Art. 35. Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti

1. Ai fini dell’applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono: disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

a) euro 5.225.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

b) euro 135.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'allegato VIII;

c) euro 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorchè tali appalti concernono prodotti non menzionati nell'allegato VIII;

d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all'allegato IX.

ndr: Le soglie sopra indicate sono da ritenersi implicitamente rettificate dai seguenti Regolamenti CE del 18/12/2017 n. 2364, n. 2365, n. 2366, n. 2367 con effetto dal 01/01/2018, che modificano le seguenti soglie: da Euro 5.225.000 a Euro 5.548.000; da Euro 135.000 a Euro 144.000; da Euro 209.000 a Euro 221.000

2. Nei settori speciali, le soglie di rilevanza comunitaria sono: disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

a) euro 5.225.000 per gli appalti di lavori;

b) euro 418.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all'allegato IX.

ndr: Le soglie sopra indicate sono da ritenersi implicitamente rettificate dai seguenti Regolamenti CE del 18/12/2017 n. 2364, n. 2365, n. 2366, n. 2367 con effetto dal 01/01/2018, che modificano le seguenti soglie: da Euro 418.000 a Euro 443.000; da Euro 5.225.000 a Euro 5.548.000

3. Le soglie di cui al presente articolo sono periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, che trova diretta applicazione alla data di entrata in vigore a seguito della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea.

4. Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto.

5. Se un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore sono composti da unità operative distinte, il calcolo del valore stimato di un appalto tiene conto del valore totale stimato per tutte le singole unità operative. Se un'unità operativa distinta è responsabile in modo indipendente del proprio appalto o di determinate categorie di esso, il valore dell'appalto può essere stimato con riferimento al valore attribuito dall'unità operativa distinta.

6. La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l'intenzione di escluderlo dall'ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l'applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino.

7. Il valore stimato dell'appalto è quantificato al momento dell'invio dell'avviso di indizione di gara o del bando di gara o, nei casi in cui non sia prevista un'indizione di gara, al momento in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore avvia la procedura di affidamento del contratto.

8. Per gli appalti pubblici di lavori il calcolo del valore stimato tiene conto dell'importo dei lavori stessi nonchè del valore complessivo stimato di tutte le forniture e servizi messi a disposizione dell'aggiudicatario dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, a condizione che siano necessari all'esecuzione dei lavori. Il valore delle forniture o dei servizi non necessari all'esecuzione di uno specifico appalto di lavori non può essere aggiunto al valore dell'appalto di lavori in modo da sottrarre l'acquisto di tali forniture o servizi dall'applicazione delle disposizioni del presente codice.

9. Per i contratti relativi a lavori e servizi:

a) quando un'opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti;

b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai commi 1 e 2, le disposizioni del presente codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto.

10. Per gli appalti di forniture:

a) quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, nell'applicazione delle soglie di cui ai commi 1 e 2 è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti;

b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai commi 1 e 2, le disposizioni del presente codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto.

11. In deroga a quanto previsto dai commi 9 e 10, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono aggiudicare l'appalto per singoli lotti senza applicare le disposizioni del presente codice, quando il valore stimato al netto dell'IVA del lotto sia inferiore a euro 80.000 per le forniture o i servizi oppure a euro 1.000.000 per i lavori, purchè il valore cumulato dei lotti aggiudicati non superi il 20 per cento del valore complessivo di tutti i lotti in cui sono stati frazionati l'opera prevista, il progetto di acquisizione delle forniture omogenee, o il progetto di prestazione servizi. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

12. Se gli appalti pubblici di forniture o di servizi presentano caratteri di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo, è posto come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto:

a) il valore reale complessivo dei contratti analoghi successivi conclusi nel corso dei dodici mesi precedenti o dell'esercizio precedente, rettificato, ove possibile, al fine di tenere conto dei cambiamenti in termini di quantità o di valore che potrebbero sopravvenire nei dodici mesi successivi al contratto iniziale;

b) il valore stimato complessivo dei contratti successivi aggiudicati nel corso dei dodici mesi successivi alla prima consegna o nel corso dell'esercizio, se questo è superiore ai dodici mesi.

