Art. 93. Garanzie per la partecipazione alla procedura

1. L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Al fine di rendere l'importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l'importo della cauzione sino all'1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo. Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Fermo restando il limite all’utilizzo del contante di cui all’articolo 49, comma 1, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. Si applica il comma 8 e, quanto allo svincolo, il comma 9. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell'appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonchè l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura , per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50 per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Si applica la riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, anche nei confronti delle microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit(EMAS), ai sensi del regolamento(CE) n.1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI EN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento(CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo, secondo, e terzo e quarto per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un'impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire delle riduzioni di cui al presente comma, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. Nei contratti di servizi e forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, non cumulabile con le riduzioni di cui ai periodi precedenti, per gli operatori economici in possesso del rating di legalità e rating di impresa o della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231/2001 o di certificazione social accountability 8000, o di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, o di certificazione OHSAS 18001, o di certificazione UNI CEI EN ISO 50001 riguardante il sistema di gestione dell'energia o UNI CEI 11352 riguardante la certificazione di operatività in qualità di ESC (Energy Service Company) per l'offerta qualitativa dei servizi energetici e per gli operatori economici in possesso della certificazione ISO 27001 riguardante il sistema di gestione della sicurezza delle informazioni. In caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

8. L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario. Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

8-bis. Le garanzie fideiussorie devono essere conformi allo schema tipo di cui all’articolo 103, comma 9. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di efficacia della garanzia.

10. Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento.

Relazione

L'articolo 93 (Garanzie per la partecipazione alla procedura) prevede che l'offerta presentata deve essere corredata da una garanzia fideiussoria di natura accessoria, denominata "garanzia provvisoria...

Commento

L'articolo 93 si inquadra nell'ambito delle disposizioni volte a dare attuazione alla lettera qq) dell'articolo 1, comma 1, della legge n. 11 del 2016, mutuando la disciplina già vigente, prevede che ...

Giurisprudenza e Prassi

SOCCORSO ISTRUTTORIO – CARENZE DELLA DOMANDA – COMPRENDE NON SOLO LA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA MA TUTTO IL COMPLESSO DEI REQUISITI OCCORRENTI PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (83)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2018

Risulta acquisito agli atti processuali che la società controinteressata era in possesso del requisito della cauzione provvisoria già da un tempo anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione. Ci si deve domandare, pertanto, se la mancata dichiarazione – a cui si è accompagnata nel caso di specie la mancata produzione – in ordine al possesso del titolo cauzionale fosse ragione di immediata estromissione, quindi se tale ipotesi figuri tra le cause di esclusione previste dalla legge.

Al quesito occorre rendere risposta negativa, essendosi in presenza di una carenza di elemento formale della domanda, ai sensi dell’art.83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, ove con il termine “domanda” deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituiva dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara; invero, solo così intesa, può avere senso l’espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati. Va aggiunto che nella nozione di carenza di elemento formale va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di « mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano « rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie»; è appena il caso di aggiungere che, in fattispecie come quella in esame, la rappresentazione dell’elemento è di tipo binario, ossia di possesso o meno, anche alla luce della struttura sintetica dei modelli utilizzabili, per cui incompletezza ed omissione della dichiarazione finiscono per sovrapporsi.

Conclusivamente, deve ritenersi contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e, quindi, nulla la previsione del disciplinare limitativa dell’applicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie (richiedeva a pena di esclusione dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di avere costituito garanzia fideiussoria); di conseguenza, del tutto correttamente la stazione appaltante ha fatto uso dell’istituto per consentire alla società controinteressata di integrare la dichiarazione mancante.

CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA - ESCLUSIONE DALLA GARA (83.9 - 93.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

In linea generale, il soccorso istruttorio ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è legittimo poiché, a mezzo del soccorso istruttorio, è stato acclarato che la cauzione provvisoria è stata stipulata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande (31 gennaio 2018), sicché una regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio avrebbe concretizzato una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara, le quali si sono attenute al predetto termine di scadenza previsto dalla lex specialis di gara per il rilascio della cauzione provvisoria.

