Art. 32. Fasi delle procedure di affidamento

1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle stazioni appaltanti previsti dal presente codice o dalle norme vigenti.

2. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. La selezione dei partecipanti e delle offerte avviene mediante uno dei sistemi e secondo i criteri previsti dal presente codice.

4. Ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta. L'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.

5. La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione.

6. L'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8.

7. L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.

8. Divenuta efficace l'aggiudicazione, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L'esecuzione d'urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

9. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.

10. Il termine dilatorio di cui al comma 9 non si applica nei seguenti casi:

a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell'inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui all’articolo 3, lettera bbbb) e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettere a) e b). disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

11. Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all'Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.

12. Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti.

13. L'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8.

14. Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

14-bis. I capitolati e il computo estimativo metrico, richiamati nel bando o nell’invito, fanno parte integrante del contratto. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 32 (Fasi delle procedure di affidamento) prevede che le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle stazioni appaltanti previ...

Commento

L'articolo 32 disciplina le fasi delle procedure analogamente a quanto già previsto dall’art. 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e prevede che le procedure di affidamento dei contratti pubblic...

Giurisprudenza e Prassi

PREVISIONE SULLA PERENTORIETÀ DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE È PERENTORIO E SUL RECAPITO DEL PLICO CHE RIMANE AD ESCLUSIVO RISCHIO DEL MITTENTE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

Il capitolato speciale, dispone che (..) “il termine di presentazione delle offerte è perentorio e pertanto saranno automaticamente escluse dalla gara le Ditte che faranno pervenire il plico confezionato secondo le precedenti modalità oltre la scadenza sopraindicata. Il recapito del plico rimane ad esclusivo rischio del mittente qualora per qualsiasi motivo non giungesse a destinazione in tempo utile e all’indirizzo sopra indicato”. (..) Proprio la previsione di tale clausola contrattuale conferma la prevedibilità e la prevenibilità del rischio di rottura accidentale del mezzo di trasporto non solo da parte dal vettore, il quale lo ha fronteggiato con la previsione dello specifico rimedio della sostituzione del veicolo, ma anche per il ricorrente che, sottoscrivendo quella clausola, è stato edotto della probabilità di verificazione del rischio. (..) Osserva il Collegio che l’operatore economico che si avvale del servizio di trasporto privato per la consegna del plico contenete l’offerta, secondo la formula dell’eius commoda et eius incommoda, assume su di sé il rischio dell’organizzazione della propria attività di impresa e, dunque, anche dell’eventuale ritardo nella consegna imputabile a fatto del vettore. Pertanto il ritardo che ha condotto alla esclusione dalla gara di Alfa deve essere imputato, ai sensi dell’articolo 1228 c.c., esclusivamente alla stessa, la quale avrebbe dovuto utilizzare maggiori precauzioni per la spedizione di un plico così importante e per un tragitto così lungo (..)e non affidarsi ad un <> richiesto solo a ridosso del termine perentorio di scadenza per la presentazione delle offerte.

MANCATA DETERMINAZIONE IMPORTO PROCEDURA - AFFIDAMENTO CON PROCEDURA NEGOZIATA - ASSENZA MOTIVAZIONI (36)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2018

L'Amministrazione ha, in pratica, affermato di non riuscire a quantificare i rifiuti da smaltire.

Corretta è quindi la contestazione del ricorrente che afferma che, nella situazione descritta nella determinazione impugnata doveva ritenersi impossibile determinare ex ante l'importo dell'affidamento, con conseguente inapplicabilità dell'art. 36 comma 2 lett. a) d.lgs. n. 50/2016. Il risultato è stato quello di procedere ad un affidamento diretto entro la soglia di € 40.000,00 in difetto dei presupposti stringenti previsti dalla citata disposizione.