13. Per gli appalti pubblici di forniture aventi per oggetto la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto di prodotti, il valore da assumere come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto è il seguente:

a) per gli appalti pubblici di durata determinata pari o inferiore a dodici mesi, il valore stimato complessivo per la durata dell'appalto o, se la durata supera i dodici mesi, il valore complessivo, ivi compreso il valore stimato dell'importo residuo;

b) per gli appalti pubblici di durata indeterminata o che non può essere definita, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.

14. Per gli appalti pubblici di servizi, il valore da porre come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto, a seconda del tipo di servizio, è il seguente:

a) per i servizi assicurativi: il premio da pagare e altre forme di remunerazione;

b) per i servizi bancari e altri servizi finanziari: gli onorari, le commissioni da pagare, gli interessi e altre forme di remunerazione;

c) per gli appalti riguardanti la progettazione: gli onorari, le commissioni da pagare e altre forme di remunerazione;

d) per gli appalti pubblici di servizi che non fissano un prezzo complessivo:

1) in caso di appalti di durata determinata pari o inferiore a quarantotto mesi, il valore complessivo stimato per l'intera loro durata;

2) in caso di appalti di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.

15. Il calcolo del valore stimato di un appalto misto di servizi e forniture si fonda sul valore totale dei servizi e delle forniture, prescindendo dalle rispettive quote. Tale calcolo comprende il valore delle operazioni di posa e di installazione.

16. Per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell'IVA del complesso dei contratti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione.

17. Nel caso di partenariati per l'innovazione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato, al netto dell'IVA, delle attività di ricerca e sviluppo che si svolgeranno per tutte le fasi del previsto partenariato, nonchè delle forniture, dei servizi o dei lavori da mettere a punto e fornire alla fine del partenariato.

18. Sul valore del contratto di appalto viene calcolato l'importo dell'anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all'appaltatore entro quindici giorni dall'effettivo inizio dei lavori. L'erogazione dell'anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori. La predetta garanzia è rilasciata da imprese bancarie autorizzate ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, o assicurative autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l'assicurazione e che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano la rispettiva attività. La garanzia può essere, altresì, rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo degli intermediari finanziari di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385. L'importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall'anticipazione, con obbligo di restituzione, se l'esecuzione dei lavori non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 35 (Soglie di rilevanza comunitaria) detta la disciplina sulle soglie di rilevanza comunitaria. La norma ha carattere ordinamentale e non comporta nuovi o maggiori oneri di finanza pubblica...

Commento

L'articolo 35, in attuazione dell'articolo 8, comma 1, della Direttiva 2014/23/UE, dell'articolo 4 della Direttiva 2014/24/UE, nonché dell'articolo 15 della Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo...

Giurisprudenza e Prassi

CLAUSOLE AMBIGUE - FAVOR ADMISSIONIS

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

A fronte della formulazione ambigua della normativa di gara, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ribadito che l’impresa partecipante che abbia, comunque, in buona fede manifestato la volontà di adeguarsi alle previsioni non univoche del bando, formulando l’offerta in adesione a una delle possibili interpretazioni della lex specialis, non può essere sanzionata con l’espulsione dalla procedura di gara (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155). É stato, anche affermato che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, purché sia possibile giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 27 marzo 2013, n. 1487).

BASE D'ASTA SOTTOSTIMATA IMPONE L'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo specificato che l’impugnazione immediata è ammessa – e imposta – per le ipotesi, tra le altre, di disposizioni abnormi o irragionevoli, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, V, n. 980/2003, n. 4414/2005 e n. 3489/2010); nonché di condizioni negoziali indicate nello schema di contratto, che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, n. 6135/2011; C.G.A., n. 474/2016).

Ed è stato altresì rimarcato che, in sostanza, la linea di tendenza giurisprudenziale successiva all’Adunanza Plenaria e fedele ai suoi insegnamenti ed alle sue premesse in punto di interesse sostanziale, afferma un principio che può compendiarsi nell’impugnabilità immediata, non solo delle clausole che “impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale”, giusto quanto affermato nella decisione n. 1/2003, ma anche delle clausole che rendono la partecipazione (possibile ma) inutile, contra ius, eccessivamente gravosa sul piano tecnico ed economico (Cons Stato, III, n. 591/2015 e n. 1809/2017; IV, n. 4180/2016).

