.

GIUDIZIO DI ANOMALIA- CARATTERE GLOBALE E SINTETICO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

Tenuto (..) conto del carattere necessariamente globale e sintetico del giudizio di anomalia secondo la giurisprudenza prevalente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17 gennaio 2014, n. 162; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14 febbraio 2012, n. 710), il Collegio non arresterà l’analisi al riscontro della validità anche di una soltanto di quelle ragioni – in base al principio generale, altrettanto pacifico in giurisprudenza, secondo cui ““nel caso in cui il provvedimento amministrativo si fondi su più motivazioni, tra di loro autonome ma ciascuna delle quali risulti di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento, è sufficiente che una sola resista al vaglio giurisdizionale perché il provvedimento medesimo nel suo complesso resti indenne, risultando conseguentemente privo di utilità l'esame in sede giudiziale delle altre censure” (anche Cons. Stato, Sez. VI, 9 gennaio 2014 n. 25). -, bensì la allargherà, secondo una soluzione mediana che contemperi fra loro le esigenze di economia processuale e del rispetto del diritto vivente in materia caratteristiche della valutazione di anomalia delle offerte presentate nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, in modo da individuare almeno una ulteriore ragione potenzialmente idonea – tenuto conto del peso economico specifico di ciascuna voce di ricavo e/o di spesa nell’ambito della relativa offerta - a garantire la legittimità del giudizio di cui al verbale (…) fra le più menzionate dalla stazione appaltante.

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ OFFERTA - GIUSTIFICAZIONI - POSSIBILE RIDUZIONE DELL’UTILE ATTESO (97.5)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Per consolidata giurisprudenza (cfr. di recente T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 63, che riprende un orientamento più volte ribadito dal Tribunale e condiviso dalla prevalente giurisprudenza): a) in sede di apprezzamento dell’offerta anomala, così come in sede di giudizio di congruità dell’offerta in sé non eccedente la soglia di anomalia, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; nondimeno, ciò non esclude che l’offerta possa essere modificata in taluni suoi elementi, compresi, in particolare, quelli relativi all’utile atteso, che può essere ridotto (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 26 settembre 2016, n. 9927; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 1° giugno 2015, n. 1287; Consiglio di Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497; Tar Lombardia Milano, sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681; Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); b) resta fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – ma ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme; c) di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); d) la giurisprudenza ritiene coerenti con lo scopo del giudizio di anomalia e con il rispetto dei principi di parità di trattamento e divieto di discriminazione una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni eventualmente già fornite), lasciando, però, le voci di costo invariate, ovvero un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili; e) è anche pacificamente ammesso che l’impresa possa intervenire riducendo l’utile esposto, a condizione che tale voce non risulti del tutto azzerata, perché ciò che importa è che l’offerta rimanga nel complesso seria (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; id., 23 luglio 2012, n. 4206; Consiglio di Stato, sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676); f) resta fermo che la valutazione di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l’offerta sia attendibile e affidabile nel suo complesso (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).

OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA

ANAC DELIBERA 2017

La ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte è quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, in maniera da evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento. Anche quando la S.A. non ha previsto l’esclusione automatica nel bando, essa è tenuta comunque all’applicazione dell’art. 97, co. 2 e a procedere conseguentemente alla verifica dell’anomalia delle offerte.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Provincia Sud Sardegna. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia e igiene ambientale degli immobili della Provincia Sud Sardegna. Criterio di valutazione: minor prezzo. Importo a base di gara. 69.738,01 euro.

AFFIDAMENTO A LAVORATORI AUTONOMI - DETERMINAZIONE COMPENSO E VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA (97.6 - 105.3)

ANAC DELIBERA 2017

La ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia è, pertanto, quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, in maniera da evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento.

Con riferimento alla possibilità di impiegare lavoratori autonomi, quali ad esempio quelli a progetto, la giurisprudenza (Cons. Stato sez. V 25 novembre 2010 n. 8229) ha chiarito che «ad essi non sono applicabili né direttamente né indirettamente i contratti collettivi che disciplinano il lavoro subordinato, né è loro applicabile il principio costituzionale di retribuzione sufficiente, che riguarda esclusivamente il lavoro subordinato, sicché il lavoro a progetto risulta esclusivamente disciplinato dalle norme dettate dal codice civile in materia di lavoro autonomo e dalle norme speciali di cui al D.lgs. n. 276 del 2003, che prevedono che, fatta salva la applicazione di accordi collettivi più favorevoli, il compenso corrisposto deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito e debba tenere conto dei compensi normalmente erogati per analoghe prestazioni di lavoro autonomo.

In caso di verifica di congruità con esito positivo, l’iter logico seguito è arguibile dal rinvio alle giustificazioni fornite dall’offerta sottoposta a verifica, ove queste siano a loro volta plausibili e documentate (Cons. stato, sez. V, 8 luglio 2008 n. 3406) e siano chiaramente condivise dall’amministrazione (Cons. Stato, sez.VI, 20 aprile 2009 n. 2384). Ciò comunque «non libera l’amministrazione dall’obbligo di motivazione ex art. 3 l. n. 241/1990, dovendo essa illustrare, anche sinteticamente, le ragioni per le quali ritiene di condividere i chiarimenti forniti, chiarendo sommariamente quegli aspetti che fanno ritenere i chiarimenti plausibili e fondati» (TAR Lazio Roma sez. I 16 novembre 2010 n. 33472).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A S.p.a.– Adesione della S.A. e della controinteressata B S.r.l. - Concessione servizio di riscossione ordinaria e coattiva e dell’accertamento dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni e del servizio di pubbliche affissioni per i seguenti Comuni aderenti alla S.U.A.: San Biagio di Callalta, Ponzano Veneto, Silea e Povegliano (per singoli lotti) – S.A. S.U.A. Comune di Treviso

COSTO DEL LAVORO E COSTO SULLA SICUREZZA - DETERMINAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa.

AFFIDAMENTO SERVIZI LEGALI - ANOMALA OFFERTA CONDIZIONATA ALLA VITTORIA NEL GIUDIZIO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Con riguardo alla somma offerta dall’avvocato per il servizio di recupero del credito, lo stesso specificava che la stessa corrispondeva soltanto alle spese “vive” dell’attività giurisdizionale, in quanto il vero e proprio compenso professionale sarebbe stato costituito dal compenso liquidato dal giudice a proprio favore e posto a carico della parte soccombente Vodafone, vista la (così testualmente a pag. 3 della nota) “certezza della vittoria processuale pronosticata”.

L’offerta dell’esponente era quindi formulata nel presupposto della certezza della vittoria processuale e della conseguente liquidazione a proprio favore delle spese di lite; per l’ipotesi della soccombenza (che nella nota era vista in ogni modo come molto poco probabile), il ricorrente dichiarava – seppure in maniera non proprio chiara – che si sarebbe accontentato del solo rimborso delle spese per il citato importo di euro 550,00.

Ciò premesso, non vi è chi non veda come l’offerta del ricorrente appia inammissibile ed indeterminata nel proprio contenuto e quindi non suscettibile di positiva valutazione ed accoglimento da parte della stazione appaltante.

In primo luogo, infatti, appare in contrasto con ogni regola di comune esperienza l’affermazione circa l’esito certamente vittorioso di una controversia processuale, essendo noto ad ogni operatore del diritto (giudice o avvocato che sia), che ogni azione giurisdizionale reca in sé inevitabilmente un margine più o meno ampio di incertezza.

Inoltre, ed anche questo è un dato di comune esperienza, l’esito eventualmente vittorioso della lite non implica la liquidazione delle spese a vantaggio del difensore bensì del suo assistito, salva la domanda di distrazione ai sensi dell’art. 93 del c.p.c. e sempre che il giudice non decida in ogni modo per la compensazione delle spese nei confronti della parte comunque vittoriosa ai sensi dell’art. 92 del c.p.c.

L’offerta dell’esponente appare quindi indeterminata e condizionata (laddove la condizione, quale evento futuro ed incerto, è costituita dalla liquidazione giudiziale in caso di successo processuale), senza contare che, nel caso di eventuale soccombenza, l’offerta del ricorrente – che dichiara di accontentarsi delle sole spese vive – finirebbe per essere un’offerta pari a zero.

Un’offerta pari a zero appare di dubbia legittimità in quanto, in disparte ogni considerazione sulla serietà ed affidabilità della medesima, non si rinvengono nel caso di specie ragioni peculiari per le quali la prestazione del professionista intellettuale debba essere di fatto gratuita.

A ciò si aggiunga che l’offerta del ricorrente appare anche in contrasto con il contenuto del disciplinare di incarico, allegato all’offerta medesima e segnatamente con l’art. 2 del disciplinare stesso (cfr. il doc. 3 del resistente), che richiama il DM 55/2014 sulle tariffe professionali forensi.