PRINCIPIO CD. DELL’INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - È APPLICABILE AD OGNI POTENZIALE RAGIONE DI ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In un contesto segnato dalla necessità, non già di sopperire ad una totale omissione, quanto piuttosto di favorire un’integrazione documentale onde regolarizzare meri errori materiali così da evitare esclusioni dalle procedure di gara in virtù di meri formalismi non collegati a violazioni di carattere sostanziale, ben poteva ritenersi predicabile il c.d. soccorso istruttorio che, nelle forme ordinarie, riferite cioè ai casi in cui occorra completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati (cfr. articolo 46 comma 1 del d. lgs 163/2006), costituisce precipitato tecnico di un istituto di carattere generale finalizzato, in attuazione dell’art. 97 della Costituzione, all’emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel miglior modo possibile tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco e che trova la sua formale espressione più generale nel disposto dell’art. 6, comma 1, lett. b), della L. 241/1990. Ed in tale, del tutto peculiare accezione, il principio appare compatibile anche con il rigore previsto dall’articolo 48 del d. lgs 163 del 2006 in quanto non si tratta qui di dare ingresso, per la prima volta, ad una prova completamente omessa, bensì semplicemente di ulteriormente corroborare – in un’ottica di chiarimento, da ritenersi dovuta alla stregua dei principi di lealtà e collaborazione – una prova già esistente, anche se non completa.

Come efficacemente evidenziato in giurisprudenza (cfr. TAR del Lazio, Roma, Sezione Seconda, n. 10565 del 25.10.2016) tale modus operandi è stato ritenuto prudente e lineare anche dall’ANAC, secondo cui «In merito all’interpretazione da dare all'art. 46, comma 1, del Codice, in relazione alla perentorietà del termine previsto dall'art. 48, l'espressione "chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati" va interpretata nel senso che, sia in fase di ammissibilità delle domande o delle offerte, con riferimento anche alle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti ex artt. 41 e 42, che in fase di comprova ex art. 48, sui certificati e sui documenti presentati in sede di verifica a campione, la stazione appaltante – prima di decidere l'applicazione delle sanzioni ex art. 48 – può richiedere gli opportuni completamenti o chiarimenti. È, quindi, onere della stazione appaltante valutare e contemperare gli interessi della P.A. alla perfetta e regolare esecuzione dell'appalto, con quelli del privato relativi alla partecipazione dei concorrenti alle gare, in condizioni di parità, ed alla corretta verifica della documentazione rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti» (determinazione n. 1 del 15.1.2014).

Il principio cd. dell’invarianza della soglia di anomalia, è applicabile ad ogni potenziale ragione di esclusione di un concorrente e mira all'obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26/05/2015,n. 2609). Una volta effettuato il calcolo della media, ed individuata la soglia di anomalia, qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento.

All’interno della descritta cornice non assume, dunque, rilievo il fatto che il procedimento di anomalia non si sia concluso con la declaratoria di incongruità dell’offerta del primo classificato, bensì con un giudizio di inadeguatezza sul piano tecnico dell’offerta medesima, con conseguente improcedibilità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

DISAPPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA - IMPOSSIBILITÀ

ANAC DELIBERA 2018

La stazione appaltante non conserva alcun margine di discrezionalità nella concreta attuazione delle prescrizioni di gara né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salvo l’esercizio del potere di autotutela (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, sentenza n. 215 del 21 gennaio 2015; Consiglio di Stato sez. V, sentenza n. 1173 del 22 marzo 2016).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da OMISSIS S.p.A. – Appalto a corpo per l’affidamento dei lavori di realizzazione del polo enologico della città di … – Importo a base di gara: euro 5.180.000,00 - S.A.: Provincia di …– Settore Infrastrutture Strategiche ed Edilizia Scolastica.

ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO - RADICA GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

L’esecuzione anticipata dei lavori disposta ai sensi dell’art. 11, d.lgs. n. 163/2006 implica la conclusione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale tra le parti le cui reciproche situazioni soggettive assumono la consistenza del diritto soggettivo ed attraggono, pertanto, la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., SS.UU., sent. n. 9391/2005; 18 ottobre 2005, n. 20116; Consiglio di Stato, sez. V, 13/09/2016, n. 3865; TA.R. Toscana, sez. I, 11/04/2016, n. 610; ord. n. 1088/2016; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 13.6.2012, n. 1219; TAR Calabria, Catanzaro, II, 2.2.2016, n. 206). L'esecuzione in via d'urgenza, in forza dell'espressa previsione normativa, anticipa, invero, il prodursi degli effetti della disciplina negoziale prima della formale stipulazione del contratto. Nel caso di specie, l’amministrazione ha contestato l'inadempimento, da parte di Alfa, dell'esecuzione in via d'urgenza delle prestazioni dedotte in contratto (mancata effettuazione dei lavori e mancata produzione del piano di sicurezza) e il venir meno di un requisito – la validità dell’attestazione soa dell’ausiliaria – in data 1° dicembre 2016, un momento, dunque, successivo alla aggiudicazione definitiva ed alla consegna dei lavori (cfr. Cassazione civile, sez. un., 04/07/2017, n. 16418). Con il provvedimento impugnato l’amministrazione non ha, pertanto, esercitato il potere di autotutela volto a rivedere la scelta del contraente a conclusione della fase ad evidenza pubblica, ma ha contestato un inadempimento nell'esecuzione in via d'urgenza delle prestazioni e la successiva perdita di un requisito in capo all’ausiliaria, tant’è che ha disposto l’escussione della cauzione definitiva prestata da Alfa, posta a garanzia del corretto adempimento degli obblighi contrattuali: esso va, pertanto, qualificato quale atto non di revoca ma di anticipata risoluzione contrattuale. Poiché il petitum sostanziale azionato nella presente controversia attiene all'esecuzione del contratto si deve, conseguentemente, escludere la sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a. sulla scorta di quanto disposto dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. ed affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario (quanto alla giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie aventi ad oggetto l'escussione della cauzione definitiva, cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 8.9.2015, n. 17741).

LEX SPECIALIS - TERMINE PERENTORIO PER L’INVIO DELLA DOCUMENTAZIONE NECESSARIA AL FINE DI ADDIVENIRE ALLA STIPULA DEL CONTRATTO - AMMISSIBILE (32.8 - 83.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

La circostanza che la lex specialis non preveda un termine per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, tra cui quella comprovante la costituzione della cauzione definitiva, non impedisce all'amministrazione di imporre un termine perentorio per l'espletamento di tale adempimento: ciò risponde, invero, alla finalità di evitare che la fase provvisoria si protragga indefinitamente (TAR Lazio, sez. II bis, 2.9.2005, n. 6527; TAR Liguria, sez. II, 19.2.2005, n. 266; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20/07/2006, n. 7610; Cons. di St., V, 6.7.2002, n. 3718, secondo cui “la stazione appaltante, in effetti, pur in assenza di riferimenti specifici nella normativa di gara, ben poteva imporre, di suo, un termine perentorio per la produzione della documentazione in parola da parte dell’aggiudicataria provvisoria, anche per evitare che si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e quindi all’operatività dell’affidamento del servizio, purché, sia chiaro, il termine fosse ragionevole e congruo”) e ad assicurare il rispetto dell’obbligo, che grava sulle parti, di addivenire alla stipula del contratto, entro il termine previsto all’art. 32, c. 8, d.lgs. n. 50/2016. Il responsabile unico del procedimento, nell’assegnare un termine perentorio per la produzione della documentazione necessaria per la stipula del contratto e, in particolare, per quanto rileva in questa sede, per l’invio della cauzione definitiva, non ha dunque modificato la lex specialis, non ha violato l’art. 11 del disciplinare di gara né il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 e neppure l’art. 103, c. 3 del codice dei contratti.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - NON SEGUITA DA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - AFFIDAMENTO NON TUTELABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto pubblico non segua quella definitiva è evento fisiologico, inidoneo ad ingenerare un affidamento tutelabile all’aggiudicazione definitiva, con il conseguente obbligo risarcitorio, «e non spetta neppure l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 poiché in tale caso si è di fronte al mero ritiro di un provvedimento, che ha per sua natura efficacia destinata ad essere superata dal provvedimento conclusivo del procedimento, non a una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli, come previsto dalla citata disposizione sulla indennizzabilità della revoca» (Cons. St., sez. V, 19 luglio 2016, n. 3646).