APPALTI SOTTO SOGLIA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - ESIGENZA DI EVITARE IL CONSOLIDARSI NEL TEMPO DI RENDITE DI POSIZIONE IN CAPO AL GESTORE USCENTE (35 - 36.1)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

Ai sensi dell'art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 avvengono nel rispetto "del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese". La norma, com’è noto, persegue l'esigenza di evitare il consolidarsi nel tempo di rendite di posizione in capo al gestore uscente, che potrebbe godere, nella gara successiva, di un’indebita posizione di vantaggio, derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento. La giurisprudenza, ormai unanime, sottolinea inoltre che tale effetto, favorevole all’impresa uscente, potrebbe verificarsi soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato, e precisa che, in siffatti contesti, andrebbe tendenzialmente escluso l’invito a partecipare alla procedura rivolto al soggetto titolare del precedente rapporto contrattuale (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4125 del 2017), onde consentire una più equilibrata distribuzione temporale delle prospettive di aggiudicazione a favore delle imprese qualificate. Va però osservato che il richiamo al principio di rotazione richiede pur sempre che l’oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali. In altri termini, l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, proprio perché rivolta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, è pur sempre condizionata al verificarsi di una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un identico servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, in seguito viene ciclicamente affidato mediante un nuova gara. La norma intende perciò evitare che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione.

PROROGA DURATA DEL CONTRATTO - PRESUPPOSTI E LIMITI (35.4 - 106.11)

ANAC DELIBERA 2018

Con l’avvento del d.lgs. 50/2016 per procedere con la proroga occorre, oltre alla sussistenza dei presupposti giuridici già ribaditi, alla previsione della stessa negli atti di gara con inclusione del relativo valore nell’importo complessivo dell’affidamento, in virtù di quanto indicato dall’art. 35 co. 4 del d.lgs. 50/2016 da leggere in combinato disposto con l’art. 106 co. 11 dello stesso decreto.

Art. 106 co. 11: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Art. 35 co. 4: “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto”.

Oggetto: Provincia di A - 1. Servizio di gestione clima, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la messa a norma e la riqualificazione tecnologica degli impianti di climatizzazione, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idricosanitari, degli impianti elettrici e correnti deboli, a servizio degli edifici della Provincia. Lotto 1- Lotto 2 e lotto 3. Proroga tecnica contrattuale stagioni di servizio 2017/2018 e 2018/2019. 2. Affidamento del Servizio concernente la progettazione esecutiva del nuovo appalto di Global service. 3. Affidamenti della manutenzione del verde pubblico.

SUDDIVISIONE APPALTO E PROROGA (30 - 35.4 - 35.6 - 106.11

ANAC DELIBERA 2018

Il Comune di A, in conformità ai principi di efficacia ed economicità enunciati dagli art. 27 del d.lgs. 163/2006 e dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, avrebbe potuto più correttamente gestire l’E tramite una gara unica o un numero limitato di gare suddivise in lotti aventi ad oggetto prestazioni omogenee, finalizzate alla sottoscrizione di un contratto o di un accordo con gli operatori economici, anziché procedere all’improprio frazionamento degli appalti di servizi e forniture, affidati ciascuno in base a procedure separate, per lo più negoziate, parametrate sugli importi risultanti dal frazionamento, in violazione dell’art. 29 comma 4 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016 o all’improprio utilizzo delle proroghe negli affidamenti di appalti di servizi e forniture, in contrasto con l’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 e con l’art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Sull’illegittimità delle proroghe degli affidamenti di appalti di servizi e forniture, a meno che non si tratti di proroghe cd. tecniche, ci si riporta al Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11.5.2016 e, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, al disposto dell’art. 106 comma 11 dello stesso decreto, che disciplina l’unica forma di proroga di appalti ammissibile, ovvero l’opzione di proroga tecnica limitata al tempo strettamente necessario allo svolgimento delle procedure di gara, che deve essere espressamente prevista nel bando e deve essere computata ai fini del calcolo del valore stimato dell’appalto (art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016).

OGGETTO: Gestione dell’area attrezzata per la prima accoglienza denominata «E» di A.

