Art. 95. Criteri di aggiudicazione dell’appalto

1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96.

3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonchè ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

a) fermo restanto quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’ obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’articolo 97, commi 2 e 8; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.

6. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nell'ambito di tali criteri possono rientrare:

a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni;

b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso;

c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio, con l'obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un'economia circolare che promuova ambiente e occupazione; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell'azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all'uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

e) l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto;

f) il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica;

g) le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di consegna e il termine di consegna o di esecuzione.

7. L'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

8. I documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

10. Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d). disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10-bis. La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

11. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.

12. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito.

13. Compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al maggior rating di legalità e di impresa dell'offerente, nonchè per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione. Indicano altresì il maggior punteggio relativo all'offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull'ambiente ivi inclusi i beni o prodotti da filiera corta o a chilometro zero. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

14. Per quanto concerne i criteri di aggiudicazione, nei casi di adozione del miglior rapporto qualità prezzo, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell'invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all'oggetto dell'appalto; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) le stazioni appaltanti che autorizzano o richiedono le varianti menzionano nei documenti di gara i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonchè le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un'offerta, che è diversa da una variante. Esse garantiscono anche che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti

c) solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti dalle amministrazioni aggiudicatrici sono prese in considerazione;

d) nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture o di servizi, le amministrazioni aggiudicatrici che abbiano autorizzato o richiesto varianti non possono escludere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anzichè un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anzichè un appalto pubblico di servizi.

14-bis. In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, nè per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Relazione

L'articolo 95 (Criteri di aggiudicazione dell'appalto) dispone che le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'ag...

Commento

L'articolo 95, recepisce l'articolo 67 della direttiva 2014/24/UE, e attua i criteri di cui all'art. 1 lett. p), ff), gg), oo), ccc), ddd), fff), ggg) della legge n. 11 del 2016. Netta preferenza vien...

Giurisprudenza e Prassi

OBBLIGO COSTI MANODOPERA – OMISSIONE - ESCLUSIONE IPSO IURE A PRESCINDERE DAL FATTO CHE LA CONSEGUENZA ESCLUDENTE VENGA CITATA NEGLI ARTT. 83 E 95 (83 - 95)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Per quanto concerne, poi, le conseguenze espulsive della disposizione di cui all’art. 95, co. 10, D. Lgs. n. 50/2016 ss.mm. (del pari negate da parte ricorrente), cui il chiarimento della Stazione Appaltante si limita a dare esecuzione, questo Tribunale aderisce all’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui, alla mancata indicazione dei costi della manodopera (e degli oneri di sicurezza aziendali), consegue tout court l’esclusione della ditta concorrente dalla gara.

Ciò in quanto, ad integrazione di quanto esposto al paragrafo precedente, da un lato, l’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016 ss.mm., unitamente all’univoca portata della disposizione di cui all’art. 95, cit., non ammette che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di “incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale” afferente all’offerta economica, dovendosi ritenere tale, nello specifico, l’omessa indicazione dei costi della manodopera (costi, peraltro, strumentali ai doveri normativamente imposti di salvaguardare i diritti dei lavoratori e, in particolare, il diritto all’equa retribuzione, costituzionalmente garantito, e il diritto alla sicurezza sul lavoro). In altri termini, “una volta accertato che tale obbligo di indicazione è chiaramente sancito dalla legge, la sua violazione determina conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice” (Consiglio di Stato, Sezione V, 07.02.2018, n. 815, cit.; T.A.R. Puglia, Lecce, III, 13.4.2018, n. 642, cit.). Dall’altro lato, vale “il principio per cui l’esclusione dalla gara va disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano ‘adempimenti doverosi’ o introducano, comunque, ‘norme di divieto’, pur senza prevedere espressamente la sanzione dell’esclusione (così, da ultimo, il T.A.R. Calabria Catanzaro nella citata sentenza n. 332 del 2018: <>)” (T.A.R. Puglia, Lecce, II, 18.05.2018, n. 836, cit.; nello stesso senso T.A.R. Lazio, Roma, III, 5.06.2013, n. 5625, cit.).

ONERI DELLA SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA - ONERE DI INDICAZIONE - DIVIETO DI SOCCORSO NELL’IPOTESI DI OMESSA INDICAZIONE (95.10)

TAR SICILIA CT SEGNALAZIONE 2018

Come (..) affermato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 08-05-2018, n. 3079), per le gare indette sotto l'egida del nuovo codice dei contratti pubblici (come quella che qui viene in rilievo), non sono più rinvenibili le condizioni perché possa darsi ingresso al soccorso istruttorio nell'ipotesi di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e/o dei costi della manodopera: ciò, in quanto il nuovo codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo di indicazione, esprimendosi in maniera chiara ed univoca sulla necessaria quantificazione dei suddetti oneri e costi già in sede di predisposizione dell'offerta economica. Non appare, quindi, possibile una determinazione dei costi della manodopera “per relationem”, avuto riguardo all’inserimento nel bando della cosiddetta clausola sociale, anche tenuto conto che l’obbligo di assunzione del personale già impiegato non determina automaticamente un identico costo lordo da sostenere per i dipendenti da assumere, potendo, in ipotesi, l’impresa interessata usufruire di sgravi o agevolazioni fiscali o contributive di cui non beneficiava la precedente affidataria del servizio.

OMISSIONE ONERI SICUREZZA – ESCLUSIONE O SOCCORSO ISTRUTTORIO – DIPENDE DAL FATTO CHE GLI ONERI SIANO STATI CONSIDERATI O MENO NEL PREZZO OFFERTO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

<>; viceversa quando “non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”;

(..) detto approdo è stato, anche di recente, condiviso dai giudici d’appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 17/1/2018 n. 264);

(..) anche nelle gare bandite sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d’appalto, degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II-ter – 20/7/2017 n. 8819);

(..) quindi, se l’omissione ha natura formale – non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né, tanto meno, la sostenibilità del prezzo offerto, né la congruità dei costi stessi – viene necessariamente in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I – 16/1/2018 n. 43);

(..) nella vicenda controversa, siamo viceversa in presenza di un’omissione sostanziale, dal momento che nei giustificativi il valore è stato modificato da 0 € in 2.240 €, con inammissibile modifica della composizione dell’offerta;

OFFERTA ECONOMICA – VARIANTI MIGLIORATIVE – VANNO INDICATE NELL’OFFERTA – OMISSIONE NON SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 – 95.14)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

È principio consolidato che l’integrazione a mezzo soccorso istruttorio nelle gare per l’affidamento di contratti pubblici di appalto è ammissibile per la produzione dei documenti che attestino requisiti soggettivi di partecipazione già posseduti dalle imprese concorrenti, mentre non può essere ammessa per l’integrazione o la precisazione dell’offerta che non risulti chiara dalla documentazione già presentata. (..)

L’ermeneusi giurisprudenziale (cfr. Cons.St., III, 17.6.2016 n. 2684; id., V, 15.2.2016 n. 627; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 16.1.2015 n. 181; T.A.R. Lazio, III, 8.6.2017 n. 6791) trova riscontro nel dato normativo di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, che ammette il soccorso istruttorio per sanare irregolarità, mancanze e incompletezze degli elementi di gara con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, e - con specifico riguardo alle voci di nuovo prezzo, nell’offerta economica, delle varianti progettuali migliorative - nel parere dell’A.N.AC. n. 7 dell’8.2.2012.

Nel caso di specie, poi, l’art. 41 del capitolato speciale esige l’indicazione nell’offerta economica dei costi delle varianti migliorative autorizzate ai sensi dell’art. 95 del nuovo codice dei contratti pubblici. Quest’ultima norma al comma 14 dispone che l’autorizzazione delle varianti migliorative da parte degli enti appaltanti deve contenere l’indicazione negli atti di gara dei requisiti minimi che le varianti stesse debbono rispettare e che solo le varianti che rispondono a detti requisiti minimi possono essere prese in considerazione.

Occorre considerare che l’indicazione del costo di ciascuna variante contribuisce al giudizio di congruità dell’offerta. In questo caso ammettere una valutazione postuma di congruità, con integrazione istruttoria dell’elemento di costo mancante, comporta il rischio di alterazione della parità tra i concorrenti, giacché l’impresa richiesta dell’integrazione potrebbe, fermo il ribasso complessivo offerto, modulare il prezzo di ciascuna variante proposta alla luce della conoscenza assunta, a buste aperte, dei costi delle varianti offerte dalle altre concorrenti.

Non è sufficiente, dunque, diversamente da quanto sostiene la difesa del Comune di Torrice nella memoria conclusiva, che gli oneri economici delle migliorie trovino compensazione nella complessiva offerta economica, ma per un adeguato giudizio di congruità dell’offerta di variante è necessario che il relativo costo sia contenuto tra i documenti di offerta prodotti in gara al fine di garantire il rispetto del principio di parità tra i concorrenti, il quale sarebbe messo a rischio ove fosse consentita ad alcuno di essi l’integrazione postuma degli elementi di offerta mancanti o incompleti.

CONCESSIONE DI ACQUE MINERALI - APPLICAZIONE CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI - ESCLUSIONE (4)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2018

Occorre premettere che l’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Per le sole concessioni di lavori pubblici o servizi gli artt. 164 e seguenti del d.lgs. n. 50 del 2016 stabiliscono l’applicazione condizionata del regime dei contratti pubblici purché compatibile con le relative procedure ed ove sussistano specifici presupposti (art. 164, comma 2).

Venendo in rilevo, nel caso in decisione, la concessione a fini di sfruttamento economico di un bene demaniale, qual è la sorgente idrica, non trova applicazione la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016.

Conseguentemente l'art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 può applicarsi alla gara per cui è causa solo se richiamato dall’avviso quale autovincolo discrezionalmente assunto dall’amministrazione concedente.

OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2018

È legittimo il provvedimento mediante il quale la stazione appaltante, dopo aver esercitato il soccorso istruttorio, ha disposto l’aggiudicazione della gara in favore di una impresa che, pur avendo computato i costi per la manodopera nell’offerta, non aveva provveduto ad esplicitarne separatamente il quantum.

In tal caso il soccorso istruttorio è doveroso perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Nell’ipotesi di omessa esplicitazione nell’offerta dei costi della manodopera, l’esclusione dalla gara può essere disposta soltanto laddove, a seguito del soccorso istruttorio, risulti che l’operatore economico abbia sostanzialmente integrato ovvero complessivamente rimodulato l’offerta originaria al solo fine di ricomprendervi la quota relativa alla manodopera, superando i limitati aggiustamenti consentiti durante la fase di verifica di congruità.

OFFERTA ECONOMICA – MANCATA INDICAZIONE SEPARATA DEGLI ONERI DELLA SICUREZZA – LEGITTIMO IL RICORSO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10 – 83.9)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

In giurisprudenza (T.A.R. Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525) si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95 comma 10 e 83 comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

(..) Allo stato il Collegio, rivisitando l’opinione già espressa dalla Sezione all’indomani della entrata in vigore del Correttivo, ritiene preferibile aderire all’orientamento (si veda: TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95 comma 10 nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.

(..) Vero è che nel caso di specie la Stazione appaltante ha ritenuto l’offerta anomala solo alla luce degli ingentissimi costi della sicurezza aziendale indicati dalla ricorrente, tale da superare abbondantemente il valore complessivo dell’appalto: appare dunque ragionevole il comportamento della Centrale Unica di Committenza che, una volta ricevuta conferma del fatto che in realtà gli oneri della sicurezza riferibili alla esecuzione del servizio oggetto di gara erano contenuti in un importo compatibile con il valore dell’appalto, ha ritenuto l’offerta attendibile senza ulteriori indagini.

OPERAZIONE DI RIPARAMETRAZIONE - DEVE ESSERE ESPRESSAMENTE PREVISTA DALLA LEGGE DI GARA (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Questo Consiglio di Stato, con il parere 30 marzo 2017, n. 782, ha avuto modo di sottolineare come l’offerta economicamente più vantaggiosa garantisce meglio la valutazione dell’aspetto qualitativo ed evita che la competizione si concentri esclusivamente sulla riduzione dei costi. Ed ancora, l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con le Linee Guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha sottolineato che “la determinazione dei punteggi da attribuire a ciascuna componente dell’offerta, a ciascun criterio o subcriterio è rimessa alla stazione appaltante che deve tener conto delle specificità dell’appalto e, dunque, dell’importanza relativa della componente economica, di quella tecnica e dei relativi profili oggetto di valutazione”.

L’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto è più dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911; IV, 20 aprile 2016, n. 1556).

Il Collegio non ha motivo di discostarsi dall’orientamento già espresso da questo Consiglio con la sentenza n. 2852 del 2017 della Sezione V, richiamata dal comune appellante.

Con la menzionata sentenza si è, condivisibilmente, evidenziato che: “nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta più vantaggiosa, l'obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio riparametrazione ha la funzione di ristabilire l'equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell'offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l'operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice.

Infatti, la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l'equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell'offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione”.

VERBALIZZAZIONE DELLA COMMISSIONE – VERBALIZZAZIONE SINGOLI PUNTEGGI – ESCLUSIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

In assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - CRITERI DI CALCOLO PUNTEGGI - INTERPOLAZIONE LINEARE - CRITICITÀ (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Circa il metodo c.d. dell’interpolazione lineare come criterio di valutazione di assegnazione del punteggio al prezzo è suggerito dalle Linee Guida ANAC n. 2 emanate con la determinazione 21 settembre 2016, n. 1005, va osservato che tale metodo è solo uno dei metodi indicati dall’ANAC: la quale, peraltro, ne mette in rilievo gli inconvenienti, affermando testualmente: “Tale metodo di calcolo presenta l’inconveniente, più volte evidenziato, di poter condurre a differenze elevate anche a fronte di scarti in valore assoluto limitati; ciò si verifica quando il ribasso massimo rispetto al prezzo a base di gara è contenuto; accentua inoltre la concorrenza, inducendo a formulare offerte aggressive”.

FORMULA VALUTAZIONE OFFERTA - LEGITTIMITA'

TAR VENETO SENTENZA 2018

Il disciplinare di gara, per l’attribuzione del punteggio relativo al prezzo, prevedeva la seguente formula: 60 x prezzo più basso / prezzo ditta (pag. 23 del disciplinare di gara). La legittimità di tale formula matematica è stata sancita recentemente dal Consiglio di Stato con ragionamento che il Collegio condivide: “Si osserva al riguardo che la formula utilizzata dalla stazione appaltante al fine di attribuire il richiamato punteggio (X = Pi x C / Po, laddove ‘Pi indica la migliore offerta economica; C indica il punteggio economico e Po indica l’offerta del singolo candidato), pur se opinabile, non risulta affetta dai lamentati profili di irragionevolezza.

Del resto, in base a un consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 10 agosto 2016, n. 3579; id., V, 29 ottobre 2014, n. 5375; id., V. 15 luglio 2013, n. 3802).

Vero è che la formula utilizzata nel caso in esame finisce per non determinare eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), ma è anche vero che essa garantisce pur sempre un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio.

Non può del resto ritenersi (al contrario di quanto sembra ritenere l’appellante) che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso.

Si osserva, del resto, che anche l’adesione a tale criterio (in se, idoneo ad attribuire sempre e comunque l’intero range del punteggio a disposizione per la componente economica, come auspicato dall’appellante) determinerebbe l’effetto – anch’esso opinabile – di produrre ingiustificate ed ‘estremé valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali” (Cons. Stato, Sez.V, sent. 10 aprile 2018, n.2185).

VALUTAZIONE OFFERTA - CRITERI PREDETERMINATI - DISCREZIONALITA'

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2018

In presenza di contestazioni che, come nella specie, investano la valutazione dell'offerta tecnica mediante attribuzione di un mero punteggio numerico, il giudizio può essere considerato correttamente effettuato, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere un’ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria. Ciò esime la Sezione da una disamina comparativa ed al contempo ponderale delle offerte, occorrendo, ai fini del decidere, solamente la dimostrazione della non equivalenza delle offerte, e della non manifesta irragionevolezza della valutazione tecnica compiuta dall’Amministrazione. In ogni caso il giudice, una volta accertati in modo pieno i fatti attraverso il processo logico-valutativo svolto dall’amministrazione in base alle regole tecniche o del buon agire amministrativo, anch’esse sindacabili, se ritiene corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili le valutazioni operate, non può spingersi oltre, fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe egli la titolarità di un potere riservato all’amministrazione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 4 febbraio 2014, n. 505; V, 25 gennaio 2016, n. 220).

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - MOTIVO DI ESCLUSIONE (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

L’Autorità ha ritenuto applicabile anche alle gare bandite sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016 il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e n. 20/2016 secondo cui gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso in cui si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo”, in quanto andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza. Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale ma solo formale. In questa ipotesi, il soccorso istruttorio - almeno nei casi in cui l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza non prevedendolo negli atti di gara - è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (Parere di precontenzioso n. 2 dell’11 gennaio 2017, n. 226 del 1° marzo 2017; n. 1081 del 25 ottobre 2017; n. 71 del 24 gennaio 2018).

Ciò posto, si osserva che nel caso in esame, a differenza dei casi oggetto dei citati pareri, la lex specialis ha previsto espressamente che «ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice, nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» (Paragrafo 13 – Documentazione – Busta C) Offerta economica del bando). E l’Allegato 10 – Modello offerta economica, nel prevedere un apposito schema di dichiarazione dei costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza, ha rappresentato in modo inequivocabile la necessità di indicare i costi in parola separatamente dall’offerta economica. Non pare pertanto che possa sostenersi che l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza, obbligo che, anzi, è stato esplicitato in modo evidente e facilmente comprensibile.

Circa la mancata espressa previsione della sanzione dell’esclusione, si rileva che l’esclusione discende direttamente dall’applicazione dell’art. 95, comma 10, il quale, peraltro, a sua volta, non commina espressamente l’esclusione in caso di mancata indicazione ma è da ritenersi, in quanto norma imperativa che prevede un espresso obbligo a carico del candidato alla selezione per il conferimento di un appalto pubblico, come una causa di esclusione implicita.

OGGETTO: Istanze congiunte di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentate da …….. – Procedura aperta volta alla conclusione di un accordo quadro con più operatori economici per assicurare l’affidamento, nell’ambito della Provincia di Massa Carrara, del servizio di prima accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale e della gestione dei servizi connessi, per il periodo 1/10/2017-31/12/2018 – Importo a base di gara: euro 19.598.177,60- S.A.: …….

PREC 97/18/S e 97/18/S bis

ONERI SICUREZZA E COSTI MANODOPERA – PREVISTI DA NORMATIVA E DA LEX SPECIALIS - OMISSIONE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

È ormai definitivo che:

- per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;

- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

Per quanto riguarda il caso di specie, emerge che la ricorrente non è stata legittimamente ammessa al soccorso istruttorio poiché non ha indicato affatto i costi della manodopera, che, come sopra ricordato, non solo sono oggetto di un preciso obbligo ai sensi della disposizione dell’articolo 95, comma 10, ma anche, nel caso di specie, di una previsione della lettera d’invito, con la conseguenza che la ricorrente non poteva comunque vantare un affidamento incolpevole o invocare l’incertezza del quadro normativo di riferimento al fine di giustificare l’inosservanza.

VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA - COMPATIBILITÀ TRA CRITERI TABELLARI (ON/OFF) E CRITERIO OEPV

TAR LAZIO SENTENZA 2018

La previsione di criteri di aggiudicazione di tipo on/off, e cioè di criteri in base ai quali i concorrenti si limitano ad evidenziare in offerta di essere in possesso di determinate caratteristiche aziendali (es: delle certificazioni di qualità), o si rendono disponibili ad adeguare le modalità esecutive minime previste dal capitolato alle migliorie richieste dall’amministrazione (conseguendo sol così il punteggio massimo previsto, che altrimenti equivarrebbe a zero punti, senza possibilità di graduazione), ha l’effetto di appiattire la valutazione tecnica e di attribuire un peso decisivo all’offerta economica, snaturando così il criterio di aggiudicazione previsto (miglior rapporto qualità/prezzo), peraltro nell’ambito di un appalto di servizi cd. labour intensive (per i quali, com’è noto, lo stesso codice inibisce la scelta del criterio del “solo prezzo” o del “solo costo”).

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - DIVIETO COMMISTIONE

ANAC SENTENZA 2018

L’Autorità ha specificato che i criteri devono essere idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. In riferimento alla disposizione di cui all’art. 95, comma 6, lett. e) concernente «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto», le Linee guida riconoscono il superamento della rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione e consentono che nella valutazione dell’offerta possano essere considerati profili di carattere soggettivo, qualora essi permettano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta, a condizione che attengano ad aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione e che non rappresentino una via per introdurre surrettiziamente criteri dimensionali. In tema di ponderazione, l’Autorità ha altresì precisato che ai criteri di natura soggettiva deve essere attribuito un peso limitato, ad esempio non più di dieci punti sul totale, considerato che tali elementi non riguardano tanto il contenuto dell’offerta ma piuttosto la natura dell’offerente.