APPALTI PUBBLICI- AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INUTILE DECORSO DEL TERMINE PER L’APPROVAZIONE- FORMAZIONE DEL SILENZIO ASSENSO - PRINCIPI DELINEATI NEL VECCHIO CODICE E RIBADITI NEL D.LGS. N. 50 DEL 2016

TAR CAMPANIA SENTENZA 2017

La giurisprudenza amministrativa aveva già avvertito che in tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici, l'art. 12, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, ma non integra il perfezionamento dell'aggiudicazione definitiva, la quale richiede una manifestazione di volontà espressa della p.a.; in particolare, la stazione appaltante, a fronte dell'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, conserva il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva, sicché il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorità diversa rispetto a quella competente ai fini dell'aggiudicazione provvisoria, ma anche) nell'esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell'interesse all'ulteriore coltivazione dell'impugnativa. T.A.R. Palermo, (Sicilia), sez. I, 07/09/2011, n. 1603. Questi principi, delineati nel vigore del vecchio codice degli appalti, sono stati ribaditi anche con il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016); in particolare, l’art. 32, comma 5, prevede che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione”. L'articolo 33, comma 1, prevede che la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.

Tale disposizione dimostra che ciò che si forma tacitamente è l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria non anche l’aggiudicazione definitiva. L’art. 33, co. 1, si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, co. 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso.

Del resto, come visto, tale impostazione era quella fatta propria dalla giurisprudenza nel vigore del vecchio codice degli appalti, in cui esisteva una disciplina sostanzialmente simile a quella contenuta nel codice dei contratti pubblici.

SOSPENSIONE AUTOMATICA STIPULA DEL CONTRATTO (32.11)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

L’art. 32 del ripetuto d. lgs. 50/2016, intitolato alle fasi delle procedure di affidamento, dispone all’undicesimo comma che “Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”; pertanto, si deve ritenere essersi qui realizzata la situazione di sospensione automatica, di cui al citato art. 32, XI comma, e ciò basta ad escludere che sussista in specie una situazione di estrema gravità e urgenza, a danno della stessa ricorrente, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data dell’udienza camerale per le misure cautelari collegiali, nel rituale contraddittorio delle parti.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DI CUI AL D.LGS. 163 DEL 2006 - RITIRO - NON VI È OBBLIGO DI AVVISO DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Il Collegio deve anzitutto rammentare che, con l’entrata in vigore del nuovo codice, l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla “proposta di aggiudicazione”, di cui all’art. 33 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50: non di meno, in prima approssimazione, si possono richiamare gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’atto di aggiudicazione provvisoria, cui si riferiva il previgente codice degli appalti.

Ciò vale anzitutto per la tesi, del tutto condivisibile, per cui l’aggiudicazione provvisoria, facendo nascere in capo all'interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata: per cui, ai fini della suo ritiro non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento (così, da ultimo C.d.S., III, 5 ottobre 2016, n. 4107).

Così, nelle gare pubbliche, “la possibilità che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio” (C.d.S., V, 21 aprile 2016, n. 1600); per lo stesso motivo, “non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento, mentre dopo l'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere motivazionale” (T.A.R. Lazio, II, 5 settembre 2016, n. 9543).

Ne segue che il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria può essere censurato, oltre che per violazione della norma di legge eventualmente invocata dalla Stazione appaltante a fondamento della sua decisione, soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità della scelta amministrativa compiuta: e ciò vale anche per il caso che tale decisione trovi il proprio fondamento, come nel caso, nel bando di gara, giacché è pur sempre la stessa aspettativa transitoria a chiedere tutela.

IMPUGNAZIONE PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE - INAMMISSIBILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L'atto di aggiudicazione provvisoria non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto che la sua omessa impugnazione non preclude l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva.

Infatti, non sussiste un onere di immediata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, essendo una simile impugnativa rivolta contro un atto di natura endoprocedimentale e, quindi, non immediatamente lesivo (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV: 19.3.2015, n. 1512 e 7.11.2014, n. 5497; TAR Calabria, Reggio Calabria, 26.2.2015, n. 188).