NUOVE SOGLIE COMUNITARIE SETTORI SPECIALI

COMMISS. CEE REGOLAMENTO 2017

Regolamento delegato (UE) 2017/2364 della Commissione, del 18 dicembre 2017, che modifica la direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie applicabili per le procedure di aggiudicazione degli appalti

NUOVE SOGLIE COMUNITARIE SETTORI ORDINARI

COMMISS. CEE REGOLAMENTO 2017

Regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, che modifica la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie applicabili per le procedure di aggiudicazione degli appalti

NUOVE SOGLIE COMUNITARIE PER LE CONCESSIONI

COMMISS. CEE REGOLAMENTO 2017

Regolamento delegato (UE) 2017/2366 della Commissione, del 18 dicembre 2017, che modifica la direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie applicabili per le procedure di aggiudicazione degli appalti

NUOVE SOGLIE COMUNITARIE SETTORE DIFESA E SICUREZZA

COMMISS. CEE REGOLAMENTO 2017

Regolamento (UE) 2017/2367 della Commissione, del 18 dicembre 2017, che modifica la direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie applicabili per le procedure di aggiudicazione degli appalti

ILLEGITTIMA FORMULA VALUTAZIONE OFFERTA FONDATA SUL PREZZO - SINDACABILITA' IMPORTO TOTALE DELLA PROCEDURA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Illegittimo il bando per il servizio postale, in quanto la base d'asta deve essere credibile e non formulata su stime irrealistiche e disancorate dalla realtà dei valori di mercato.

La conseguenza di ciò, è una significativa svalutazione dell’incidenza dell’elemento prezzo in una procedura di affidamento da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti, a fronte di un rapporto tra il prezzo tra l’aggiudicataria e la seconda graduata tale per cui la differenza in termini percentuali si attesta a circa il 25%, la distanza in termini di punteggio tra queste due concorrenti, sui 40 massimi per l’offerta economica, è risultata inferiore a 5 punti.

Questo appiattimento è stato determinato da una formula di attribuzione dei punteggi per questa componente che ha posto a base di raffronto non già i ribassi percentuali offerti dai concorrenti, ma le offerte stesse in valore assoluto rispetto alla base d’asta. Quindi, oltre ad una base di raffronto sproporzionata, nei termini finora esposti, l’appiattimento dei punteggi sopra evidenziato è derivato dal fatto che per la relativa attribuzione non si è proceduto al raffronto tra i ribassi percentuali sulla base d’asta, con il porre a base del rapporto tra le offerte il ribasso maggiore, ma tra la base d’asta – risultata eccessiva - ed i singoli prezzi.

LEGITTIMAZIONE E INTERESSE DEL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - VIOLAZIONE (164)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Appare preferibile l’indirizzo giurisprudenziale (si veda, al proposito, T.A.R. Sicilia, Palermo sez. III, 27 luglio 2016, n. 1916) che ha ammesso la legittimazione e l’interesse del concorrente partecipante alla gara risultato non aggiudicatario ad impugnare l’aggiudicazione effettuata in violazione del principio di rotazione; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di orientamento giurisprudenziale più aderente alla ratio del principio di rotazione che è quella di evitare situazioni di “consolidamento” in capo al precedente gestore, ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche già invitati alla gara.

Con tutta evidenza, si tratta pertanto di un principio di “correzione” che opera anche all’interno della gara e non solo all’esterno (come riduttivamente sostenuto da T.A.R. Lombardia, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 2015); i soggetti garantiti dall’applicazione del principio di rotazione sono pertanto anche i soggetti che abbiano preso parte alla gara, apparendo sostanzialmente ultroneo prospettare la necessità che l’ammissione alla gara del gestore precedente abbia imposto l’esclusione di un possibile concorrente non invitato alla procedura.