Tale impostazione è del tutto coerente con la giurisprudenza consolidata, che indica quale principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra criteri soggettivi di prequalificazione ed elementi oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta. Questo principio trova il suo sostanziale supporto logico nella necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che attengono all'offerta e, quindi, all'aggiudicazione. Tuttavia, spesso, il filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell'offerta e il requisito soggettivo del competitore è particolarmente sottile, stante la potenziale idoneità dei profili esperienziali e di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della prestazione. Deve ritenersi, quindi, che il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione non risulti eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi o quelli relativi alle esperienze pregresse non siano destinati ad essere apprezzati in quanto tali - in modo avulso quindi dal contesto dell'offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva - ma quale garanzia dell’esecuzione delle prestazioni secondo le modalità prospettate nell'offerta, come elemento, cioè, incidente sulle modalità esecutive dello specifico appalto e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279; TAR Napoli, sez. VIII, 6 marzo 2017, n. 1293).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da …… – Procedura aperta per l’affidamento della “Prosecuzione dei lavori di restauro conservativo valorizzazione del patrimonio storico culturale e naturale del Real Sito borbonico di Carditello-San Tammaro (CE)” - Importo a base d’asta: euro 4.332.741,36 - S.A.: ……...

PREC 119/18/L

OFFERTE ECONOMICHE AL RIALZO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

La possibilità di presentare offerte economiche in rialzo, come ha fatto la controinteressata, è espressamente prevista dagli art. 7 e 10 del disciplinare, dove si precisa che la stazione appaltante si riserva la facoltà di non aggiudicare la fornitura in presenza di importi superiori alla base d'asta. Le offerte economiche in rialzo devono ritenersi legittime, in quanto nelle gare aggiudicate con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa il prezzo è solo uno degli elementi di valutazione (v. art. 83 del Dlgs. 163/2006; art. 95 del Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50). Di conseguenza, il prezzo, pur potendo essere utilizzato dalla stazione appaltante come criterio escludente al di sopra di una certa soglia, rileva normalmente solo ai fini della ricerca del miglior rapporto qualità/prezzo.

Del resto, la qualità può giustificare un prezzo superiore alla base d'asta, particolarmente nei settori dove i concorrenti non possono incidere in modo significativo sul prezzo delle forniture a causa di accordi legati alla proprietà industriale. Si osserva, incidentalmente, che è piuttosto la parte del disciplinare dove viene riservata alla stazione appaltante la facoltà discrezionale di non aggiudicare la fornitura nel caso di offerte in rialzo a provocare dubbi di legittimità, trattandosi di una clausola eccessivamente generica.

La possibilità di presentare offerte economiche in rialzo rimane legittima anche se la formula di attribuzione del punteggio è costruita in modo lineare [nello specifico: 40x(importo più basso)/(importo offerto)], senza penalizzazioni più che proporzionali per gli importi che eccedono la base d'asta. L'inserimento di gradini potrebbe essere ragionevole qualora vi fosse un interesse a schiacciare il prezzo sacrificando alcuni aspetti qualitativi, ma è parimenti legittima la scelta di enfatizzare la qualità (ossia di ottenere i prodotti migliori sul mercato) lasciando ai concorrenti il rischio di eventuali esposizioni eccessive sul versante economico. In un contesto come quello sanitario, dove l'innovazione tecnologica è molto rapida, inseguita dal continuo aggiustamento dei prezzi, la rinuncia all'opzione dirigista, con la conseguente maggiore libertà per i concorrenti di combinare qualità e prezzo, appare ragionevole, in quanto la stazione appaltante non potrebbe verosimilmente disporre di tutte le informazioni necessarie per indirizzare verso soluzioni ottimali

ONERI SICUREZZA - MANCATA INDICAZIONE - NON IMMEDIATA ESCLUSIONE (95.10)

CGA SICILIA SENTENZA 2018

La mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente; all’esclusione si potrà procedere solamente all’esito del contraddittorio con il concorrente, qualora l’offerta non si dimostri “capiente”, ossia effettivamente idonea a far fronte ai costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro.

VALUTAZIONE MAGGIOR NUMERO PASTI GRATUITI - NO VIOLAZIONE PRINCIPIO DI SEGRETEZZA (95)

ANAC DELIBERA 2018

Si reputa legittima la disciplina di gara, nella parte in cui, nel prevedere i punteggi da assegnare alle offerte, stabiliva l’attribuzione di 70 punti all’offerta tecnica e 30 all’offerta economica e tra i criteri per assegnare il punteggio all’offerta tecnica indicava un range da 0 a 30 punti per l’offerta con maggior numero di pasti gratuiti, effettuando pertanto una commistione degli elementi dell’offerta economica con quelli dell’offerta tecnica, con violazione del principio di segretezza delle offerte.

Relativamente al divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, è stato precisato che esso non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. da ultimo, ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1530 del 3 aprile 2017).

Come specificato dalla citata giurisprudenza, l’applicazione del divieto di commistione deve essere effettuata in concreto e non in astratto, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che devono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta.

In ogni caso, come rappresentato dalla stazione appaltante, le previsioni relative ai criteri di aggiudicazione e ai relativi punteggi oggetto di contestazione rappresentano l’esigenza specifica che l’amministrazione intende soddisfare con la procedura in questione e non consentono la prevedibilità dell’offerta.

Nel caso di specie, i criteri contestati appaiono oggettivi e connessi all’oggetto dell’appalto e che, relativamente alla presunta violazione del divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, la valutazione in concreto delle condizioni di gara non appare tale da consentire la ricostruzione dell’offerta economica nella sua interezza o in aspetti economicamente significativi tali da far conoscere alla commissione preventivamente l’offerta stessa.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per le scuole materne del Comune di Pozzuoli per il periodo ottobre 2017 – giugno 2022 - Importo a base di gara euro: 1.890.000,00 – CIG: 71079176A9 - S.A.: Comune di Pozzuoli.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - LIMITI VALUTAZIONE ASPETTI SOGGETTIVI

ANAC DELIBERA 2018

Secondo giurisprudenza consolidata esiste una netta separazione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tanto che è ritenuto illegittimo l’operato della Stazione appaltante, nell’individuazione dei criteri e conseguenti punteggi da attribuire alle offerte, in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso in cui, tramite tale operazione, la stessa abbia finito con il confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, in violazione della normativa comunitaria e nazionale.

La più recente giurisprudenza, da un lato conferma il divieto di commistione, dall’altro sostiene che non si tratti di un principio assoluto da applicare inderogabilmente ma che sia necessaria una valutazione del caso concreto per stabilire se vi sia diretta proporzionalità tra l’elemento di valutazione contestato e la qualità dell’offerta.

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice, il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, riceve un’applicazione per così dire “attenuata”, alla luce del principio di proporzionalità ed in relazione all’art. 83 del Codice dei Contratti pubblici che, nel delineare i criteri di valutazione dell’offerta da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prescrive che gli elementi di valutazione debbano essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto.

Nelle linee guida ANAC n.2, adottate con delibera del 21 settembre 2016 in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, si è confermato tale indirizzo, infatti si afferma che, con l’elenco di criteri di valutazione che la stazione appaltante può considerare al fine di differenziare le offerte in rispondenza alle esigenze cui vuole assolvere, contenuto nell’art. 95 del Codice, «viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati i profili di carattere soggettivo introdotti, qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. Naturalmente, anche in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali».

La possibilità di applicare in maniera “attenuata” il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto al ricorrere di due condizioni: che aspetti della attività della impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo. (cfr. Consiglio di Stato n. 5197/2012 del 03/10/2012).

Oggetto: Procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro biennale con due operatori economici per l’affidamento di contratti annuali per lavori di manutenzione edile ordinaria e straordinaria degli immobili di proprietà o in uso all’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini.- CIG.7250647F2C

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA FORMALE O SOSTANZIALE (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Nel caso in cui la lex specialis non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, fermo restando il disposto dell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, quale norma imperativa, eterointegrata nel bando, spetti alla stazione appaltante verificare l’indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti e, qualora la stessa dovesse accertare la mancata indicazione specifica di tali costi, sia necessario procedere a verificare se si tratti di carenza formale o sostanziale, ovvero accertare se il concorrente abbia in ogni caso computato i costi della manodopera o meno, chiedendo specifici chiarimenti al riguardo, purché l’offerta economica resti invariata, in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e della par condicio dei concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Procedura aperta ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 per la fornitura in acquisto di 22 moduli di strutture prefabbricate e di un ulteriore modulo bagno, per la delocalizzazione dei negozi dei centri storici di Norcia e Cascia ai sensi delle ocdpc n. 408/2017 art. 3 e ocdpc n. 394/2016 art. 3, 5 e 6 – CIG 7090181A72 - Importo a base d’asta: 907.000,00 euro – S.A.: OMISSIS

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI MANODOPERA – ESCLUSO PER SERVIZI INTELLETTUALI – NON SONO TALI QUELLI CONNOTATI DA SIGNIFICATIVO APPORTO DI MANODOPERA (95.10)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2018

L’obbligo, sancito dall’articolo 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016, di indicare i costi della manodopera è stabilito per la generalità delle offerte per l’aggiudicazione di appalti pubblici, con l’eccezione di alcune tipologie di appalti, tra i quali sono indicati i servizi di natura intellettuale: tuttavia, il codice degli appalti non contiene una definizione di servizi di natura intellettuale, in presenza dei quali si prescinde dalla sanzione espulsiva in difetto dell’indicazione nell’offerta dei costi della sicurezza, dovendosi valutare in concreto la congruità dell’offerta medesima. A tal fine, sono da intendersi come servizi di natura intellettuale le prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio i servizi di brokeraggio assicurativo, quelli di consulenza, quelli di fornitura di software elettronico: la logica è che, in ipotesi simili, l’elemento della manodopera è marginale. Pertanto, non possono essere considerati servizi di natura intellettuale quelli che, in base a descrizione dettagliata del servizio da erogare, richiedono all’operatore partecipante alla procedura, l’organizzazione e la gestione, con l’impiego di figure professionali qualificate, di tutti gli aspetti inerenti un determinato servizio da erogare in coordinamento con la complessità e le esigenze organizzative delle strutture residenziali e secondo le direttive impartite dalla direzione medico sanitaria. Pertanto, allorché le caratteristiche del servizio oggetto della procedura di affidamento risultino connotate dal significativo apporto della manodopera, seppure d’alta qualificazione, organizzata dall’operatore economico per l’erogazione delle prestazioni richieste, è da escludersi la natura intellettuale del servizio, nell’accezione che se ne è data ai fini dell’esclusione dell’appalto dall’applicazione dall’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016.

SERVIZI INTELLETTUALI - NO OBBLIGO DICHIARARE I COSTI DELLA SICUREZZA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Per quanto riguarda gli appalti dei servizi intellettuali non vi è alcun obbligo di indicare nelle offerte la separata e specifica indicazione di oneri che sono ontologicamente (prima ancora che giuridicamente) insussistenti (tant’è che nel caso di specie la stessa legge di gara ha specificato che, venendo in rilievo un appalto avente per oggetto prevalente l’esecuzione di servizi intellettuali, non è stato redatto il D.U.V.R.I. ai sensi dell’art. 26, comma 3 bis, del d.lgs. 81 del 2008).

In tal senso si può richiamare la decisione di questo consesso (sez. VI, 1 agosto 2017, n. 3857), secondo cui l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale non comporta di per sé l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale (per violazione di legge o della previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto verificare se tale dichiarazione sia congrua in sede di verifica della congruità dell’offerta anche per le gare disciplinate dalla normativa previgente al primo correttivo al Codice dei Contratti: in tale tipo di appalti infatti, la mancata indicazione dei costi della sicurezza non costituisce un’omessa dichiarazione in quanto i servizi di natura intellettuale configurano ideazione di soluzioni, ma non attività (quali ad esempio verifiche e collaudi) che comportano rischi per i lavoratori.

Applicando tali consolidati e condivisibili al caso di specie (che, come accennato, ha per oggetto servizi intellettuali, ha un valore inferiore alla soglia comunitaria e per il Lotto 2 addirittura inferiore a quanto previsto dall’art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 e nel quale, peraltro, l’amministrazione appaltante aveva indicato espressamente l’insussistenza di oneri per la sicurezza, non li aveva indicati nei moduli appositamente predisposti per la partecipazione alla gara e non aveva previsto neppure una espressa comminatoria di sanzione espulsiva per il caso di omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale), deve escludersi la legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale (in coerenza del resto con i principi generali di tutela dell’affidamento dei partecipanti, di massima partecipazione alle gare e di tassatività delle cause di esclusione), tanto più quando, come nel caso di specie né l’indicazione omessa, né la relativa sanzione espulsiva, erano espressamente previste dalla lex specialis (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2016, n. 4414; Corte di Giustizia dell’Unione Europea 2 giugno 2016, C-27/15): l’amministrazione appaltante deve infatti definire in anticipo gli obblighi procedurali e i vincoli a carico degli offerenti, al fine di assicurarne la par condicio nella valutazione delle offerte formulate.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - DETERMINATEZZA SUBCRITERI

DELIBERA 2018

Il disciplinare della gara in oggetto reca sub-criteri di aggiudicazione privi di elementi di dettaglio e degli specifici profili oggetto di valutazione analitica, con i relativi descrittori; l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche mediante l’attribuzione di coefficienti numerici non consente in tal modo di cogliere la logica alla base dell’attribuzione dei singoli punteggi ai concorrenti, con particolare riferimento alle voci che riguardano la “rispondenza dei due servizi pregressi rispetto agli obiettivi della stazione appaltante”, e le “modalità di svolgimento delle prestazioni, comprese misure e interventi per garantirne la qualità”.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dell’incarico di direzione lavori e coordinamento di sicurezza in fase di esecuzione per l’opera denominata “adeguamento, miglioramento e messa in sicurezza del campo di calcio e dell’impianto sportivo polivalente in Cerro Capoluogo” – Importo a base di gara: euro 67.058,00 - S.A. Regione Molise.

LEGITTIMA L'ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO ALL'OFFERTA PRESENTATA DA UN OPERATORE ECONOMICO CHE NON SI AVVALGA DEL SUBAPPALTO (ART.95 - 105)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

La clausola della lex specialis che premia con un punteggio aggiuntivo l’offerta dell’operatore che subappalta la minor quota dell’appalto non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo essa lo scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell’appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell’appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto degli obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto di norme a tutela dell’ambiente).

COSTO MANODOPERA - ELEMENTO FONDAMENTALE OFFERTA . NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

ANAC DELIBERA 2018

Il costo della manodopera costituisce una componente essenziale dell’offerta economica, e che non sia pertanto possibile procedere ad alcuna integrazione della stessa in sede di soccorso istruttorio.

Tuttavia si ritiene che la S.A. possa chiedere di specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ….. – Appalto per Interventi di ristrutturazione del Mercato Italia: adeguamento impiantistico e realizzazione ufficio anagrafico presso il mercato – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base d’asta: euro 317.826,75 - S.A. …

PREC 96/18/L

OFFERTA PREZZI DISTINTI PER PRESTAZIONI - AMMESSA

ANAC DELIBERA 2018

Nel caso di specie, non emerge dalla lettera d’invito alcuna previsione che imponesse di indicare un unico importo orario per le prestazioni richieste, e anzi era espressamente prevista l’attribuzione di punteggi distinti per i costi dei due servizi, e pertanto era legittimo presentare un’offerta recante due prezzi distinti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da …….. – Gara per il servizio di Biblioteca-Mediateca Didattica da erogarsi per il biennio 2017-2018, presso il Museo Madre – Fondazione Donnaregina per l’Arte Contemporanea di Napoli, via L. Settembrini, 79 –– Importo a base di gara: euro 140.000,00 - S.A. ………..

PREC 49/18/S

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

In giurisprudenza (T.A.R. Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525) si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95 comma 10 e 83 comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

(..) Allo stato il Collegio, rivisitando l’opinione già espressa dalla Sezione all’indomani della entrata in vigore del Correttivo, ritiene preferibile aderire all’orientamento (si veda: TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95 comma 10 nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE SULLA SOLUZIONE MIGLIORATIVA PROPOSTA (95.10 - 97.5)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Nell’ambito della gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice anche quanto alla valutazione delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta e la sua efficienza, nonché rispondenza alle esigenze della stazione appaltante (C.d.S. V, 14 maggio 2018 n. 2853).

MANCATA INDICAZIONE SEPARATA COSTO MANODOPERA - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Il Collegio ritiene di dare seguito (cfr. TAR Calabria – Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; Id. 7 febbraio 2018, n. 337) alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).

D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.

La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (exmultis T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 27 marzo 2018, n. 1952; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. IV, 170 novembre 2017, n. 2688; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania - Salerno, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; Cons. Stato, Sez. V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Il Collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

ONERI SICUREZZA E COSTI MANODOPERA – OBBLIGO A PENA DI ESCLUSIONE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2018

In linea di diritto, si tratta di stabilire se la separata indicazione del costo della manodopera, prevista dall’art. 95, comma 10, è necessaria a pena di esclusione o sia oggetto esclusivamente del giudizio di anomalia dell’offerta economica di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), del codice dei contratti (ai cui sensi, l’offerta è anormalmente bassa se «il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16»).

Una prima indicazione circa la natura essenziale della indicazione nell’offerta economica dei dati relativi al costo del lavoro emerge dal tenore letterale della disposizione richiamata, che disciplina in maniera unitaria, e nello stesso contesto normativo, sia l’obbligo di indicare i costi della manodopera sia l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali. Posto, infatti, che è ormai consolidato l’indirizzo giurisprudenziale (condiviso dalla Sezione anche in recenti occasioni: v. T.A.R. Sardegna, Sezione Prima, 7 settembre 2017, n. 577) secondo cui per le gare indette nella vigenza del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) la mancata indicazione degli oneri aziendali concreta la violazione della specifica prescrizione imposta dall’articolo 95, comma 10, del codice, e la conseguente esclusione dalla gara (senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, in quanto la richiamata norma del codice «ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo»: così, da ultimo, Cons. St., Sezione Quinta, 7 febbraio 2018, n. 815, al punto 2.1.2. del diritto), non si intravedono ragioni sufficienti per discriminare le conseguenze giuridiche che sarebbero riconducibili alla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera, limitate alla sola verifica della anomalia dell’offerta.

Inoltre, tale diversità di effetti giuridici non è ammissibile nemmeno sul piano sostanziale, posto che i beni tutelati attraverso l’imposizione degli obblighi dichiarativi in questione sono del tutto convergenti, poiché si vuole garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 della Costituzione), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche 2° e 3° comma dell' art. 36, in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori).

L’indicazione separata anche del costo della manodopera appare necessaria, pertanto, non solo ai fini della successiva verifica dell’anomalia ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica, al fine di formulare un’offerta consapevole e completa su tutti i profili sopra evidenziati. Ne deriva come conclusione che l’indicazione si configura come prescrizione di legge da rispettare a pena di esclusione (arg. art. 83, comma 8, penultimo periodo, del codice dei contratti pubblici).

OMISSIONE COSTI MANODOPERA – ORIENTAMENTI CONTRASTANTI – SE NON VI E’ SPECIFICA RICHIESTA NEL BANDO – LEGITTIMA LA REGOLARIZZAZIONE POSTUMA (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Constatato – in particolare - che l’omessa specificazione dei costi di cui all’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 e, segnatamente, dei “costi della manodopera”, che connota l’offerta dell’Impresa X, non concretizza in alcun modo un’ipotesi di omesso computo degli stessi costi e, quindi, non consente di riscontrare – a seguito delle richieste formulate dalla Commissione a tale concorrente (cfr. verbale del 6 dicembre 2017) – alcuna modificazione e/o un’integrazione dell’offerta economica in origine presentata, la quale – oltre a risultare in linea con le indicazioni fornite dall’Amministrazione - permane inequivocabilmente invariata. La soluzione de qua merita, infatti, di essere considerata come la più rispondente non solo al principio di affidamento (riconducibile alla mancata espressa previsione di un obbligo di tale genere nella lex specialis di gara) ma anche al principio, di indiscusso carattere generale, di parità di trattamento che - come più volte affermato anche dalla Corte di Giustizia Europea (cfr. 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punto 44) – impone di “eliminare i rischi di favoritismo e di arbitro da parte dell’amministrazione” mediante, tra l’altro, l’assoluto rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale non può prescindere e, anzi, richiede la formulazione chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri di “tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione…. così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle nello stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto”, sicchè – nell’ipotesi in cui “una condizione per la partecipazione alla procedura, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale - l’amministrazione aggiudicatrice può” ben “accordare all’offerente” un termine sufficiente per “regolarizzare la sua omissione”;

RATING DI LEGALITA' - REGOLAMENTO ATTUATIVO (213.7)

AGCM DELIBERA 2018

Regolamento attuativo in materia di rating di legalità.

LINEE GUIDA 2 - AGGIORNAMENTO - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA (95)

ANAC DELIBERA 2018

Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”

VERIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - VALORI DELLE TABELLE MINISTERIALI - COSTITUISCONO SEMPLICE PARAMETRO DI RIFERIMENTO (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio (da ultimo, sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501, ribadita da Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854; Sez. V, 24 luglio 2014, n. 3937), nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia; ma solo l’avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta.

SCOSTAMENTO DEL COSTO DEL LAVORO RISPETTO AI VALORI RICAVABILI DALLE TABELLE MINISTERIALI O DAI CONTRATTI COLLETTIVI - É RIVELATORE DI INATTENDIBILITÀ E ANTI-ECONOMICITÀ SE SIA CONSISTENTE E RILEVANTE (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, non può comportare, di regola e di per sé, un giudizio di inattendibilità - esso è, tuttavia, rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante, riscontrandosi, cioè, una divergenza quantitativamente significativa. Nello stesso alveo interpretativo si colloca la costante giurisprudenza di questo Consiglio (richiamata anche nella sentenza appellata), della quale è sufficiente menzionare gli arresti successivi alla pubblicazione (25 ottobre 2017) della medesima sentenza e a loro volta contenenti richiami a ulteriori precedenti; e cioè:

- per la sez. V, 7/02/2018, n. 811, secondo cui gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l'affidabilità dell'offerta; e 18/12/2017, n. 5939, per la quale “in sostanza devono considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva”;

- per questa Sezione, 15/01/2018, n. 188, che riprende la stessa locuzione della sentenza n. 811/2018;

e 13/03/2018, n. 1609, secondo cui “perché possa dubitarsi della (…) congruità” di un’offerta “occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate”.