L’art. 2 del citato DM prevede che il compenso sia “proporzionato all’importanza dell’opera” (con una formula che ricalca quella dell’art. 2233 del codice civile) ed un’offerta a compenso zero appare in evidente contrasto con tale previsione normativa.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - UTILE D'IMPRESA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non intende discostarsi, insegna che:

a) nelle gare pubbliche il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (Cons. Stato, Sez. V, 17/11/2016, n. 4755; Sez. III, 6/2/2017, n. 514)

b) il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;

c) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607 e 25/1/2016, n. 242; Sez. III, 22/1/2016, n. 211 e 10/11/2015, n. 5128).

OEPV - G.A. NON PUÒ SOVRAPPORRE LA PROPRIA VALUTAZIONE ALLA COMMISSIONE

TAR VENETO SENTENZA 2017

Nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nel valutare il pregio tecnico dell’offerta l’amministrazione esercita la cd. discrezionalità tecnica poiché chiamata ad applicare regole elastiche ed opinabili (cd. concetti giuridici indeterminati): e, invero, nell’attribuire i punteggi all’offerta tecnica, l'amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo ed univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità. La parte ricorrente non può limitarsi a censurare la mera non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale della PA o ad autostimare differentemente la propria offerta o quella presentata dagli altri concorrenti, ma ha l’onere di dimostrare la palese inattendibilità, l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, organo cui la legge demanda la valutazione delle offerte tecniche. Laddove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla PA, il Giudice Amministrativo non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della PA la propria: diversamente opinando egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva alla PA.

VALUTAZIONE ANOMALIA DELL'OFFERTA - COSTO DEL LAVORO SOTTO I LIVELLI SALARIALI (23.16 - 97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’Amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, deve effettuare una valutazione sulla congruità complessiva dell’offerta ritenuta migliore in presenza di determinati indicatori di possibile anomalia dell’offerta, e procedere ad un approfondimento sulla possibile anomalia anche in assenza di tali indicatori.

In particolare, tenuto conto della esigenza indefettibile di tutela dei lavoratori, l’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che “La stazione appaltante … esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: … … d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 (comma 5). Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (comma 6)”.

Per effetto di tale disposizione il costo del lavoro è ritenuto indice di anomalia dell’offerta quando non risultino rispettati i livelli salariali che la normativa vigente rende obbligatori.

In linea di continuità con la previsione contenuta nell’art. 86, comma 3 bis, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, l’art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016 in materia dispone che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”.

Ai sensi della disciplina vigente, una determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi per i lavoratori del settore costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare.

OFFERTE ANOMALE - MANCATA O ANCHE LA SOLA TARDIVA PRODUZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI DELL’OFFERTA - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE DELL’OFFERTA (97.5)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Sull’asserita “violazione dl legge per omessa convocazione della ricorrente, in audizione, nell’ambito del giudizio di anomalia”, “osserva il collegio come, in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (decreto legislativo n. 50 del 2016), un siffatto obbligo procedimentale – prima in effetti previsto, al ricorrere di determinati presupposti, dall’art. 88, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006 – non sia più altrimenti contemplato in seno all’art. 97 del predetto nuovo codice!.

Il collegio ritiene al riguardo di non discostarsi dalle conclusioni cui il Consiglio di Stato è a suo tempo intervenuto nella sentenza n. 2982 dell’11 giugno 2014 della sez. V, ove è stato in particolare affermato che “nelle gare pubbliche la mancata o anche la sola tardiva produzione delle giustificazioni dell’offerta e degli eventuali chiarimenti non possono comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia” e che i termini a tal fine previsti “non sono perentori, ma sollecitatori, avendo lo scopo di contemperare gli interessi del concorrente a giustificare l'offerta e quelli dell'Amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara”.

Per giurisprudenza pressoché costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2015, n. 3859) “nelle gare pubbliche di appalto il giudizio d’insostenibilità e anomalia dell’offerta del concorrente deve essere complessivo, nel senso di tener conto di tutti gli elementi favorevoli o negativi, tanto da poter giungere a ritenere credibili voci di prezzo eccessivamente basse perché accompagnate da altre voci sulle quali sono possibili e realizzabili risparmi, al fine di giungere ad una compensazione che lasci l’offerta affidabile e seria a prescindere dalla gestione interna dell’impresa offerente”.

Per giurisprudenza (..) costante, “nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento” (Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2017, n. 1140).

OFFERTE ANOMALE - SINDACATO - GIUDIZIO GLOBALE E SINTETICO

TAR VENETO SENTENZA 2017

Nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto. Inoltre, il giudizio in questione deve essere complessivo e tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme, e non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, sostanziandosi in un giudizio globale e sintetico sulla serietà o meno dell’offerta del singolo concorrente. Pertanto, la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e se dia o meno affidamento di una corretta esecuzione, per cui può condurre all’esclusione solo quando le inesattezze o i vizi siano tali da sfociare in un giudizio negativo dell’intera offerta e a convincere la stazione appaltante che il concorrente primo in graduatoria non è in grado di adempiere alle obbligazioni che si assumerà a seguito dell’aggiudicazione.

OFFERTE ANOMALE - SCOSTAMENTI TRA I PREZZI INDICATI IN SEDE DI OFFERTA E I PREZZI INDICATI IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Nella fase del controllo dell’anomalia, non è effettivamente possibile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, ponendosi ciò in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della struttura dei costi, finendo altrimenti per snaturarsi completamente la funzione ed i caratteri del subprocedimento di anomalia (C.S., Sez. III, 15.4.2016 n. 1533, C.S., Sez. III, 10.3.2016 n. 962).

E’ tuttavia consentito al concorrente di dimostrare, in sede di verifica di anomalia, che determinate voci di prezzo erano eccessivamente basse, mentre altre, per converso, erano sopravvalutate, pervenendo così ad un rimaneggiamento, volto a documentare per alcune di esse un risparmio idoneo a compensare il maggior costo di altre, incidendo finanche anche sull'utile esposto (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 26.9.2016, n. 9927), al fine di giungere ad una compensazione tra sottostime e sovrastime, che lasci l’offerta affidabile e seria (C.S., Sez. V, 6.8.2015 n. 3859, T.A.R. Veneto, Sez. I, 12.10.2015, n. 1033).

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTE - ESAME COMPLETO E GLOBALE DI TUTTE LE VOCI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Secondo costante giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2017, n. 369) “Nelle gare pubbliche la valutazione di anomalia ha carattere globale e sintetico, ed è finalizzata all’accertamento dell’attendibilità dell’offerta, e non all’esame delle singole voci di costo; tale considerazione appare sufficiente ai fini del decidere, anche onde evitare di trascendere in una valutazione di merito (si pensi, per l’evidenza, all’entità delle penali), che compete solamente alla stazione appaltante, ove non manifestamente irragionevole.”

OFFERTE ANOMALE- VALUTAZIONE - VA FATTA CONSIDERANDO TUTTE LE CIRCOSTANZE DEL CASO CONCRETO

TAR VENETO SENTENZA 2017

Secondo la giurisprudenza, nella gara pubblica la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività di lavoro (il mancato utilizzo dei fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità ed il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’avere portato a termine un appalto pubblico (C.d.S., Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607; id., 17 marzo 2016, n. 1090; id., Sez. III, 10 novembre 2015, n. 5128). Da questi principi la giurisprudenza trae il corollario per cui non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala: fanno, tuttavia, eccezione l’ipotesi in cui il margine positivo risulti pari a zero, giacché l’offerta economica pari a zero equivale a mancata offerta economica (C.d.S., Sez. V, n. 1090/2016, cit.), e quella in cui l’utile di impresa si riduca a una cifra meramente simbolica (C.d.S., Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., Sez. III, 2 marzo 2015, n. 1019).

OFFERTE ANOMALE – VERIFICA DI CONGRUITÀ – DISCREZIONALITÀ TECNICA STAZIONE APPALTANTE – LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Nelle gare d'appalto, in tema di verifica dell'anomalia dell’offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell’offerta (tra le tante Tar Lecce, Sez. I, 6.5.2014, n. 1140). Da un lato, occorre ribadire che "la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull'attendibilità della medesima nel suo insieme, e quindi sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell'appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica" e che "l'attendibilità della offerta va, cioè, valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme (Ad.Pl. n. 36/2012 cit.; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710)"; dall'altro, è pacifico che "il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Stazione appaltante in sede di verifica dell'anomalia delle offerte sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità della relativa istruttoria, ma non può operare autonomamente la stessa verifica senza con ciò stesso invadere la sfera propria della discrezionalità della Pubblica Amministrazione"; né lo stesso Giudice può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta "sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.” (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Consiglio di Stato, Sezione V, 17 gennaio 2014, n. 162).

Difatti, nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici, "l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (C.d.S., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090; Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162).

Quanto innanzi, "ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, renderebbero l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità” (V, 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631; ancora Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162).