GESTIONI AEROPORTUALI - CONCESSIONE SOGGETTA ALLA APPLICAZIONE DEL CODICE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Ad avviso di Enac spa, le concessioni di gestione aereoportuali costituirebbero un settore speciale, sottratto in quanto tale dall’ambito di operatività del cd. “codice dei contratti pubblici”, la cui disciplina nazionale sarebbe da rinvenirsi – quanto alle procedure di gara e per quel che rileva in questa sede –negli artt. 704 e 705 del Codice della Navigazione. La tesi, autorevolmente sostenuta nella vigenza del D.Lgs. 163/2006, in cui mancava una disciplina specifica per i contratti di concessione, salvo il rinvio ai principi generali di cui all’art. 30 del medesimo d.Lgs. 163/2006, non è confortata dall’attuale quadro normativo di derivazione eurounitaria. Va osservato che lo stesso art. 704 del Codice delle Navigazioni concernente le concessioni di servizi aventi ad oggetto la gestione di aeroporti, prevede al comma 2 che “Il provvedimento concessorio, nel limite massimo di durata di quaranta anni, è adottato, su proposta dell'ENAC, all'esito di selezione effettuata tramite procedura di gara ad evidenza pubblica secondo la normativa comunitaria, previe idonee forme di pubblicità, nel rispetto dei termini procedimentali fissati dall'ENAC, sentita, laddove competente, la regione o provincia autonoma nel cui territorio ricade l'aeroporto oggetto di concessione”; operando pertanto, e a prescindere anche dal principio di primazia del diritto eurounitario, anche formalmente, un rinvio mobile alla “normativa comunitaria” vigente al momento dell’applicazione delle medesima disposizione, che è oggi integrata, come è noto, anche dalla Direttiva 2014/23/UE sui “contratti di concessione”. Quanto al cd. Codice dei Contratti pubblici, non si rinviene alcuna norma dalla quale desumere una “sottrazione” per specialità dell’intero comparto delle concessioni aeroportuali dalla sua sfera di applicazione.

In osservanza del cd. principio di autosufficienza della codificazione (cfr. art. 1 co. 1 lett. d della Legge delega 11/2016), il D. Lgs. 50/2016 determina, con precise disposizioni, il suo ambito oggettivo di applicazione, specificando le tipologie di contratti esclusi (cfr. titolo II del D.Lgs. 50/2016; in particolare artt. 17 e 18 concernenti esclusioni specifiche per alcune tipologie di concessioni di servizi) e prevede norme peculiari per particolari concessioni (cfr. 178 D.Lgs. 50/2016 sulle concessioni autostradali), da nessuna delle quali è evincibile una esclusione per la tipologia, particolarmente complessa, delle concessioni di gestione aeroportuali.

Nel caso di specie, la questione della applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 167 del D.lgs. 50/2016 - la cui mancata osservanza non è peraltro contestata neanche da parte resistente - va comunque risolta in senso negativo, come anticipato, poiché quella di cui si controverte è una concessione “sotto soglia” europea ex art. 35 D.lsg. 50/2016. La predetta norma, in attuazione dell’art. 8 par. 1 della Direttiva 2014/23/UE e salvo l’aggiornamento delle relative soglie intanto sopravvenuto per effetto dei provvedimenti a cadenza biennale adottati dalla Commissione Europea, stabilisce che le disposizioni del codice si applicano solo ai contratti pubblici – ivi comprese le concessioni di servizi come definite dall’art. 1 lett. vv, per le quali non pone sub-articolazioni quantitative ulteriori – il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alla soglia di 5.225.000; limite che, nel caso di specie, non risulta superato neanche dal valore cumulato dei due lotti in cui è suddiviso l’oggetto della gara in controversia (il valore stimato per le concessioni di gestione dell’aeroporto di Reggio Calabria e di Crotone è infatti pari complessivamente a 3.540.000 euro; né parte ricorrente ha formulato una contestazione specifica in merito alla intenzionale elusione del principio della soglia minima di cui all’art. 35 co. 6 D.lgs. 50/2016).ù

Ai contratti sotto soglia restano peraltro pienamente applicabili i principi di cui all’art. 30 co. 1 nonché quello di rotazione e di favor partecipationis delle microimprese, piccole e medie imprese (cfr. art. 36 D.Lgs. 50/2016).