Tale ordine di valutazione appare ancora più rafforzato nella vigenza dell’art. 204 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), che ha introdotto il comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, in forza del quale è “inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività” (ultimo periodo).

Ed invero, la “proposta di aggiudicazione”, ai sensi del combinato disposto degli articoli 32 e 33 comma 1, del D.Lgs. 50/2016, equivale all’aggiudicazione provvisoria, contemplata nel pregresso sistema di cui al D. Lgs. n. 163 del 2006.

Conseguentemente, ai fini della revoca o dell’annullamento della “proposta di aggiudicazione”, non sussiste un obbligo di avviso di avvio del procedimento, trattandosi di una pre-decisione(ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 05/10/2016, n. 4107) .

ESECUZIONE DELL’APPALTO – ESECUZIONE ANTICIPATA – MODALITA’ (32.8)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

La consegna anticipata dell’appalto è prevista dal d.lgs. n. 50/2016. L’art. 32 prevede, al comma 13, che l'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8.

Il comma 8 prevede che «Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L'esecuzione d'urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari. »

Il successivo comma 9 dispone che il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione; il comma 10 prevede alcune eccezioni alla predetta regola, tra le quali quella di cui alla lettera b): «nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettere a) e b). »

Si precisa che nel caso in esame è legittima anche l’esecuzione anticipata durante il periodo di stand still, secondo le disposizioni su riportate, trattandosi di affidamento ai sensi dell’art. 36/2 lett. b.

APPLICATIVO SIGEME - AFFIDAMENTI DI VALORE INFERIORE A 40.000 EURO - PAGAMENTO IMPOSTA DI BOLLO SOLO IN CASO D'USO (32.14)

AGENZIA ENTRATE INTERPELLO

Interpello n. 954-15/2017.

Articolo 11, comma 1, lett.a), legge 27 luglio 2000, n.212

COMUNE DI FIRENZE

Codice Fiscale 01307110484 Partita IVA 01307110484

Istanza presentata il 07/12/2016

SOGLIA DI ANOMALIA – ERRORI DI TRASCRIZIONE DEI RIBASSI OFFERTI - PROVVEDIMENTO DI AUTOTUTELA – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELLA SOGLIA – NON SUSSISTE

ANAC DELIBERA 2017

Il provvedimento di autotutela, disposto dall’amministrazione al fine di correggere gli errori di trascrizione dei ribassi offerti e quindi di ripristinare la legittimità del calcolo della soglia di anomalia, è conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici e non viola il principio di immodificabilità della soglia di anomalia di cui all’articolo 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dall’Università degli Studi di Messina – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una palestra nei locali di piano terra di Palazzo Mariani, sito in Messina angolo Corso Cavour/via Loggia dei Mercanti - CIG 6207995788 - Importo a base di gara euro: 568.858,50 - S.A.: Università degli studi di Messina

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - MERA ASPETTATIVA - LEGITTIMA REVOCA IN AUTOTUTELA

ANAC DELIBERA 2017

La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, infatti l’aggiudicazione provvisoria, anche se individua un potenziale aggiudicatario definitivo della gara, è un atto ancora ad effetti instabili e determina solo la nascita di una mera aspettativa, con la conseguenza che è sempre possibile per la stazione appaltante procedere in autotutela.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Marrocchesi Massimo (Capogruppo RTP) – Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico professionale relativo alla redazione della relazione geologica, con incluse indagini geognostiche, alla redazione della relazione geomorfologica e delle carte geotematiche e alla verifica della pericolosità sismica di base “Lavori di realizzazione depuratore comunale”. Importo a base di gara euro: 15.000,00. S.A.: Comune di San Luca.

CLAUSOLA SOCIALE – PREVISIONI DERIVANTI DA CONTRATTI COLLETTIVI NAZIONALI – FORMULAZIONE DELL’OFFERTA

ANAC DELIBERA 2017

L’obbligo di assunzione di personale può essere consentito soltanto previa valutazione di compatibilità con l’organizzazione di impresa, nel duplice senso che sia il numero dei lavoratori sia la loro qualifica devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative previste. Non si ravvisa la competenza dell’Autorità a pronunciarsi sugli accordi derivanti da contratti collettivi nazionali.