CERTIFICAZIONE EMAS - PRINCIPI DI EQUIVALENZA ALTRE CERTIFICAZIONI

ANAC DELIBERA 2018

Alla luce della giurisprudenza che evidenzia che «la funzione della certificazione EMAS che, ai sensi del d.m. 13 febbraio 2014, costituisce un mezzo di prova – alternativo ad altre certificazioni e non avente carattere assorbente – del requisito di gestione ambientale posseduto dall’impresa» precisando che «La registrazione EMAS (acronimo di Eco-Management and Audit Scheme) è uno strumento volontario proposto dalla Comunità Europea, al quale possono aderire volontariamente le organizzazioni (aziende, enti pubblici, ecc.) per valutare e migliorare le proprie prestazioni ambientali su una corretta gestione ambientale. Non costituisce affatto l’unica certificazione sul possesso di un adeguato sistema di gestione ambientale tant’è che, con specifico riguardo alla procedura in esame, la stazione appaltante ha preteso, oltre l’EMAS, genericamente indicata senza codice specifico, la certificazione (essa sì specifica) di qualità aziendale OHAS8001: 2008 UNI EN ISO 9001:2008 e ISO 14001:2004 rilasciate per le attività corrispondenti all’oggetto dell’appalto» (Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2016, n. 2903), le due certificazioni possono legittimamente essere ritenute non equiparabili ai fini della partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ……. – SS 585 fondo valle del noce - lavori di consolidamento del movimento franoso e ripristino del piano viabile dal km 7+800 al km 8+000 – Importo a base di gara: euro 1.440.311,50- S.A.: …...

PREC 323/17/L

RATING DI LEGALITA' - REGOLAMENTO ATTUATIVO (213.7)

AGCM DELIBERA 2018

Regolamento attuativo in materia di rating di legalità.

VIOLAZIONE REGOLE CONTRATTUALI ESPRESSAMENTE PREVISTE - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e richiamati anche dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (Cons. Stato, Adunanza Plen., 10 dicembre 2014, n. 34), la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura. La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. Pertanto, l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e dell’inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità: ipotesi senza dubbio integrata allorquando l’impresa, come nella fattispecie oggetto di giudizio, presenti domanda di partecipazione alla gara dichiarando, al momento della presentazione della domanda, il possesso dei requisiti di partecipazione -per la classe, la categoria e le relative sottocategorie- prescritti a pena di esclusione dalla legge di gara e dei quali, nel corso o all’esito della procedura, si accerti la mancanza già alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione e della dichiarazione resa.

Invero, la Sezione condivide e intende dare continuità al suo precedente (Consiglio di Stato, V, 19 aprile 2017 n. 1818), in materia di escussione della cauzione provvisoria nei confronti di impresa concorrente esclusa dalla gara perché non in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis, in base al quale: “La stessa appellante la censura in via autonoma, perché, data la natura sanzionatoria della stessa, l’escussione della cauzione è stata disposta senza previo accertamento della gravità della condotta. Anche questo motivo è manifestamente infondato. L’ipotesi dell’invalidità derivata è innanzitutto smentita dalla definitiva conferma del fatto che l’odierna appellante non è in possesso della qualificazione nelle categorie OG2 e OG11. Le censure svolte in via autonoma contro l’escussione della cauzione si infrangono invece sul rilievo che la partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico. A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene appunto l’istituto della cauzione, il cui incameramento, una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione, consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).”

GARANZIE FIDEIUSSORIE

AGCM ATTO DI SEGNALAZIONE 2017

Garanzie fideiussorie rilasciate in favore dei partecipanti alle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis", non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764).

Nella specie in cui il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall'art. 75, comma 7, del citato d.lgs. n. 163/2006, la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale può esser fornita anche successivamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781).