METODO ART. 97 COMMA 2 LETT. B) DEL D. LGS. N. 50/2016 - INTERPRETAZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2017

L’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di aggiudicazione al prezzo più basso, ed “al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia” (soglia al di sopra della quale i concorrenti sono esclusi, determinandosi così l’automatica vittoria del primo concorrente non escluso) ha previsto che detta soglia possa essere calcolata secondo criteri tra loro alternativi, uno dei quali viene sorteggiato nell’ambito della gara. Nel caso di specie è stato sorteggiato il criterio dettato dall’art. 97 co. 2 lett. b) del d. lgs. n. 50/2016 secondo cui la soglia di anomalia viene determinata nella “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”. La disposizione, poco lineare, ha dato luogo a numerosi dubbi interpretativi. Un problema interpretativo si è posto con riferimento alla prima operazione di media matematica da compiere, ossia quella che la norma definisce “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento”. La proposizione evoca il cosiddetto e preesistente meccanismo del taglio delle ali, senza tuttavia esattamente descriverlo; letteralmente infatti pare che si dovrebbe procedere dapprima al calcolo di una media aritmetica di tutte le offerte ammesse, salvo poi esclude un “dieci per cento”, non è dato capire di cosa (offerte peggiori, estreme ecc.). In siffatta incertezza interpretativa i primi commentatori hanno rilevato come la lett. b) si inserisca in un catalogo di ipotesi in cui anche altri casi (lett. a) e lett. e) ) rievocano, con maggior precisione, il meccanismo del taglio delle ali. Si legge infatti nell’incipit della lett. a) che deve procedersi al calcolo della “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”; identico è l’incipit della lett. e). Trattasi in tal caso della compiuta descrizione del cosiddetto meccanismo del taglio delle ali, come già noto alla normativa ed alla prassi. In siffatto contesto i primi interpreti hanno ritenuto che, salvo il non coordinamento lessicale, anche la lett. b) intendesse evocare il medesimo meccanismo del taglio delle ali; in tal senso si è espressa l’ANAC nel comunicato del 5.10.2016 ed a siffatta interpretazione si è conformata la stazione appaltante, senza che, per questo profilo, vi siano contestazioni delle parti. Anche il correttivo al codice in corso di approvazione propone di omogeneizzare la prima parte della lett. b) dell’art. 97 co. 2 con le ipotesi di cui alle lett. a) ed e).

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA CONGRUITA’ - OFFERTA NEL SUO COMPLESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel sub-procedimento di verifica delle offerte sospettate di essere anomale il giudizio di incongruità non può fondarsi sul solo costo orario del personale, ma deve considerare l’importo complessivo dell’offerta (fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487; nonché: V, 23 gennaio 2017, n. 260, che ha ritenuto illegittimo il giudizio di anomalia dell’offerta formulato dal giudice di primo grado fondato sull’inattendibilità del costo orario del personale, senza considerare l’importo complessivo dell’offerta ed il fatto che la stessa era stata oggetto di ben due distinti e separati procedimenti di verifica di congruità, conclusisi entrambi nei termini espressamente formulati di affidabilità complessiva dell’offerta).

ACCANTONAMENTO DELLE OFFERTE AVENTI IDENTICO VALORE - RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2017

L’art. 97, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici – il d. lgs. n. 50 del 2016 – proprio «al fine di non rendere predeterminabili da candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia», con una previsione innovativa (v., sul punto, anche il parere n. 855 del 1° aprile 2016 di questo Consiglio di Stato), ha stabilito che il metodo per determinare la soglia di anomalia – prescelto tra i cinque previsti dallo stesso comma 2 – sia scelto mediante il sorteggio in sede di gara e non preventivamente, così eliminando il rischio di un precedente accordo collusivo tra tutti gli operatori partecipanti alla gara circa l’entità di eventuali ribassi al fine di influenzare il calcolo della soglia allorché la gara venga aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.

L’art. 97, comma 2, lett. a) del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede e ripropone immutato, tra i cinque metodi sorteggiabili, anche quello qui in esame.

Al riguardo il Presidente dell’ANAC, con comunicato del 5 ottobre 2016, ha precisato che, essendo stato abrogato l’art. 121 del d.P.R. n. 207 del 2010, l’accantonamento delle offerte aventi identico valore a quelle già accantonate nelle ali non è più previsto dal d. lgs. n. 50 del 2016, sicché tale regola non è più applicabile, nemmeno in via di prassi, dalle stazioni appaltanti, persino, così parrebbe, con riferimento all’ipotesi – del tutto pacifica in giurisprudenza anche prima dell’introduzione dello stesso d.P.R. n. 207 del 2010 – delle offerte “a cavallo” delle ali.

Ciò, secondo l’ANAC, in quanto «la scelta del legislatore si giustifica in base alla considerazione che l’accantonamento delle ali costituisce una mera operazione matematica, distinta, come tale dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia» e il non più previsto mancato accantonamento delle offerte identiche a quelle accantonate per il calcolo della soglia «non produce discriminazione tra gli operatori economici ammessi alla gara».

Considerazione, quest’ultima, che seppur corretta sul piano astratto – in quanto il taglio delle ali, come noto, serve solo per individuare la soglia di anomalia e non già per escludere in modo automatico le offerte comprese nelle ali, che sono meramente accantonate a fini di calcolo – rende, comunque, ancor più attuale il problema interpretativo non solo per le gare, come quella in esame, soggette al d. lgs. n. 163 del 2006 (e al relativo regolamento applicativo), ma anche con riferimento alle gare soggette all’applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici, laddove venga sorteggiato il metodo di cui all’art. 97, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016.

Ritiene questo Collegio, alla luce di quanto si è detto, che ipotizzare o introdurre meccanismi correttivi, come quello dell’accorpamento delle offerte aventi identico valore all’interno dell’ala, se da un lato può rispondere ad una condivisibile finalità di evitare aggiramenti della legge, dall’altro potrebbe alterare il meccanismo oggettivo, aritmetico, prefigurato dalla legge stessa, creando ulteriore incertezza e turbamento della concorrenza.

Anche questa considerazione, sul piano teleologico, deve essere tenuta presente dall’interprete prima di adottare una soluzione che, a stretto rigore, non sembra trovare un esplicito o, almeno, univoco fondamento né nella previsione applicabile ratione temporis dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 né in quella dell’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010, che, come detto, non definisce in modo chiaro, ma presuppone, le «offerte da accantonare» nella misura del 10%.

Ritiene quindi il Collegio che, sussistendo tale dubbio interpretativo in ordine all’applicazione di tali disposizioni al caso di specie (con inevitabile proiezione di tale dubbio, in assenza di previsione regolamentare, anche sulla futura applicazione della analoga disposizione di cui all’art. 97, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016), occorra rimettere la questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., ponendo i seguenti quesiti:

a) se nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;

b) se la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate, “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).

COSTO DEL LAVORO - COSTO ORARIO MEDIO – COMPRENSIVO DI COSTO DELL’ORA LAVORATIVA E COSTO DI SOSTITUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel costo orario medio orario è ricompreso sia il costo dell’ora lavorativa effettiva sia il costo di sostituzione (id est quello necessario a retribuire il sostituto) a carico del datore di lavoro (Cfr. Sez. III, n. 6131/2014): pertanto nessuna maggiorazione ulteriore necessita.

TABELLE MINISTERIALI - ESPRIMONO COSTO DEL LAVORO MEDIO RICOSTRUITO SU BASI STATISTICHE - NON RAPPRESENTANO UN LIMITE INDEROGABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le tabelle ministeriali esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (giurisprudenza assolutamente consolidata di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; V, 24 luglio 2014, n. 3937). Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si afferma quindi che gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta (da ultimo: Cons. Stato, III, 17 giugno 2016, n. 2685).

In base all’art. 20 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici allora vigente), l’aggiudicazione degli appalti avente ad oggetto i servizi indicati nell’elenco allegato II B, tra cui quello in contestazione, è disciplinato solo dai successivi artt. 68, 65 e 225 (in questo senso, cfr. Cons. Stato, III, 13 maggio 2015, n. 2388; sez. IV, 14 giugno 2014, n. 2853), oltre che, ai sensi dell’art. 27 del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, dai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Nell’ambito di questi principi rientrano quindi le questioni relative all’adeguatezza ed alla congruità dell’offerta presentata dai concorrenti (su questo punto: Cons. Stato, V, 7 novembre 2016, n. 4646).

In conseguenza dei principi ora espressi, da un lato, per i servizi in questione non è consentito estendere le disposizioni puntuali del previgente codice dei contratti pubblici, se non quando richiamate della normativa di gara, mentre per gli stessi contratti si pone certamente l’esigenza di assicurare l’affidabilità dell’offerta sul piano economico.

