Art. 50. Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi

1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 50 (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi) prevede che i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti disciplinati dal nuovo codice possano prevedere clausole sociali compatibilmente ...

Commento

L'articolo 50 prevede, in attuazione dei criteri di delega di cui alle lettere ddd), fff), ggg) e iii), della legge n. 11 del 2016, che i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti disciplinati dal nuovo ...

Giurisprudenza e Prassi

CLAUSOLA SOCIALE - VIOLAZIONE – ILLEGITTIMITÀ DEL CAPITOLATO SPECIALE - PRINCIPIO DI TIPICITÀ DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI NULLI – RIMEDIO IMPUGNATORIO (50)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’eventuale violazione dell’art. 50 d.lgs. 50/2016 non dà luogo alla nullità del capitolato speciale, ma semplicemente alla sua illegittimità, con la conseguente necessità di far valere il vizio attraverso il consueto rimedio impugnatorio.

L'art. 21-septies della L. 7/8/1990, n. 241, stabilisce, infatti, che “E' nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”.

La norma individua, quindi, tassativamente le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo.

CLAUSOLA SOCIALE - RIASSORBIMENTO DEI LAVORATORI - RISPETTO LIBERTA' INIZIATIVA ECONOMICA (50)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La cd. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078). Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può esser tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante, che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore e, dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

Proprio nell’ottica del contemperamento di tali opposte esigenze (la libertà di impresa e la necessità di conservare il posto di lavoro ai dipendenti del gestore uscente) oltre alla possibilità di distrarre un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, la giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078) ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. St., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255).

LEGITTIMITA' DELLA CLAUSOLA SOCIALE (50)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Occorre ricordare che, sia secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia secondo la giurisprudenza amministrativa di gran lunga maggioritaria (le relative decisioni sono ampiamente citate dall’appellante e sono state sopra riportate), l’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi della disposizione del Codice dei contratti pubblici (art. 50) applicabile pro tempore, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza oltreché di buon andamento, e consente invece una ponderazione con il fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e con le autonome scelte organizzative ed imprenditoriali del nuovo appaltatore.

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITI ALLA SUA APPLICAZIONE

ANAC DELIBERA 2018

«La c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’articolo 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016)». Di conseguenza, l’Autorità ha specificamente evidenziato che «nell’applicazione della clausola appare, quindi, opportuno procedere ad una adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono» e che «la mera accettazione di obblighi di riassorbimento del personale non può diventare criterio di valutazione dell’offerta tecnica (Avcp, Deliberazione del 21 novembre 2012, n. 100)».

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A s.r.l. – Servizio di portierato presso la sede dell’Istituto per ciechi di B per la durata di anni uno – CIG: 69877390A5 - Importo a base d’asta: 70.080,00 euro – S.A.: Istituto per ciechi B.

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITI AL SUO UTILIZZO

ANAC DELIBERA 2018

La “clausola sociale”, dall’entrata in vigore dell’art. 33 del d.lgs. 19 aprile 2017, n.56, impone l’assorbimento dei lavoratori impiegati dall’affidataria uscente e l’applicazione del CCNL utilizzato per i lavoratori oggetto della protezione. Pertanto, la “clausola sociale” può solo consentire, in base ad un comprovato diverso modello organizzativo del nuovo affidatario, il mutamento della qualifica dei lavoratori e anche la possibilità di ridurne il numero, ma non consente in alcun modo il mutamento della disciplina giuridica del loro inquadramento.

Oggetto: Affidamento servizio di Assistenza Domiciliare Integrata presso l’ASL di A tramite progetto Sperimentale gestionale in Partenariato Pubblico Privato. Durata appalto anni 6 (più 3 di eventuale rinnovo). Valore appalto IVA escl. €. 36.210.311,00. CIG 5865498A10.

CLAUSOLA SOCIALE - RATIO

ANAC DELIBERA 2018

L’Autorità, nella menzionata Nota illustrativa al bando tipo n. 2/2017, ha chiarito che la clausola sociale «non deve essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, ma viceversa, deve prevedere che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto. La formulazione della clausola sociale tiene conto del recente arresto giurisprudenziale del Consiglio di Stato (Sez. III, sentenza n. 2078 del 5 maggio 2017) secondo cui: “la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’articolo 41 Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante»;

Oggetto: Istanza presentata dalla S. S.p.A. – Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di lavanolo occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio – 8 lotti - Importo a base di gara: 133.762.389,05.000 euro - S.A.: …..