CAUZIONE PROVVISORIA COSTITUITA DOPO LA SCADENZA DELL'OFFERTA - LEGITTIMITA' (83.9 - 93)

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Ai sensi degli artt. 83, comma 9, e 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici, è illegittima l’esclusione di una impresa che, riscontrando la richiesta della stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, abbia prodotto una cauzione provvisoria (inizialmente non presentata) rilasciata in data successiva alla scadenza delle offerte ma comunque caratterizzata da un periodo di efficacia (di 180 giorni) che retroagisce dalla data di presentazione delle offerte.

CAUZIONE PROVVISORIA - ORIGINALE DELLA POLIZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - ESCLUSIONE - LEGITTIMITÀ (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui nel termine concesso per integrare la documentazione in applicazione del soccorso istruttorio, il concorrente produca, invece dell’originale richiestogli, una copia non autenticata della polizza fideiussoria stipulata a titolo di garanzia provvisoria giacché l’adempimento richiesto non viola il principio di proporzionalità e trova fondamento in previsioni di legge.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Unione dei Comuni dei Ventimiglia – Comune di Geraci Siculo. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizio di gestione dell’impianto di depurazione delle acque reflue urbane, in c.da San Giuseppe a Geraci Siculo. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 108.233,42 euro.

MANCANZA DELLA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 93)

ANAC DELIBERA 2017

La mancanza della dichiarazione d’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, da produrre unitamente alla cauzione provvisoria, è suscettibile di soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e dall’Autorità di Bacino della Puglia– Procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016 per la selezione dell’operatore economico cui affidare, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il “Servizio di assistenza e manutenzione hardware della rete informatica dell’Autorità di Bacino della Puglia” – Importo a base di gara: euro 36.000,00 - S.A. Autorità di Bacino della Puglia

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PREVISIONE IMPEGNO A RILASCIARE LA GARANZIA DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale. Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.

LA GARANZIA COPRE LA MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO DOPO L'AGGIUDICAZIONE, PER FATTO DELL'AFFIDATARIO RICONDUCIBILE AD UNA CONDOTTA CONNOTATA DA DOLO O COLPA GRAVE (93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Il fondamento giuridico dell’escussione della garanzia fideiussoria disposta nella fattispecie riposa nell’art. 93, comma 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nuovo codice dei contratti pubblici, che stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione, per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave …”. Più in particolare, per la SA, si verterebbe in sostanza in un diniego di aggiudicazione definitiva per fatto imputabile alla società affidataria provvisoria, consistente nel rifiuto di sottoscrivere il contratto in termini congruenti con l’offerta presentata in sede di gara. (..) Sul punto, deve convenirsi con la parte ricorrente in ordine alla necessità che l’escussione sia preceduta dalla valutazione della sussistenza di un comportamento imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa grave. Si osserva al riguardo che, nella vigenza delle norme preesistenti, emerge come sicuramente prevalente l’avviso giurisprudenziale secondo cui, nelle procedure finalizzate all'affidamento di appalti pubblici, l'incameramento della cauzione costituisce una conseguenza pressochè automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto prevista ex lege e, come tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione appaltante con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni, formali o sostanziali, poste a giustificazione dell'esclusione stessa. Purtuttavia, anche nel predetto contesto normativo ed ermeneutico, è dato registrare avvisi di segno opposto, che, tenuto conto della funzione della cauzione provvisoria (tutela della P.A. pel caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario), richiedono che l’incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, debba essere preceduto da un'attività valutativa volta al riscontro della gravità degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque sicuramente afflittiva della determinazione, prescindere dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilità dell'impresa, da ragguagliare anche al parametro di gravità della condotta (TAR Lazio, I-bis, 15 marzo 2016, n. 3260; II, 11 giugno 2014, n.6197; I-bis, 20 maggio 2011, n. 4454; III, 27 ottobre 2008, n. 9172; C. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789; 12 maggio 2003, n. 2512) (..) e n. 3260 del 15 marzo 2016). Tali principi hanno trovato puntuale conferma - e pertanto a maggior ragione devono essere ribaditi - nell’art. 93, comma 6, del nuovo codice appalti, che, come sopra visto, riconnette espressamente l’escussione della cauzione provvisoria al dolo o la colpa grave del concorrente. Del resto, sempre per la giurisprudenza, l’art. 75 del previgente codice appalti n. 163 del 2006 e, ora, l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, hanno lo scopo di attribuire alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, consistente nel potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto, ciò che realizza, in sostanza, la risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza motivo di stipulare il contratto, salva eventuale azione per la differenza (C. Stato, 31 agosto 2016, n. 3755). Di talchè il presupposto dell’escussione della cauzione provvisoria non può ormai che essere individuato in un rifiuto immotivato ovvero colpevole del partecipante di addivenire alla conclusione del contratto.