Alla stregua di tali principi, la sentenza n. 1609/2018 da ultimo citata non ha ad. es. ritenuto considerevole uno scostamento dello 0,80%.

ILLEGITTIMA LA FORMULA DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA CHE NON ATTRIBUISCE L'INTERO RANGE DI PUNTEGGI

ANAC DELIBERA 2018

In conformità alla giurisprudenza su casi analoghi (Cons. Stato, 7 giugno 2017, n. 2739), secondo cui «per effetto di tale formula, il potenziale differenziale (di 20 punti) previsto per la valutazione dell’offerta economica è stato ridotto poco più di 3 punti, così vanificandosi in concreto la sostanziale incidenza sul punteggio finale del fattore prezzo. […], si ritiene che la formula utilizzata è illegittima in quanto disincentiva la competizione sul prezzo e non consente di attribuire l’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da…– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di “conduzione, sorveglianza, controllo e manutenzione degli impianti di potabilizzazione arsenico e fluoro nell’a.t.o. 1 lazio nord Viterbo. Conservazione, adeguamento e miglioramento del patrimonio impiantistico. Verifica, aggiornamento e integrazione del data base delle apparecchiature elettromeccaniche prestazioni accessorie” – S.A. Talete S.p.a. - Importo a base d’asta: euro 6.415.000,00

OBBLIGO SEPARATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA, ANCHE IN ASSENZA DI PREVISIONE - ETEROINTEGRAZIONE BANDO - PRESENZA NELLA LETTERA DI INVITO DELLA PREVISIONE DELL’INDICAZIONE DEL COSTO MANODOPERA (95.10)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

É noto come la condivisibile giurisprudenza vieta, in linea di principio, l’eterointegrazione dei bandi di gara, sottolineando come “le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara la cui eterointegrazione, con obblighi imposti da norme di legge, si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute, o conoscibili, dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza” (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sentenza n° 3541/2017, Consiglio di Stato, A.P. n. 9/2014 e n. 19/2016, C.G.U.E., VI, 2 giugno 2016 – C-27/15). Anche la giurisprudenza più recente che si è pronunciata nel senso dell’immediata applicabilità dell’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95 comma 10 citato, anche in assenza di apposita previsione dello stesso nella lex specialis, (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 07.02.2018 n° 815, nonché codesta Sezione sul ricorso n° 52/2018), ha sempre giustificato e ricollegato l’ammissibilità dell’eterointegrazione, con la disciplina in discorso, del bando di gara - silente sul punto - alla presenza, quanto meno, nella lettera di invito ovvero nel modulo dell’offerta economica predisposto dalla S.A., della previsione dell’indicazione del costo della manodopera, che invece è totalmente assente nella fattispecie oggetto del presente giudizio.

IMMEDIATA IMPUGNAZIONE AMMISSIONE O ESCLUSIONE - ANCHE NELL’IPOTESI IN CUI PERSEGUA L’INTERESSE DI POTER INCIDERE SUL CALCOLO DELLE MEDIE (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 – che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014 – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima.

Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta.

Proprio per questo l’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè – al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione – al fine di «scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte» (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 26 giugno 2017, n. 316, ma. v. anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 22 dicembre 2015, n. 740 e Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 10 luglio 2015, n. 456).

La consapevole scelta effettuata dal legislatore nel 2014, allorché ha introdotto l’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, previsione poi recepita anche nel vigente codice dei contrati pubblici, è stata infatti quella di assicurare preminente interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia (Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Questa ratio legis deve tenere conto, ora, dell’art. 29, comma 1, del vigente codice dei contratti pubblici e dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., con la conseguenza che l’immediata impugnativa dell’atto di ammissione, in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata.

Il concorrente deve poter dunque impugnare immediatamente l’ammissione dell’altro, ove sia a conoscenza di una causa di illegittima ammissione alla stessa, senza attendere l’esito della gara e, in particolare, l’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4107, Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisd., 19 febbraio 2018, n. 96), essendo il suo ricorso, in tale caso, inammissibile non solo per difetto di interesse secondo una valutazione già effettuata ope legis dal codice dei contratti pubblici, che vieta nell’art. 95, comma 15, la proposizione di azioni volte solo ad ottenere in modo strumentale, ed ex post, la modifica della soglia, ma anche per l’espressa previsione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui stabilisce che «l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA E SOCCORSO ISTRUTTORIO – RIMESSIONE QUESTIONE ALLA CGUE (95.10)

TAR LAZIO RM ORDINANZA 2018

Va formulato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito interpretativo:

"Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente”.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - IMPUGNAZIONE - NON CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE LESIVA

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2018

Con riferimento alla fattispecie rilevante nell’odierno processo (individuazione del metodo di aggiudicazione) è noto che il d.Lgs. n. 163/2006 (come anche la legislazione antecedente) si fondava sul principio dell’equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, la cui scelta restava rimessa alla responsabile discrezionalità della stazione appaltante (art. 81, commi 1 e 2 del predetto d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) mentre il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50- non applicabile ratione temporis alla presente vicenda contenziosa - ha introdotto all’ art. 95 una rilevante novità sistematica (sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014, laddove si afferma che l’offerta “economicamente” più vantaggiosa è “sempre” quella che assicura il miglior rapporto tra qualità e prezzo), esprimendo un indiscutibile favor per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e prevedendo un “sistema di gerarchia” tra i metodi di aggiudicazione .

Ma né la pregressa disposizione né quella attuale consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.

Laddove si affermasse sotto il profilo generale che anche il soggetto –pur operatore nel medesimo settore economico- che non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare un bando contestandone le clausole (tra le quali, per venire al caso di specie, quella relativa al sistema di aggiudicazione) che pacificamente non rivestono carattere “escludente”, si dovrebbe convenire che per tal via verrebbe sancita una anticipazione della soglia di tutelabilità dell’interesse che renderebbe incomprensibile la regola opposta che, invece, imponesse al soggetto partecipante alla gara di attendere l’esito infausto della selezione per potere proporre la medesima impugnazione.

L’Adunanza plenaria ritiene che non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALLA COPERTURA TERRITORIALE (95.6.E)

TAR EMILIA PR SENTENZA 2018

L’art. 95, comma 6, lett. e) e g) del d.lgs. 50/2016, tra i criteri oggettivi sulla cui base possono essere valutate le offerte economicamente più vantaggiose, menziona “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato (…) qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto” (lett. e) e “le condizioni di consegna o di esecuzione”. La copertura territoriale e i curricula dei manutentori certamente sono connessi all’oggetto dell’appalto ed all’obiettivo che si pone la Stazione Appaltante di assicurarsi un servizio capillarmente diffuso sul territorio per una più efficiente e rapida manutenzione dei veicoli. Si tratta, infatti, di appalto per la fornitura del servizio di manutenzione e riparazione di tutti gli automezzi in dotazione all’Azienda U.S.L. ed all’Azienda Ospedaliero Universitaria (..). I suddetti criteri rientrano nel perimetro segnato dalle linee guida n. 2 di ANAC di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (vedi Delibera 21 settembre 2016 n. 1005), in particolare ove l’Autorità evidenzia che “con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra i requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta e di valorizzare caratteristiche (…) ritenute particolarmente meritevoli”.

CONTRATTI PUBBLICI - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE PREVISTI DALL’ART. 95 D.LGS. 50/2016 – CONTESTAZIONI - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE (95)

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

Le contestazioni inerenti i criteri di aggiudicazione previsti dall’art. 95 D.lgs. 50/2016 in quanto ritenuti non idonei a consentire la formulazione di offerta consapevole, dovrebbero, in quanto direttamente lesive essere immediatamente dirette nei confronti del bando e non già dell’aggiudicazione, secondo recente condivisibile orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. III, 2 maggio 2017 n. 2014) fermo restando l’esigenza di chiarire definitivamente da parte dell’Adunanza Plenaria le concrete fattispecie in cui sussiste l’onere di impugnazione immediata in seguito all’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 (Cons. St., sez. III, ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138).

AFFIDAMENTO INCARICO RESPONSABILE DEL SERVIZIO PREVENZIONE E PROTEZIONE - ART. 32 DEL D. LGS. 81/2008 - CRITERI DI VALUTAZIONE

ANAC DELIBERA 2018

Nell’affidamento dell’incarico di responsabile del servizio prevenzione e protezione le previsioni di punteggi aggiuntivi per il possesso del titolo di studio di livello superiore rispetto a quanto previsto all’art. 32 del d. lgs. 81/2008 possono rientrare nell’ambito delle scelte discrezionali della stazione appaltante, essendo finalizzate all’individuazione del soggetto che offra le migliori garanzie per l’espletamento delle attività richieste, soprattutto in considerazione della specificità e delicatezza dell’incarico e della sua natura fiduciaria; tali previsioni risultano altresì in linea con il disposto dell’art. 95 co. 6 del d. lgs. 50/2016, che prevede, tra i possibili criteri di valutazione, le qualifiche e l’esperienza del personale, qualora queste possano avere un’influenza significativa sull’esecuzione dell’appalto.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da…– Procedura negoziata “Avviso pubblico per incarico di responsabile del servizio prevenzione e protezione ai sensi dell’art. 32 del d. lgs. 81/2008” - Importo a base di gara: euro 1.400,00 – S.A.: ..

COSTI SULLA SICUREZZA NON RICHIESTI NELLA LEX SPECIALIS DI GARA - OMISSIONE IN SEDE DI OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 95.10)

ANAC DELIBERA 2018

In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione dei suddetti oneri.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.n.c. di B e C –– Affidamento del “Servizio di gestione del servizio di consegna/ritiro buste documenti e pacchi in campo internazionale e pacchi di peso superiore ai 20 kg per il circuito italiano, tramite Corriere Espresso dell’Istituto D” – Importo a base di gara: euro 50.000,00 - S.A. Istituto D.

VERIFICA ANOMALIA - COSTO DEL LAVORO - VALUTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

Nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata alla verifica dell'attendibilità e della serietà della stessa ed all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (Consiglio di Stato sez. V 30 ottobre 2017 n. 4978).

Di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza dell'istruttoria (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 15 settembre 2017 n. 4350). Solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato (cfr. Consiglio di Stato sez. V 21 novembre 2017 n. 5387).

Nella sostanza poi, un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (cfr. Consiglio di Stato sez. III 21 luglio 2017 n. 3623).

La legge delega n. 11 ed il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50/2016 sulla scia delle direttive del 2014), certamente pongono una tendenziale preferenza per l'aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia l'art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell'appalto” al comma 4 lett. b) espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l'applicazione del criterio del “minor prezzo”.

Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro.

Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico.

In tale ottica la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

CRITERI SOGGETTIVI QUALI ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - LIMITI (95.6)

TAR SICILIA PA ORDINANZA 2018

L’individuazione dei criteri di attribuzione dei punteggi è espressione di discrezionalità tecnica, che non sembra essere stata esercitata in maniera illogica, tenuto conto di quanto previsto dall’art. 95, comma 6, del codice dei contratti, ovverosia che l’offerta economicamente più vantaggiosa va valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell'appalto, tra cui possono rientrare l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto.

Sotto tale profilo, va rilevato che l’appalto aveva ad oggetto la realizzazione di complessi interventi a protezione di parti d’opera in elevazione all’interno di alvei fluviali, ovverosia in parti di terreno occupate da un corso d’acqua, consistenti principalmente nella realizzazione di opere a difesa delle pile stesse.

OMISSIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALE – ORIENTAMENTI CONTRASTANTI: UNO FAVOREVOLE E UNO CONTRARIO ALLA LEGITTIMITA’ DELL’AUTOMATISMO DELL’ESCLUSIONE (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

A fronte di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno a favore della legittimità dell'automatismo espulsivo dell'offerta che non abbia rispettato l'obbligo dell’indicazione degli oneri di sicurezza c.d. 'interni o aziendali' prescritto dall'art. 95, comma 10, cit. ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice (cfr. T.A.R. Campania - Napoli Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; TAR Lazio - Roma, Sez. I Bis, 15 giugno 2017, n. 7042 alle quale si rinvia per i richiami ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali), il Collegio ritiene di aderire a tale secondo orientamento sulla base delle considerazioni svolte dall'Adunanza Plenaria nella decisione n. 19/2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell'UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 (che ha ribadito i principi già sanciti dalle sentenze richiamate dall'Adunanza Plenaria) e dell’ordinanza n. 525/2017 del TAR Basilicata che ha rimesso la rimessione alla Corte di giustizia dell'Unione Europea della questione pregiudiziale concernente l’applicazione degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016.

PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA - INTERPRETAZIONE RIGOROSA (95.15)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

La corretta interpretazione dell’art. 95 co. 15 del nuovo codice dei contratti, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia, è ampiamente controversa in giurisprudenza; si dibatte in particolare se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione” (per la ricostruzione degli opposti orientamenti, che individuano tale momento rispettivamente nell’aggiudicazione definitiva ovvero nella proposta di aggiudicazione e dei rispettivi argomenti, si rinvia alla sentenza di questo TAR, sez. II, n. 631/2017). La tensione interpretativa che investe la norma è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: la semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidio della trasparenza. Questo TAR si è orientato in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota. La soluzione tiene anche conto della natura sostanzialmente convenzionale che la normativa assegna alla soglia di anomalia (in quanto frutto di un sorteggio suscettibile di modificare l’esito della gara in modo significativo senza relazione con oggettivi parametri economici, proprio alla luce della casualità intrinseca che caratterizza la disposizione), sicché non si comprende quale tassonomia di valori resterebbe lesa dalla cristallizzazione, in un senso o in un altro e ad un definito punto della gara, della soglia di anomalia. Ancora la disposizione ha la funzione di evitare veri e propri regressi procedimentali frutto di (pur legittimi ad ogni altro fine) ripensamenti successivi della stazione appaltante con effetto di semplificazione, coerentemente con una delle finalità proprie della riforma indicate anche dalla legge delega. Ciò nondimeno non può non prendersi atto della specificità del caso di specie, in cui nessuna delle due – talvolta contrastanti - finalità proprie della regola dell’invarianza della soglia (sterilizzazione del risultato rispetto alla cognizione delle offerte economiche ed oggettiva semplificazione procedimentale) potrebbe essere soddisfatta seguendo la tesi dei ricorrenti, in quanto la cognizione del vizio delle offerte che ha reso necessario un approfondimento circa l’ammissibilità o meno del soccorso istruttorio è coincisa con la cognizione delle offerte economiche; in sostanza è nella stessa fase procedimentale che doveva essere sciolto il dubbio di ammissibilità dei concorrenti e doveva essere calcolata la soglia di anomalia. (..) In definitiva pare al collegio che il meccanismo dell’invarianza della soglia:

a) imponga alla stazione appaltante di esprimere, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, una definitiva valutazione circa l’ammissibilità dei concorrenti alla luce della documentazione amministrativa e prima della cognizione delle offerte economiche (così ottenendosi il risultato della “sterilizzazione” di tali valutazioni da possibili suggestioni indotte dalla cognizione delle offerte economiche, oltre ad una semplificazione procedimentale);

b) precluda la variazione della soglia di anomalia con veri e propri regressi procedimentali (come esito di contenziosi, a causa di ripensamenti della stazione appaltante e persino di eventi sopravvenuti, si pensi al concorrente che perda i requisiti successivamente alla proposta di aggiudicazione) rispetto a valutazioni da esprimersi in fasi procedimentali precedenti (così ottenendo il risultato di scoraggiare contenziosi strumentali e di realizzare una semplificazione amministrativa);

c) non consenta una lettura meccanica del disposto normativo che, nell’ambito dell’unica fase procedimentale (e dunque senza garantire alcuna “casualità” degli effetti delle determinazioni della stazione appaltante sull’anomalia né alcuna semplificazione procedimentale) imponga all’amministrazione soluzioni incoerenti (per non dire illegittime), quali il ritenere contestualmente un concorrente non ammesso alla gara e pure determinante per l’individuazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri concomitanti valori giuridici.

NON SI PUO' ESCLUDERE A PRIORI LA PARTECIPAZIONE DEL R.U.P. ALLE COMMISSIONI DI GARA (77.4)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il Collegio osserva che, anche a prescindere dal carattere di contratto sotto soglia dell’affidamento all’esame (rilievo al quale potrebbe opporsi che l’incompatibilità invocata è questione di “trasparenza” al rispetto del cui principio sono soggetti anche i contratti sotto soglia), l’articolo 77 è stato modificato (la nuova formulazione è in vigore dal 20 maggio 2017), nel senso di non escludere a priori la partecipazione del r.u.p. alle commissioni di gara (“la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”); nella fattispecie, se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto di istruzione nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del Dirigente scolastico che ha anche assunto la veste di r.u.p. non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.

Per regola generale, applicabile anche ai contatti sotto soglia, trattandosi di regola posta a garanzia della parità di trattamento e della concorrenza tra gli operatori, non è consentito inserire tra i criteri di valutazione delle offerte elementi relativi alla capacità tecnica dell’impresa; nella fattispecie, invece, il bando di gara prevede tra i criteri di valutazione dell’offerta elementi che con l’offerta oggettivamente considerata non presentano alcun legame, riferendosi invece a caratteristiche (oltretutto quantitativo-dimensionali) del concorrente; ciò vale in particolare per l’elemento relativo all’esperienza maturata nel settore dell’assistenza ai disabili presso scuole dell’infanzia – primaria e secondaria di primo grado, con “l’aggravante” che per questo criterio è prevista l’attribuzione di un punteggio massimo elevato (sino a trenta punti) e graduato in base al numero di istituti presso il quale è stata maturata l’esperienza (con l’evidente conseguenza che sono favoriti i concorrenti di maggiori dimensioni); né l’introduzione di questo criterio di valutazione può essere eccezionalmente giustificabile in base al rilievo che l’esperienza così maturata possa essere in grado di garantire una maggiore qualità dell’offerta (a differenza per es. del criterio relativo alla continuità degli operatori ovvero al possesso da parte degli addetti dell’attestato di formazione metodo A.B.A., criteri per i quali potrebbe fondatamente sostenersi che essi riflettono una miglior qualità del servizio erogabile). La circostanza che il concorrente abbia svolto un servizio analogo a quello posto in gara presso altri istituti scolastici (magari in gran numero) non garantisce infatti che l’offerta dell’operatore così qualificato sia migliore di quella di altri operatori che abbiano maturato esperienze meno (quantitativamente) significative.

ONERI DI SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

L’art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 (come sostituito dall'art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) dispone che “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d).

I costi della manodopera, pertanto, sono una componente essenziale dell’offerta economica non integrabile successivamente attraverso il soccorso istruttorio perché altrimenti si verificherebbe un’alterazione della par condicio tra i partecipanti;

L’essenzialità della indicazione di tale elemento nell’offerta economica è spiegata dalla stessa norma con la necessità di consentire alla stazione appaltante di procedere, prima dell’aggiudicazione, in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, di accertare se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16;

Discendendo l’obbligo della indicazione dei costi della manodopera direttamente dalla legge è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia previsto specificatamente tale adempimento;

Non può reputarsi che detta omissione sia sanabile tramite il cd. soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire il cd. soccorso istruttorio a pagamento per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria “quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.

RAPPORTO TERZO E QUARTO COMMA ART. 95 - INDEROGABILITA' COMMA TERZO (95.3)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Il rapporto, nell'ambito dell'art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v'è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell'o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione.

La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l'art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi "ad alta intensità di manodopera", precisa, quale criterio direttivo, che l'aggiudicazione debba avvenire "esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l'applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta" " (Cons. Stato, III, n. 2014/2017).

Si vedano anche T.A.R. Basilicata, sez. I di Potenza, 27/09/2017, n. 612; e la convincente ricostruzione del T.A.R. del Lazio, sez. III-ter, n. 12439/2016, citata da parte ricorrente, che perviene alla condivisibile conclusione secondo la quale “l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al co. 3.”.

MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA ED ONERI DI SICUREZZA - NO ETEROINTEGRAZIONE BANDO SILENTE SUL PUNTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR PUGLIA BA SEGNALAZIONE 2018

Sulla base del principio di etero-integrazione un’impresa può essere esclusa se non adempie ad un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione.

La stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 19 e n. 20 del 2016, ha precisato la portata di detto indirizzo muovendo dalla distinzione fra elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza preclude il soccorso istruttorio perché ammetterne l’integrazione violerebbe la par condicio, ed elementi formali che non incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta alla quale sono per così dire “esterni” ed è quindi possibile integrarli attraverso il soccorso istruttorio senza pregiudizio della par condicio.

Il principio, enunciato in tema di costi della sicurezza aziendale, è in sé neutro e vale per le altre voci di costo – quali i costi della manodopera - se ne è richiesta l’indicazione separata, come si desume dal tenore del ragionamento seguito dall’Adunanza plenaria: “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece […] non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”.

Sempre in linea di principio può aggiungersi che escludere un’offerta dalla gara solo perché priva dell’indicazione separata dei costi della manodopera o dei costi interni per la sicurezza, non già perché in sé incompatibile con la normativa di tutela delle condizioni di lavoro, tradisce proprio la finalità dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che richiede l’evidenza di tali voci di costo perché la stazione appaltante possa scegliere l’offerta migliore fra quelle conformi a detta normativa.