PREC 4/18/S

LEX SPECIALIS - CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - DEVONO RISPETTARE PRINCIPIO DI TASSATIVITA' (50.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Sostiene la società ricorrente che sarebbe errata la decisione della commissione di gara che ha escluso alcuni partecipanti alla stessa gara per avere omesso la dichiarazione dei mezzi di cui dispongono, dichiarazione da rendere obbligatoriamente, ai sensi del punto 4 lett. p) del disciplinare, anche se negativa. Tali esclusioni determinerebbero la modifiche della media delle offerte ammesse e, conseguentemente, un esito della gara illegittimo. (..)Invero le esclusioni contestate trovano fondamento nel punto 2 sub 4 lett. p) del disciplinare di gara, che deve ritenersi contenente una clausola nulla, ai sensi del comma 8 dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, oltre che del tutto irragionevole.

L’ultimo inciso del comma 8 dell’art. 50 del D.lgs. n. 50/2016 prescrive: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”

Poiché né nel codice degli appalti né in altre disposizioni di legge esiste una norma che individua l’obbligo di effettuare la dichiarazione richiesta al punto 2 sub 4 lett. p) del disciplinare di gara, a pena di esclusione (la norma regionale richiamata nel disciplinare non consente, per sua espressa indicazione, alcuna esclusione dalla gara per la mancata dichiarazione ivi contemplata), tale clausola deve ritenersi nulla, ai sensi dell’ultimo inciso del comma 8 dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016, e conseguentemente illegittime le esclusioni disposte in sua applicazione.

Oltre che contraria all’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016, la clausola che viene in rilievo è comunque irragionevole, e non risponde ad alcun interesse sostanziale della stazione appaltante, non avendo alcun senso ritenere sufficiente, per la partecipazione ad una gara, una dichiarazione del tutto negativa circa i mezzi posseduti, prevedendo al contempo l’esclusione dalla gara dei concorrenti che non effettuano tale dichiarazione.

CLAUSOLE SOCIALI- AMBITO DI INCIDENZA

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

La stazione appaltante ha motivato l’utilizzo del criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett.b), evidenziando che quello oggetto di affidamento sia un servizio “..con caratteristiche standardizzate ed essendo il servizio stesso caratterizzato da elevata ripetitività”. (..)Ancora più recenti pronunce hanno poi affermato che il criterio del prezzo più basso può essere utilizzato quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla stazione appaltante e, ciò, nell’ipotesi “.. in cui sono previsti tutti gli aspetti e le condizioni della prestazione, con la conseguenza che il concorrente deve solo offrire un prezzo (TAR Lazio, sez. II ter, 7 agosto 2017, n. 9249).

Va evidenziato che se rientri “nella discrezionalità dell’Amministrazione individuare i contenuti dei servizi da affidare e la scelta dei requisiti da richiedere, ma tra questi requisiti non può esserci l'applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, qualora una o più tipologie di questi si possano adattare alle prestazioni da affidare all'aggiudicatario. L'indicazione dell'applicazione di uno specifico contratto può eventualmente essere contenuta nella legge di gara e ciò anche a pena di esclusione, ma certo è che tale clausola deve rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti richiesti e prestazioni da appaltare" (Cons. Stato V, 5.10.2016 n. 4109). (..) Ne consegue che la stazione appaltante, pur non avendo esplicitato una determinata clausola sociale, ha sancito espressamente l’applicazione dell’art. 50 e, quindi, la volontà di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato. (..) E’ noto, peraltro, che l’ambito di incidenza delle clausole sociali è stato sempre più circoscritto da successive pronunce (anche da parte di questo Tribunale) che hanno evidenziato che:

a) la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari;

b) conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;

c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (T.A.R. Toscana, Sez. III, n. 231 del 13 febbraio 2017 e Cons. Stato, Sez. III, n. 1896/2013)”.

CLAUSOLA SOCIALI - LIMITI ALL'OBBLIGO ASSUNZIONE DEL PERSONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria

L’obbligo di riassorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore va comunque armonizzato con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante, e ciò anche laddove tale obbligo sia previsto dalla contrattazione collettiva.