PARTECIPAZIONE ALLA GARA IN MANCANZA DEI REQUISITI -I NCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - VA DISPOSTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico.

A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene l’istituto della cauzione, il cui incameramento una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).

GARANZIA FIDEIUSSORIA- OBBLIGO A PENA DI ESCLUSIONE- DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.1 - 93.8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene di condividere il recente orientamento del T.a.r. Lazio che ha affermato: “Va rilevato in proposito che l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione” (…).

Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.

Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato” (T.a.r. Lazio, Sezione prima ter, 18 gennaio 2017, n. 878).

Nella fattispecie qui all’esame del Collegio la violazione riguarda l’art. 93 comma 8 del d.lgs. 50/2016 (disposizione in cui il nuovo Codice ha previsto esplicitamente la sanzione dell’esclusione in caso di violazione delle prescrizioni ivi contenute) e l’art. 12 comma 1 della lettera di invito.

Va peraltro osservato, anche a voler considerare (e come si è visto ciò non è possibile) l’ipotesi di un soccorso istruttorio, che la stazione appaltante non ha neppure attivato la relativa procedura e che pertanto l’elemento richiesto a pena di esclusione è del tutto mancante.

Né può essere richiamata quella giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) che ritiene attivabile il c.d. “soccorso istruttorio processuale” posto che l’Amministrazione ha esplicitamente e erroneamente ritenuto che il requisito, invece richiesto dalla legge, non fosse dovuto.

CAUZIONE PROVVISORIA – RIDUZIONE – IRREGOLARITA’ SANABILE (93.7)

TAR PUGLIA BA ORDINANZA 2017

L’ATI ricorrente, diversamente da quanto evidenziato nel censurato provvedimento di esclusione, non ha reso alcuna dichiarazione o attestazione relativa al possesso in capo a tutte e tre le imprese associande dei requisiti qualitativi di cui all’art. 93, comma 7 dlgs n. 50/2016 previsti per la riduzione della cauzione; (..) detta valenza dichiarativa non può essere attribuita alle schede tecniche di polizza e/o a condizioni generali di contratto relative alla garanzia provvisoria (che sono comunque atti di soggetti terzi); (..) la Commissione ha erroneamente qualificato come “grave irregolarità” inerente le dichiarazioni rese in corso di gara ciò che appare essere una mera incompletezza della garanzia provvisoria, sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; (…) pertanto, non vi è stata alcuna falsa dichiarazione o attestazione dell’ATI ricorrente.

PROJECT FINANCING - CAUZIONE DEFINITIVA - MANCATA ALLEGAZIONE NON E’ CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Il comma 15° dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto - possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183.

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nelle disposizioni normative dettata sul punto, ritiene il collegio che il meccanismo regolato dal comma 15°, che viene in rilievo nella presente controversia, contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall’applicabilità del comma 9° dell’art. 83.