Ne consegue che il comma 10 dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che prescrive l’esposizione dei costi della manodopera nell’offerta economica, senza sanzionare con l’esclusione l’offerta che ne sia priva, non può essere considerato un precetto - per quanto imperativo - la cui violazione comporti comunque l’esclusione, anche quando l’omissione si risolva in una lacuna formale dell’offerta nel senso dianzi chiarito.

VALUTAZIONE OFFERTA - MOTIVAZIONE - MERA INDICAZIONE NUMERICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto è più dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911; IV, 20 aprile 2016, n. 1556). Ove invece il giudizio della Commissione non sia delimitato nell’ambito di un minimo e di un massimo, occorre la motivazione (discorsiva, secondo l’espressione usata dal primo giudice) del giudizio, al fine di rendere comprensibile l’iter logico seguito in concreto nella valutazione delle offerte, ed in particolare di quella tecnica.

FORMULA MATEMATICA PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE ECONOMICHE - MASSIMO PUNTEGGIO PER MASSIMO SCONTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

“Nell'ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che, nell'assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo — attribuendo il punteggio minimo pari a zero all'offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, ed il punteggio massimo all'offerta che presenta lo sconto maggiore — al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta” (Cons. Stato, sez. V, 14 agosto 2017, n. 4004).

E’ stata, invero, ritenuta illegittima la previsione di una formula matematica per la valutazione delle offerte economiche incentrata sul rapporto tra la base d'asta e i valori assoluti delle offerte presentate, anziché sul rapporto tra i ribassi percentuali con attribuzione del punteggio massimo al maggior ribasso, con conseguente notevole restrizione dei differenziali di punteggio per tale componente, malgrado differenze di prezzi altrettanto significative (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081).

Come si ricava dal succitato orientamento giurisprudenziale, nella fattispecie all’esame del collegio il criterio per la valutazione e l’attribuzione dei punteggi relativi alla componente economica dell’offerta previsto nella lex specialis è, dunque, illegittimo per palese irragionevolezza dello stesso. Ed invero, svuotando di contenuto la componente economica in relazione alla quale erano previsti 30 punti, la stazione appaltante ha sostanzialmente snaturato il criterio di aggiudicazione scelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso che, se fosse stato legittimamente inserito il ribasso percentuale rispetto alla base d’asta nell’algoritmo di calcolo descritto nella lettera d’invito, si sarebbe operata una significativa differenziazione tra i punteggi, tale da valorizzare specificatamente l’aspetto economico dell’offerta, che avrebbe potuto comportare l’aggiudicazione in favore della ricorrente.

L’accoglimento della censura succitata, che individua appropriatamente una carente redazione della lex specialis di gara, comporta l’annullamento della lex specialis medesima, conseguendone l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovazione integrale della procedura, nonché l’assorbimento delle ulteriori censure dedotte in via subordinata.

RILIEVO PUNTEGGIO ECONOMICO SUPERIORE AL 30% - ANNULLAMENTO BANDO (95.10BIS)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Annullabile il bando ove l’Amministrazione intimata ha previsto di attribuire al punteggio economico un rilievo del 40% in violazione dell’art. 10-bis dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, introdotto dall’art. 60 del decreto legislativo n. 56/2017, che impone alla stazione appaltante di stabilire un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30% .

Osservato, inoltre, che, in violazione dell’art. 23, comma 16, del decreto legislativo n. 50/2016, la stazione appaltante non ha individuato i costi della manodopera sulla base di quanto previsto dalla citata disposizione normativa, e cioè in base al costo del lavoro annualmente determinato dal Ministero del Lavoro e della Politiche Sociali a mezzo di apposite tabelle, in mancanza della quali trova applicazione l’art. 216, quarto comma, del citato decreto, secondo cui, sino all’adozione delle menzionate tabelle, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti ministeriale già emanati in materia.

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - RIFERIMENTO ALLE TABELLE MINISTERIALI - ESPRESSIONE DEL COSTO DEL LAVORO MEDIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta per quanto concerne il rispetto della tabelle ministeriali, il Collegio deve richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio, formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti (ora la materia risulta diversamente disciplinata dal combinato disposto degli artt. 97 e 23 cod. dei contratti pubblici come aggiornato in sede di correttivo), secondo la quale il riferimento alle tabelle ministeriali assume il valore di espressione del costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (giurisprudenza assolutamente consolidata di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; V, 24 luglio 2014, n. 3937). Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si afferma quindi che gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta (da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2685).

ONERI DI SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICARE NELL’OFFERTA TECNICA GLI ONERI DI SICUREZZA – OMISSIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10 – 83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 si era consolidata l’interpretazione recata da Ad. plen. n. 19 del 2016, la quale aveva chiarito che l'esclusione automatica dell'impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell'offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l'offerta non rispetta i costi minimi. Questa pronuncia derivava le proprie ragioni dalla sentenza del 2 giugno 2016 (C-27/17) della Corte di Giustizia dell’Unione europea la quale aveva chiarito che i principi eurounitari ostano all'esclusione automatica di un'impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all'operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.

Tale quadro normativo è stato dunque superato proprio dal nuovo codice dei contratti pubblici il quale, col valore di norma primaria, ha innovato il diritto vigente, prevedendo espressamente l’obbligo di indicare nell’offerta tecnica gli oneri di scurezza, al contempo precludendo, con l'art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio con riguardo all'offerta economica e tecnica.

Proprio dalla giustapposizione tra la pratica giurisprudenziale vigente sotto l’abrogato codice dei contratti pubblici e la nuova espressa previsione di legge, emerge che ove la gara, come quella oggi in esame, sia assoggettata alle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, grava in capo all’offerente «un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell'offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell'offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell'anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene» (così, condivisibilmente, Tar Campania, Salerno, I, 25 ottobre 2017, n. 1527).

OEPV - PUNTEGGIO OPERE AGGIUNTIVE - NON SI APPLICA AI SERVIZI (95.14.BIS)

TAR VENETO SENTENZA 2018

L’applicazione analogica del comma 14 bis dell’art. 95 del dlgs 50/2016 al campo degli appalti di servizi dovrebbe comportare la sua riformulazione interpretativa nel senso che “le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di servizi aggiuntivi rispetto a quanto previsto nel progetto a base d'asta”.

Rimanendo ferma la ratio della norma, a sua volta espressione di un’esigenza già in precedenza segnalata dalla giurisprudenza (ma sempre nel campo degli appalti di lavori, cfr. Cons. St., V sez., n. 1601/2015), di evitare che il singolo operatore possa alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis con proposte che si traducano in una diversa ideazione del contratto in senso alternativo rispetto a quanto voluto dalla P.A. . E ciò al fine ultimo di garantire che il confronto competitivo degli operatori ruoti, in condizioni di parità, attorno ad un ben definito oggetto contrattuale.

Dunque, ciò che potrebbe essere vietato dall’ipotizzata estensione applicativa dell’art. 95, comma 14 bis al settore degli appalti di servizi, sarebbe la possibilità di valorizzare l’introduzione ad opera dei singoli concorrenti di tipologie di prestazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle richieste e indicate nel capitolato speciale.

Tuttavia, nel caso di specie, con la determina d’indizione della gara in questione non vengono attribuiti punteggi per servizi aggiuntivi rispetto a quelli previsti dal capitolato speciale di gara, ma solo in relazione al miglioramento e all’implementazione degli stessi servizi oggetto di gara.

OBBLIGO INDICAZIONE IN OFFERTA COSTI MANODOPERA E ONERI DI SICUREZZA - MANCATA INDICAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

La disposizione di cui all’art. 95 co. 10 D.Lgs. 50/2016 prevede espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa, il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta infatti di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico). D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica (ex multis Tar Umbria 56/2018; Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

E’ ormai definitivo che

- per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;

- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

OEPV - PONDERAZIONE PUNTEGGI - DEVONO ESSERE NOTI GIA' IN GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su di una pluralità di elementi di natura qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante; peraltro quest'ultima, nell'effettuare le proprie scelte, deve ricercare un equilibrio tra prezzo e qualità, che non ha un valore solo tra i due parametri, ma anche all'interno di ciascuno degli stessi, onde consentire alla stazione appaltante il risultato migliore e più conveniente e, dall'altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme e trasparente valutazione dell'offerta. È per tale motivo che l'art. 83, commi 2 e 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che il bando di gara elenchi i criteri di valutazione, precisi la ponderazione attribuita a ciascuno di essi e, ove necessario, preveda i sub-criteri e sub-pesi, disaggregando il criterio nei suoi aspetti più essenziali, fermo restando il peso o punteggio massimo attribuito a quel dato criterio (C. Stato, V, 17 marzo 2015, n.1371; 31 agosto 2017, n. 4131.

Nelle gare pubbliche da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità attribuitale dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, a ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, specificare le modalità applicative di tale operazione, sempre che ciò non integri una modifica sostanziale dei criteri di valutazione e dei fattori di ponderazione fissati nel bando (C. Stato, III, 27 settembre 2012, n. 5111; V, 3 giugno 2013, n. 3036; 19 settembre 2012, n. 4971; 18 agosto 2010, n. 5844).

Se è dunque vietato per il seggio di gara enucleare sub criteri non previsti dal bando e avulsi da quelli stabiliti nella lex specialis che comportino l’alterazione del peso di quelli contemplati dal disciplinare (C. Stato, III, 10 gennaio 2013, n. 97; 1 febbraio 2012, n. 514 e 29 novembre 2011, n. 6306), è invece consentito alla commissione effettuare una declinazione dei criteri e dei sub criteri e della loro valorizzazione (C. Stato, III, 21 gennaio 2015, n. 205).

Anche la Corte di giustizia UE (sentenza 14 luglio 2016, C-6/15) ha stabilito che non è contrario al diritto europeo sulle procedure di affidamento di contratti pubblici l’operato di una commissione di gara che abbia introdotto coefficienti di ponderazione dei sub criteri di valutazione delle offerte quando tali sub pesi sono “corrispondenti sostanzialmente ai criteri precedentemente resi noti agli offerenti”, posto che in questo caso non si verifica alcuna alterazione della disciplina di gara e del confronto tra i concorrenti tale da influenzare la predisposizione e preparazione dell’offerta.

PREDETERMINAZIONE DA PARTE DELLA PA DEI COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALE – ILLEGITTIMO (95.10)

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

Nelle procedure di evidenza pubblica, gli oneri di sicurezza per le interferenze, la cui misura va predeterminata dalla stazione appaltante, vanno tenuti distinti dagli oneri di sicurezza da rischio specifico, cd. interni o aziendali, la cui quantificazione spetta ad ogni concorrente in rapporto alla sua offerta economica (ex multis T.A.R. Veneto, sez. I, 7 aprile 2017, n. 344; Consiglio di Stato Ad. Pl., 20 marzo 2015, n. 3; T.A.R. Lazio, Latina,15 gennaio 2014, n. 8; T.A.R. Umbria 22 maggio 2013, n. 301; id. 17 maggio 2017, n. 390). Anche l’ANAC ha più volte evidenziato la necessità che gli oneri aziendali siano stabiliti non già preventivamente dalla stazione appaltante ma rimessi alla determinazione di ciascun singolo concorrente, tenuto ad indicarli specificamente in sede di offerta, oneri che in quanto interni e specifici in ragione delle caratteristiche aziendali divergono da concorrente a concorrente (ANAC delibera n.100, 8 febbraio 2017).

In senso innovativo rispetto al regime di cui al D.lgs. 163/2006, l’art. 95 c. 10, del D.lgs. 50/2016 pacificamente applicabile alla gara in questione, ha imposto l’obbligo per tutti gli operatori economici di indicare in sede di offerta economica i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a del D.lgs. 50/16).

La prevalente giurisprudenza, a cui ha aderito anche l’adito Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (ex multis T.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Inoltre ove si ammettesse la possibilità in sede regionale di dettare una diversa disciplina per gli oneri di sicurezza concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, vi sarebbe una evidente lesione del riparto di competenze legislative in materia di appalti pubblici desumibile dall’art. 117 comma 2 Cost.

Come noto, per giurisprudenza costante l'intera disciplina delle procedure ad evidenza pubblica è riconducibile alla “tutela della concorrenza”, con la conseguente titolarità della potestà legislativa, in via esclusiva, in capo allo Stato; in particolare, la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza, di parità di trattamento, di non discriminazione (ex multis Corte Costituzionale, 7 novembre 2013, n. 259; id. 12 luglio 2013, n. 187).

Ciò naturalmente non può non valere anche per la generalità della disciplina sugli oneri di sicurezza, la cui mancata indicazione in sede di offerta determina l’esclusione dalla gara.

E’ pertanto impensabile l’esistenza di un “regime speciale” sugli oneri di sicurezza per gli appalti di lavori affidati nella Regione Umbria, condividendo sul punto le articolate doglianze di parte ricorrente.

MANCATA SPECIFICAZIONE DELLA QUOTA DI PREZZO RELATIVA AGLI ONERI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - DOVEROSITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta solo nel caso in cui al concorrente viene contestato di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi infatti vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui la lex specialis non prevede una espressa comminatoria escludente, è doveroso

OMESSA INDICAZIONE SEPARATA - GARA BANDITA PRIMA DELL'ENTRATA IN VIGORE DEL NUOVO CODICE APPALTI – OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA NON PREVISTO DAL BANDO – OFFERTA RISPETTOSA DEI COSTI MINIMI AZIENDALI - DOVEROSITÀ SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L'argomento, assai controverso, dell'offerta viziata per la mancata formale indicazione degli oneri di sicurezza aziendale ha trovato chiarimenti nella pronuncia dell'Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 19. La sentenza ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio. Ha chiarito l'Adunanza plenaria che la doverosità del soccorso istruttorio sussiste anche per le gare in cui la fase delle offerte si sia perfezionata dopo la pubblicazione della precedente sentenza dell'Ad. Plenaria n. 3 del 2015.

L’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria ha poi trovato conferma nell’ordinanza della Corte di Giustizia U.E. 10 novembre 2016, in causa C-140/16, secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza […] devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’Amministrazione aggiudicatrice».

Appare dunque erronea la sentenza impugnata nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione in favore della società … per non avere indicato i costi di sicurezza aziendale, in quanto contrasta con i principi di diritto enunciati dalla giurisprudenza interna ed eurounitaria sopra richiamata.

ONERI DELLA SICUREZZA INERENTI L'ATTIVITÀ DI PROGETTAZIONE - OMESSA INDICAZIONE SEPARATA - INCLUSIONE NEI COSTI ESTERNI AZIENDALI - LEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Pur in assenza di una specifica indicazione nell'offerta economica, dei costi della sicurezza aziendale inerenti l'attività di progettazione, gli stessi debbano ritenersi ricompresi tra i “costi esterni” in quanto, anche a prescindere da quanto affermato dal Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19 in ordine agli effetti della mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendale, è comunque legittimo ritenere ricompresi nei costi della sicurezza aziendali esterni anche quelli inerenti l'attività di progettazione soprattutto se in conformità della lex specialis di gara .

PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA REQUISITI SOGGETTIVI E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

E’ vero che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara può essere interpretato “cum grano salis”, per cui dunque le Stazioni appaltanti -nei casi in cui ravvisino l’opportunità che determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, siano valutate anche per la selezione dell’offerta - possono prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti, in particolare, la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara. Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, tuttavia, la possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo riguarda solo gli appalti di servizi e sempre che ricorrano determinate condizioni, come nel caso in cui aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente illuminare la qualità dell’offerta; inoltre, lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non deve incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

ONERI DELLA SICUREZZA INTERNI - OMESSA INDICAZIONE SEPARATA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CGA SICILIA SENTENZA 2017

Ove, l'Amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un significativo affidamento circa l'insussistenza dell'obbligo d'indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza, in quanto i documenti di gara non richiamavano tale obbligo, “l'applicazione della regola dell'esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell'affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità”. Ma quando la legge di gara contenga un'enunciazione sufficientemente chiara della necessità d'indicare tali oneri in questo caso s'impone l'applicazione dei più severi principi enunciati dall'Adunanza nelle pronunce nn.3 e 9 del 2015 ovvero l'esclusione automatica dalla gara. In altri termini, se pure la clausola della lex specialis faccia solo un riferimento anche molto generico ai costi relativi alla sicurezza, l'eventuale richiamo della clausola stessa all'art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2016 onera sempre la concorrente, quale operatore professionale del settore, ad una diligente verifica del testo di tale norma e dell'interpretazione da darvi, soprattutto se al tempo dell'offerta erano già stata emesse in tal senso due sentenze dell'Adunanza Plenaria nn. 3 e 9 del 2015 proprio nel senso della necessità di ciascun concorrente d'indicare con l'offerta i propri costi interni per la sicurezza. Ne consegue che l'eventuale confusione (e quindi l'omessa indicazione separata) tra oneri di sicurezza interni (relativi alla sicurezza del proprio personale) ed esterni (ossia quelli da interferenze, ovvero sostenuti al fine di eliminare i rischi dovuti dal contatto tra il personale del committente e quello dell'appaltatore) costituisce un errore non scusabile e sanzionabile con l'esclusione in quanto si è resa inosservante al proprio obbligo d'indicare i primi.

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA MANODOPERA E ONERI SICUREZZA AZIENDALE - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Nel caso di specie parte ricorrente si è limitata ad indicare nell’offerta economica solo l’importo con il rialzo a base d’asta, senza alcun tipo di specificazione né in ordine al costo della mano d’opera né in relazione agli oneri di sicurezza, ragione per la quale il ricorso al soccorso istruttorio determinerebbe una vera e propria modificazione/integrazione dell’offerta, piuttosto che una sua specificazione; (…) secondo l’orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, in presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016, è irrilevante che la lex specialis di gara (bando e disciplinare) non preveda espressamente la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo lo stesso direttamente ed inequivocabilmente dalla legge(cfr. Tar Campania, Napoli, III, 3.5.2017, n. 2358).

CALCOLO COSTI MANODOPERA – MINIMI TABELLARI – MANCATO RISPETTO – INDICE DI INATTENDIBILITA’ DELL’OFFERTA (95)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

Una determinazione complessiva dei costi del lavoro basata su un costo inferiore ai livelli economici minimi tabellari e al CCNL per i lavoratori del settore, costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare (1).

(1) Consiglio di Stato, III, 15 maggio 2017, n. 2252

MANCATA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA AZIENDALI - INCIDE SULLA FORMA - NO ESCLUSIONE (95.10)

ANAC DELIBERA 2017

«Deve escludersi che l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a 0 comporti l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale, ed in particolare per violazione dell'art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 e, nel caso di specie, del conforme al bando di gara. Infatti, allorché un importo a questo titolo sia indicato, e sebbene questa indicazione sia di ordine negativo, nel senso che nessuna spesa la concorrente sosterebbe per questa voce, ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e sicurezza sul lavoro si sposta dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione» (Sez. 5, 19 gennaio 2017, n. 223). Sebbene l’offerta della ______OMISSIS_______ non contenga una indicazione dei costi della sicurezza pari a zero, bensì la diversa indicazione più sopra riportata, non c’è dubbio che, visto il contesto generale dell’appalto de quo, essa potesse essere interpretata in tal senso, sulla base del principio generale che deve condurre a dare preminenza alla sostanza sulla forma purché ciò non comporti una lesione dei principi di trasparenza e imparzialità che informano ogni attività della pubblica amministrazione.

OGGETTO: Istanza presentata singolarmente – Fornitura di sistemi di monitoraggio effluenti aeriformi presso la centrale nucleare di Latina – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 199.909,00; S.A.: ______OMISSIS_______ Spa.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - MANCATA INDICAZIONE - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2017

In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri stessi.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal comune di …… – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo dal 01/02/2017 al 31/12/2018 – lotto 1 – CIG 69571895FB - Importo a base di gara: 90.000,00 - S.A.: Comune di ……..

MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA - RDO MEPA - FORNITURA SENZA POSA - NON ESCLUSIONE (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

E’ infondato il (…) motivo concernente l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza poiché né la lettera di invito, né tanto meno il modulo MEPA prevedevano espressamente la sanzione dell'esclusione per il caso dell'omessa precisazione dei costi della sicurezza nell'offerta; nel caso di specie, si può tuttavia prescindere dalla questione (peraltro molto dibattuta, cfr. T.A.R. Campania - Napoli Sez. VIII,3 ottobre 2017, n. 4611 e T.A.R. Basilicata ordinanza 25 luglio 2017, n. 525) dell'automatismo espulsivo dell'offerta che non abbia rispettato l'obbligo di indicare gli oneri di sicurezza c.d. 'interni o aziendali', poiché la disposizione dell'art. 95, comma 10) del D.lgs. 50/2016, non si applica- per espressa previsione normativa - alle “forniture senza posa in opera”, tra le quali rientra la fornitura in questione, per come descritta nella lettera di invito/capitolato – lotto 1, limitata all’acquisto della strumentazione e che non richiede alcuna specifica lavorazione in termini di “posa in opera”.

PREVALENZA DEL BANDO SUI MODULI ALLEGATI E OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA ONERI SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA (95.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

Il Collegio rileva la estrema chiarezza del disciplinare di gara nella parte riguardante l’offerta economica. Alla stregua delle relative previsioni, nella busta contenente l’offerta economica infatti “deve essere contenuta, a pena d’esclusione, la dichiarazione …contenente l’indicazione del ribasso percentuale proposto da applicare all’importo posto a base di gara, al netto dell’iva e degli oneri per la manodopera e la sicurezza indicati nel bando di gara (v. modello 5)”. In tal senso la previsione del disciplinare di gara si muove nel rispetto di quanto previsto dal comma 10 dell’art. 95 D. Lgs. n. 50/2016, alla cui stregua “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.