DICHIARAZIONE REQUISITI MANCANTE - VIETATO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

Non c'è possibilità che l'omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, A. P. n. 9/2014; V, n. 4219/2016 e n. 927/2015).

Il reato di frode processuale è tale da incidere sulla moralità, trattandosi di reato, a dolo specifico, commesso contro l’amministrazione della giustizia; la depenalizzazione del reato presupposto non rileva, in quanto, ai sensi dell’art. 170, primo comma, c.p., la causa di estinzione del reato presupposto non si estende all’altro reato.

CLAUSOLA SOCIALE - NECESSARIO CONTEMPERAMENTO TRA IL DIRITTO DI INIZIATIVA ECONOMICA E LE FINALITÀ SOCIALI DI SALVAGUARDIA OCCUPAZIONALE

TAR LIGURIA SENTENZA 2017

Laddove la clausola sociale contenuta nel bando non e' affatto indeterminata, e essa tutela - conformemente alla disciplina contrattuale collettiva (art. 335 C.C.N.L.) - “tutto il personale addetto” all’unità produttiva interessata, la stessa assume portata cogente sia per gli offerenti che per l'amministrazione (Cons. di St., IV, 2.12.2013, n. 5725), l'impresa non può addurre, a giustificazione del proprio rifiuto ad ottemperare ad un obbligo liberamente assunto, generiche quanto indimostrate “esigenze organizzative”.

A ciò si aggiunga come, nel caso di specie, la società ricorrente non contesti affatto il numero di lavoratori da adibire complessivamente all’appalto (numero che coincide con gli elenchi forniti dai gestori uscenti), sicché le accampate esigenze organizzative non rivestono neppure un carattere oggettivo, risolvendosi nella unilaterale pretesa di escludere dall’obbligo di assunzione 8 unità.

E' proprio l’inserimento nella lex specialis della così detta clausola sociale che realizza, a livello del singolo appalto, il necessario contemperamento tra il diritto di iniziativa economica e le finalità sociali di salvaguardia occupazionale.

Nel caso di specie, stante la determinatezza della clausola sociale ed il suo carattere cogente, non vi può dunque essere spazio per ridurne ex post la portata, sulla base di personali interpretazioni circa la marginalità o meno degli effetti del mancato riassorbimento di unità.

CLAUSOLA SOCIALE – ARMONIZZATA CON LA LIBERTA’ DI ORGANIZZAZIONE DELL’IMPRENDITORE (50)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

La clausola tale da imporre in termini rigidi la conservazione del personale di cui al precedente appalto, risulta illegittima, dovendo invece essa essere formulata in termini di previsione della priorità del personale uscente nella riassunzione presso il nuovo gestore, in conformità alle esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio, in modo da armonizzare l’obbligo di assunzione con l’organizzazione d’impresa prescelta dal gestore subentrante (in termini la sentenza della Sezione n. 1426 del 2016 nonché la sentenza della Prima Sezione di questo TAR n. 261 del 2016).

CLAUSOLA SOCIALE: OBBLIGO ASSORBIMENTO PERSONALE MA ANCHE PER LA ESECUZIONE DI UN DIVERSO CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Nelle gare pubbliche la c.d. clausola sociale va interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale garantita dall'art. 41, Cost. per cui, fermo l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle proprie dipendenze, il nuovo gestore del servizio può collocarne alcuni in altri contratti da esso eseguiti (e anche ricorrere agli ammortizzatori sociali previsti dalla legge allorché in esubero), quando nell'organizzazione prefigurata per quello in contestazione gli stessi risultino superflui; quindi, secondo questo indirizzo, la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell'impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento; in definitiva la clausola sociale si colloca nella gara pubblica imponendo al gestore entrante di assorbire il personale di quello uscente, ma non già di destinarlo all'esecuzione di quel medesimo contratto.

CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA DEI LIVELLI OCCUPAZIONALI - NO ELEMENTE PRECLUSIVO (50)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2017

“La clausola sociale dell’obbligo di continuità nell’assunzione è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che l’appaltatore subentrante «deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante» mentre «i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali» (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725);

La clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, «l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto», (così l’art. dell’art. 29, comma 3, del d. lgs. 276/2003, ma altrettanto rilevanti sono la generale previsione dell’art. 69, comma 1, del d. lgs. 163/2006 e quella dell’art. 63, comma 4, del d. lgs. n. 112/1999), perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5598).