La S.A. deve fornire tutti i dati essenziali per consentire la formulazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dall’ATI costituenda A (capogruppo) e B – Procedura ristretta per il subaffidamento dei servizi pubblici automobilistici di linea per il trasporto di persone così come previsto ai sensi e nei limiti del contratto di servizio con l’Ente di Governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ottimale e omogeneo di Venezia per il settore urbano di Mestre e con la Città Metropolitana di Venezia per il settore extraurbano – Importo a base di gara: euro 7.700.000,00 - S.A. A.V.M. S.p.a. Azienda Veneziana della Mobilità

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 24/01/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE

Secondo il nuovo codice degli appalti, per acquisti di beni e servizi al di sotto dei 40000 euro, è ancora prevista l'aggiudicazione provvisoria?


QUESITO del 07/02/2017 - VERIFICA POSSESSO REQUISITI DELL'AGGIUDICATARIO

art .32 comma 7 Prevede la verifica del possesso dei requisiti, prima di all'aggiudicazione definitiva. La verifica di tali requisiti, per i contratti sotto i 40.000,00, è soddisfatta attraverso delle autocerificazioni effettuate dall'impresa partecipante o a prescindere dall'importo bisogna dei controlli attraverso richieste scritte all'Agenzia dell'entrate, al casellario giudiziario, alla procura della repubblica, al centro per l'impiego, quindi non ritenendo sufficiente l'autodichiarazione?


QUESITO del 21/02/2017 - TERMINE DILATORIO E CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

ho pubblicato (procedura aperta)un bando di gara per l'affidamento di lavori di importo pari a €148,000,00, volevo sapere se in questo caso posso, a seguito dell'aggiudicazione definitiva, stipulare il contratto senza aspettare i 35 giorni (Stand still) Grazie


QUESITO del 18/03/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE NEI CONTRATTI SOTTO SOGLIA

anche per i contratti sotto soglia di cui all'art. 36 del d.lgs. 50/16, è necessaria l'approvazione della proposta di aggiudicazione da parte del Comandante della stazione appaltante? o può procedere il RUP in autonomia in questa fattispecie, ovvero art. 36?


QUESITO del 03/04/2017 - TERMINE PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

due domande: "cosa succede se l'aggiudicatario di una gara di appalto rifiuta di firmare e stipulare il contratto definitivo di appalto? "una causa di recesso dalla firma potrebbe essere legata alla tempistica di arrivo del contratto? ad es. se supera i 60 gg. nonostante nel bando di gara non c'è alcun riferimento?


QUESITO del 30/06/2017 - AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DECORRENZA DEL TERMINE DI STAND STILL

In una procedura aperta europea, la decorrenza dello stand still di cui all'art. 32 c. 9 ha inizio a far data dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. Come ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione deve essere intesa la comunicazione ai sensi dell'art. 76 c. 5, ossia l'aggiudicazione definitiva ancorché non efficace per non aver ancora svolto la dovuta verifica dei requisiti sul primo in graduatoria, oppure deve essere intesa la pubblicazione del provvedimento di avvenuta verifica dei requisiti di cui all'art. 29 c. 1 che, in tal caso, si intende applicato non solo alle potenziali verifiche (art. 85 c. 5 primo periodo) in corso di gara ma anche a quelle obbligatorie (art. 85 c. 5 secondo periodo). Grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 17/05/2018 - DECORRENZA DEI TERMINI: CLAUSOLA STAND STILL EX ART. 32 COMMA 9 DEL DLGS 50/16 (COD. QUESITO 300) (32.9)

La scrivente stazione appaltante nella procedura di aggiudicazione, fa decorrere i termini di cui all'art. 32 comma 9 del dlgs 50/16, dalle comunicazioni ex art. 76 del provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace, oggetto di impugnazione. Alcune stazioni appaltanti invece fanno decorrere i termini per l'impugnazione dalla comunicazione ex art. 76 della proposta di aggiudicazione che secondo l'art. 204 comma 1 lett. b) del codice, è inammissibile in quanto è atto endoprocedimentale e pertanto privo di immediata lesività. Stessa posizione sembra assumere l'ANAC nel bando tipo 1/2017. Si chiede pertanto la conferma o meno che i termini per l'eventuale proposizione del ricorso giurisdizionale debbano decorrere dal provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace in quanto produttivo di effetti lesivi nei confronti degli eventuali legittimati ad agire e non della proposta di aggiudicazione.