A fronte di tali certi riferimenti, la redazione in modo certo non perspicuo dell’allegato n. 5 al bando di gara – che non riservava uno spazio distinto per le voci “costo del personale” ed “oneri per la sicurezza” - non poteva a giudizio del Collegio giustificare la mancata specifica indicazione del costo della manodopera da parte della società ricorrente nella propria offerta economica, in base al principio secondo cui “l' operato della commissione giudicatrice deve ritenersi immune da vizi ove, quand ' anche possa ravvisarsi un contrasto tra bando (ovvero, come nel caso di specie, il disciplinare di gara) e modulo allegato, questa abbia attribuito prevalenza al primo ed il bando non sia stato fatto oggetto di impugnazione con la conseguenza che le prescrizioni in esso contenute siano comunque divenute inoppugnabili” ( T.A.R. Emilia-Romagna - Parma, sez. I, sent. 10 luglio 2014, n. 282); quel contrasto potendo semmai assumere rilievo al più limitato fine della decisione da assumere in punto di refusione delle spese di lite fra le parti.

Nel caso di specie la clausola di esclusione per la mancata indicazione tanto dei costi del personale quanto degli oneri della sicurezza era prevista dai “documenti di gara” che costituivano la lex specialis della stessa, e la necessità di quella distinta indicazione discendeva non già da “una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”, bensì dalla piana applicazione di quanto previsto dall’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016.

VALUTAZIONE OFFERTA - PROFILI DI CARATTERE SOGGETTIVO (95.6)

ANAC DELIBERA 2017

Legittimo il criterio di aggiudicazione del Bando laddove viene prevista l’assegnazione fino ad un massimo di 40 punti alla “Capacità, adeguatezza ed esperienza del concorrente desunta da un numero massimo di due opere significative della propria qualità e competenza a realizzare l’opera in appalto sotto il profilo tecnico, scelte fra quelle ritenute affini a quella oggetto dell'appalto.

CONSIDERATO quanto previsto dall’art. 95 del Codice e quanto chiarito dalle Linee Guida ANAC n. 2/2016 secondo cui «Si deve anche considerare che con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. Naturalmente, anche in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali»;

RITENUTO che il criterio di valutazione sopra menzionato del Bando di gara non può essere inteso quale “requisito di partecipazione” o alla stregua di “una condizione minima per la realizzazione dell’opera” secondo l’interpretazione offerta dall’istante al fine di eccepirne la legittimità, e che il medesimo criterio in discussione non appare manifestamente illogico, sproporzionato o incongruo rispetto all’oggetto del contratto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da .. – Affidamento lavori di costruzione edifici cimiteriali nella zona dei campi di inumazione - 1° stralcio – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.368.227,28; S.A.: Comune di Trapani - UREGA di A.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - INAMMISSIBILE SINDACATO SUL MERITO DELLE OPZIONI ATTINTE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Per quanto concerne l’attribuzione del punteggio, come noto, come da orientamento costante della giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Sez. V, 22.1.2015, n. 246), nel procedimento avente ad oggetto l’esito di gare pubbliche le censure volte a prospettare una diversa valutazione delle offerte rispetto a quella seguita dalla commissione aggiudicatrice si traducono in un inammissibile sindacato sul merito delle opzioni attinte, riservato alle commissioni giudicatrici delle gare medesime quale espressione della discrezionalità tecnica che informa la procedura, con conseguente insindacabilità nel merito delle relative valutazioni ove non inficiate da palesi profili di erroneità, illogicità o sviamento (cfr. anche Cons. St., sez V, 22.1.2015, n. 257).

REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI QUALI ELEMENTI DI FATTURATO MINIMO O QUALI ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

ANAC DELIBERA 2017

I requisiti tecnico-professionali e organizzativi considerati ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non debbono essere confusi con i servizi considerati ai fini del raggiungimento del fatturato minimo richiesto per la partecipazione alla gara.

Da una lettura sistematica della documentazione di gara e delle risposte fornite dalla stazione appaltante appare chiaro l’intento dell’Ente che bandisce la gara di valutare ai fini del requisito del fatturato minimo solo le attività di trasporto e smaltimento di rifiuti pericolosi in discarica (c.d. trattamento D1), con esclusione, quindi, delle attività di trasporto e stoccaggio provvisorio (c.d. trattamenti D13-D14-D15) ovvero preliminare rispetto allo smaltimento definitivo (filiera completa).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A Srl – Servizio di trasporto e smaltimento in discarica dei rifiuti pericolosi derivanti dallo scavo delle fosse “A” e “B” con materiale antropico della centrale C di D – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 3.145.000,00; S.A.: E Spa.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - MANCATA PREVISIONE DI SUB-PESI E SUB-PUNTEGGI PER CIASCUN CRITERIO DI VALUTAZIONE QUALITATIVA DELL’OFFERTA - EFFETTI (95.8)

SENTENZA 2017

Come precisato da Consiglio di Stato n. 5245/2017 “nelle gare di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione; ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è meramente eventuale, com’è palese dall’espressione «ove necessario» dell’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici. La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.

CRITERI DI ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI - LIMITI - PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA OFFERTA TECNICA ED OFFERTA ECONOMICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il Collegio osserva, preliminarmente, che l’art. 95, comma 9, dell’attuale Codice dei contratti pubblici riconosce il potere della stazione appaltante, avente natura di discrezionalità tecnica, nella scelta delle modalità di attribuzione dei punteggi, stabilendo che “per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro finale l’offerta più vantaggiosa”. Pertanto, per l’attribuzione dei punteggi relativi in generale agli elementi quantitativi, oltre alle formule e ai metodi sopra descritti, le stazioni appaltanti possono utilizzare altri sistemi, esplicitati nel bando o nella lettera di invito, purché vengano rispettati i criteri sopra evidenziati (ovvero punteggio nullo per l’offerta che non presenta sconti e punteggio massimo per l’offerta con lo sconto più elevato). Uno dei limiti a tale potere di determinazione del criterio per l’attribuzione dei punteggi è certamente rappresentato dalla violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica.

In base a tale principio, come è noto, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte, al fine di evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; con la conseguenza che la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere inserite in buste separate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez VI, 17 febbraio 2017, n. 731). Di conseguenza, deve ritenersi l’illegittimità del criterio che non preveda la separazione delle due componenti dell’offerta, in modo da consentire, all’interno del processo valutativo, il sopra indicato modus procedendi.

Infatti, in termini generali, la separazione tra le fasi di valutazione dell'offerta tecnica e di quella economica, propria delle procedure di affidamento da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è principio generale diretto a evitare che la commissione di gara sia influenzata nella valutazione dell'offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell'offerta economica, con la consequenziale esclusione dalla procedura del concorrente che abbia determinato tale sovrapposizione. Sempre in via generale, tra le violazioni delle regole fondamentali in materia, per attenere agli elementi essenziali dell’offerta, rientra sicuramente l’inosservanza del principio di segretezza dell’offerta, la quale si manifesta, in un contesto in cui una “lex specialis” di gara formulata con chiarezza vieti al concorrente, a pena di esclusione, d’inserire elementi quantitativi nella documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa), nella commistione, inammissibile, tra offerta economico–temporale e offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economico– temporali da parte della commissione, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della commissione stessa, sicché è corretto stabilire che nessun elemento economico ma nemmeno temporale debba essere reso noto alla commissione medesima prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull’ offerta tecnica; l’indicazione della tempistica di esecuzione, ancorché scevra di contenuti prettamente economici, è in grado di influenzare il giudizio della commissione all’atto della valutazione della offerta tecnica.

Si tratta di regola che va applicata in tutti i casi nei quali, a tutela della trasparenza e della imparzialità dell’agire amministrativo, si renda necessario evitare che la commissione giudicatrice, in quanto già informata dei profili economico–temporali dell’offerta, possa essere anche solo potenzialmente influenzata nell’apprezzamento dei profili tecnici dell’offerta medesima. Pertanto, anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo. (Riforma della sentenza del Tar Basilicata, Sez. I, n. 208 del 2017).

OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del "prezzo" (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).

Laddove, invece, come avviene nel caso oggetto del presente giudizio, non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.

In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell'offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Quindi, è stato enunciato il seguente principio di diritto: "Per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio".

ESTENSIONE ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE CLAUSOLE DEL BANDO - RIMESSIONE ALLA ADUNANZA PLENARIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2017

I quesiti che si sottopongono all’Adunanza Plenaria sono i seguenti:

Se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n.1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi.

Se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:

a) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara;

b) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016;

c) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling);

Se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO - PARAMETRI (95.4)

ANAC DELIBERA 2017

In generale, che l’art. 95, comma 4, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. prevede che: « Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’articolo 97, commi 2 e 8; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo». Al successivo comma 5, è precisato che: «Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta »; nel criterio di aggiudicazione del minor prezzo, viene valutata la sola convenienza economica, senza alcuna valutazione di fattori qualitativi, e lo stesso criterio viene utilizzato in particolare, quando le caratteristiche delle prestazioni da eseguire siano già definite dalla stazione appaltante nel capitolato in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione e il concorrente deve solo offrire un prezzo (cfr. TAR Lazio, Sez. Seconda-ter, sentenza del 14.7.2017, n. 9249).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Temrex S.r.l. – Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) d.lgs. 50/2016 per la fornitura e posa in opera di scaffalature compattabili nella sede dell’Archivio di Stato di Lucca “Ex Macelli”, mediante MEPA - RDO 1374428. Importo a base di gara euro: 98.000,00. S.A.: MIBACT Segretariato Regionale per la Toscana - Biblioteca Universitaria di Pisa.

RIPARTIZIONE DEL PUNTEGGIO PREVALENTE AL MERITO TECNICO RISPETTO AL PREZZO OFFERTO - LIMITAZIONI TERRITORIALI ALLA PARTECIPAZIONE DEI CONCORRENTI CONTENUTE NEL BANDO DI GARA - CONTENUTO INDETERMINATO DEL BANDO.

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittimo assegnare prevalenza di valore ai fini dell’attribuzione del punteggio agli aspetti tecnici rispetto al prezzo nell’affidamento di un servizio di gestione e smaltimento rifiuti, tenuto conto della rilevanza delle componenti tecnologiche di attrezzature e macchinari, della delicatezza delle problematiche ambientali connesse al servizio e della sua rilevanza per l’utenza.

Non è illegittimo prevedere nel bando di gara limitazioni alla distanza massima in Km dal centro abitato per la localizzazione di un ecocentro (sito intermedio di trasferimento) atto al conferimento dei rifiuti del quale si richiede la disponibilità quale requisito di esecuzione, se tale condizione sia motivata da esigenze di interesse pubblico e/o organizzativo dell’Amministrazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Centrale Unica di committenza tra i Comuni di Torre del Greco e Trecase. Procedura aperta per il servizio di gestione del ciclo dei rifiuti solidi urbani per il Comune di Torre del Greco. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 46.988.751,15 euro.

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI – OMESSA INDICAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza deve quindi ritenersi frutto di un errore scusabile, ingenerato, nell’operatore economico, dall’assenza di alcuna specifica prescrizione nella lex specialis. Nel caso di specie è incontestato che l’obbligo non fosse espressamente previsto nel bando di gara. Debbono quindi trovare applicazione i principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16.

La prima ha chiarito che, alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

La seconda ha affermato, analogamente, che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – DISCREZIONALITÀ TECNICA

ANAC DELIBERA 2017

L’attività di verifica delle offerte tecniche è tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, il cui controllo può svolgersi nei limiti della verifica dell’attendibilità delle operazioni di valutazione compiute sotto il profilo della correttezza logico-argomentativa, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A – Procedura aperta per il piano di intervento infanzia- PAC Infanzia II reparto- Estensione dell’orario dell’asilo nido comunale di Leonforte. Importo a base di gara euro:106.856,99. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Comune di Leonforte (EN)

CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE - ONERE DI TEMESTIVA IMPUGNAZIONE - INCERTEZZA GIURISPRUDENZIALE - RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2017

Vanno rimessi all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti: 1. Se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n.1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo; 2. Se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiuducazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi; 3. se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente: a) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara; b) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016; c) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling); 4. se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - MANCATA INDICAZIONE NELL’OFFERTA - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara, poiché coerenza normativa imponeva alle stazioni appaltanti di conoscere immediatamente in tutte le tipologie di appalti, e non solo in quelle per forniture o servizi, l’insieme dei costi della sicurezza i quali, per assicurarne la congruità, non potevano emergere soltanto nell’eventuale fase della valutazione dell’anomalia, risultandone altrimenti una normativa negativamente incidente sulla completezza della previsione dei costi per la sicurezza per le attività più rischiose, quindi incoerente con la prioritaria finalità della tutela costituzionale della sicurezza del lavoro, onere che non poteva che essere assolto dal concorrente, unico in grado di valutare gli elementi necessari in base alle caratteristiche della realtà organizzativa e operativa della singola impresa, il cui mancato assolvimento configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice non sanabile mediante il soccorso istruttorio della stazione appaltante.

SOGLIA DI ANOMALIA - INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - AMBITO DI APPLICAZIONE SPECIFICO – RIGUARDA SOLTANTO LE “MEDIE DELLA PROCEDURA” E LA “SOGLIA DI ANOMALIA DELLE OFFERTE (95.5)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Resta irrilevante il riferimento all’art. 95, comma 15, del d.l.vo n. 50/2016, ove si prevede che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”;

- tale disposizione, che reitera la norma prevista dal previgente art. 38, comma 2 bis, del d.l. vo n. 163/2006, disciplina la c.d. “invarianza della soglia di anomalia”, introducendo la regola per cui la soglia calcolata in sede di gara resta insensibile ad eventuali successive modifiche della platea dei concorrenti determinatesi per effetto di decisioni giurisdizionali;

- la norma ha un ambito di applicazione specifico, riferendosi alle “medie della procedura” ed alla “soglia di anomalia delle offerte”, sicché solo questi valori sono insensibili alle variazioni intervenute nella compagine dei concorrenti per effetto di interventi giurisdizionali;

[…]

è noto al Tribunale il precedente (Consiglio di Stato n. 847/2017) ove si sostiene un’interpretazione estensiva della norma in esame, riferendola anche ai punteggi attribuiti nell’ambito del confronto a coppie, ma si tratta di un precedente che, oltre ad essere isolato, attiene ad una fattispecie diversa da quella in esame, non solo perché si riferisce ad un caso in cui il punteggio doveva essere assegnato sulla base del confronto a coppie, ma anche perché si correla al fatto che nel confronto a coppie il punteggio finale sottende comunque valori medi, mentre, nel caso di specie, l’applicazione della formula matematica di determinazione del punteggio da assegnare all’offerta economica non sottende alcun valore medio.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL'APPALTO - RAPPORTO TRA TERZO E QUARTO COMMA DELL'ART. 95

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.

EQUIVALENZA DELLE TECNOLOGIE - DIFFERENZA VALUTAZIONE AI FINI DELLA ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il principio comunitario dell'equivalenza delle tecnologie è un corollario del principio di non discriminazione dei produttori e concerne precipuamente la fase della partecipazione alle gare con prodotti compatibili o idonei per prestazioni, ma non per questo comporta ex se il diritto alla automatica equiparazione, sul piano delle attribuzione di punteggi, tra prodotti di differente origine e tecnologia, da valutare caso per caso in relazione alla tipologia delle prestazioni.

SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE - ONERI SICUREZZA AZIENDALI PARI A ZERO - NO ESCLUSIONE EX SE (95.10)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

La giurisprudenza più recente, formatasi in relazione al Codice del 2016, è dell’avviso che, in presenza di appalti di servizi di ordine intellettuale, l’indicazione degli oneri di sicurezza pari a zero non comporti di per sé l’esclusione del concorrente per motivi di ordine formale (violazione di legge o delle previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto valutare in concreto, in sede di eventuale verifica di anomalia dell’offerta, se tale dichiarazione sia insostenibile o incongrua (cfr. T.A.R. Liguria, I, 2/3/2017 n. 163; T.R.G.A. Sez. Aut. Bolzano, 18/4/2017, n. 143, T.A.R. Puglia, Bari, I, 22/3/2017 n. 265; Cons. Stato, Sez. V, 19/1/2017 n. 223; id., VI, 8/5/2017, n. 2098; id. VI, 1/8/2017 n. 3857).

Tale orientamento giurisprudenziale è condiviso anche dal Collegio, che lo ritiene, quindi, di persistente attualità, anche in vigenza del sopravvenuto art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile alla fattispecie sub iudice nella versione anteriore alla novella apportata al comma in esame dall’art. 60, comma 1, lettera e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

Alla modifica da ultimo introdotta, peraltro, laddove contempla l’espresso esonero dall’indicazione dei costi aziendali interni per i servizi di natura intellettuale, deve attribuirsi natura ricognitiva del ‘diritto vivente’ previgente e non invece natura costitutiva e innovativa “con esclusiva efficacia ex nunc proiettata nel futuro” (cfr. Cons. Stato, sentenza n. 3857/2017 cit.).

COSTO DEL LAVORO - INDICAZIONE VALORI INFERIORI ALLE TABELLE MINISTERIALI - NO EX SE OFFERTA ANOMALA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il sindacato in sede giurisdizionale in ordine all’anomalia delle offerte deve necessariamente tenere conto del carattere tecnico-discrezionale delle valutazioni svolte dall’amministrazione, ragione per cui tale sindacato: i) deve necessariamente avere un carattere sintetico e onnicomprensivo; ii) non può assumere una valenza sostitutiva e non può tendenzialmente essere svolto in relazione alle singole voci di costo; iii) può condurre all’annullamento delle determinazioni conclusive soltanto in caso di errori gravi e manifesti, ovvero di valutazioni palesemente abnormi (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).

Ebbene, dall’esame degli atti di causa non emergono i presupposti per disporre l’annullamento delle valutazioni al riguardo effettuate dalla RAI-TV.

In base a un orientamento parimenti consolidato – e qui condiviso – non può essere dichiarato il carattere anomalo di un’offerta per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato indicato secondo valori in ipotesi inferiori rispetto a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali i quali – pur assumendo un rilievo ai fini del giudizio di anomalia – non assumono a tal fine un carattere dirimente e non rappresentano parametri inderogabili (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 13 ottobre 2015, n. 4699).

ILLEGITTIMITÀ LIMITE DEL TRENTA PER CENTO ALL'ELEMENTO ECONOMICO (95.10BIS)

AGCM ATTO DI SEGNALAZIONE 2017

Normativa in materia di criteri di aggiudicazione di appalti.

DINIEGO DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA CHE NON RAGGIUNGE LA SOGLIA QUALITATIVA MINIMA RICHIESTA DALLA STAZIONE APPALTANTE - ESCLUSIONE (95.12)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

La norma applicata dalla stazione appaltante, di cui all’art. 95, comma 12, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recita “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”. L’offerta che non raggiunga la soglia qualitativa minima richiesta dalla stazione appaltante deve essere esclusa poiché, in tal caso, il concorrente effettua una proposta contrattuale radicalmente diversa da quanto previsto che ben può qualificarsi come aliud pro alio (T.A.R. Toscana I, 17 luglio 2014 n. 1309; T.A.R. Sardegna I, 15 aprile 2015 n. 705; TA.R. Campania Napoli I, 19 dicembre 2016 n. 5812). Tale offerta, per la sua completa difformità rispetto alle richieste della stazione appaltante, va esclusa dalla procedura senza essere ammessa alla fase di valutazione economica. Non può essere di ostacolo a quest’interpretazione il tenore letterale della norma che non prevede l’esclusione poiché, diversamente opinando, ne risulterebbero violati anzitutto i principi di speditezza, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa in quanto la stazione appaltante sarebbe costretta all’inutile lavoro di valutare economicamente un’offerta destinata sicuramente a non essere accettata. Tale interpretazione va poi rifiutata anche in considerazione della stessa scansione procedimentale della gara che è suddivisa in diverse fasi suscettibili di concludersi con altrettanti atti, e la valutazione qualitativa delle offerte è una di queste. Esaurita tale fase, non si vede perché un’offerta inammissibile debba poi essere ammessa a quella successiva della valutazione economica, prodromica all’individuazione della proposta contrattuale migliore, alla luce anche dei possibili effetti distorsivi della concorrenza che potrebbero determinarsi.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - DISCREZIONALITÀ TECNICA

TAR FRIULI SEGNALAZIONE 2017

Quanto (..) alla valutazione in sé del pregio qualitativo della proposta della controparte, trattandosi di atto di esercizio di discrezionalità tecnica, essa è sottratta al sindacato giurisdizionale, salvo i casi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza del giudizio o di palese travisamento dei fatti (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III^, sentenza n. 429/2017)

MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA - SI SOCCORSO ISTRUTTORIO - CONDIZIONE: ASSENZA DI INCERTEZZA SULLA CONGRUITA’ DELL’OFFERTA (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Nel vigore dell’art. 95, comma 10, del Dlgs 50/2016, la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi.

Infatti, posta la natura formale dell’omissione nei termini considerati dalla sentenza dell’A.P. nr. 19/2016, non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né la sostenibilità del prezzo offerto, né la loro congruità, non può non venire in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda.

Vero è che la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del dlgs 50/2016 esclude la esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica: ma si tratta di irregolarità “essenziali” ovvero di quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza nr. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria.