Dall’altro lato, se per i servizi di cui all’allegato II B non è configurabile un obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, quand’anche si siano verificati in astratto i presupposti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 86 del previgente codice dei contratti pubblici, ne consegue che la scelta in questione integra una facoltà discrezionale della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se manifestamente irragionevole, ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti (in questo senso: Cons. Stato, V, 1 ottobre 2015, n. 4586).

OFFERTE ANOMALE - COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON LEGITTIMA DI PER SE UN GIUDIZIO NEGATIVO DI ANOMALIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

L’eventuale scostamento dalle tabelle, non aventi carattere vincolante né costituendo un limite inderogabile, non legittima di per sé un giudizio negativo di anomalia dell’offerta (come costantemente affermato in giurisprudenza).

Sennonché, resta ferma la possibilità della dimostrazione di “una considerevole differenza, tale da incidere in misura significativa sull’affidabilità della stima complessiva, in relazione all’importanza del fattore lavoro, stravolgendo l’equilibrio economico del servizio da appaltare” (sentenza di questa Sezione del 2/9/2016 n. 4149, citata, con cui è stato ritenuto che: “Pertanto la stima dei costi orari di manodopera, così come gli altri elementi che concorrono a determinare gli oneri previsionali del servizio, potranno semmai assumere rilevanza nel loro insieme solo se e nella misura in cui si manifestino discordanze consistenti che, tenendo conto degli atti del procedimento, risultino palesemente ingiustificate e tali da dimostrare l’incongruità o l’inaffidabilità delle previsioni aziendali sulla sostenibilità dei costi”).

SINDACATO PROVVEDIMENTO DI VERIFICA ANOMALIA - SOLO IN CASO DI MANIFESTA ERRONEITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36), come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.

CONTRATTI PUBBLICI - ONLUS - VERIFICA CONGRUITA’ OFFERTA - UTILE ESIGUO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Se è vero che per diffusa giurisprudenza alle Onlus che partecipano alle gare d’appalto è consentito legittimamente anche azzerare l’utile di impresa, tuttavia nel caso in cui l’utile dichiarato in sede di offerta e' a sua volta così esiguo (circa € 200,00 annui) da non consentire alcuna tranquillante certezza in ordine all’affermata inidoneità del mancato impiego del contributo in questione a determinare uno squilibrio decisivo nel senso dell’anomalia dell’offerta complessivamente considerata, in definitiva, pur senza disconoscere i noti limiti che per costante giurisprudenza il sindacato giurisdizionale incontra rispetto alle valutazioni tecnico-discrezionali rimesse alla stazione appaltante in ordine alla congruità (o meno) delle offerte economiche, nella specie va reputato che emergano evidenti e insopprimibili elementi indicativi di un’insufficienza e inadeguatezza delle valutazioni con cui l’Amministrazione ha giudicato attendibili la giustificazioni fornite dall’aggiudicataria.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA DISCREZIONALE – DIFFERENZA TRA COMMI 2 E 3 ART. 86 DLGS. 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La differenza che esiste tra la fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006 consiste nel fatto che la prima introduce un vero e proprio procedimento – obbligatorio – di valutazione dell’anomalia, legato a criteri matematici.

La seconda lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di aprire un procedimento di valutazione della congruità “di ogni altra offerta” che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

È un corollario del principio logico di identità che le due situazioni non sono assimilabili e che la stazione appaltante abbia, nella seconda ipotesi, maggiori margini di scelta, sia per quanto attiene all’istruttoria, che per quanto attiene alla valutazione.

Ne consegue che non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto il dettaglio delle voci di costo, ed in particolare il dettaglio del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza, bensì l’indicazione in termini percentuali del margine di utile e delle spese generali.

Ragionando a fortiori: se la valutazione tipica di anomalia deve essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all’intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme, allorquando sia stata attivata una verifica di anomalia atipica non è obbligatorio analizzare ogni singola voce.

Ciò tanto più ove si consideri che, per costante giurisprudenza, la determinazione dell’amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l’offerta risultata vincitrice della gara è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV 3862/11).

ANOMALIA SI CALCOLA SU SOMMA NON RIPARAMETRATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Legittimamente la Commissione, ai fini dell'individuazione dell'anomalia dell'offerta, tiene conto del punteggio effettivamente assegnato all'offerta tecnica, prima della riparametrazione.

Tale opzione è fatta propria dalla Commissione giudicatrice sulla base delle istruzioni dettate dall'ANAC nella nota illustrativa del "Bando-tipo per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture" del 19 maggio 2015, recante una persuasiva illustrazione relativa proprio circa la necessità di effettuare la riparametrazione successivamente alla verifica di anomalia delle offerte.

Questo precedere la valutazione dell'anomalia alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all'offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario per rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica.

VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA MANCATA OSSERVANZA DEGLI OBBLIGHI RETRIBUTIVI MINIMI – ESCLUSIONE (97.5.a)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2016

Il rinvio operato dall’art. 97 comma 5 lett. a) all’art. 30 comma 3 implica che, nella esecuzione degli appalti pubblici, gli operatori economici sono obbligati a rispettare le norme poste a tutela dei diritti sociali, ambientali e del lavoro, essendo preciso obbligo della stazione appaltante chiedere i necessari giustificativi in sede di verifica sull’anomalia dell’offerta. Con il vincolato esito della dovuta esclusione dell’offerta proposta in spregio degli obblighi retributivi minimi, e ciò, si badi bene, anche indipendentemente dalla congruità dell’offerta valutata nel suo complesso; in ciò sostanziandosi il novum rispetto alla pregressa disciplina; da un esame testuale e sistematico emerge invero che la ratio del nuovo codice è chiaramente orientata per il rigoroso rispetto dei diritti minimi laddove involgano i primari interessi ambientali, sociali e, come nel caso di specie, lavoristici.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DEL BANDO DEVE RISULTARE DAL BANDO IN MODO INEQUIVOCO

TAR LIGURIA SENTENZA 2016

La regola generale introdotta dal legislatore, allo scopo di uniformarsi al chiaro indirizzo da tempo enunciato dalla Corte di giustizia, impone alle stazioni appaltanti di assoggettare le offerte sospettate di anomalia – individuate ora attraverso il meccanismo di cui al nuovo art. 97 d.lgs. 50/2016 - ad un giudizio che investa la loro attendibilità e serietà, ossia che accerti la reale possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte.

Pur se il comma 8, allo scopo di evitare che la verifica di anomalia possa riguardare un numero di offerte così elevato da eccedere la capacità di intervento dell'amministrazione, consente alle stazioni appaltanti di introdurre nella lex specialis il meccanismo dell'esclusione automatica, tuttavia, trattandosi di meccanismo che limita il confronto concorrenziale e incide potenzialmente sulla par condicio delle imprese partecipanti, la stazione appaltante può intraprendere la procedura di esclusione automatica, unicamente a condizione che lo faccia risultare dal bando in modo inequivoco, ossia con riferimento palese a tale disposizione.

NON E' POSSIBILE FISSARE UNA QUOTA DI UTILE AL DI SOTTO DEL QUALE L'OFFERTA DEVE REPUTARSI INCONGRUA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Per consolidata giurisprudenza, la verifica della congruità di un'offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà dell'offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, compreso l’utile (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 17 marzo 2015, n. 1369) e, del resto non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto del quale l'offerta debba considerarsi comunque incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, dato che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963)

VERIFICA ANOMALIA - TAGLIO DELLE ALI - NUOVO CODICE - RIMANE FITTIZIO (97)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2016

Se l’art. 97 citato avesse voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media sia dalla determinazione dello scarto medio aritmetico, lo avrebbe detto esplicitamente precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi.

Il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano esclude dal primo calcolo, è dovuto alla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media. Ma l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media. Il tutto per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione.

CALCOLO SOGLIA ANOMALIA - CRITERI (97.2)

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

ILLEGITTIMA FISSAZIONE COSTO DEL LAVORO INFERIORE ALLE TABELLE MINISTERIALI

DELIBERA 2016

Non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza consentire una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla…. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici di competenza del Comune di … per il triennio 2016/2019. Importo a base di gara euro: 380.000,00. S.A.: Provincia di… .

TABELLE MINISTERIALI - COSTO MEDIO ORARIO DEL LAVORO (97.5.d)

TAR LAZIO SENTENZA 2016

La disposizione di cui all’ art. 97, comma 5, lett. d), d. lgs. n. 50/2016, appare, a tale riguardo, erroneamente formulata laddove afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 14” (rectius, comma 16): la tabelle di cui all’art. 23, comma 16, infatti, non sono altro che le tabelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3bis, d. lgs. n. 163/2006 secondo cui “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”

Ebbene, le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 e all’art. 87, comma 3, d. lgs. n. 163/2006.

Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza è giunta così ad affermare, con orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, a parere di questo collegio, anche sotto la vigenza del nuovo codice appalti, “che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori “(Cons. Stato Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1176; cfr. Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314 e sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

Esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 05 agosto 2016, n. 9182)

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DEVE ESSERE INDICATA NEL BANDO ART. 97.8

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Il dettato dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, è chiaro nel richiedere espressamente all’Amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di indicare tale facoltà nel bando di gara con apposita clausola.

OBBLIGO FIDEIUSSORE RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA - SUSSISTENTE VERSO TUTTI I MEMBRI DEL RTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.

Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.

In base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.

Il criterio individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, è inapplicabile all’ipotesi in cui le offerte sono soltanto due.

In tal caso, secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, l'amministrazione deve estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”.

Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Può essere utile rammentare che l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).

Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.

OFFERTE ANOMALE - ESCLUSIONE - PROCEDIMENTO DI VERIFICA IN CONTRADDITTORIO (97.5)

TAR MARCHE SENTENZA 2017

Le cause di esclusione di cui all’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, devono fondarsi sugli elementi di cui al comma 4 (economia del metodo di costruzione; soluzioni tecniche prescelte; condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente; l'originalità dei lavori) o comunque sul concreto accertamento dell’anomalia dell’offerta per mancato rispetto degli obblighi previsti in materia ambientale, sociale, del lavoro, di subappalto, di sicurezza e di minimi salariali.

L’art. 97 del nuovo Codice dei Contratti, delineando un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, non contempla più alcune fasi obbligatorie, come la richiesta di precisazioni scritte (nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti) e l’audizione diretta dell’offerente (qualora anche le precisazioni non abbiano chiarito dubbi e perplessità rilevati dalla stazione appaltante).

Il nuovo Codice, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “L'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice.

Del resto è ormai principio generale del procedimento amministrativo, codificato nell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, che questo non può concludersi con un provvedimento negativo giunto a sorpresa (salve le ipotesi di attività vincolata o se il dispositivo non potrebbe comunque essere diverso), ma deve sempre essere preceduto da un contradditorio di merito sui motivi che l’Amministrazione reputa ostativi all’attribuzione del bene della vita. I principi del soccorso istruttorio muovono, obiettivamente, dalla stessa esigenza garantista.

COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - ANOMALIA OFFERTA - LIMITI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2017

L’anomalìa dell’offerta è stata illegittimamente tratta dalla sola constatazione che la paga oraria assicurata dalla stessa ai suoi dipendenti, come determinata dal consulente del RUP, sarebbe inferiore a quella evincibile dalle tabelle ministeriali di riferimento: invero tale scostamento non implica necessariamente il fatto che la ricorrente non garantisce ai propri dipendenti i livelli salariali minimi previsti dalla contrattazione collettiva, potendo giustificarsi sia con un monte ore lavoro annuo differente rispetto a quello considerato nelle tabelle ministeriali, sia con un diverso carico degli oneri sociali.

OFFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - DOPPIA RIPARAMETRAZIONE - ESPRESSA PREVISIONE DELLA LEGGE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Come noto, la c.d. doppia riparametrazione è un’operazione matematica che consente, una volta definiti i punteggi per i singoli sub-criteri tecnici, di “riparametrare” quello attribuito alla migliore offerta tecnica presentata al punteggio massimo previsto dalla legge di gara per tale offerta, scongiurando, con tale semplice calcolo, l’alterazione dei punteggi che deriva fisiologicamente dall’attribuzione del punteggio massimo stabilito per l'offerta economica al miglior ribasso. (..) Rilevando che le Linee Guida del 21 settembre 2016 risultano attuative del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che non può trovare applicazione alla gara in esame, atteso che essa è stata bandita il 15 aprile 2016 prima della sua entrata in vigore e si è svolta dunque in applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, è tuttavia da rilevare che le Linee Guida non hanno fatto altro, per questa specifica problematica, che recepire il portato della giurisprudenza sulla questione della doppia riparametrazione nel caso della valutazione degli elementi qualitativi e quantitativi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa. In particolare da ultimo il Consiglio di Stato, prima della entrata in vigore della nuova disciplina in materia di appalti pubblici (sezione V, 27 gennaio 2016, n. 266) ha osservato: “che nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della doppia riparametrazione” e cita il precedente specifico della medesima sezione in data 25 febbraio 2014, n. 899. Nel prosieguo osserva pure che: “Nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha quindi la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se, e secondo quanto, voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata (Consiglio di Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 802)”.

PROCEDURE SOTTOSOGLIA – NO OBBLIGO VERIFICA ANOMALIA – VALUTAZIONE CONVENIENZA DELL’OFFERTA (36 - 97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Versandosi in ipotesi di appalto sottosoglia (art.36 d.lgs. n.50/2016), non sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di attivare il procedimento di anomalia secondo la disciplina di cui all’art. 97 d.lgs. n.50/2016, onde, nel caso di specie, si è avuto solo il legittimo esercizio del potere della stazione appaltante di valutare la convenienza dell’offerta.

METODO DI CUI ALL’ART. 97, C.2, LETTERA B) DLGS. 50/2016 - RIFERIMENTO ALLA LETTERA A) DELL’ART. 97

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Negli appalti di lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del miglior prezzo, la congruità delle offerte è valutata ai sensi dell’art. 97, co. 2 del d. lgs. 50/2016, emanato in attuazione della lettera ff), dell’art. 1, co. 1, della legge delega n. 11/2016, secondo cui il Codice avrebbe dovuto indicare le “modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell'offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”.

L’art. 97 citato ha, quindi, introdotto il sorteggio, in sede di gara, di uno dei cinque metodi previsti per l’individuazione della soglia di anomalia, stabilendo, in particolare, ai primi due commi, che:

“1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi:

a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;

c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento;

d) media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento;

e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4.”

Nel caso di specie, il metodo sorteggiato dal seggio di gara è quello disciplinato dalla lettera b), la cui applicazione è stata resa difficile dalla carenza del testo normativo, il quale non indica a quale valore deve applicarsi la decurtazione del 10 %.

Deve anche precisarsi che su tale delicata questione interpretativa è intervenuta l’ANAC con un comunicato del 5 ottobre 2016, successivo peraltro alla celebrazione della gara, rispetto alla quale il seggio ha ritenuto di applicare il cd. taglio delle ali, del 10 % - calcolato come pari a 2 (arrotondato all’unità superiore) – escludendo fittiziamente un numero complessivo di due offerte e, in particolare, l’offerta di maggior ribasso e l’offerta di minor ribasso. Nel contestare la concreta applicazione di tale metodo, ad avviso del Collegio la ricorrente non coglie nel segno sostenendo l’inapplicabilità del cd. taglio delle ali. Invero, la prospettata decurtazione del 10 % dalla media aritmetica delle offerte ammesse non tiene conto del dato normativo su riportato, dal cui esame può desumersi che, laddove il legislatore ha voluto indicare la decurtazione (o l’incremento) del valore percentuale, lo ha fatto espressamente (v. art. 97, lettere c e d). Deve, inoltre, rilevarsi che, con il citato comunicato del 5 ottobre 2016, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione ha interpretato la citata disposizione nel senso che, ai fini dell’individuazione della grandezza rispetto alla quale va calcolata la percentuale del 10 %, la lacuna deve essere colmata mediante il procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto, in particolare, nella su riportata lettera a) dell’art. 97. Ha in tal modo ritenuto, in maniera condivisibile, che la norma deve essere letta come: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del 10 % rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”: ne consegue che la media da utilizzare per il calcolo è, anche in questo caso, la media delle offerte decurtata delle “ali”, come per il metodo a). Deve anche evidenziarsi che un’indiretta conferma della correttezza di tale soluzione può rinvenirsi nello schema del decreto correttivo al nuovo Codice Appalti, il cui art. 40, nell’apportare talune modifiche all’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016, prevede che “2) alla lettera b), dopo le parole: “del dieci per cento”, sono inserite le seguenti: “rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore”.

GIUSTIFICATIVI – VALUTAZIONE – DISCREZIONALITA’ TECNICA – LIMITI SINDACATO GIURISDIZIONALE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In argomento, va ribadito il principio (ex multis, Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 89; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Id., IV, 11 novembre 2014, n. 5530) secondo cui, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la valutazione delle giustificazioni presentate da chi è tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala è vicenda che rientra nell’ampio potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante. Perciò, soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto di immediata evidenza, è ammissibile il sindacato del giudice.

Il giudice amministrativo, infatti, in ragione del principio di separazione dei poteri può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione quanto a logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può procedere ad un’autonoma e distinta verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, poiché costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera amministrativa della stazione appaltante: per l’effetto, tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali valutazioni abnormi o inficiate da manifesti errori di fatto (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).

COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE – VANNO INDICATI NELL’OFFERTA – MANCANZA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95 - 97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Gli oneri di sicurezza aziendale, per assicurare l’interesse fondamentale alla tutela dei lavoratori, devono essere indicati, a pena di esclusione dalla procedura di gara, nelle offerte. Questo obbligo, si è ritenuto valere non solo per gli appalti di servizi e forniture, espressamente richiamati dal quarto comma dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche per gli appalti di servizi. Venendo in rilievo una norma imperativa che contempla un elemento essenziale dell’offerta non è consentito alla stazione appaltante effettuare il soccorso istruttorio. L’obbligo per la stazione appaltante di porre in essere l’attività di soccorso istruttorio sussiste quando la stazione appaltante non ha indicato nei documenti di gara la necessità di inserire nelle offerte anche i costi di sicurezza aziendale ed è ancora più stringente se nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta la stazione appaltante non ha previsto l’indicazione della voce in questione.

COSTO DEL LAVORO E VALORI MINIMI TABELLE MINISTERIALI – ANOMALIA DELL’OFFERTA – VERIFICA DI CONGRUITÀ – CONTRADDITTORIO. (83.8 - 97.5)

ANAC DELIBERA 2016

Non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza consentire una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla Provincia di Padova e dalla A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici di competenza del Comune di Rubano per il triennio 2016/2019. Importo a base di gara euro: 380.000,00. S.A.: Provincia di Padova.

OFFERTE ANORMALMENTE BASSE – CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE PREZZO PIÙ BASSO - CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA – ESCLUSIONE DEL 10 % - TAGLIO DELLE ALI (92.2.b)

ANAC DELIBERA 2017

VISTO il Comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016 nel quale è stato ritenuto che, a fronte dei problemi applicativi suscitati dalla formulazione del metodo di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 che appare priva dell’indicazione della grandezza rispetto alla quale va calcolato il 10%, «tenendo conto della formulazione degli altri metodi di calcolo e, in particolare, di quelli descritti alle lettere a) ed e), entrambi recanti la dizione «con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso», (…) la lacuna in parola possa essere colmata mediante procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto nelle lettere a) ed e). In altri termini la norma dovrebbe essere letta come di seguito indicato: «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci per cento, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso»;

RITENUTO che l’indirizzo interpretativo fornito dall’Autorità con il richiamato Comunicato del Presidente ha trovato conferma nel testo del decreto correttivo al Codice dei contratti approvato nella seduta del Consiglio dei ministri del 23 febbraio 2017 che dispone l’integrazione della lettera b) del comma 2 dell’art. 97 con la previsione dell’esclusione del 20% (invece del 10%) «rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore»;

VISTA la delibera n. 397 del 12 aprile 2017 nella quale è stato ritenuto che, al fine di individuare la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 2, lettera b) d.lgs. 50/2016, si possono seguire i passaggi descritti nella determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009 (riferita all’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006), ovvero:

«a) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi;

b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;

c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte - pari al numero ottenuto con il procedimento di cui alla lettera b) - di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (cosiddetto “taglio delle ali”);

d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c).

Calcolata la media, questa rimane invariata se la prima cifra decimale dopo la virgola della somma dei ribassi offerti è pari o uguale a zero; se detta cifra invece è dispari, la media viene ridotta percentualmente di un valore pari a tale cifra».

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal Comune di Scordia (CT) – Affidamento dei lavori di riqualificazione della Scuola Media Statale “M. Amari – L. Da Vinci” oggi istituto Comprensivo Statale “Salvo Basso” – Importo a base di gara: euro 989.932,80 - S.A.: Comune di Scordia (CT)



OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal Comune di Scordia (CT) – Affidamento dei lavori di riqualificazione della Scuola Media Statale “M. Amari – L. Da Vinci” oggi istituto Comprensivo Statale “Salvo Basso” – Importo a base di gara: euro 989.932,80 - S.A.: Comune di Scordia (CT)

VERIFICA DELL’ANOMALIA - COSTO DEL PERSONALE - CONGRUITÀ (97.6)

ANAC DELIBERA 2017

Nell’ambito della verifica dell’anomalia può ritenersi ammissibile un’offerta che preveda per il costo del personale un importo inferiore ai minimi salariali retributivi indicati dalle tabelle ministeriali, se lo scostamento è di lieve entità e non inficia l’affidabilità globale dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A / B. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di supporto alle attività di movimentazione e prestito libri da effettuarsi presso la Biblioteca Universitaria di B. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 128.000,00 euro.

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELL’OFFERTA – VALUTAZIONE TECNICO-DISCREZIONALE – COSTO DEL LAVORO

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale.

Non è consentito esperire il soccorso istruttorio per precisare o integrare elementi dell’offerta tecnico/economica.

L’offerta può discostarsi dai dati numerici delle tabelle purché il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e dal Ministero delle Infrastrutture – Provveditorato Interregionale alle OO.PP. Lombardia e Emilia-Romagna – Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dei lavori di realizzazione del centro di accoglienza per richiedenti protezione internazionale presso la ex Caserma Serini di Montichiari (Bs) – Importo a base di gara: euro 515.234,55 - S.A. Ministero delle Infrastrutture – Provveditorato Interregionale alle OO.PP. Lombardia e Emilia-Romagna

OFFERTA ANOMALA – GIUSTIFICAZIONI – OLTRE IL TERMINE – DEVONO ESSERE VALUTATE – NO ESCLUSIONE AUTOMATICA

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2017

Laddove il concorrente non rispetti il termine per la produzione delle giustificazioni in sede di verifica di anomalia e la Commissione di gara, nel frattempo, già si sia riunita, è legittima l’esclusione dalla gara del medesimo concorrente a condizione che essa sia basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base a quanto già in atti. La Commissione di gara quindi è tenuta a prendere in esame le giustificazioni presentate dal concorrente oltre il termine fissato per la presentazione purché esse pervengano in tempo per la riunione fissata per la verifica di anomalia.

APPALTO DI FORNITURE - ONERI DELLA SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - ESCLUSIONE – LEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’esclusione disposta in danno della concorrente che abbia indicato gli oneri della sicurezza, da specificare come richiesto in apposita clausola del bando a pena di esclusione con la presentazione dell’offerta, per un importo pari a zero.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie exart. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Azienda Sanitaria Locale 5 di Oristano. Cottimo fiduciario per l’affidamento mediante procedura telematica della fornitura di sistemi di correzione dei prolassi genitali e l’incontinenza urinaria nella donna per il periodo di ventiquattro mesi. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara euro 30.000+ 4000+13000 annui (lotti 5+6+10).

OFFERTE ANOMALE - GIUDIZIO DI CONGRUITÀ - GIUSTIFICAZIONI - POSSIBILE RIDUZIONE DELL’UTILE ATTESO - VALUTAZIONE COMPLESSIVA DI ATTENDIBILITÀ E AFFIDABILITÀ DELL’OFFERTA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Per consolidata giurisprudenza (cfr. di recente T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 63, che riprende un orientamento più volte ribadito dal Tribunale e condiviso dalla prevalente giurisprudenza): a) in sede di apprezzamento dell’offerta anomala, così come in sede di giudizio di congruità dell’offerta in sé non eccedente la soglia di anomalia, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; nondimeno, ciò non esclude che l’offerta possa essere modificata in taluni suoi elementi, compresi, in particolare, quelli relativi all’utile atteso, che può essere ridotto (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 26 settembre 2016, n. 9927; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 1° giugno 2015, n. 1287; Consiglio di Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497; Tar Lombardia Milano, sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681; Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); b) resta fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – ma ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme; c) di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); d) la giurisprudenza ritiene coerenti con lo scopo del giudizio di anomalia e con il rispetto dei principi di parità di trattamento e divieto di discriminazione una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni eventualmente già fornite), lasciando, però, le voci di costo invariate, ovvero un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili; e) è anche pacificamente ammesso che l’impresa possa intervenire riducendo l’utile esposto, a condizione che tale voce non risulti del tutto azzerata, perché ciò che importa è che l’offerta rimanga nel complesso seria (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; id., 23 luglio 2012, n. 4206; Consiglio di Stato, sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676); f) resta fermo che la valutazione di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l’offerta sia attendibile e affidabile nel suo complesso (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).

ANOMALIA OFFERTA - UTILE APPARENTEMENTE MODESTO - PUÒ COMPORTARE VANTAGGIO SIGNIFICATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi:

a) nelle gare pubbliche il giudizio sulla anomalia o incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (Cons. Stato, Sez. V, 17/11/2016, n. 4755; Sez. III, 6/2/2017, n. 514);

b) il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;

c) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607 e 25/1/2016, n. 242; Sez. III, 22/1/2016, n. 211 e 10/11/2015, n. 5128).

Dall’applicazione di tali principi discende che non è sufficiente a rendere incongrua un’offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l’utile dichiarato.

Grava, pertanto, su colui che voglia denunciare l’anomalia dell’offerta l’onere di allegare, con specifico e dettagliato motivo, quale sia il maggior costo complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa e quale la sua incidenza sull’utile prospettato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12/5/2017, n. 2228).