Anzi, a voler essere precisi, quest’ultima norma non sembra comunque avere alcuna attinenza alla questione oggetto di controversia, in quanto è più che dubbio che, nella ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93 comma 8°) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9°, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il vero punto decisivo è che il meccanismo disciplinato dal comma 15° in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?); come è confermato dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere allegati all’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero mal si sposa con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

RISARCIMENTO DEL DANNO ANCHE SE GARANZIA PROVVISORIA NON RICHIESTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del Sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del medesimo codice. Infatti, la voce 6 del citato allegato II A include tra gli appalti di servizi i «servizi bancari e finanziari», con l’eccezione «dei contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli e di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali».

Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, rilevano le disposizioni dell’art. 27 del medesimo codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis), il quale estendendo in materia i relativi doveri delle Amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad essi equiparati, come gli organismi di diritto pubblico, ha disposto l’applicazione dei principi del Trattato anche ai contratti esclusi (per ragioni di soglia o di oggetto), imponendo il rispetto delle ‘regole minimali’ della evidenza pubblica (Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4902; Sez. V, 24 aprile 2013, n. 2282; Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775; Ad. Plen., 1° agosto 2011, n. 16).

In attuazione del Trattato di Roma del 1957 e delle direttive comunitarie (ed all’esigenza di evitare la perdita di liquidità delle imprese), dapprima la legge n. 348 del 1982 (poi trasfusa nella legge n. 109 del 94) aveva consentito ai partecipanti alle gare di non depositare somme a titolo di cauzione, ma di produrre «polizze fideiussorie». Successivamente, per la partecipazione alle gare l’art. 75 del codice n. 163 del 2006 e l’art. 93 del codice n. 50 del 2016 hanno disposto la presentazione di «garanzie a prima richiesta» (commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia), che attribuiscono alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto.

Tuttavia, anche se il bando non prevede tali forme di tutela ‘rafforzata’ della stazione appaltante, essa ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito.

Il principio generale sulla risarcibilità del danno si applica pur se il bando non abbia richiesto il versamento della cauzione provvisoria o la presentazione della polizza fideiussoria.

OBBLIGO FIDEIUSSORE RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA - SUSSISTENTE VERSO TUTTI I MEMBRI DEL RTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.

Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.

In base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.

Il criterio individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, è inapplicabile all’ipotesi in cui le offerte sono soltanto due.

In tal caso, secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, l'amministrazione deve estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”.

Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Può essere utile rammentare che l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).

Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.

IMPEGNO CAUZIONE DEFINITIVA – OMISSIONE – CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

La giurisprudenza ha chiarito che: 1) l'art. 75, comma 1, del d.l.vo n. 163 del 2006 prevede che l'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente e il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L'art. 75, comma 8, invece, prevede che l'offerta è altresì corredata, "a pena di esclusione", dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 113, qualora l'offerente risultasse affidatario; 2) la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario dell'impegno per la cauzione definitiva, previsto "a pena di esclusione", che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica, in caso di omissione, l'esclusione dalla gara.

CAUZIONE PROVVISORIA - COPIA DOCUMENTO INFORMATICO - PUBBLICO UFFICIALE ATTESTA CONFORMITA'

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2012

La polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggetto privato terzo, avente la forma della scrittura privata, non può farsi rientrare nel novero di quelli previsti dal menzionato articolo 19, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una P.A., né, tanto meno, di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2007 n. 4848).

Ne deriva l'impossibilità, per i partecipanti alla gara, di avvalersi dell'art. 77 bis del medesimo D.P.R. n. 445/2000, concernente la facoltà generalizzata di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, per quanto concerne la produzione del documento attestante l’assicurazione.

L'art. 23, comma. 2 bis, del D. Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 (“Codice dell'amministrazione digitale”) precisa: "Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato".