A diversamente ritenere - laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva - si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto); si tratterebbe di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l’incanto.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - ESPERIENZA PREGRESSA - NO VALORE PREPONDERANTE NELLA VALUTAZIONE DELL’OFFERTA (95)

ANAC PARERE 2017

Non è conforme alla normativa di settore la previsione di criteri di valutazione dell’offerta nettamente incentrati sull’esperienza pregressa in lavori di importo analogo o superiore e con caratteristiche specifiche, ai quali viene attribuito un punteggio preponderante.

OGGETTO: Istanza CONGIUNTA di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal A e B – Lavori di realizzazione della rete fognaria a sistema separato in via Messina Marine (dal fiume Oreto a Piazza Sperone) e relativo impianto di sollevamento – Importo a base di gara: euro 11.402.446,42 - S.A. Comune di Palermo

ILLEGITTIMA FORMULA VALUTAZIONE OFFERTA FONDATA SUL PREZZO - SINDACABILITA' IMPORTO TOTALE DELLA PROCEDURA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Illegittimo il bando per il servizio postale, in quanto la base d'asta deve essere credibile e non formulata su stime irrealistiche e disancorate dalla realtà dei valori di mercato.

La conseguenza di ciò, è una significativa svalutazione dell’incidenza dell’elemento prezzo in una procedura di affidamento da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti, a fronte di un rapporto tra il prezzo tra l’aggiudicataria e la seconda graduata tale per cui la differenza in termini percentuali si attesta a circa il 25%, la distanza in termini di punteggio tra queste due concorrenti, sui 40 massimi per l’offerta economica, è risultata inferiore a 5 punti.

Questo appiattimento è stato determinato da una formula di attribuzione dei punteggi per questa componente che ha posto a base di raffronto non già i ribassi percentuali offerti dai concorrenti, ma le offerte stesse in valore assoluto rispetto alla base d’asta. Quindi, oltre ad una base di raffronto sproporzionata, nei termini finora esposti, l’appiattimento dei punteggi sopra evidenziato è derivato dal fatto che per la relativa attribuzione non si è proceduto al raffronto tra i ribassi percentuali sulla base d’asta, con il porre a base del rapporto tra le offerte il ribasso maggiore, ma tra la base d’asta – risultata eccessiva - ed i singoli prezzi.

PREDETERMINAZIONE CRITERI PUNTUALI PER L’ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI ED ELEMENTI DI VALUTAZIONE PERTINENTI ALLA NATURA, OGGETTO E CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La scelta del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non richiede solamente la presenza di criteri sufficientemente puntuali per l’attribuzione dei punteggi, ma anche la predeterminazione nella legge di gara di criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto (Cons. Stato, V, 18 febbraio 2013, n. 978).

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su di una pluralità di elementi di natura qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante; peraltro quest’ultima, nell’effettuare le proprie scelte, deve ricercare un equilibrio tra prezzo e qualità, che non ha un valore solo tra i due parametri, ma anche all’interno di ciascuno degli stessi, onde consentire alla stazione appaltante il risultato migliore e più conveniente e, dall’altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme e trasparente valutazione dell’offerta. E’ per tale motivo che l’art. 83, commi 2 e 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che il bando di gara elenchi i criteri di valutazione, precisi la ponderazione attribuita a ciascuno di essi e, ove necessario, preveda i sub-criteri e sub-pesi, disaggregando il criterio nei suoi aspetti più essenziali, fermo restando il peso o punteggio massimo attribuito a quel dato criterio (Cons. Stato, V, 17 marzo 2015, n. 1371).

CONGRUITÀ DELLE OFFERTE - CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - INCLUSIONE DELLE OFFERTE DOPO IL “TAGLIO DELLE ALI” - ESCLUSIONE (97.2.B)

ANAC DELIBERA 2017

E’ illegittima l’applicazione del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia se include soltanto le offerte residuate al cd. taglio delle ali, ovvero all’esclusione del 10% arrotondato all’unità superiore dei ribassi maggiori e minori incrementati dello scarto percentuale medio.

La stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto del dettato normativo e dell’interpretazione univoca data in tal senso dall’orientamento prevalente, confermato da questa Autorità nel Comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016 in cui si ribadisce che la media aritmetica dei ribassi percentuali va calcolata su tutte le offerte ammesse.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Centrale Unica di committenza presso l’Unione Lucana del Lagonegrese – Comune di Lauria. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle sedi ufficiali comunali e n. 2 diurni nel Comune di Lauria periodo 1.1.2017- 31.12.2018. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 187.829,10 euro.

SERVIZIO DI BROKERAGGIO - VALUTAZIONE OFFERTA - SCONTO

ANAC SENTENZA 2017

In una procedura di gara per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo valutata con il criterio dell’offerta economSERVicamente più vantaggiosa, svolta attraverso il sistema telematico, è legittimo prevedere l’assegnazione all’offerta economica di punteggi per valore assoluto predeterminati dalla stazione appaltante e corrispondenti alle percentuali di sconto applicate.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …/ Comune di B. Procedura ristretta per l’affidamento di un appalto di servizi di brokeraggio assicurativo. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 13.677,30.

SERVIZI INTELLETTUALI - ONERI SICUREZZA AZIENDALI PARI A ZERO - NON COMPORTA EX SE L’ESCLUSIONE DALLA GARA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale (brokeraggio assicurativo) non comporta di per sé l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale (per violazione di legge o delle previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua, in sede di verifica della congruità dell’offerta (v. in tal senso, oltre ai precedenti richiamati nell’impugnata sentenza, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2017, n. 2098; Cons. Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223).

Tale orientamento giurisprudenziale deve ritenersi di persistente attualità, anche in vigenza del sopravvenuto art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, applicabile alla fattispecie sub iudice nella versione anteriore alla novella apportata al comma in esame dall’art. 60, comma 1, lettera e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56/2017 (con la precisazione che alla previsione della novella, contenente l’espresso esonero dall’indicazione dei costi aziendali interni per i servizi di natura intellettuale, deve attribuirsi natura ricognitiva del previgente ‘diritto vivente’ giurisprudenziale, e non già natura innovativa con esclusiva efficacia ex nunc proiettata nel futuro).

OMESSA SEPARATA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA AZIENDALE - EFFETTI - RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA (95.10)

TAR BASILICATA ORDINANZA 2017

Va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

ART. 95, COMMA 12 D.LGS. 50/2016 - NESSUNA OFFERTA CONVENIENTE/IDONEA – NESSUNA AGGIUDICAZIONE (95.12)

TAR TOSCANA ORDINANZA 2017

La disposizione di cui all’art. 95, comma 12, d.lgs. 50/2016 recita “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto….” e se interpretata nel senso di ammettere alla valutazione offerte che non raggiungano il punteggio qualitativo minimo, apparirebbe irragionevole e suscettibile di determinare conseguenze distorsive nelle gare.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – CRITERI DI VALUTAZIONE - DEFINIZIONE

ANAC DELIBERA 2017

I criteri di valutazione del miglior rapporto qualità/prezzo devono essere oggettivi e connessi all’oggetto dell’appalto, ciò al fine di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento. Le stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Procedura aperta per l’affidamento della gestione di n. 1 residenza sanitaria assistenziale della ASP di Cosenza RSA San Francesco di Paola di San Nicola Arcella - Importo a base di gara euro: 900.000,00 - S.A.: ASP di Cosenza

AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA - DISCIPLINA APPLICABILE (36.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Non merita infine accoglimento il motivo relativo alla presunta violazione dell’art. 95, commi 4 e 5, d.lgs. n. 50/2016, che avrebbero imposto nella specie il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in luogo del criterio del minor prezzo. Trattandosi qui dell’affidamento di un contratto, relativo ad un servizio, con valore al di sotto la soglia comunitaria di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, in realtà l’ente aggiudicatore era tenuto ad applicare soltanto i principi in materia di contrattualistica pubblica di cui all’art. 30, comma 1, del d.lgs. 50 e non, puntualmente e pedissequamente, disposizioni specifiche quali quelle invocate da parte ricorrente.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO SOLO SE NON VI È ESPRESSA RICHIESTA DI INDICAZIONE NEL BANDO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L'impossibilità di avvalersi del cd. soccorso istruttorio, pur nella versione di cui all’art. 46, comma 1-ter, introdotto dall'art. 39, comma 2, d.-l. n. 90 del 2014, conv. dalla l. n. 114 del 2014), emerge dal fatto che l'omessa indicazione, in sede di offerta, dei costi di sicurezza interni o aziendali determina un'incertezza assoluta sul contenuto di questa, per difetto di un elemento essenziale, non sanabile con il "soccorso istruttorio", giacché quest'ultimo non consente di integrare ex post un'offerta mancante di un elemento essenziale.

Peraltro, questa Sezione, con sentenza 7 novembre 2016, n. 7646 ha ritenuto che l'applicazione dei principi affermati nella sentenza della Adunanza plenaria n. 19 del 2016 deve circoscriversi alle sole ipotesi in cui l'onere di indicazione separata dei costi della sicurezza non fosse contemplato nella legge di gara, come invece è nella specie.

PROCEDURA EX ART. 36, II CO, LET.C E APPLICAZIONE DEL CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO (95.4.a)

ANAC PARERE 2017

Oggetto: Articolo 95, comma 4, codice dei contratti pubblici. Utilizzo della procedura di cui all'articolo 36 comma 2, lettera c) e applicazione del criterio del prezzo più basso. Richiesta di parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

CRITERIO DELL’O.E.P.V. - DOPPIA RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGI TECNICI - NON E’ OBBLIGATORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta più vantaggiosa, l'obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio riparametrazione ha la funzione di ristabilire l'equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell'offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l'operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice.

Infatti, la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l'equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell'offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione.

Anche di recente, la Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere 2 agosto 2016, n. 1767 reso sulle linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti il RUP, l'offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura e ingegneria, ha precisato che "poiché nessuna disposizione primaria la impone, la riparametrazione attiene a una scelta discrezionale della stazionale appaltante e, per essere legittimamente adottata, conze criterio di computo del punteggio, dev'essere espressamente e chiaramente prevista nel bando" (cfr. punto 2.5).

Anche l'ANAC nella Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 - Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti "Offerta economicamente più vantaggiosa" ha stabilito he "Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. La stazione appaltante procede, se previsto nel bando di gara, alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l'elemento di partenza. L'operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi (laddove non siano previste modalità che consentono di attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo) con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri o, laddove siano previsti, in relazione ai singoli sub-criteri. La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate. Anche in questo caso condizioni essenziali per procedere alla riparametrazione è che la stessa sia prevista nel bando di gara e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica".

CRITERI AMBIENTALI MINIMI – VARIANTI - VALIDAZIONE DEL PROGETTO ESECUTIVO

ANAC DELIBERA 2017

Le varianti migliorative recanti i criteri ambientali minimi, richieste quali criteri di valutazione dell’offerta, devono essere rapportate a un progetto già elaborato nel rispetto dei CAM.

Le varianti richieste dal bando devono avere un livello di definizione pari a quello del progetto messo a gara ed essere coerenti con lo stesso senza stravolgerlo. I criteri di valutazione di tali varianti devono tener conto delle risultanze delle varie fasi di progettazione ed essere finalizzate a stimolare il miglioramento del bene o del servizio.

La validazione si basa sul rapporto conclusivo che il soggetto preposto alla verifica deve redigere e sulle eventuali controdeduzioni del progettista.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dall’A per la realizzazione di nuove infrastrutture per la mobilità a servizio del quartiere fieristico di Foggia – Importo a base di gara: euro 13.718.227,72 - S.A. Ente Autonomo Fiere di Foggia

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI – MANCATA INDICAZIONE NEL BANDO DI GARA DELL’OBBLIGO DI DICHIARARLI – ESPERIBILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

ANAC DELIBERA 2017

In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non è previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri. Nel primo caso, infatti, il soccorso istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. Nel secondo caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio, trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata separatamente.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata congiuntamente dal comune di Spoleto e A– Indagine di mercato per l’affidamento in concessione di spazi da destinare all’installazione e alla gestione di distributori automatici di bevande e merendine presso le sedi del Comune di Spoleto per la durata di anni 3 - Importo a base di gara: 54.000,00 - S.A.: Comune di Spoleto

CONFRONTO A COPPIE - ESSENZIALE UTILIZZO TABELLA TRIANGOLARE ALL. G DPR 207/2010

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Allorquando la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta debba compiersi col metodo del confronto a coppie, l’utilizzo della tabella triangolare di cui all’allegato “G” del d.P.R. n. 207 del 2010 diviene essenziale, in quanto costituisce l’unica modalità per verificare, ex post, che i punteggi assegnati siano stati attribuiti conformemente all’esito dei vari confronti a due a due e che i diversi elementi qualitativi siano stati valutati nel rispetto dei principi della logica comparativa e di quelli di coerenza e non contradizione (Cons. giust. amm., Sez. giurisd., 5 luglio 2016, n. 193).

Non è, dunque, sufficiente che nel verbale di gara si dia atto che il confronto a coppie è avvenuto, occorrendo, invece, che la detta tabella sia in esso rappresentata, ovvero che sia al medesimo formalmente allegata, atteso che il verbale della Commissione di gara, al pari di quello della Commissione di concorso o della Commissione elettorale, costituisce l'esclusivo strumento di documentazione delle operazioni svolte dall’organo collegiale.

La verbalizzazione rappresenta, infatti, la forma necessaria di tutti gli atti della Commissione, i quali in mancanza, non potrebbero dirsi giuridicamente esistenti (Cons. Stato, V, 16 giugno 2005, n. 3166).

COSTO DEL LAVORO E COSTO SULLA SICUREZZA - DETERMINAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa.

COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSI

ANAC DELIBERA 2017

Non versa in una situazione di conflitto di interessi il commissario di gara interno alla stazione appaltante che, nell’ambito delle proprie funzioni istituzionali, abbia in precedenza avuto occasione di contestare ad uno degli operatori economici partecipanti alla gara la violazione di norme sanitarie e di sicurezza.

E’ arbitraria l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica da parte della commissione qualora, in assenza della definizione di sub-criteri e sub-punteggi, non sia corredato da una adeguata motivazione.

OGGETTO: Istanza congiunta per adesione successiva di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Concessione della gestione dell’impianto palestra comunale di Casalguidi – Importo a base di gara: euro 99.289,30 - S.A. Centrale di Committenza, per conto del Comune di Serravalle Pistoiese, Consorzio CEV

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI - MANCATA INDICAZIONE - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

È, difatti, acclarato che:

- non può ammettersi il soccorso istruttorio (previsto dall’art. 83, nono comma, del d.lgs. n. 50 del 2016 per “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica), in quanto gli oneri di sicurezza interni attengono direttamente all’offerta economica e, per la loro finalità di tutela della sicurezza del lavoro, ne costituiscono elemento essenziale (cfr. T.A.R. Campania, sez. I di Salerno, 5/1/2017 n. 34 e T.A.R. Veneto, sez. I, 21/2/2017 n. 182).

Viceversa, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 è superata ogni incertezza interpretativa, nel senso sopra illustrato dell’inderogabilità dell’obbligo derivante dall’art. 95, comma 10 (cfr. T.A.R. Campania, sez. I di Salerno, 6/7/2016 n. 1604: “tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica”; cfr., altresì, T.A.R. Veneto, sez. I, 21/2/2017 n. 182, cit.: “in presenza di una così esplicita disposizione di legge, è del tutto irrilevante che né la lex specialis di gara (bando e disciplinare), né il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante avessero previsto la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo direttamente ed inequivocabilmente dalla legge l’obbligo (rectius, l’onere) di effettuare la dichiarazione stessa: il ché – occorre aggiungere – è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nel preesistente assetto normativo”; (…) né, va infine rimarcato, emergono allo stato profili di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono, ora in modo tassativo, l’indicazione degli oneri in questione ed il pertinente paradigma normativo eurounitario (C.d.S., Sez. V, ord. n. 5582/2016, cit.)”).

PERIMETRO APPLICATIVO DELL’ART. 95, COMMA 4, LETT. B, DEL D.LGS. N. 50/2016 - RIMANE ESPRESSIONE TIPICA DELLA DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE (95.4.b)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Entro il perimetro applicativo dell’art. 95, comma 4, lett. b, del d.lgs. n. 50/2016 (a norma del quale “può essere utilizzato il criterio del minor prezzo … per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”), la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso rimane espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento fattuale e non impone alla stazione appaltante alcun obbligo di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni di essa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3484/2014; sez. V, n. 3121/2015; n. 4040/2015; TAR Valle d’Aosta, Aosta, n. 48/2014; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 6027/2015; n. 3756/2016; TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 1904/2015).

INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA PARI A ZERO - SERVIZIO DI NATURA INTELLETTUALE - LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Secondo quanto deciso da questo Giudice con la sentenza Sezione V 19 gennaio 2017 n.223, che questo Collegio condivide, l'indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale analogo al presente non comporta di per sé l'esclusione della concorrente per motivi di ordine formale, ed in particolare per violazione dell’art. 87, comma 4 del d.lgs. n. 163/2006 e del bando di gara conforme alla norma, dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua.

APPALTI, REGOLE PER RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice”.

PRINCIPIO IMMODIFICABILITÀ MEDIA DELLE OFFERTE E ANOMALIA (95.15)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

L’art. 38, comma 2 bis ultima parte del d.lgs n. 163 del 2006 (introdotto dall’art. 39 del decreto legge 90/2014), oggi trasfuso nell’art. 95, comma 15 del dlgs 50/2016, prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La richiamata sentenza 23 febbraio 2017 n. 847 condivisibilmente chiarisce che:

- il principio dell’immodificabilità della graduatoria e di irrilevanza delle sopravvenienze assume valenza generale e mira “all’obiettivo (probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale) di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara”, frutto della scelta del Legislatore di assicurare preminenza all’interesse alla conservazione degli atti di gara;

- non sussistono ragioni sistematiche dirimenti per distinguere fra le ipotesi in cui la valutazione avviene sulla base di criteri automatici e quelle in cui la valutazione viene discrezionalmente operata dalla competente Commissione;

- non sussiste alcun impedimento di ordine testuale per l’applicazione del principio di cui al comma 2-bis dell’articolo 38, cit., nel caso di valutazione attraverso il criterio del c.d. ‘confronto a coppie’.

Stante la portata ampia e onnicomprensiva del più volte richiamato comma 2-bis e le finalità di ordine generale cui la disposizione mira, non si individuano prevalenti elementi di ordine sistematico perché essa possa trovare applicazione solo laddove sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva in favore del concorrente successivamente escluso e non anche laddove l’esclusione sia avvenuta al momento in cui il concorrente era destinatario di una mera aggiudicazione provvisoria.

Il Collegio ritiene altresì che tale (ultima) conclusione non appare in contrasto con le considerazioni svolte dal Consiglio di Giustizia Amministrativa con la sentenza n.740 del 2015, con la quale, affrontandosi il diverso tema delle conseguenze, sul calcolo della media delle offerte e sulla determinazione della soglia di anomalia, dell’esercizio dell’autotutela amministrativa sulle determinazioni di ammissione e di esclusione dei concorrenti, si è ritenuto ragionevole che la stazione proceda al ricalcolo della media soltanto se l’autotutela sia intervenuta prima dell’aggiudicazione definitiva (sulla limitazione di tale interpretazione all’ipotesi di autotutela si veda anche Consiglio di Giustizia Amministrativa, sentenza del 27 febbraio 2017 numero 67).

DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA ECONOMICA E OFFERTA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il divieto di commistione non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, n. 5181/2015; VI, n. 5890/2014 e n. 5928/2012), o consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, n. 4226/2016)”. In definitiva, l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, III, n. 3287/2016; IV, n. 825/2016).

SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - DIVIETO DI COMMISTIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Nelle procedure di affidamento col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le regole di segretezza dell’offerta economica e di separazione del relativo esame rispetto a quello dell’offerta tecnica impongono tassativamente che, prima della conclusione di quest’ultimo, sia interdetta alla commissione giudicatrice l’anticipata conoscenza degli elementi dell’offerta economica, affinché, in omaggio ai canoni di imparzialità e trasparenza, la preventiva valutazione dell’offerta tecnica non ne resti (effettivamente o anche solo potenzialmente) influenzata, così da inficiare l’obiettività nell’assegnazione dei punteggi e la regolarità della selezione;tuttavia, l’allegazione all’offerta tecnica dei prezzi unitari al lordo del ribasso non è, di per sé, idonea a condizionare e alterare il giudizio dell’organo valutatore, atteso che solo dall’esame dell’offerta economica è possibile evincere detto ribasso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5928/2012; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 2393/2007; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 25894/2010; sez. I, n. 2108/2016; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 390/2013);in altri termini, il principio della separazione tra offerta tecnica e offerta economica non è violato in caso di indicazioni di natura economica, incluse nell'offerta tecnica, che – come, appunto, nella specie – non consentono la ricostruzione del prezzo offerto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3295/2015).

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE- CARENZA- DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR LIGURIA SENTENZA 2017

Ai sensi dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. (..) Né la carenza dell’indicazione dei costi interni aziendali per la sicurezza poteva essere sanata mercé la procedura di soccorso istruttorio, giacché, ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, tale procedura non è esperibile al fine di sanare mancanze, incompletezze o irregolarità afferenti all'offerta tecnica od economica.

MASSIMO RIBASSO NON MOTIVATO LEGITTIMA L'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Per riprendere le parole efficacemente utilizzate dalla Corte costituzionale nella sintetica ricostruzione delle posizioni giurisprudenziali sul punto, può dirsi “acquisizione consolidata che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato» (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1). A queste regole, che discendono dalla piana applicazione alle procedure di gara dei principi generali in materia di legittimazione e interesse a ricorrere, fanno eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sezione V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Consiglio di Stato, sezione V, 12 novembre 2015, n. 5181; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4)” (Corte cost., Sent., 22/11/2016, n. 245.)