Pur sottolineando che la disposizione di cui all’art. 167 del D.lsg. 50/2016 costituisce una innovazione normativa nodale della disciplina complessiva delle concessioni, poiché consente - mediante l’obbligo informativo analitico sul “metodo di calcolo del valore stimato”, posto in capo al concedente, a cui favore gioca l’asimmetria cognitiva in relazione ai servizi messi a gara - la formulazione di una consapevole proposta di progetto, che come tale sia idonea a perseguire l’equilibrio economico finanziario in cui si sintetizza lo “scambio” contrattuale tra impresa e amministrazione, deve ritenersi nondimeno che essa costituisca – anche per la sua collocazione normativa – una norma di dettaglio, applicabile come tale esclusivamente alle concessioni sopra soglia comunitaria; circostanza, come sopra indicato, non rinvenibile nel caso in esame.

Deve (..) ritenersi fondata la censura in esame, nella parte in cui si contesta la omessa indicazione del valore stimato nel bando di gara e la sua specificazione unicamente sulla scheda anagrafica pubblicata sul sito web dell’ANAC. Con tale omissione, risulta essere stato violato il principio fondamentale di pubblicità e trasparenza, espressamente richiamato dallo stesso art. 30 del D.Lgs. 50/2016 che per gli adempimenti pubblicitari rinvia “alle modalità indicate nel presente codice” (cfr. artt. 72 e 73 D.Lgs. 50/2016, di rilievo in questa sede), poiché l’indicazione del valore economico dell’oggetto messo a gara costituisce un elemento essenziale del relativo bando; né alla pubblicità sulla piattaforma digitale dell’ANAC può attribuirsi efficacia surrogatoria o alternativa rispetto alle modalità di pubblicazione del bando dettagliatamente indicate nelle norme sopra richiamate.

Nell’indicazione di un criterio di preferenza a favore dell’operatore che partecipi per entrambi i lotti, anche qualora le singole offerte da esso presentate su ciascun lotto abbiano ottenuto un punteggio inferiore rispetto alle offerte di altri concorrenti, con il solo limite – genericamente indicato – che “entrambe le offerte risultino idonee e convenienti in relazione all’oggetto della concessione”, l’amministrazione si è riservato un così ampio potere discrezionale, difficilmente sindacabile in concreto, tale da pregiudicare ex ante la consapevole partecipazione degli operatori che per dimensioni e capacità possano competere solo su uno dei lotti. Ponendo un criterio preferenziale, in linea assoluta, per il livello quantitativo (ovvero la partecipazione per entrambi i lotti) rispetto alla qualità tecnica di ciascun offerta, ad onta della analitica indicazione ex ante dei parametri di valutazione delle singole offerte contenute nella lex specialis, la clausola di cui al punto 2.2. del disciplinare di gara collide con il principio generale di garanzia della “qualità” della prestazione indicato tra quelli chiave cui va informata la selezione pubblica ex art. 30 co. 1 D.Lgs. 50/2016 e, nello specifico, anche con il principio del favor partecipationis delle medie e piccole imprese (cfr. art. 30 co. 7 D.lgs. 50/2016) di cui la suddivisione in lotti costituisce una specifica applicazione, pregiudicando la possibilità da parte degli operatori che partecipino per un solo lotto di formulare un’offerta che abbia la concreta chance di competere rispetto ad offerte cumulative per entrambi i lotti formulate da imprese di dimensioni e capacità tecniche diverse.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 18/01/2017 - ANTICIPAZIONE PREZZO

Buona sera, mi trovo ad eseguire un appalto aggiudicato prima dell'entrata in vigore del nuovo codice il contratto è stato sottoscritto in data 04/04/2016. Abbiamo richiesto all'ENTE l'anticipazione di legge che ci è stata erogata nei modi e forme previste dal precedente codice. Abbiamo quindi richiesto che la stessa venisse trattata come previsto dal nuovo codice essendo quest'ultimo a vantaggio delle imprese, sia nel calcolo dell'importo sia e soprattutto nei modi di restituzione. l'Ente ci ha risposto che essendo stato sottoscritto il contratto prima dell'entrata in vigore del nuovo testo tali condizioni non potevano essere applicate, nonostante avessimo fatto presente dell'abrogazione dell'articolo riferito al dlgs 163/2006. Infatti l'ente continua a sostenere che quanto da noi richiesto è in contrasto con la "successione delle leggi" . Vi è però di più. Abbiamo letto che con il comunicato dell'11 Maggio del presidente ANAC lo stesso ha puntualizzato che il vecchio ordinamento si applica a quegli affidamenti per i quali sia disposta anche (tra le tante cose) la consegna dei lavori. Nel nostro caso specifico invece la consegna dei lavori è avvenuta dopo l'entrata in viogre del Nuovo Codice ed esattamente il 04/05/2016. Nonostante anche questa situazione l'Ente continua ad ostinarsi a non voler procedere con quanto da noi richiesto, ritenendo errata la nostra interpretazione del comunicato 11 Maggio 2016. Desideravo quindi richiederVi un parere in merito. Grazie Saluti.