QUESITO del 11/04/2018 - STIPULA ATTO PUBBLICO (COD. QUESITO 274) (32.14)

Una ditta ci chiede di stipulare un atto pubblico, a seguito di procedura aperta, davanti ad un Notaio e non davanti al Segretario Generale dell'Ente. Vorremmo sapere: 1) è possibile la stipula con questa modalità? 2) nel caso di stipula con il Notaio l'Ente dovrà riscuotere comunque i diritti di Segreteria?


QUESITO del 09/04/2018 - STIPULA DI CONTRATTO AI SENSI - GARA DI SERVIZI EFFETTUATA ATTRAVERSO IL MERCATO ELETTRONICO (CONSIP) (COD. QUESITO 270) (32.10.B)

Questa Stazione appaltante ha aggiudicato un appalto di servizi mediante gara telematica sul mercato elettronico, in esito a procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 c.2 lett. b del D.lgs. n. 50/2016. Ai fini della stipula del contratto, ai sensi dell’art. 32, comma 10, lett. b), del Codice dei contratti pubblici per tale appalto, in quanto effettuato attraverso il mercato elettronico, è esclusa l’applicazione del termine dilatorio di 35 giorni. Si chiede cortesemente in caso di eventuale ricorso da parte di altro concorrente. come comportarsi se la stipula del contratto è già avvenuta.


QUESITO del 21/03/2018 - AGGIUDICAZIONE OEPV: APERTURA OFFERTE TECNICHE (COD. QUESITO 246)

Vorrei sapere se la procedura sotto descritta è legittima. in una gara sopra soglia (procedura aperta) con aggiudicazione oepv, il seggio digara/rup apre la documentazione amministrativa. poi la commissione giudicatrice apre le offerte tecniche in seduta pubblica, in seduta riservata le valuta e di nuovo in seduta pubblica apre le offerte economiche. alla seduta pubblica della commissione giudicatrice può essere presente qualsiasi soggetto, incluso il rup e/o il dirigente che ha firmato gli atti di gara. tali soggetti non svolgono, durante la seduta, nessun adempimento, ma sono meri spettatori. domanda: si può ritenere legittima l'eventuale presenza del rup/dirigente responsabile che apre la documentazione tecnica e le offerte economiche?


QUESITO del 19/12/2017 - STIPULA DI CONTRATTO PER AFFIDAMENTO ATTRAVERSO MEPA - IMPORTO SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 135) (32.14)

Con riferimento alla MEPA per il servizio di “Gestione Post-operativa discarica comunale – 2017” per un importo di € 205.800,00, gara a procedura negoziata di importo inferiore alla soglia comunitaria, si sottopone a codesto ufficio il seguente quesito: la stipula del contratto telematico sul portale MEPA è sufficiente a formalizzare il rapporto o è necessario procedere all’ordinaria stipula con il concorrente aggiudicatario, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata? Rimanendo a disposizione per eventuali chiarimenti, si porgono cordiali saluti


QUESITO del 19/11/2017 - PUBBLICITÀ PER BANDO DI GARA DI CONCESSIONE DI SERVIZI (COD. QUESITO 95)

Chiedo quali forme di pubblicità devo applicare per un bando di gara per concessione di servizi di importo pari a 380.000,00 Euro. Secondo il DM 2-12-2016 art. 3 comma 1 lett a)non è dovuta la pubblicità sui quotidiani. E' dovuta invece la pubblicazione su profilo del committente, albo pretorio del Comune dove sarà svolto il servizio e su SITAR. DEVO PUBBLICARE IL BANDO ANCHE SU GURI, non essendoci ancora la piattaforma di ANAC ? il DM citato è ambiguo in merito: sembrerebbe infatti secondo il DM citato(art. 2 commi 1 e 6)che per qualsiasi bando e avviso (eccetto il caso di lavori di importo inferiore a 500.000,00) di concessioni (di lavori e servizi), di appalto di servizi o di forniture sia necessaria la GURI. Addirittura anche per bandi inferiori a 40.000,00 Euro, non essendo specificato nessun limite economico inferiore!