Quanto all’esatto perimetro dell’eccezione da ultimo menzionata (clausole non escludenti ma che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta), la Plenaria n. 1/2003 è perentoria con specifico riguardo ai criteri di aggiudicazione, affermando che: “Non può essere condiviso quell’indirizzo interpretativo che è volto ad estendere l’onere di impugnazione alle prescrizioni del bando che condizionano, anche indirettamente, la formulazione dell’offerta economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia. Anche con riferimento a tali clausole, infatti, l’effetto lesivo per la situazione del partecipante al procedimento concorsuale si verifica con l’esito negativo della procedura concorsuale o con la dichiarazione di anomalia dell’offerta. L’effetto lesivo è, infatti, conseguenza delle operazioni di gara, e delle valutazioni con essa effettuate, dal momento che è solo il concreto procedimento negativo a rendere certa la lesione ed a trasformare l’astratta potenzialità lesiva delle clausole del bando in una ragione di illegittimità concreta ed effettivamente rilevante per l’interessato: devono pertanto ritenersi impugnabili unitamente all’atto applicativo, le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione, anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell’impresa relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dell’offerta, i criteri di valutazione delle prove concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell’offerta, nonché le clausole che precisano l’esclusione automatica dell’offerta anomala”.

La conclusione cui giunge l’Adunanza Plenaria è evidentemente influenzata dalla qualificazione dell’interesse sostanziale di base della cui tutela trattasi, quale interesse all’aggiudicazione. Secondo l’Adunanza, infatti, la “condizione di concorrenti” dei partecipanti alla gara “può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento all’unico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello all’aggiudicazione e, comunque, all’esito positivo della procedura concorsuale, sicché l’eventuale incidenza di clausole che conformino illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti, può acquistare rilievo esclusivamente se si traduce in un diniego di aggiudicazione o, comunque, in un arresto procedimentale con riferimento al medesimo obiettivo; dall’altra non appare configurabile un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione o alla stipula del contratto”.

ONERI INTERNI PER LA SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE NON SPECIFICATO - ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE - NO SE NON DOPO CHE LO STESSO SIA STATO INVITATO A REGOLARIZZARE L’OFFERTA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

La questione va risolta sulla base dei principi da ultimo espressi nella materia degli oneri interni per la sicurezza dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato - sentenza 27 luglio 2016, n. 19, e da Corte di giustizia UE, 10 novembre 2016, in C-140/16, in C-697/15 e C-162/16. L'Adunanza Plenaria prima richiamata ha sancito che per le gare bandite prima del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), laddove l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia contestato che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio. Ove infatti l'Amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell'obbligo di indicare nell'offerta economica gli oneri di sicurezza, in quanto i documenti di gara non abbiano richiamato questo obbligo, "l'applicazione della regola dell'esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell'affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità". In applicazione dei principi espressi dall’Adunanza plenaria si è in seguito affermato in modo costante e univoco (Cons. Stato, III, 9 gennaio 2017, n. 30; V, 23 dicembre 2016, n. 5444, 17 novembre 2016, n. 4755, 7 novembre 2016, n. 4646, 11 ottobre 2016, n. 4182; TAR Catania, III, 12.12.2016 n. 3217 ) che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza non giustifica l’immediata esclusione dalla gara, ovvero l’annullamento dell’aggiudicazione, quando la legge di gara non abbia specificato ai concorrenti l’obbligo di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza aziendale, né tale specificazione sia stata fornita con la predisposizione di moduli e formulari particolari che li contenessero, e quando non è in contestazione sotto il profilo sostanziale il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro; in tali ipotesi si è statuito che è illegittima l’esclusione per effetto della mancata indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza senza prima avere consentito alla concorrente di regolarizzare la mancanza mediante il potere di soccorso istruttorio. Da ultimo, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che è contraria ai principi di parità di trattamento e di trasparenza sanciti dalla direttiva 2004/18/CE l’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per via dell’inosservanza dell’obbligo di scorporare nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, quando questo obbligo non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa diretta a colmare, attraverso l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti (Corte di giustizia UE, 10 novembre 2016, in C-140/16, in C-697/15 e C-162/16). La Corte di giustizia ha soggiunto che “i principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che” essi “non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.”.

PROPOSTA DI MODIFICA DEGLI ARTICOLI 83, COMMA 10, 84, COMMA 4 E 95, COMMA 13, D.LGS 50/2016

ANAC DELIBERA 2017

Atto di segnalazione n. 2 del 1° febbraio 2017. Proposta di modifica degli articoli 83, comma 10, 84, comma 4 e 95, comma 13, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - METODO AGGREGATIVO COMPENSATORE - RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGI ELEMENTI QUALITATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’utilizzo nella gara del metodo aggregativo compensatore, la scomposizione dell’elemento qualitativo in sub-criteri, la determinazione dei coefficienti di valutazione da attribuire a questi ultimi mediante media dei punteggi assegnati da ciascun componente della Commissione richiedono, al fine di garantire il necessario rispetto del rapporto tra il peso dell’offerta economica e quello dell’offerta tecnica, la riparametrazione dei punteggi attribuiti a quest’ultima, secondo le modalità di calcolo già esemplificate dall’Autorità nelle determinazioni 7/2010 e 4/2009.

Precisamente, essendo stato utilizzato per l’assegnazione dei punteggi alla voce “capacità organizzativa” il metodo Saaty di cui all’allegato P del DPR n. 207/2010, che è un metodo compensativo aggregatore con matrice di confronto a coppie, non può eliminarsi dalla tabella di calcolo un concorrente con i relativi punteggi e al contempo mantenere invariati i punteggi tecnici dei restanti concorrenti in gara con mero ricomputo dei soli punteggi economici, ma occorre azzerare i punteggi tecnici assegnati a ciascun partecipante in ragione del confronto (a coppie) con il concorrente virtualmente escluso.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - MANCATA INDICAZIONE - OBBLIGO INDICAZIONE SEPARATA NON SPECIFICATO NELLA LEX SPECIALIS - REGOLARIZZAZIONE MEDIANTE SOCCORSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 27 luglio 2016, n. 19), ha affermato che, alla luce dei principi europei di certezza e trasparenza, per le gare bandite prima del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), laddove l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia contestato che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta, se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio.

In applicazione dei principi espressi dall’Adunanza plenaria si è in seguito affermato modo costante e univoco (Cons. Stato, III, 9 gennaio 2017, n. 30; V, 28 dicembre 2016, n. 5475, 23 dicembre 2016, n. 5444, 22 dicembre 2016, n. 5423,15 dicembre 2016, n. 5283, 17 novembre 2016, n. 4755, 7 novembre 2016, n. 4646, 11 ottobre 2016, n. 4182) che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la sua immediata esclusione dalla gara, ovvero l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è in contestazione sotto il profilo sostanziale il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro.

Nella medesima linea, si è statuito che è illegittima l’esclusione per effetto della mancata indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza senza prima avere consentito alla concorrente di regolarizzare la mancanza mediante il potere di soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 24 ottobre 2016, n. 4414), da ultimo, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che è contraria ai principi di parità di trattamento e di trasparenza sanciti dalla direttiva 2004/18/CE l’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per via dell’inosservanza dell’obbligo di scorporare nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, quando questo obbligo - il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura - non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa diretta a colmare, attraverso l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti (Corte di giustizia UE, ord. 10 novembre 2016, in C-140/16, in C-697/15 e C-162/16)

La Corte di giustizia ha soggiunto che i principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che essi non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - OMESSA RICHIESTA INDICAZIONE SEPARATA NELLA LEX SPECIALIS - INVITO A REGOLARIZZARE - VA DISPOSTA - DOVEROSO ESERCIZIO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27 luglio 2016 n. 19 (e, conformemente, Corte di Giustizia Europea, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15), ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

OFFERTE ANOMALE - COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON LEGITTIMA DI PER SE UN GIUDIZIO NEGATIVO DI ANOMALIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

L’eventuale scostamento dalle tabelle, non aventi carattere vincolante né costituendo un limite inderogabile, non legittima di per sé un giudizio negativo di anomalia dell’offerta (come costantemente affermato in giurisprudenza).

Sennonché, resta ferma la possibilità della dimostrazione di “una considerevole differenza, tale da incidere in misura significativa sull’affidabilità della stima complessiva, in relazione all’importanza del fattore lavoro, stravolgendo l’equilibrio economico del servizio da appaltare” (sentenza di questa Sezione del 2/9/2016 n. 4149, citata, con cui è stato ritenuto che: “Pertanto la stima dei costi orari di manodopera, così come gli altri elementi che concorrono a determinare gli oneri previsionali del servizio, potranno semmai assumere rilevanza nel loro insieme solo se e nella misura in cui si manifestino discordanze consistenti che, tenendo conto degli atti del procedimento, risultino palesemente ingiustificate e tali da dimostrare l’incongruità o l’inaffidabilità delle previsioni aziendali sulla sostenibilità dei costi”).

MANCATA INDICAZIONE COSTI AZIENDALI – MANCANZA ELEMENTO ESSENZIALE – ESCLUSIONE ANCHE NEL SILENZIO DEL BANDO (95.10)

TAR CAMPANIA NA ORDINANZA 2017

L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (il quale stabilisce che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”) configura un elemento essenziale dell’offerta economica e la sua omessa indicazione comporta l’esclusione dalla gara, anche in assenza di una espressa previsione in tal senso della lex specialis (cfr. TAR Umbria, Sez. I, ord. 9/12/2016 n. 184, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza della Sez. VI del 2/2/2017 n. 375)

COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - INDICAZIONE ANOMALA - APPLICABILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR LIGURIA SENTENZA 2017

In relazione alla dedotta violazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016 per mancata indicazione dei costi in materia di salute e sicurezza, pur condividendo l’impostazione di parte ricorrente circa la doverosità dell’indicazione ora imposta dalla norma, nel caso di specie l’offerta della controinteressata è stata accompagnata dalla compilazione del previsto modulo anche sul punto in questione; - considerato che, pur dinanzi ad un valore a prima vista del tutto anomalo (indicato come pari a 0), il dato formale dell’indicazione dei presunti costi sussiste, cosicchè la verifica in capo alla stazione appaltante si sposta sul versante dell’eventuale sostenibilità ed anomalia dell’offerta, non certo sul dedotto profilo formale della violazione della norma invocata; - atteso che, in relazione alla seconda censura concernente la presunta violazione della legge di gara in ordine ai requisiti richiesti in merito alla partecipazione ad un numero adeguato di ore di corsi di aggiornamento in materia di sicurezza, dall’analisi della documentazione versata in atti emerge come in realtà l’aggiudicataria sia in effettivo e sostanziale possesso della relativa documentazione, prodotta in origine in parte e quindi compiutamente integrata già in sede procedimentale, in termini pienamente compatibili con i principi vigenti in tema di soccorso istruttorio, con conseguente applicabilità del meccanismo di cui all’art. 83 comma 9 d.lgs. 50 cit.

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - ARTICOLO 95 - CARATTERE DEROGATORIO DEL COMMA 4 RISPETTO ALLA GENERALE INDICAZIONE DI CUI AL COMMA 3 (95.3-95.4)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2017

Ritiene il Collegio preferibile l’interpretazione che annette carattere specificamente derogatorio alla previsione di cui al comma 4 dell’art. 95 di che trattasi, rispetto alla generale indicazione di cui al precedente comma3.

Ferma, infatti, la generalizzata applicabilità del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – di cui al comma 3 – la percorribilità della diversa opzione di cui al successivo comma 4 potrà intervenire soltanto all’interno delle fattispecie in esso tassativamente delineate: altrimenti potendo venire in considerazione una generalizzata derogabilità che, evidentemente, non trova fondamento alcuno nella lettera e nella ratio legis.

Ribadita pertanto (coerentemente con quanto dalla Sezione già affermato con sentenza 30 novembre 2016 n. 1186) la valenza palesemente derogatoria assunta dalla previsione di cui al comma 4, va rimarcato come l’utilizzazione del criterio del minor prezzo formi oggetto (sempre al ricorrere delle fattispecie indicate nella medesima previsione di legge) di una facoltà, in capo alla Stazione appaltante, e giammai di un obbligo.

Conseguentemente, laddove la fattispecie contrattuale sia sussumibile all’interno della declaratoria di che trattasi, l’Amministrazione potrà – ma non dovrà – procedere all’aggiudicazione della gara con il criterio del minor prezzo: ma, in tale ipotesi – come ribadito anche da ANAC (Linee-guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n.1005 del 21 settembre 2016) – su di essa incomberà l’obbligo di “dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (si pensi all’utilizzo di criteri di efficacia nel caso di approccio costo/efficacia anche con riferimento al costo del ciclo di vita). Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.

ONERI SICUREZZA AZIENDALE – ATTIENE ALL’OFFERTA ECONOMICA - MANCATA INDICAZIONE – NO RICORSO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

L’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ammette l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti solo relativamente alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” (mentre, nella specie, viene in rilievo la carenza di un elemento “sostanziale”, perché attinente al contenuto dell’offerta economica) e comunque al fine di emendare “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica” (laddove l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale attiene direttamente, ai sensi del citato art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, all’offerta economica: TAR Campania Salerno, I, 10.1.2017, n. 34). Tali conclusioni valgono, evidentemente, sia per il caso in cui il costo di sicurezza espresso nel format dell’offerta rappresenti un valore percentuale (..), sia per il caso in cui rappresenti un valore in euro (…), giacché in entrambi i casi resta la contraddizione intercorrente tra il dato espresso nell’offerta economica e il dato espresso nelle pregiustifiche.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - GARE BANDITE ANTERIORMENTE AL DLGS. 50/2016

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In base ai principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16:

- alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio;

- analogamente, “ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

CALCOLO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - FORMULE DI CUI ALL’ALL. P DPR 207/2010 - NATURA NON OBBLIGATORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le formule di cui all'art. 286, D.P.R. n. 207/2010, ovvero contenute all'allegato P del medesimo regolamento, non possono considerarsi di obbligatoria utilizzazione nelle procedure di aggiudicazione degli appalti dei servizi di pulizia.

L'invocato art. 286, D.P.R. 207/2010, al comma 6, dispone che, "ai fini della' determinazione del coefficiente riferito all'elemento di cui al comma 1, lettera b) (prezzo) la commissione giudicatrice utilizza la seguente formula (...), ovvero la formula riferita all'elemento prezzo di cui all'allegato P, punto H), lettera b), contenente il riferimento al valore soglia." ed a propria volta l'allegato P del D.P.R. 207/2010 recita che "il calcolo dell'offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati. nel bando di gara o nella lettera di invito".

Considera quindi il Collegio il carattere meramente dispositivo e non precettivo della formula contenuta nell'art. 286 D.P.R. 207/2010.

CRISTALIZZAZIONE MEDIE E SOGLIE DI ANOMALIA SUCCESSIVAMENTE ALLA FASE DI AMMISSIONE, REGOLARIZZAZIONE O ESCLUSIONE - FINALITA’ - APPLICAZIONE IN CASO DI CONFRONTO A COPPIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L'articolo 38, comma 2-bis del previgente codice dei contratti, dispone che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

L’innovativo principio di cui all’articolo 39 del decreto-legge n. 90 del 2014 (che ha introdotto il nuovo comma 2-bis dell’ambito dell’articolo 38 del previgente ‘Codice dei contratti’) assume valenza generale e mira all’obiettivo (probabilmente opinabile, ma costituente esercizio di interpositio legislatoris in via di principio insuscettibile di scrutinio in sede giudiziale) di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara.

La consapevole scelta del Legislatore del 2014 è stata nel senso di assicurare preminenza all’interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.

Si tratta di una scelta – lo si ripete – probabilmente opinabile nei suoi orientamenti di fondo, ma non palesemente irrazionale, né irragionevolmente compressiva del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, non restando in via di principio precluso al concorrente il quale avrebbe ottenuto una diversa utilitas sostanziale in caso di mancata partecipazione del concorrente escluso, l’attivazione dei diversi rimedi di tutela – anche risarcitori - approntati dall’ordinamento.

Non sussiste alcun impedimento di ordine testuale per negare che il principio di cui al comma 2-bis dell’articolo 38, cit., in quanto riferito alle “medie nella procedura” non potrebbe trovare applicazione nel caso di valutazione attraverso il criterio del c.d. ‘confronto a coppie’.

VALUTAZIONI TECNICHE - SINDACATO GIURISDIZIONALE - MARGINE DI OPINABILITÀ DELLA VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il vaglio giurisdizionale circa le valutazioni tecniche può – pur nel rispetto del principio della separazione dei poteri - spingersi oltre la verifica formale ed estrinseca dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa, pervenendo ad un sindacato che risulta intrinseco delle valutazioni in punto di attendibilità quanto a uso del criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice il riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’Amministrazione (es. Cons. Stato, VI, 3 maggio 2002, n. 2334). La discrezionalità tecnica è infatti sindacabile intrinsecamente mediante il parametro dell'inattendibilità della valutazione tecnica compiuta dall'amministrazione nelle operazioni tecniche, vuoi in punto di criterio prescelto vuoi in punto di sua applicazione (a muovere da Cons. Stato, IV, 9 aprile 1999, n. 601). Nondimeno resta salvo il margine di opinabilità della valutazione, espressione del merito amministrativo e perciò insindacabile perché non altrimenti sovrapponibile che da una diversa e opposta opinabilità. L'opinabilità è una fisiologica caratteristica delle alternative tecniche.

Sicché, proprio per il principio di separazione dei poteri, il margine di opinabilità che fisiologicamente residua dopo ogni valutazione tecnico-discrezionale fa sì che la verifica giudiziaria sull’attendibilità delle operazioni, in cui si concreta il giudizio tecnico, non può spingersi fino al punto di sovrapporre l’opinamento intrinseco del giudice a quello dell’Amministrazione, alla quale soltanto compete di amministrare. Diversamente, gli opinamenti del consulente tecnico del giudice, da quest’ultimo recepiti, in pratica andrebbero comunque a prevalere rispetto al naturale tecnicismo dell’Amministrazione che ha la responsabilità dell’opera e del servizio che ne consegue, attributaria per legge e nell’interesse pubblico.

ONERI DI SICUREZZA - GARE BANDITE ANTERIORMENTE ALL’ENTRATA IN VIGORE DEL DLGS. 50/2016 – NESSUN RIFERIMENTO NEL BANDO – OBBLIGO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (sentenza 27 luglio 2016, n. 19) è di recente ritornata sulla questione della mancata dichiarazione degli oneri di sicurezza, statuendo che per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Nel caso di specie, dunque, la mancata separata indicazione da parte della società attuale appellante degli oneri per la sicurezza deve ritenersi frutto di un “errore scusabile” e non è tale, quindi, da determinare la sua automatica esclusione dalla gara, non essendo in contestazione, sotto il profilo sostanziale, il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro.

CRISTALLIZZAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - NON PRECLUDE POSSIBILITA’ DI RIMETTERE IN DISCUSSIONE ESITI DELLA PROCEDURA IN RELAZIONE AD ILLEGITTIMA AMMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

La c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara, specie laddove la soglia d’anomalia originariamente divisata sia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione definitiva, solleciti la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa precettivamente disposto dall’art. 97 cost. In caso contrario, “il fatto compiuto” derivante dalla determinazione delle medie, quando a monte di questa si è consumata una illegittimità che abbia avuto rilievo decisivo in tale operazione aritmetica, assumerebbe un ruolo dirimente in grado di frustrare i principi che conformano l’azione amministrativa e, prima ancora, di sovvertite la gerarchia assiologica dei valori ad essi sottesi.

Consiglio di Stato, Ad Plen. 27 luglio 2016 n. 19, ha fissato il seguente principio “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA AZIENDALI - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2017

Ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti è ammissibile solo relativamente alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” (mentre, nella specie, viene in rilievo la carenza di un elemento “sostanziale”, perché attinente al contenuto dell’offerta economica) e comunque al fine di emendare “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica” (laddove l’indicazione degli oneri di sicurezza cd. aziendale attiene direttamente, ai sensi del citato art. 95, comma 10, d.lvo n. 50/2016, all’offerta economica).