Invero, laddove vi fosse la prova che il documento prodotto avesse natura di documento informatico costituente fonte di informazione primaria dell'esistenza e del contenuto della polizza, ai sensi dell’ art. 22, comma 1, del D. Lgs. n. 82/2005, non si porrebbe neanche la questione dell'applicabilità al caso di specie del successivo art. 23, c. 2 bis -che si riferisce alla diversa ipotesi della produzione di un documento generato in via informatica e prodotto su supporto cartaceo- il quale stabilisce che la conformità all'originale deve essere attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, mediante la verifica della conformità del documento cartaceo (copia di secondo grado) all'originale in formato elettronico, messo a disposizione del richiedente, che è in possesso delle informazioni (indirizzo internet del soggetto depositario del documento - nel caso di specie la compagnia di assicurazione) che consentano di accedere all'apposito sito ove è dato rinvenire il documento informatico, nonché mediante la verifica dell'autenticità della firma digitale, a seguito dell'accesso ai siti degli organismi certificatori e dell'inserimento delle informazioni (codici alfanumerici in formato .p7m) necessarie al controllo

Ciò, ovviamente, comporta che, dell'esito della verifica, il pubblico ufficiale dovrà dare atto mediante l'apposizione della classica formula "è copia conforme all'originale", eventualmente mediante attestazione dell'attività di verifica effettuata.

Si tratta, invero, di attività istruttoria piuttosto complessa, che non può essere certo richiesta alla stazione appaltante, la quale, invero, non è tenuta ad intrattenere rapporti informativi con società private, ai fini della verifica dell'autenticità del documento generato in via informatica, e, oltretutto, non è in grado di procurarsi autonomamente le informazioni necessarie alla verifica dell'autenticità della sottoscrizione, qualora esse non siano state messe a disposizione dalla parte interessata sin dalla prima produzione documentale dell'offerta.

Ne consegue che, ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l'affidamento di un appalto, la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica va prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt. 20-22 del D. Lgs. n. 82/2005, ovvero su supporto cartaceo, con la previa attestazione di un pubblico ufficiale all'uopo autorizzato della sua conformità all'originale, ai sensi del successivo art. 23, c. 2 bis.

CAUZIONE PROVVISORIA - COPIA DOCUMENTO INFORMATICO - NON AUTENTICATA - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2012

È palesemente fondato il primo motivo del ricorso incidentale, per avere prodotto una copia della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria in formato cartaceo, rispetto ad un documento originale informatico (come afferma la stessa copia cartacea), senza farne attestare la conformità all’originale informatico, ai sensi dell’art. 23, comma 1, del d.lgs. n. 82/2005.

La questione oggetto della doglianza in parola è stata, infatti, già affrontata dalla giurisprudenza più recente (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 maggio 2010, n. 6461), la quale ha osservato che il comma 2-bis dell’art. 23 cit. (trasfuso nel comma 1, a seguito del nuovo testo dell’art. 23 introdotto dall’art. 16 del d.lgs. n. 235/2010, in vigore dal 25 gennaio 2011) attribuisce alle copie su supporto cartaceo (analogico) del documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, l’idoneità a sostituire ad ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte, se la loro conformità al suddetto originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Orbene, l’assenza di una siffatta attestazione (mediante l’apposizione della classica formula: “è copia conforme all’originale” ed eventualmente mediante l’attestazione dell’attività di verifica effettuata) comporta l’inidoneità del documento a soddisfare la citata previsione normativa, ciò che imponeva – così nel precedente giurisprudenziale riportato, come nella fattispecie all’esame – l’esclusione dell’offerta dalla gara.

Tale conclusione discende dalla finalità primaria della normativa in esame, la quale – rammenta la giurisprudenza riferita – con l’imposizione di date formalità mira a garantire alla stazione appaltante l’incameramento della cauzione provvisoria laddove l’impresa si renda responsabile delle violazioni che possano incidere sullo svolgimento e sulla speditezza della gara. Perciò il documento prodotto, se diverso dall’originale, deve consentire comunque alla P.A. di poterlo efficacemente utilizzare ai fini della riscossione delle somme costituenti l’oggetto della prestazione del garante: la produzione in sede di gara di documenti non immediatamente “spendibili” a tal fine dalla P.A. potrebbe finire, quindi, con il vanificare l’esigenza di certezza e di celerità dell’incameramento, in contrasto con la ratio stessa della previsione di questa forma di garanzia obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 6461/2010, cit.).