SPECIFICHE TECNICHE - COMPATIBILITÀ DEI MATERIALI CON IL PROGETTO - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO - VERIFICA DELL’ANOMALIA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio di equivalenza la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti di un impresa che abbia offerto di svolgere i lavori adoperando materiali ritenuti compatibili con la destinazione del progetto dalla Sovrintendenza ai beni culturali

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A /Comune di Pistoia. Procedura negoziata per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione e pedonalizzazione della Piazza Santo Spirito. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 490.221,67 euro.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - POTERE DISCREZIONALE COMMISSIONE - GIUDIZIO INSINDACABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Si deve ricordare la consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, III, 24 maggio 2017, n. 2452; V, 5 aprile 2016, n. 1331; V, 7 luglio 2015, n. 3339) per cui “la valutazione e la conseguente attribuzione dei punteggi ai vari elementi di un'offerta tecnica attiene all'espressione di un giudizio discrezionale di competenza esclusiva della commissione di gara. Nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'Amministrazione non applica "scienze esatte", che conducono ad un risultato certo e univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità, l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Pubblica amministrazione, il Giudice Amministrativo non potrà sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della stessa la propria”.

Nel caso di specie, le appellanti incentrano le doglianze su singoli profili della valutazione compiuta dalla stazione appaltante, chiedendo al giudice amministrativo un sindacato puntuale e specifico del giudizio di anomalia: ma invece “il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale (di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non risultino abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto), ha infatti natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme” (ex multis, Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2319).

SOGLIA DI ANOMALIA – MODALITÀ DI CALCOLO (97.2.e)

ANAC DELIBERA 2017

Le offerte temporaneamente accantonate con il taglio delle ali sono escluse sia dal calcolo della media aritmetica dei ribassi sia dal successivo calcolo dello scarto medio dei ribassi.

OGGETTO: Istanza singola – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del Bando per l’affidamento lavori di manutenzione straordinaria per messa a norma infissi e aree esterne dell’edificio scolastico “Pablo Neruda” sito in Roma, via Mazzatinti n. 15 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 274.923,17; S.A.: Roma Capitale-Municipio XIV.

SPECIFICHE TECNICHE -COMPATIBILITÀ DEI MATERIALI CON IL PROGETTO - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio di equivalenza la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti di un impresa che abbia offerto di svolgere i lavori adoperando materiali ritenuti compatibili con la destinazione del progetto dalla Sovrintendenza ai beni culturali.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Comune di Pistoia. Procedura negoziata per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione e pedonalizzazione della Piazza Santo Spirito. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 490.221,67 euro.

GIUDIZIO DI INCONGRUITÀ DI UN’OFFERTA ANOMALA- VALUTAZIONE DELL'OFFERTA NELLA SUA GLOBALITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Occorre richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale che ravvisa, in capo alla Stazione appaltante, un ampio potere tecnico-discrezionale nella valutazione dei chiarimenti presentati dall’operatore economico in sede verifica dell’anomalia dell’offerta, sindacabile solo entro i ristretti limiti della macroscopica illogicità o abnormità della valutazione, ovvero di evidenti errori di fatto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 89 del 16.01.2015).

Il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo cui “quanto all’idoneità e sufficienza del supporto motivazionale del giudizio di incongruità di un’offerta anomala, il principio del contraddittorio non può essere estremizzato … fino al punto da risolversi in un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia … è appena il caso, infine, di precisare che oggetto della verifica di anomalia, e quindi fulcro della motivazione del giudizio che al riguardo si esprime, non sono le giustificazioni in sé, ma l’offerta nella sua globalità, sebbene attraverso l’esame analitico di sue componenti, per cui giammai l’invocato principio di corrispondenza, ove inteso in senso così puntuale e frazionato, potrebbe costituire parametro di legittimità complessiva e finale dell’azione amministrativa valutativa in casi come quello in esame” (cfr. T.A.R. Campania-Napoli, sez. I, sent. n. 1500 del 15.03.2017).

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELL’OFFERTA – VALUTAZIONE TECNICO-DISCREZIONALE – COSTO DEL LAVORO

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale.

L’offerta può discostarsi dai dati numerici delle tabelle purché il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla Camera di Commercio Industria e Artigianato di Imperia, La Spezia e Savona – Servizio di pulizia dei locali delle sedi Camerali di Imperia - CIG ZD01C0A34E - Importo a base di gara: € 39.900,00 – Servizio di pulizia delle sedi Camerali di Savona – CIG ZC01C08485 – Importo a base di gara € 39.750,00 - S.A. Camera di Commercio Industria e Artigianato di Imperia, La Spezia e Savona

COSTO DEL LAVORO - TABELLE MINISTERIALI – VERIFICA DELL’ANOMALIA

ANAC DELIBERA 2017

Il mancato rispetto dei minimi tabellari non determina l’automatica esclusione dalla gara. La S.A. può escludere la relativa offerta solo a seguito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal -----OMISSIS------(e adesione di operatori economici) – Affidamento del servizio di pulizia periodica e straordinaria dei locali del -----OMISSIS------– Uffici centrali e periferici per il periodo di anni due (2) dalla data di inizio del servizio e da effettuarsi con materiali, attrezzature e personale dell’appaltatore – Importo a base di gara: euro 118.958,17 - S.A. -----OMISSIS------(SR)

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 02/05/2018 - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTE - RICHIESTA CHIARIMENTI DITTE (COD. QUESITO 199) (97.2)

abbiamo un appalto di lavori (145.000€ a base d'asta) con procedura negoziata senza bando (invitando 15 ditte) con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso. All'apertura delle offerte economiche sono risultate valide solo 6 offerte e quindi, in base all'art.97.2 del codice, è stata determinata la soglia di anomalia; 3 delle 6 ditte presentano un ribasso uguale o inferiore alla soglia di anomalia.Il quesito è il seguente:le offerte delle 3 ditte sono automaticamente da considerarsi tutte "anormalmente basse" e quindi, in base all'art.97.1 si deve procedere a chiedere "spiegazioni sul prezzo" alle 3 ditte, oppure solo un ulteriore "giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta" dato dalla s.a. che determina lo stato di "offerta anormalmente bassa"? La ns interpretazione è, che la s.a., nella figura del RUP come indicato da ANAC, decida in maniera giustificata, tra le offerte sotto la soglia di anomalia, quali tra queste risultano anormalmente basse e quindi potenzialmente non congrue e solo a queste chieda spiegazioni sull'offerta per perfezionare tale giudizio e quindi escluderle dalla graduatoria.


QUESITO del 20/03/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE (COD. QUESITO 244) (93.6 - 97.5)

Nel caso in cui la miglior offerta, risultata anomala, non appaia - all'esito della valutazione delle giustificazioni prodotte ex art 97 comma 5 D.Lgs 50/2016 - idonea ad una corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, la cauzione provvisoria deve essere escussa?


QUESITO del 15/03/2018 - VERIFICA DELLA CONGUITA' DELLE OFFERTE (COD. QUESITO 239) (97.2 - 97.8)

In caso di procedura negoziata per un appalto dell’importo € 88.552,24 oltre Iva, da aggiudicarsi al massimo ribasso con esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 97, comma 8 del D. Lgs. 50/2016, qualora il numero delle offerte ammesse alla gara sia uguale a cinque, trova applicazione l'art. 97, comma 3-bis, per cui occorre determinare la soglia di anomalia ai sensi dell'art. 97, comma 2 e conseguentemente verificare le offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla soglia? In caso affermativo il termine di 15 giorni di cui al comma 5 può essere ridotto?


