Art. 42. Conflitto di interesse

1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

2. Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.

3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.

4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.

5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.

Relazione

L'articolo 42 (Conflitto di interesse) stabilisce che le stazioni appaltanti devono prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché individuare, prevenire e risolvere in modo...

Commento

L'articolo 42 recepisce gli articoli 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE in materia di conflitti di interesse, stabilendo che le stazioni appal...

Giurisprudenza e Prassi

CONFLITTO DI INTERESSI - PRESIDENTE SEGGIO DI GARA E PARENTE IMPRESA CONCORRENTE (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In relazione alla portata della (almeno in parte) innovativa disposizione dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, è illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice per la situazione di conflitto di interessi in cui versava la Presidente del seggio di gara, e che ne avrebbe determinato l’obbligo di astensione ai sensi dell’art. 7 del “codice di comportamento dei pubblici dipendenti” (di cui al d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62) in relazione all’attività professionale svolta dal proprio fratello in favore dell’impresa concorrente.

CONFLITTO DI INTERESSI ESTESO ANCHE AI COLLABORATORI ESTERNI (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Ritiene il Collegio che correttamente il primo giudice abbia escluso la ricorrenza, nel caso di specie, della fattispecie di cui all'art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016, riferendosi il conflitto di interesse al solo “personale” della stazione appaltante, espressione che – per quanto interpretata in senso ampio come comprensiva non solo dei dipendenti in senso stretto, ossia i lavoratori subordinati, ma anche di quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), “siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l'attività esterna” (così Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415) – non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante.

Più in generale, come chiarito dal precedente di Cons. Stato, VI, 11 luglio 2008, n. 3499, “la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692)”, di talché, “in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara”.

COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSE – OBBLIGO DI ASTENSIONE (77.6)

ANAC DELIBERA 2017

La sussistenza di una situazione di incompatibilità dei membri della commissione di gara, tale da imporre l’obbligo di astensione, deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il difetto di imparzialità potrebbe determinare in relazione alla situazione specifica. Per tale motivo è necessario che i commissari di gara dichiarino, prima della nomina, ogni eventuale situazione di conflitto, anche solo potenziale, al fine di consentire alla Stazione appaltante una valutazione di merito in ordine alla sussistenza dell’obbligo di astensione qualora la situazione sia tale da escludere di fatto ogni dubbio circa eventuali interessi dei commissari che potrebbero pregiudicare l’imparzialità del loro giudizio.

OGGETTO: Istanza singola – Lavori di adeguamento del Campo Sportivo Mario Vecchio – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 612.769,44 – S.A.: Comune di Capaccio Paestum (SA).

CONFLITTO DI INTERESSE - RATIO ED AMBITO APPLICATIVO (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, n. 50 prevede che “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.

Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”.

Ritiene il Collegio – considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa – che bene il primo giudice abbia ritenuto che l’espressione “personale” di cui alla norma in questione vada riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma – dalla manifesta funzione preventiva – proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.

La nozione di “conflitto di interesse” delineata all’art. 24 della direttiva 2014/24/UE (che, come già anticipato, prevede solamente un livello minimo ed essenziale di tutela, lasciando agli Stati membri la possibilità di predisporre forme più anticipate ed estese di protezione) ha invece una portata più indiretta ed ipotetica, essendo integrata allorché il soggetto interveniente – su cui si discute – può già solo “influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità”.

COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSI

ANAC DELIBERA 2017

Non versa in una situazione di conflitto di interessi il commissario di gara interno alla stazione appaltante che, nell’ambito delle proprie funzioni istituzionali, abbia in precedenza avuto occasione di contestare ad uno degli operatori economici partecipanti alla gara la violazione di norme sanitarie e di sicurezza.

E’ arbitraria l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica da parte della commissione qualora, in assenza della definizione di sub-criteri e sub-punteggi, non sia corredato da una adeguata motivazione.

OGGETTO: Istanza congiunta per adesione successiva di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Concessione della gestione dell’impianto palestra comunale di Casalguidi – Importo a base di gara: euro 99.289,30 - S.A. Centrale di Committenza, per conto del Comune di Serravalle Pistoiese, Consorzio CEV

CONFLITTO INTERESSE - PERSONALE COINVOLTO (42.2)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2017

Ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”; (..) il riferimento alle ipotesi previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”; (..) l’articolo 42 cit. si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.