RESPONSABILE TECNICO AI FINI DELL’ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI – OMESSA DICHIARAZIONE CAUSE DI ESCLUSIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2017

La mancata produzione della dichiarazione del possesso dei requisiti di cui alle lettere b), c) e m-ter) dell’art. 38, del d.lgs. n. 163/2006 del Responsabile Tecnico ai fini dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali può essere sanata tramite l’attivazione del soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori di “Messa in sicurezza permanente delle strade Waelz – I Lotto”– Importo a base di gara: euro 2.660.427,59 - S.A.: Comune di Portoscuso

GARANZIA - COPIE DI ATTI E DOCUMENTI INFORMATICI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2012

E’ indubbio, ad avviso del Collegio, che anche alla luce della disciplina contenuta nel novellato comma 1 dell’art. 23 del Codice dell’amministrazione digitale («Le copie su supporto analogico di documento informatico, [...] hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato»), poiché l’impresa concorrente alla gara aveva deciso di avvalersi della possibilità di produrre una garanzia provvisoria – nel caso di specie una polizza assicurativa – in formato digitale, essa era conseguentemente tenuta ad osservare tutte le regole che stanno a presidio di tale modalità documentale che, nel nostro ordinamento, trovano oggi compiuta disciplina nel predetto Codice dell’Amministrazione digitale approvato con d. lgs. n. 82 del 2005.

E, tra tali regole, non può prescindersi dal considerare quella che consente di scegliere, nella procedimentalizzazione dell’ affidamento di contratti pubblici, tra le due opzioni fissate dalla legge: o la diretta produzione del documento informatico, ovvero la produzione di copia (ormai) su supporto analogico dello stesso. Le copie su supporto analogico sostituiscono ad ogni effetto l’originale da cui è tratto se la loro conformità all'originale in tutte le componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato: autenticazione che il Collegio non ritiene surrogabile da altre modalità, ivi compresa l’apposizione di firme autografe sul documento (che nel caso di specie sussiste).

Ad opposte conclusioni, invero, potrebbe giungersi sulla base del comma 2 del medesimo art. 23 secondo il quale la copia analogica del documento informatico ha la stessa efficacia probatoria dell'originale se la sua conformità non è espressamente disconosciuta.

Tuttavia l’applicazione di tale regola alle gare pubbliche non potrebbe prescindere dal considerare «autocertificabile» l’assunzione dell’obbligazione di garanzia da parte del garante, ciò che è costantemente escluso dalla giurisprudenza, stante la natura di scrittura privata della polizza fideiussoria.

GARANZIA CON ESPRESSA RINUNCIA ALLE ECCEZIONI DI CUI ALL’ART 1945 DEL CODICE CIVILE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE (83.9 - 93.4)

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’applicazione della sanzione pecuniaria se l’impresa aderisce al soccorso istruttorio e integra la polizza presentata con una clausola necessaria e prevista a pena di esclusione dal bando di gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A / ATM Azienda trasporti Milanesi S.pa. Procedura aperta per i lavori di ampliamento del parcheggio di interscambio Bisceglie. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 4.316.418,83 euro.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 07/11/2016 - POLIZZA PROGETTISTI

Con l'abrogazione del D. Lgs. n.163/2006, sostituito dal D. Lgs. n.50/2016, non dovrebbero più, se non ho inteso male, sussistere gli obblighi assicurativi del progettista esecutivo previsti dall'art. 111 del Decreto abrogato. Ancora oggi molti Enti insistono a richiedere sia la "Lettera d'Impegno" che la Polizza di Responsabilità Civile previste dalla vecchia "Legge Merloni". Quali sono, in realtà, gli obblighi assicurativi del Progettista Esecutivo esterno, sia esso singolo professionista che Società di Ingegneria o A.T.P. (oltre, ovviamente, alla polizza di Responsabilità Civile professionale obbligatoria?).