IL TERZO COMMA DELL'ART. 95 HA NATURA AUTONOMA ED INDEROGABILE RISPETTO ALTRE PREVISIONI MEDESIMO ARTICOLO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

Le ricorrenti invocano il divieto di utilizzo del criterio del minor prezzo, venendo in rilievo un servizio “ad alta intensità di manodopera” ex art. 50 d.lgs. n. 50/2016, come univocamente attestato dalla “relazione asseverata” in atti; (..) l’Agenzia non contesta tale qualificazione, ma assume la piena legittimità, anche in base alle citate Linee guida Anac n. 2/2016, del criterio del minor prezzo perché il servizio rientrerebbe (altresì) nella categoria prevista dall’art. 95, co. 4, lett. b), d.lgs. n. 50/2016; ..sul piano giuridico, la disciplina d’interesse dimostra la correttezza della tesi delle ricorrenti; (..) l’art. 95 cit., sui criteri di aggiudicazione: i) al co. 2 stabilisce la regola generale secondo cui le stazioni appaltanti (fatte salve “le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”) “procedono all’aggiudicazione […] sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96”; (..) al co. 3 individua alcune categorie di “contratti” aggiudicabili “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; tra questi, i contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1” (lett. a), ossia “quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto” (art. 50, co. 1, ult. per.); (..) al co. 4 elenca i casi di possibile utilizzo del “criterio del minor prezzo”, tra cui i servizi “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” (lett. b) e quelli “di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività” (esclusi, però, “quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”; lett. c); (..) la questione controversa attiene al nesso tra tali disposizioni, occorrendo in particolare stabilire se, fermo il rapporto regola-eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il co. 3 abbia introdotto una previsione ulteriormente derogatoria (e dunque autonoma), nel senso che per i casi ivi indicati non sarebbe mai possibile utilizzare il criterio del minor prezzo (come ipotizzato dalla ricorrente), o se, al contrario, esso costituisca una mera specificazione del co. 2 (in punto di metodiche di aggiudicazione), risultando di conseguenza derogabile nelle ipotesi del co. 4 (come implicitamente sostenuto dalla resistente); (..) la formulazione testuale delle disposizioni potrebbe indurre alla condivisione di questa seconda opinione, dal momento che l’art. 95, declinate al co. 2 le metodiche applicative del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“miglior rapporto qualità/prezzo”, “elemento prezzo”, “costo”), specifica al co. 3 il novero dei contratti da aggiudicare “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, potendosi in astratto ritenere che la norma abbia semplicemente voluto inibire il ricorso agli altri due sistemi (“elemento prezzo” o “costo”; in caso contrario, essa avrebbe dovuto essere formulata in modo da far percepire la cesura tra gli aspetti in considerazione); (..) a questa lettura si oppone il dato, parimenti testuale, ricavabile dalla legge di delega (l. n. 11/2016 cit.); (..) infatti l’art. 1, co. 1, lett. ff), l. cit. indica, tra i “principi e criteri direttivi specifici”, l’utilizzo, per l’aggiudicazione, del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con riferimento all’“approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita” e al “«miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi […]” (1° per.), prevedendo altresì la “regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta […]” (2° per.); (..) la successiva lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa che l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta” (enf. agg.); (…) perciò l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al co. 3; (..) pertanto, venendo al caso di specie, la gara per cui è controversia non può essere aggiudicata in base al criterio del minor prezzo, con conseguente illegittimità della scelta operata dalla lex specialis.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALI (ART. 95.10)

TAR MOLISE SENTENZA 2016

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo cui “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, configura un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.

Nelle gare d'appalto sotto soglia da aggiudicare mediante procedura negoziata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 36, comma 2, lett. b), 95, comma 10, e 216, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere escluso il concorrente che non ha indicato nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendale senza che sia possibile invocare l’istituto del soccorso istruttorio.

LINEA GUIDA 2 ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA (95)

ANAC DELIBERA 2016

Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Alla luce dell’orientamento espresso della Corte di giustizia nella citata sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, l’art. 99, comma 3, c.p.a. deve, dunque, essere interpretato nel senso che:

a) la Sezione cui è assegnato il ricorso, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria su una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione Europea, può adire la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale, anche senza rimettere previamente la questione all’Adunanza plenaria affinché questa riveda il proprio orientamento;

b) la Sezione cui è assegnato il ricorso, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione Europea da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia abbia già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione Europea.

I principi così enunciati consentono, dunque, alle Sezioni cui è assegnato il ricorso sia di poter adire direttamente la Corte di giustizia, senza dovere prima rimettere la questione all’Adunanza plenaria, sia di poter disattendere il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria, ove esso risulti manifestamente in contrasto con una interpretazione del diritto dell’Unione già fornita, in maniera chiara ed univoca, dalla giurisprudenza comunitaria.

Ciò non toglie, tuttavia, che l’Adunanza plenaria, nei casi, come quello del presente giudizio, in cui sia stata investita dalla sezione cui è assegnato il ricorso di una questione diretta a provocare in senso lato un “ripensamento” (una revisione o anche solo una specificazione, una mitigazione oppure semplicemente un chiarimento) su un principio di diritto precedentemente enunciato, possa pronunciarsi sulla relativa questione, eventualmente anche dando seguito ai dubbi di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea prospettati dalle Sezione, rimettendo alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE.

può, quindi, enunciarsi il seguente principio di diritto. “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Si prescinde, peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Alla luce dell’orientamento espresso della Corte di giustizia nella citata sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, l’art. 99, comma 3, c.p.a. deve, dunque, essere interpretato nel senso che:

a) la Sezione cui è assegnato il ricorso, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria su una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione Europea, può adire la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale, anche senza rimettere previamente la questione all’Adunanza plenaria affinché questa riveda il proprio orientamento;

b) la Sezione cui è assegnato il ricorso, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione Europea da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia abbia già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione Europea.

I principi così enunciati consentono, dunque, alle Sezioni cui è assegnato il ricorso sia di poter adire direttamente la Corte di giustizia, senza dovere prima rimettere la questione all’Adunanza plenaria, sia di poter disattendere il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria, ove esso risulti manifestamente in contrasto con una interpretazione del diritto dell’Unione già fornita, in maniera chiara ed univoca, dalla giurisprudenza comunitaria.

Ciò non toglie, tuttavia, che l’Adunanza plenaria, nei casi, come quello del presente giudizio, in cui sia stata investita dalla sezione cui è assegnato il ricorso di una questione diretta a provocare in senso lato un “ripensamento” (una revisione o anche solo una specificazione, una mitigazione oppure semplicemente un chiarimento) su un principio di diritto precedentemente enunciato, possa pronunciarsi sulla relativa questione, eventualmente anche dando seguito ai dubbi di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea prospettati dalle Sezione, rimettendo alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Si prescinde, peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.



OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE (95.10 - 216.1)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2016

Va (…) rilevato che, avuto riguardo a quanto statuito dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alla data di pubblicazione (22.04.2016) del bando, trova applicazione tale corpus normativo e, segnatamente, l’art. 95, comma 10, che così statuisce: “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Invero, tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica.

LINEE GUIDA SERVIZI ASSICURATIVI (95)

ANAC DELIBERAZIONE 2016

Linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per l’affidamento di servizi assicurativi

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - PONDERAZIONE - NON MODIFICABILE IN CORSO DI GARA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2010

La modifica della ponderazione dei criteri di aggiudicazione di un appalto di fornitura di servizi di interpretariato e di traduzione a seguito di un primo esame delle offerte presentate, determina un violazione degli obblighi ad essa incombenti in forza del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, come interpretati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea.

COOPERATIVE SOCIALI DI TIPO B - CRITERIO ESCLUSIVO - OEPV (95.3)

ANAC DELIBERA 2018

Rimane valido, anche a legislazione vigente, il principio generale enunciato nelle “Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali” (Delibera ANAC n. 32/2016), secondo cui «L’unico criterio di selezione delle offerte che appare compatibile con l’oggetto degli affidamenti a cooperative sociali di tipo B è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto la stazione appaltante deve poter valutare l’effettivo perseguimento dell’obiettivo di reinserimento dei lavoratori, giustificandosi per tale fine la compressione della concorrenza. Al fine del corretto utilizzo di tale criterio si richiamano i principi contenuti nella determinazione n. 7/2011, tra i quali l’opportunità di effettuare la riparametrazione delle offerte tecniche e di quelle economiche»; dopo l’approvazione definitiva del “Bando-tipo per l’affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale degli immobili”, ancorché successiva all’indizione della gara de qua, non sussistono dubbi circa l’obbligo dell’adozione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (individuata mediante il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato P al Regolamento e secondo la formula di valutazione dell’elemento prezzo di cui all’art. 286 dello stesso Regolamento) anche precedentemente al Bando-tipo sopra citato

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Affidamento servizio di pulizia immobili comunali dei Comuni di ……. – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 181.380,00; S.A.: CUC ……...

PREC 319/17/S

INDICAZIONE COSTI MANODOPERA – NO INDICAZIONE SEPARATA MA DESUMIBILI – NO ESCLUSIONE – SI SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

Osserva (…) il Collegio che nella fattispecie la lex specialis di gara non ha disposto alcuna sanzione espulsiva per la mancata indicazione del costo della manodopera, prevedendo viceversa la pena dell’esclusione dalla gara solo in caso di mancata indicazione nell’apposito campo “dell’importo dei costi per la sicurezza aziendale” (..). A ciò deve aggiungersi che per espressa previsione degli artt. 3 e 4 della lettera di invito, il costo della manodopera era stato predeterminato dalla stazione appaltante nell’importo non ribassabile pari ad € 93.811,48. (..) In virtù di tale disposizione della legge di gara - che aderisce sul punto a quanto imposto sia dalla normativa nazionale (cfr., art. 95, comma 10, del codice del contratti pubblici) che dalla normativa regionale (cfr. art. 23 della legge regionale n. 3 del 2010, che ne prescrive, altresì, la non ribassabilità) - l’ammontare di tale costo è comunque estrapolabile dall’importo complessivo dell’offerta economica presentata dal r.t.i. odierno controinteressato, con la conseguenza che la sua mancata menzione nell’ambito delle voci componenti l’offerta medesima, si risolve in una semplice irregolarità formale, in relazione alla quale l’invito di regolarizzazione in sede di soccorso istruttorio non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta (cfr., in termini, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, ord. caut. 7 febbraio 2018, n. 73), ma solo in una mera specificazione e/o conferma di un dato che, pur considerato nel prezzo finale, non è stato riportato separatamente, anche a causa dell’affidamento generato in tal senso dalla sua mancata previsione nel modello di domanda predisposto e “vivamente” raccomandato dalla stazione appaltante (….). Ciò consente di superare la giurisprudenza ex adverso invocata con la quale è stata riconosciuta la legittimità dell’esclusione di una concorrente per omessa indicazione dei costi della manodopera, trattandosi di diversa fattispecie in cui “nella lettera d’invito era chiaramente detto che i partecipanti avrebbero dovuto (a pena di esclusione) indicare separatamente, nell’offerta economica, i propri costi della manodopera” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 14 settembre 2017, n. 4384)

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 23/02/2017 - OBBLIGO INDICAZIONE PUNTEGGI DI PONDERAZIONE NEI BANDI DI PROGETTAZIONE

Salve, desidero sapere se nei bandi di progettazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa il criterio dei punteggi deve essere obbligatoriamente esplicitato nel bando, e se è affermativo, da quale articolo del codice è regolato tale obbligo. cordiali saluti


QUESITO del 23/02/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA SOTTO SOGLIA COMUNITARIA E CRITERIO DEL MINOR PREZZO

Nell'ambito di una gara per l'affidamento del servizio di pulizia locali dell'Ente di importo inferiore alle soglie previste dall'articolo 35, sarebbe più opportuno applicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa o quella del minor prezzo?


QUESITO del 11/04/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEI SERVIZI AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA

Volevo sapere se per i "servizi ad alta intensità di manodopera" (così come identificati dall’art. 50, comma 2, del dlgs 50/2016) per i quali è prevista l'aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (art. 95, comma 3) c'è una soglia minima sotto la quale si può procedere all'aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo. Per essere più chiari, una gara per un servizio ad alta intensità di manodopera (come un trasloco o servizi di facchinaggio interno/esterno) con un prezzo a base di gara di 5000 euro può essere aggiudicato con il criterio del minor prezzo? In attesa di un riscontro porgo distinti saluti.


QUESITO del 23/06/2017 - AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO IN PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA

Cosa succede se non rispondono cinque ditte ma solo una per l'aggiudicazione di un servizio bar interno ad una scuola ?


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 29/06/2017 - PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO DEL MINOR PREZZO PER APPALTI DI LAVORI INFERIORI AL MILIONE DI EURO

PER APPALTI DI LAVORI CON PROCEDURA NEGOZIATA INFERIORI AL MILIONE DI EURO, DOPO IL CORRETTIVO AL CODICE APPALTI, E' POSSIBILE ESPLETARE LA PROCEDURA DI GARA CON L'OFFERTA AL MINOR PREZZO?


QUESITO del 05/07/2017 - ESCLUSIONE DALLA GARA PER OMESSA INDICAZIONE ONERI AZIENDALI

In una Gara posteriore all'entrata del nuovo codice, se il concorrente non ha indicato i costi per la sicurezza, e la stazione appaltante non lo ha richiesto nel bando, ne tanto meno nei moduli predisposti, il concorrente deve essere subito escluso o la stazione appaltante può/deve esercitare il soccorso istruttorio? Grazie Mille


QUESITO del 22/07/2017 - L'INDICAZIONE DEGLI ONERI AZIENDALI

Cosa devo dichiarare quando mi chiedono i costi aziendali?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 17/05/2018 - RIAMMISSIONE A SEGUITO PARERE ANAC E RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA (URGENTE) (COD. QUESITO 302) (95.15)

la stazione appaltante ha proceduto all’esclusione di 4 ditte per omessa indicazione dei costi manodopera, in sede di gara si procedeva al calcolo della soglia di anomalia secondo il criterio sorteggiato considerando 8 concorrenti ammessi e il RUP procedeva con la proposta di aggiudicazione. 2 ditte avevano richiesto di essere reinserite. La stazione appaltante congiuntamente alle imprese escluse ha fatto richiesta di parere congiunto all’ANAC, sospendendo la procedura di gara sino al recepimento del parere. L’ ANAC si è espressa stabilendo che la S.A. può chiedere ai concorrenti esclusi di specificare successivamente la parte di importo della manodopera. La stazione appaltante procederà con la riammissione dei 4 concorrenti esclusi. Si chiede se la riammissione comporti o meno il ricalcolo della soglia di anomalia, rispetto alla soglia calcolata durante la seduta di gara a seguito dell’esclusione dei concorrenti. Si chiede se debba essere applicata l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, come previsto dal bando (le offerte con la riammissione sarebbero 12 e pertanto si dovrebbe applicare l’esclusione automatica).


QUESITO del 03/05/2018 - COSTO DELLA MANODOPERA (COD. QUESITO 232) (23.16 - 95.10)

Il problema del costo della manodopera ha generato alcune perplessità, successivamente all’entrata in vigore del decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017).Tutto nasce dall’inserimento nel comma 16 dell’articolo 23 (Livelli della progettazione per gli appalti, del Codice dei contratti.Ma la Delibera n. 1098 del 26 ottobre 2016 dell'ANAC è ancora vigente. In definitiva come dobbiamo comportarci in fase di determinazione dell'importo soggetto a ribasso. La Manodopera, così come gli oneri per la sicurezza, va scorporata?


QUESITO del 05/04/2018 - APPLICAZIONE ART.95 COMMA 10 ULTIMO PERIODO CODICE CONTRATTI (COD. QUESITO 265) (95.10)

Alla luce del correttivo, con quali modalità ed in quale fase si svolge la verifica prevista dall'art.95 comma 10 ultimo periodo codice contratti? E' necessario richiedere documentazione da allegare all'offerta economica? Oppure, dopo la proposta di aggiudicazione, sarà compresa tra le verifiche da effettuarsi prima dell'approvazione della proposta? Cosa comporta la mancata verifica?


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 15/02/2018 - RIAMMISSIONE DEL CANDIDATO E CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (COD. QUESITO 211) (95.15)

in riferimento ad una procedura negoziata con lettere di invito xx, nella seduta del 13/02/2018 ho proceduto all'esclusione di un'impresa per mancata individuazione della terna (individuato 1 solo subappaltatore anche dopo il procedimento di soccorso istruttorio), ho nella stessa giornata aperto le buste delle offerte economiche, individuato soglia di anomalia e fatto proposta di aggiudicazione a favore dell'impresa con miglior ribasso. Ieri scrivendo la comunicazione di esclusione, ho valutato che l'esclusione configurerebbe un'illegittimità di eccesso di potere, per questo motivo IN AUTOTUTELA riesaminerò l'offerta in seduta pubblica e riammetterò il candidato procedendo all'apertura della sua offerta economica. La soglia di anomalia già calcolata nella seduta del 13/02/2018 va ricalcolata? oppure posso operare secondo quanto previsto dall'art. 95 co. 15 D.lgs. 50/16 con cristallizzazione della soglia , inserendo il ribasso offerto dal candidato riammesso nella graduatoria già esistente?


QUESITO del 03/02/2018 - APPLICABILITÀ ART. 95 COMMA 10 A PROCEDURA APERTA AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE SPAZI PUBBLICITARI SU AUTOBUS (COD. QUESITO 230) (95.10 - 164)

Si chiede se in un bando per l'affidamento in concessione della gestione operativa e commerciale degli spazi pubblicitari sugli autobus che eserciscono il servizio pubblico locale urbano trovi applicabilità l'art. 95 comma 10 del codice dei contratti e quindi se nel modulo offerta economica vadano indicati i costi della sicurezza e della manodopera


QUESITO del 13/11/2017 - AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TESORERIA COMUNALE (COD. QUESITO 89) (95.10BIS - 95.4.D)

Il presente quesito in realtà è formato da più richieste: a) se trattasi più correttamente di concessione ( come si evince da parere anac nr. 118 del del 22-06-2011) b) se qualificato come concessione, attualmente ricadente all'interno del D.lgs. 50/2016, se è rispettato il principio dell'evidenza pubblica con un avviso pubblico di manifestazione di interesse e successiva procedura negoziata con invito rivolto a tutti i richiedenti c) se vi siano deroghe al comma 10 bis dell'art. 95 del D.lgs. 50/2016 circa il max del 30 per cento da assegnare all'offerta economica in quanto si vedono pubblicati vari bandi dove il punteggio assegnato all'offerta economica è di gran lunga superiore (comprendendo in tale punteggio tassi e commissioni)


QUESITO del 02/11/2017 - QUESITO AFFIDAMENTO DIRETTO DOPO ESPLETAMENTO GARA (COD. QUESITO 72) (36.1 - 36.2.A - 95.4)

Salve, ho proceduto a fare una gara su intercenter ai sensi dell'art. 36 c. 2 l. a dlgs 50/2016 ss.mm.ii. con criterio di aggiudicazione art. 95 c. 4 del medesimo dlgs "Criterio del minor prezzo", ma gara andata deserta, posso aggiudicare per trattativa privata (affidamento diretto, magari a chi deteneva già il servizio e mantenere gli stessi prezzi)? Si ringrazia cordiali saluti


QUESITO del 27/10/2017 - QUESITO PER FORMULAZIONE OFFERTA ECONOMICA PROCEDURA DI GARA PER SERVIZIO DI GESTIONE SANZIONI CODICE DELLA STRADA (COD. QUESITO 70) (95.10)

Dovendo predisporre CSA per procedura aperta per servizio di gestione sanzioni al codice della strada chiedesi se è corretto prevedere i seguenti criteri per la valutazione dell'offerta economica: OFFERTA ECONOMICA fino a 30 punti Il punteggio da assegnare all’offerta economica verrà determinato dall’offerta presentata pari o in ribasso rispetto alla base di gara di cui all’art. 3 del CSA secondo i seguenti parametri: a)atto sanzionatorio trattato senza notifica (prezzo a base d’asta Euro 2,00 iva inclusa): punteggio massimo 4 b)atto sanzionatorio trattato con postalizzazione e notifica al trasgressore (presso a base d’asta Euro 8,00 iva inclusa) : punteggio massimo 10 c)procedura per la gestione del contenzioso delle violazioni amministrative in sede giudiziale (prezzo a base d’asta Euro 70,00 iva inclusa) : punteggio massimo 6 d) procedure di riscossone coattiva delle sanzioni (prezzo a base d’asta 27% del valore dell’importo da riscuotere comprensivo della sanzione e delle spese di notifica e del procedimento ) punteggio massimo 10 Per ogni parametro all’offerta migliore ( la più bassa) verrà attribuito il massimo del punteggio. Il punteggio per gli altri offerenti verrà calcolato proporzionalmente applicando la seguente for-mula: PUNTEGGIO = (migliore offerta presentata / offerta considerata) X punteggio massimo Il punteggio complessivo relativo all’offerta economica sarà determinato dalla somma dei singoli punteggi conseguiti dalle ditte partecipanti per ciascun parametro.


QUESITO del 23/10/2017 - VERIFICA COSTO DEL LAVORO (COD. QUESITO 55) (95.10 - 97.5.D)

L'art. 95 del d. lgs. 50/2016 stabilisce (al comma 10) che la stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, verifica che il costo della manodopera indicato dal miglior offerente sia non inferiore ai minimi previsti dalle apposite tabelle ministeriali. Si chiede se tale verifica vada eseguita anche nelle gare ove è prevista l'aggiudicazione al prezzo più basso con ricorso all'esclusione automatica delle offerte anomale. A mio modesto parere tale verifica, nel caso sopra prospettato, non andrebbe effettuata in quanto è già il sistema delineato dall'art. 97 comma 2 del d. lgs. 50/2016 a determinare quali siano le offerte anomale nel loro insieme (comprendente anche il costo della manodopera). Grazie, cordiali saluti.


QUESITO del 10/10/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE SINGOLI LOTTI INFERIORI A EURO 40.000,00 (COD. QUESITO 34) (95.3 - 95.4.C -36.2.B - 35.9.A)

Con la presente si richiede se può procedersi con il criterio del prezzo più basso, in applicazione dell'art. 95 c.4 lett. c) primo periodo d.lgs. 50/16 s.m.i, e quindi senza ulteriori oneri motivazionali, nel caso di procedura divisa in lotti, nella quale ciascun lotto è di importo inferiore a euro 40.000 (e la sommatoria dei lotti rimane sotto soglia, consentendo di procedere ex art. 36 c.2 lett. b) D.lgs. 50/16. L'interpretazione, per converso, di quanto previsto dall'art. 35 c. 9) lett. b) consente di procedere con il criterio del minor prezzo in tali fattispecie?