Il principio guida è, quindi, che la clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali non si trasformi, da elemento afferente all’esecuzione dell’appalto, in un elemento tendenzialmente preclusivo della partecipazione.

D’altronde, la formulazione del (nuovo) art. 50 del d.lgs. 50/2016 prevede che “i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”: un richiamo, indiretto, al principio di proporzionalità per cui l’aggiudicatario dev’essere messo nelle condizioni di poter garantire l’applicazione del C.C.N.L., il che val quanto dire che non si possono imporre, con la lex specialis, condizioni che rendano soggettivamente impossibile tale obiettivo.

Tali conclusioni sono state condivisibilmente ribadite dal T.A.R. Toscana, Sez. III, con sentenza n. 231 del 13 febbraio 2017 nella quale si legge che:

“a) la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione;

b) conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;

c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1896/2013)”.

La medesima sentenza, che si richiama anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 74, seconda parte, c.p.a., ribadisce che tale esito interpretativo non cambia alla luce della nuova disciplina dei contratti pubblici.

CLAUSOLE SOCIALE TRA STABILITA' OCCUPAZIONALE E LIBERTA' DI INIZIATIVA ECONOMICA

AGCM SEGNALAZIONE 2015

Nell’ambito delle clausole sociali, l'utilizzo in via prioritaria degli addetti già impiegati nel medesimo appalto, deve consentire in ogni caso la scelta dei profili professionali da parte delle imprese potenziali aggiudicatarie. In questo modo, la previsione di prioritario riassorbimento del personale già impiegato dal precedente affidatario può essere prevista a condizione che non costituisca oggetto di un obbligo specifico e subordinatamente alla compatibilità con l'organizzazione d'impresa dell'appaltatore subentrante. In questo modo non vengono imposti automatismi tali da inficiare la libertà dell'imprenditore nell'organizzare la propria attività di impresa. Si segnala inoltre che il riferimento contenuto nella norma relativamente all'utilizzo di manodopera o personale a livello locale risulta suscettibile di porsi in contrasto con la libertà di stabilimento garantita dall'ordinamento comunitario.

L'introduzione di "clausole sociali" volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato negli appalti pubblici di servizi, pone dei problemi concorrenziali, posto che, pur nella genericità della formulazione, non viene prevista alcuna verifica di compatibilità con le esigenze di natura produttiva e tecnica dell'impresa entrante. A tal fine, si osserva che perché tale misura sia compatibile con i principi concorrenziali non deve tradursi in un obbligo ovvero in un vincolo assoluto per il progetto dell'impresa subentrante, sia sotto il profilo delle professionalità da impiegare sia con riguardo all'utilizzo di tecnologie ed altre soluzioni organizzative e gestionali. In questo senso, appare necessario, dunque, che la norma faccia esplicito riferimento alla compatibilità con il piano di gestione predisposto dall'aggiudicatario, comprensivo dell'organizzazione del personale, delle tecnologie da impiegare, dei profili professionali necessari. Solo così integrata, la disposizione può portare ad un equilibrato contemperamento degli interessi che il legislatore intende regolare, ossia le esigenze sociali da soddisfare da un lato, e la libertà imprenditoriale degli operatori economici potenzialmente aggiudicatari dall'altro, secondo un principio di stretta proporzionalità.

Analoghe valutazioni valgono per l'introduzione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, tra l'altro, con riguardo ai call center. Anche in questo caso, la previsione normativa, nei termini in cui è formulata, ha l'effetto di alterare o comunque forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell'impresa, senza che possa essere prestata adeguata considerazione alle condizioni dell'appalto, al contesto sociale e di mercato o ancora al contesto imprenditoriale in cui il suddetto personale dovrebbe inserirsi.

CLAUSOLA SOCIALE - ASSUNZIONE MANODOPERA - CCNL DA APPLICARE

ANAC DELIBERA 2016

La clausola recata dall’art. 8 del Capitolato speciale d’appalto sancisce l’impegno dell’aggiudicatario ad assumere il personale in servizio impiegato alla data di aggiudicazione della gara di appalto, agli stessi patti e condizioni, salvaguardando la retribuzione in godimento e l’anzianità di servizio, “salvo gravi e motivati elementi contrari”.