QUESITO del 07/02/2017 - LE SOMME A DISPOSIZIONE E IL CALCOLO DEL VALORE STIMATO DEGLI APPALTI

l'art. 36 prevede che per lavori oltre 40.000 € e fino a 150.000 si può procedere a negoziazione tramite invito ad almeno 5 operatori economici iscritti nell'albo di fiducia dell'Ente. Vorrei sapere se l'importo di . 150.000 sono solo lavori o comprensivi delle somme a disposizione.


QUESITO del 26/02/2017 - CONTRATTI DI LAVORI SOTTO SOGLIA E ANTICIPAZIONE DEL PREZZO

Buona sera, mi trovo a gestire un contratto di lavori di circa €. 250.000, l'aggiudicatario ha avanzato istanza di anticipazione, ma dalla lettura del codice sembrerebbe che l'art. 35 c.18 lo destini solamente ai contratti sopra soglia. Considerato che nel successivo art. 36 non si fa menzione, desideravo un parere in merito se l'anticipazione deve essere erogata anche nei contratti sotto soglia. Grazie Saluti


QUESITO del 18/06/2017 - ANTICIPAZIONE DEL PREZZO PER I CONTRATTI DI LAVORI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

Vorrei gentilmente sapere se il comma 18 dell'art. 35 del Codice degli Appalti si applica solo agli appalti di rilevanza comunitaria o ad appalti di qualsiasi importo. Grazie.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 04/04/2018 - MODALITÀ DETERMINAZIONE VALORE DELL'APPALTO. (COD. QUESITO 264) (35)

L'Amministrazione Comunale di Lavagna intende affidare la gestione di un impianto sportivo (bocciodromo). L'analisi del competente Servizio comunale ha determinato come priva di rilevanza economica la gestione dell'impianto in questione. Ai sensi della Delibera ANAC n. 1300 del 14 dicembre 2016 detta gestione si configura come appalto di servizi. Quesito: tenendo conto che l'affidamento prevede: 1. la corresponsione da parte dell'aggiudicatario di un canone in favore del Comune (canone oggetto di rialzo in sede di offerta) 2. la realizzazione di investimenti sulla struttura esistente a carico dell'aggiudicatario sulla base diinterventi già definiti dal Comune e di un importo già stimato, da realizzarsi nella durata prevista dell'appalto 3. la possibilità da parte dell'aggiudicatario, di realizzare ulteriori investimenti nella struttura , consentendo in tal modo di ottenere un ulteriore periodo (già stabilito negli atti di gara)di affidamento rispetto alla scadenza prevista In considerazione di quanto sopra, si chiede quali siano le modalità di determinazione del valore dell'appalto, in particolar modo ai fini dell'acquisizione del CIG.


QUESITO del 14/03/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA (COD. QUESITO 238) (35.1 - 36.2.B)

Si chiede di conoscere se per l'affidamento di servizi sociali il comune (iscritto all'AUSA) può gestire autonomamente la gara per importi fino a € 750.000, mediante procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), del Codice appalti.


QUESITO del 04/03/2018 - RICHIESTA DI ANTICIPO SUI LAVORI (COD. QUESITO 263) (35.18)

In quali casi la ditta aggiudicatrice può chiedere l'anticipo del 20% sul pagamento dei lavori? Questa richiesta deve essere motivata? Ci sono dei casi in cui l'anticipo può essere negato?