QUESITO del 17/11/2017 - CHIARIMENTO SU MEPA O.D.A. (COD. QUESITO 93) (36.2.A - 32.2)

Dovrei fare un o.d.a. su mepa, vorrei capire se ho bisogno di una determina di aggiudicazione a monte e successivamente fare o.d.a., oppure fare o.d.a. e successivamente una determina di aggiudicazione con approvazione dell'.o.d.a..


QUESITO del 04/11/2017 - FORMA DEL CONTRATTO A SEGUITO DI PROCEDURA APERTA (COD. QUESITO 74) (32.14)

Una procedura aperta per l'appalto di lavori, le cui sedute sono state oggetto di verbalizzazione da parte dell'ufficiale rogante dell'ente, può concludersi con la stipula di una scrittura privata, come sembrerebbe dalla lettura dell'art. 32, comma 14, del D.lgs. n. 50/2016, o deve ritenersi obbligatoria la stipula in forma pubblica amministrativa ai sensi dell'art. 95 e ss.del R.D. n. 827/1924?


QUESITO del 26/10/2017 - INCOMPATIBILTÀ DEL RUP (COD. QUESITO 66) (32.2)

Un RUP che sia stato nominato con atto dirigenziale (Dal Dirigente) che nel caso di specie per le gare del settore Servizi Sociali Sport e Pubblica Istruzione, avendo la P.O. con potere di firma, può redigere la determinazione a contrarre?


QUESITO del 20/10/2017 - AFFIDAMENTO DIRETTO DEI LAVORI SOTTO 40.000,00 ATTO UNICO (DETERMINA A CONTARRE E AFFIDAMENTO DIRETTO DEI LAVORI) (COD. QUESITO 48) (32.2 - 36.2.A)

Dovendo procedere all’affidamento diretto dei lavori di manutenzione straordinaria dell’importo di € 20.000,00 ad un Operatore Economico, si chiede se è possibile procedere con un solo provvedimento (determina dirigenziale) che contiene determina a contrarre e contestuale affidamento diretto dei lavori, ai sensi del combinato disposto dell’art. 32 comma 2 e dell’art. 36 comma 2 lettera a) del Codice dei Contratti.


QUESITO del 20/10/2017 - TRATTATIVA DIRETTA SUL MEPA E DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE A CONTRARRE PER FORNITURA DI BENI (RUOLO RESPONSABILE DEL PROC (COD. QUESITO 49) (36.2.A - 32.2)

Con la presente chiedo Loro quanto segue: ho iniziato, come punto istruttorre, una trattativa diretta sul MEPA, che è all'esame del punto ordinante il mio dirigente (settore LL.PP.), la determinazione dirigenziale di affidamento alla ditta che ofrnirà i beni tramite ordine sul MEPA, deve essere espletata e pubblicata prima che il puno ordinante, ordini i beni sul MEPA, oppure dopo che il punto ordinante effettua l'ordine sul mEPA?


QUESITO del 19/10/2017 - AVVIO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA INDIZIONE DI GARA CON RICHIESTA DI OFFERTA SUL MEPA ED UNICA DETERMINA A CONTRARRE (COD. QUESITO 45) (36.2.A - 32.2)

Quali sono le operazioni e gli atti da effettuare in ordine cronologico per l'acquisto di beni sotto la soglia di 40.000 euro? Prima la RdO sul Mepa, e scelta della Ditta? poi la richiesta del CIG? e infine la determinazione a contrarre? oppure in altro ordine?