Alla luce di quanto considerato, la conformità al diritto dell’Unione nei termini sopra indicati impone che la clausola vada interpretata non come impositiva di un obbligo automatico di integrale assorbimento del personale impiegato dal gestore uscente ma di un obbligo di assorbimento prioritario dello stesso personale, previa verifica di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, nel duplice senso che sia il numero di lavoratori che la qualifica degli stessi devono essere armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa e con le esigenze tecniche-organizzative previste per l’erogazione del servizio. In questo senso deve essere letto l’inciso che fa salvi “eventuali gravi e motivati elementi contrari”, pena la non conformità della clausola stessa con il principio comunitario della libertà di concorrenza, anche nella forma della libertà imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari.

L’assorbimento prioritario del personale dipendente del gestore uscente deve essere compatibile con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali. Tra queste va annoverata anche la scelta del CCNL regolante il rapporto di lavoro con i propri dipendenti. Ne deriva che la clausola sociale non può comportare l’automatica applicazione al personale eventualmente riassorbito del CCNL già applicato dal gestore uscente dovendo tale opzione essere oggetto di esame da parte dell’appaltatore subentrante, il quale ne valuta la compatibilità con le proprie strategie aziendali nell’ambito dell’esercizio della propria libertà d’iniziativa economica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata congiuntamente da Comune di A e Cooperativa Sociale B – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione degli asili nido comunali – Importo a base di gara: euro 509.600,00 – S.A. Comune di A.

CLAUSOLA SOCIALE – PREVISIONI DERIVANTI DA CONTRATTI COLLETTIVI NAZIONALI – FORMULAZIONE DELL’OFFERTA

ANAC DELIBERA 2017

L’obbligo di assunzione di personale può essere consentito soltanto previa valutazione di compatibilità con l’organizzazione di impresa, nel duplice senso che sia il numero dei lavoratori sia la loro qualifica devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative previste. Non si ravvisa la competenza dell’Autorità a pronunciarsi sugli accordi derivanti da contratti collettivi nazionali.

La S.A. deve fornire tutti i dati essenziali per consentire la formulazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dall’ATI costituenda A (capogruppo) e B – Procedura ristretta per il subaffidamento dei servizi pubblici automobilistici di linea per il trasporto di persone così come previsto ai sensi e nei limiti del contratto di servizio con l’Ente di Governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ottimale e omogeneo di Venezia per il settore urbano di Mestre e con la Città Metropolitana di Venezia per il settore extraurbano – Importo a base di gara: euro 7.700.000,00 - S.A. A.V.M. S.p.a. Azienda Veneziana della Mobilità

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITI DI LEGITTIMITA'

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Mentre l’art. 6 del capitolato speciale si limita a prevedere che: “ai sensi dell’art. 31 del CCNL 27.02.2014 per la categoria delle Agenzie di Somministrazione, l’Agenzia aggiudicataria è tenuta a garantire il mantenimento in organico dei lavoratori già utilizzati in precedenza rilevando, per quanto possibile e ai sensi della normativa vigente in materia, il personale utilizzato dal precedente fornitore … ” (capitolato, pag. 3), l’art. 14 del medesimo capitolato, rubricato “responsabilità e oneri a carico del fornitore”, stabilisce che: “sono compiti e responsabilità dell’Agenzia fornitrice: assumere a tempo indeterminato tutto il personale inviato in missione presso gli Enti” (pag. 9).

La clausola sociale, per come è prevista, non si limita, dunque, ad assicurare i livelli occupazionali, ma si traduce in una vera e propria sostituzione indebita nella struttura organizzativa e nelle scelte imprenditoriali degli operatori economici, imponendo la tipologia di contratto di lavoro da stipulare.

Circostanza che la rende contraria alla libertà d’impresa e di organizzazione imprenditoriale, alla luce della costante interpretazione delle norme nazionali ed eurounitarie vigenti in materia che la giurisprudenza ha fornito, quale principio fondamentale posto a tutela del mercato e della massima partecipazione alle gare pubbliche.

In proposito, pare opportuno richiamare, innanzitutto, l’approdo cui è pervenuta la Corte di giustizia dell’unione europea, che ha da sempre sostenuto che le clausole sociali vadano formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa” (cfr., fra le tante, Corte di giustizia europea, grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/2008; sez. IX, 18 settembre 2014, causa C-549/13).