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO SU RINNOVO, PROROGA, .... OPZIONI (COD. QUESITO 148) (35.4 - 106.1.A - 106.11)

Dall'esame della normativa si evidenzia quanto segue: al punto 4.2 del bando tipo la facoltà di rinnovo è prevista alle medesime condizioni, ma ci pare che il rinnovo in senso stretto preveda oltre al prolungamento della durata la modifica di almeno un altro elemento, trattandosi, in caso contrario, di proroga contrattuale. E' corretto? Quindi quella che il bando tipo definisce come rinnovo contrattuale alle medesime condizioni è da intendersi come proroga contrattuale e quella che il bando tipo definisce quali modifiche del contratto ai sensi dell'art. 106 comma 1 lett. a) è da intendersi come rinnovo in senso stretto (con modifiche ulteriori oltre alla sola durata del contratto)? Resta ferma la disciplina della proroga c.d. tecnica.


QUESITO del 29/11/2017 - QUESITO IMPORTI GARE (COD. QUESITO 113) (35.4 - 35.6 - 63.5 - 106.1.E - 106.11 - 106.12)

Il valore stimato dell'appalto ai sensi dell'art. 35 co. 4 Codice, necessario per individuare in maniera corretta la soglia ai sensi del comma 6, deve essere calcolato tenendo conto dei seguenti elementi: importo totale pagabile al netto di IVA + eventuali rinnovi + qualsiasi forma di eventuale opzione (proroga tecnica art. 106 co. 11, quinto d'obbligo art. 106 co. 12). Sentita più volte ANAC, sono state date indicazioni in base alle quali nel valore del CIG non sono da ricomprendere la proroga tecnica e il quinto d'obbligo. A questo punto ci chiediamo quanti valori devono apparire nei documenti di gara: base d'asta, valore stimato ex art. 35, valore ai fini CIG ed eventuale contribuzione... Con il rischio che il CIG risulti essere sotto soglia e la procedura effettuata con le regole del sopra soglia. Gli Enti quale strada deve prendere per non incorrere in sanzioni ed operare in maniera trasparente?


QUESITO del 21/10/2017 - CLAUSOLA SOCIALE ART. 50 D.LGS 50/2016 E S.M.I (COD. QUESITO 53) (50 - 35)

Ad una gara su aervizi di trasporto pubblico per importo sotto soglia di 100.000€ il dipendente della ditta oggi impegnata nel servizio ha presentato ricorso al TAR chiedendo l'annullamento in quanto non presente la clausola sociale (ex art. 50 dlgs 50/2016). Ma la clausola sociale è obbligatoria solo per gare sopra soglia e si ai sensi di cosa??


QUESITO del 10/10/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE SINGOLI LOTTI INFERIORI A EURO 40.000,00 (COD. QUESITO 34) (95.3 - 95.4.C -36.2.B - 35.9.A)

Con la presente si richiede se può procedersi con il criterio del prezzo più basso, in applicazione dell'art. 95 c.4 lett. c) primo periodo d.lgs. 50/16 s.m.i, e quindi senza ulteriori oneri motivazionali, nel caso di procedura divisa in lotti, nella quale ciascun lotto è di importo inferiore a euro 40.000 (e la sommatoria dei lotti rimane sotto soglia, consentendo di procedere ex art. 36 c.2 lett. b) D.lgs. 50/16. L'interpretazione, per converso, di quanto previsto dall'art. 35 c. 9) lett. b) consente di procedere con il criterio del minor prezzo in tali fattispecie?


QUESITO del 09/10/2017 - CIG DI GARA E QUINTO D'OBBLIGO (COD. QUESITO 31) (106.12 - 35.4)

Si chiede, al fine del CIG di gara da prendere su ANAC (SIMOG), se lo stesso debba già ricomprendere anche l'ipotesi del 5° d'obbligo ai sensi dell'art. 106 comma 12 Grazie


QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 37 – AGGREGAZIONE E CENTRALIZZAZIONE DELLE COMMITTENZE (35 - 37 - 142 - 143)

3. L’art. 37 del d.lgs. 50/2016 si applica agli affidamenti di servizi sociali rientranti nell’allegato IX del Codice?


QUESITO del - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 37 – AGGREGAZIONE E CENTRALIZZAZIONE DELLE COMMITTENZE (35 - 37.1)

2. Per quali procedure di affidamento l’Autorità provvederà a rilasciare il CIG ai Comuni non capoluogo di Provincia?