QUESITO del 24/11/2016 - CUMULO RIDUZIONI DELLA GARANZIA PER AZIENDE CON SISTEMI CERTIFICATI

Sono il Legale Rappresentante della R. srl. Siamo certificati ISO 9001 e ISO 14001. Pertanto ai sensi dell'art. 93 co.7 del D.Lgs. 50/16 possiamo usufruire delle riduzioni previste in occasione della cauzione. Come deve farsi il calcolo? Le due percentuali vanno sommate (quindi - 70% dell'importo) oppure si calcola prima la riduzione del 50% e sul risultato l'ulteriore riduzione del 20%? Ringrazio dell'attenzione e resto in attesa di cortese riscontro


QUESITO del 06/12/2016 - GARANZIE OBBLIGATORIE PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Buongiorno in un appalto di servizi (elaborazione banche dati) indetto da un comune e corretto richiedere una polizza di Responsabilità Civile Professionale Informatica. Volta a risarcire gli eventuali danni di natura patrimoniale derivanti dall’attività svolta dall’aggiudicatario, attività che può essere così genericamente riassunta: consulenze e prestazioni di natura professionale fornite dall'aggiudicatario (Assicurato) a favore di e per conto dei propri clienti relative a: - I.T. (Information Technology indica l'uso della tecnologia nella gestione e nel trattamento dell'informazio-ne; in particolare I' I.T. riguarda l'uso di apparecchi digitali e di programmi software che consentono di crea-re, memorizzare, scambiare e utilizzare informazioni (o dati) nei più disparati formati: dati numerici, testuali, comunicazioni vocali e molto altro); - Sistemi informatici; - comunicazione elettronica e servizi mediatici che utilizzano Internet, - servizi informatici in genere incluse consulenze, raccolta, immagazzinamento, elaborazione, estrazione ed analisi di dati; design di data base; ricerca e creazione di programmi software; sistemi di integrazione o svi-luppo; progettazione, istallazione, riparazione, design, outsourcing (assegnazione della gestione di determi-nate attività o processi a imprese o soggetti esterni) o manutenzione di computer, di equipaggiamenti per te-lecomunicazioni, di prodotti e componenti, di reti e sistemi inclusi Internet Service Providers (fornitore di servizi Internet), portali e exchange (siti di commercio elettronico); - codici software e servizi di sicurezza in genere incluse le Active Server Pages ASP (ovvero altri linguaggi di scripting). Se si qual'è la normativa di riferimento? grazie


QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 27/01/2017 - RIDUZIONI GARANZIA PROVVISORIA CON ISO 22000

In merito ai requisiti per la riduzione dell'importo della cauzione provvisoria, sono elencati certe certificazioni ISO, vorrei sapere se una azienda certificata ISO 22000, per il settore alimentare, può soddisfare il requisito per la riduzione dell'importo? grazie


QUESITO del 03/04/2017 - TERMINE PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

due domande: "cosa succede se l'aggiudicatario di una gara di appalto rifiuta di firmare e stipulare il contratto definitivo di appalto? "una causa di recesso dalla firma potrebbe essere legata alla tempistica di arrivo del contratto? ad es. se supera i 60 gg. nonostante nel bando di gara non c'è alcun riferimento?


QUESITO del 05/04/2017 - CALCOLO GARANZIA PROVVISORIA

Salve, vorrei un chiarimento sul calcolo della garanzia fideiussoria del 2% richiesta dall'art. 93 del codice appalti. Tale percentuale deve calcolarsi sull'ammontare totale dell'appalto (importo lavoro o servizi)? Oppure va calcolata sulla parcella professionale a partire dalla quale si effettua il ribasso in sede di offerta? C'è molta confusione in merito e la mia assicurazione mi sembra confusa sull'argomento. Grazie.


QUESITO del 19/06/2017 - GARANZIA PROVVISORIA

Per partecipare ad una gara d'appalto serve ancora la garanzia fideiussoria preventiva?