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 24/02/2018 - VERIFICA DI CONGRUITÀ E VALUTAZIONE OFFERTA ANOMALA (COD. QUESITO 221) (97.2 - 97.3)

L'art. 97 del Codice dispone che la stazione appaltante debba procedere obbligatoriamente alla verifica di congruità delle offerte presentate in una gara d'appalto, qualora, a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto, le stesse ricadano nella condizione di cui al comma 2 o al comma 3 del suddetto articolo. E che comunque, ai sensi del comma 6, ultimo periodo, del medesimo articolo sopra citato, la stazione appaltante abbia sempre la facoltà di procedere alla verifica di congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Lasciando da parte la facoltà della stazione di appaltante di prevedere l'esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi del comma 8 dell'articolo in esame, che non è il caso qui contemplato, in primo luogo, sembrerebbe che al fine di ritenere anormalmente bassa un'offerta, la stazione appaltante debba procedere, preliminarmente, "ad un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità" dell'offerta stessa" (<< gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta >>). E che solo se il giudizio finale sia "negativo" ossia se vengano riscontrati elementi e/o aspetti tali far ritenere l'offerta anormalmente bassa, si debba procedere alla richiesta delle spiegazioni di cui al comma 1, con le tempistiche e con le modalità e i criteri di valutazione di cui ai commi 4,5,6, e 7 dell'art. 97 medesimo. In assenza di una precisa indicazione da parte del Codice su quale organo della stazione appaltante debba procedere alla verifica di congruità, le linee guida n. 3 di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti « Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni ». (Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017, pubblicate in GURI il 07.11.2017), al par.fo 5.3. (così come anche richiamato dal par.fo 8) rubricato "Valutazione delle offerte anomale" demandano praticamente al Rup tale compito. In particolare, per le gare indette con il criterio delll'OEPV, che sono qui oggetto di interesse, le suddette linee guida demandano al RUP il compito di procedere a tale verifica o valutazione con l'eventuale supporto della Commissione Giudicatrice (<< nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (...) la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal Rup con l'eventuale supporto della commissione nominata ex 77 del Codice >>). A seguire il bando tipo n.1/2017 (approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017 e pubblicato in GURI il 22.12.2017) nell'articolo rubricato "Verifica di anomalia delle offerte", relativamente a gare d'appalto sopra soglia comunitaria per forniture e servizi aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (tipologia che rientra nel caso che ci interessa) ci fornisce la seguente direttiva: << Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse. Si procede a verificare la prima migliore offerta anormalmente bassa. Qualora tale offerta risulti anomala, si procede con le stesse modalità nei confronti delle successive offerte, fino ad individuare la migliore offerta ritenuta non anomala. È facoltà della stazione appaltante procedere contemporaneamente alla verifica di congruità di tutte le offerte anormalmente basse. Il RUP richiede per iscritto al concorrente la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni, se del caso indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale. A tal fine, assegna un termine non inferiore a quindici giorni dal ricevimento della richiesta. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro. Il RUP esclude, ai sensi degli articoli 59, comma 3 lett. c) e 97, commi 5 e 6 del Codice, le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili e procede ai sensi del seguente articolo 23 >>. Alla luce di quanto sopra riportato e per il caso di specie, si chiede, per una maggiore conoscenza e comprensione delle disposizioni in materia, se è corretta l'interpretazione che segue: 1) il Rup, nel sub procedimento di verifica della congruità dell'offerta (sia nel caso contemplato all'art. 97, comma 3 del Codice sia nel caso contemplato al medesimo art, 97, comma 6 ultimo periodo), quindi quando ancora non ha chiesto spiegazioni al concorrente, proceda a tale verifica autonomamente, eventualmente ricorrendo, se lo ritiene opportuno o di ausilio, al supporto della Commissione Giudicatrice (supporto eventuale e facoltativo); 2) il Rup, una volta ritenuto di non poter esprimere, in base alla documentazione tecnica ed economica presentata in sede di offerta dal concorrente e in base agli strumenti che a disposizione, un giudizio di congruità dell'offerta, avvia il successivo sub procedimento di verifica e valutazione dell'offerta anomala chiedendo all'offerente le spiegazioni di cui all'art. 97, comma 1, del Codice, e in questo caso è tenuto ad esaminare le spiegazioni fornite dall'offerente con il supporto della Commissione Giudicatrice (supporto obbligatorio). Si ritiene che l'esame della verifica di congruità dell'offerta sia funzionale alla determinazione o meno dell'anomalia dell'offerta medesima e solo quando il Rup giudichi non congrua un'offerta e di conseguenza richieda gli elementi giustificativi all'offerente, sorga in capo al Rup l'obbligo di avvalersi del supporto della Commissione Giudicatrice nell'esame degli stessi. Altrimenti ci resta difficile capire lo status ontologico e funzionale delle due fasi. Nel caso in cui la nostra interpretazione non risulti corretta si chiede cortesemente di conoscere quella corretta.


QUESITO del 21/02/2018 - INTERPRETAZIONE CALCOLO SOGLIA ANOMALIA ART. 97,COMMA 2 LETT.B (COD. QUESITO 216) (97.2.B)

Lo specifico profilo problematico riguarda l'individuazione della prima cifra dopo la virgola della "somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi" (la quale, se pari , lascia inalterato il risultato della media, se dispari, rende necessaria una ulteriore operazione di decremento della media). Letteralmente la norma fa riferimento ai "concorrenti ammessi", per cui parrebbe che tale somma vada calcolata su tutti i ribassi offerti. (tar sicilia Catania I, 2016, n.2778; Palermo, III, 2017, n. 325). Tuttavia alcuni commentatori e alcune recenti pronunce giurisprudenziali (tar. Piemonte, ii, 8 marzo 2017, n.327; Cons Stato , sez. V, 2018, n.435)sostengono che il passaggio normativo vada inteso riferirsi alla somma dei ribassi offerti con esclusione delle "ali". La questione non è di poco conto perché a seconda di come si calcola la somma il decimale dopo la virgola può essere pari, e quindi la media non cambia, o dispari, e allora la media si riduce. L'aggiudicatario della gara può quindi cambiare a seconda di come si calcola tale somma.


QUESITO del 16/02/2018 - APPLICAZIONE COMMA 3 BIS, ART. 97 DEL D.LGS.50/2016 PER LE PROCEDURE DI GARA DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT. B) C) D) (COD. QUESITO 213) (36.2.B.C.D - 97.3BIS)

Con la presente si richiede se è corretto e obbligatorio indicare e applicare quanto segue in tutte le procedure di gara in oggetto, nel qual caso si applichi, ove consentito, il criterio del massimo ribasso: L'appalto sarà aggiudicato ai sensi dell'art. 97, comma 8 del D.lgs. n. 50/2016, procedendo all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Ai sensi dell'art. 97, comma 8, l'esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10: Il calcolo di cui all'art.97 comma 2 del codice, è effettuato, ai sensi del comma 3 bis, ove il numero delle offerte sia pari o superiore a 5; In questo caso si applicano i commi 4, 5 e 6 dell'art. 97. In ogni caso la stazione appaltante potrà valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 97 comma 6 ultimo periodo)


QUESITO del 03/02/2018 - ANOMALIA IN OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA CON UN SOLO OFFERENTE (COD. QUESITO 228) (97.3)

In una gara aperta con il criterio dell'OEPV, si presenta una sola impresa. Il bando, per l'attribuzione del punteggio all'offerta economica, prevede che: "per ciascun elemento o sub elemento sono effettuate le somme delle preferenze attribuite da ciascun commissario ed è individuato il relativo coefficiente, riportando ad 1 (uno) la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme calcolate per le altre offerte". Pertanto avviene una riparametrazione a monte per ciascun elemento, prima della moltiplicazione per il peso assegnato e quindi del punteggio che, nel caso di un singolo partecipante, inevitabilmente sara' il massimo per ogni elemento. Sommando il punteggio di ogni elemento il punteggio dell'offerta tecnica sara' sempre il massimo. Ed anche il punteggio dell'offerta economica sara' il massimo, pertanto scatterebbe la verifica dell'anomalia (art.97 c.3). E' corretto demandare al rup la verifica dell'anomalia in questo caso o non e' necessario visto che l'impresa e' unica e risulterebbe sempre anomala?


QUESITO del 23/11/2017 - METODO DI CALCOLO DELLA MEDIA ARTICOLO 97 COMMA 2 LETT. B) DEL D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 101) (97.2.B)

il calcolo della media di cui all'oggetto prevede in ordine cronologico: 1) esclusione del 20% delle offerte di maggior e minor ribasso arrotondato all'unità superiore 2) calcolo della media aritmetica di tutte le offerte ammesse ( sarebbero quelle rimaste dopo l'accantonamento di cui al punto 1); 3) se la prima cifra dopo la virgola "della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi" è pari a 0 o pari la media di cui al punto 2 rimane invariata, se dispari la media ( di cui al punto 2) viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra. La somma a cui fa riferimento il punto 3 è quella già fatta al punto 2 per calcolare la media aritmetica o bisogna includere in tale somma anche le offerte delle ditte accantonate al punto 1?


QUESITO del 23/10/2017 - VERIFICA COSTO DEL LAVORO (COD. QUESITO 55) (95.10 - 97.5.D)

L'art. 95 del d. lgs. 50/2016 stabilisce (al comma 10) che la stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, verifica che il costo della manodopera indicato dal miglior offerente sia non inferiore ai minimi previsti dalle apposite tabelle ministeriali. Si chiede se tale verifica vada eseguita anche nelle gare ove è prevista l'aggiudicazione al prezzo più basso con ricorso all'esclusione automatica delle offerte anomale. A mio modesto parere tale verifica, nel caso sopra prospettato, non andrebbe effettuata in quanto è già il sistema delineato dall'art. 97 comma 2 del d. lgs. 50/2016 a determinare quali siano le offerte anomale nel loro insieme (comprendente anche il costo della manodopera). Grazie, cordiali saluti.