Art. 1. Oggetto e ambito di applicazione

1. Il presente codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonchè i concorsi pubblici di progettazione.

2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all'aggiudicazione dei seguenti contratti:

a) appalti di lavori, di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, nel caso in cui tali appalti comportino una delle seguenti attività:

1) lavori di genio civile di cui all' allegato I;

2) lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a funzioni pubbliche;

b) appalti di servizi di importo superiore alle soglie di cui all'articolo 35 sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, allorchè tali appalti siano connessi a un appalto di lavori di cui alla lettera a).

c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici;

d) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice;

e) lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire o altro titolo abilitativo, può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il titolo presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 60 o 61. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

3. Ai soggetti di cui al comma 2, lettere a), b), d) ed e), non si applicano gli articoli 21 relativamente alla programmazione dei lavori pubblici, 70 e 113. In relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme che disciplinano il collaudo. Alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, si applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesse economico generale e in materia di società a partecipazione pubblica. Alle medesime società e agli enti aggiudicatori che affidino lavori, servizi, forniture, di cui all'articolo 3, comma 1, lettera e), numero 1), qualora ai sensi dell'articolo 28 debbano trovare applicazione le disposizioni della parte II ad eccezione di quelle relative al titolo VI, capo I, non si applicano gli articoli 21 relativamente alla programmazione dei lavori pubblici, 70 e 113; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo.

4. Le amministrazioni aggiudicatrici che concedono le sovvenzioni di cui al comma 2, lettere a) e b), assicurano il rispetto delle disposizioni del presente codice qualora non aggiudichino esse stesse gli appalti sovvenzionati o quando esse aggiudichino tali appalti in nome e per conto di altri enti.

5. Il provvedimento che concede il contributo di cui al comma 2, lettere a) e b), deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle disposizioni del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il 50 per cento delle stesse può essere erogato solo dopo l'avvenuto affidamento dell'appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo.

6. Il presente codice si applica ai contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, ad eccezione dei contratti:

a) che rientrano nell'ambito di applicazione del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208;

b) ai quali il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, non si applica in virtù dell'articolo 6 del medesimo decreto.

7. Il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotta, previo accordo con l'ANAC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, tenuto conto dei principi fondamentali del presente codice e delle procedure applicate dall'Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l'Italia è parte. Resta ferma l'applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia. Fino all'adozione delle direttive generali di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 26. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

8. I riferimenti a nomenclature nel contesto degli appalti pubblici e nel contesto dell'aggiudicazione di concessioni sono effettuati utilizzando il «Vocabolario comune per gli appalti pubblici» (CPV) di cui all’articolo 3, comma 1, lettera tttt) . disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 1 (Oggetto e ambito di applicazione) definisce l'oggetto e l'ambito di applicazione del codice, e, trattandosi di norma ordinamentale, non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della fin...

Commento

L’articolo 1 definisce l'oggetto e l'ambito di applicazione del nuovo Codice, stabilendo che lo stesso reca la disciplina dei contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici...

Giurisprudenza e Prassi

GESTIONE DEI SERVIZI RELATIVI A MERCATI RIONALI COPERTI DESTINATI AL COMMERCIO AL DETTAGLIO E DEI POSTI AUTO DI PERTINENZA – ESERCIZIO IN ECONOMIA DALL’ENTE O CONCESSIONE A TERZI SOGGETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La gestione dei servizi relativi a mercati rionali coperti destinati al commercio al dettaglio e dei posti auto di pertinenza, attenendo all’utilizzazione di beni di proprietà comunale, soggetti al regime del demanio pubblico, può essere esercitata in economia dall’ente titolare delle inerenti cose immobili, avvalendosi dei propri uffici e servizi, ovvero mediante concessione a terzi soggetti, da scegliere previo espletamento di gara ad evidenza pubblica (oltre che mediante le altre forme di affidamento diretto, di cui alla normativa sopravvenuta, qui non rilevante).

La scelta fra dette modalità alternative di gestione va adottata, nel rispetto degli atti di indirizzo degli organi di governo del Comune, con provvedimenti esecutivi di competenza dei dirigenti amministrativi.

Nel caso di specie, le concessioni originarie erano concessioni di costruzione e gestione di opera pubblica, nelle quali era prevalente il profilo della realizzazione e manutenzione delle strutture immobiliari piuttosto che quello dell’esercizio dei servizi annonari, essendo prevista la gestione trentennale quale mezzo per conseguire da parte dell’impresa la relativa remunerazione, facendo salvo l’interesse dell’Amministrazione al funzionamento dei mercati.

In occasione della proroga oggetto del presente contezioso, comunque, risulta essere sostanzialmente venuta meno la strumentalità del servizio di gestione dei mercati e dei parcheggi ai lavori di costruzione, ristrutturazione e manutenzione delle strutture. La determinazione della proroga della concessione del 2003, infatti, ha avuto direttamente ad oggetto la gestione delle strutture annonarie, quindi i servizi riguardanti l’attività dei mercati e delle pertinenze, secondo un modello diffuso di concessione di pubblici servizi da attuare mediante utilizzazione di beni demaniali.

I mercati rionali interessati vengono perciò in considerazione come luoghi, nella disponibilità del Comune, destinati alla vendita al dettaglio. Essi, quali strutture immobiliari costituite da spazi interni coperti, negozi e relative pertinenze, compresi i parcheggi, rientrano nella previsione, richiamata anche nella sentenza impugnata, dell’art. 824, comma 2, cod. civ., che li assoggetta al regime del demanio pubblico.

Tuttavia, l’utilizzazione secondo la naturale destinazione, degli uni e degli altri, fornisce servizi pubblici.

Questi attengono, in primo luogo, alla gestione dei posteggi destinati agli esercenti autorizzati alla vendita al dettaglio, essendo demandate alla società concessionaria la riscossione dei canoni e la regolazione dei rapporti con ciascuno dei commercianti, previo parziale trasferimento di poteri autoritativi da parte dell’ente concedente.

Essi attengono inoltre alla custodia, alla pulizia, alla manutenzione, ordinaria e straordinaria, ed all’assicurazione degli immobili; quindi, per tali aspetti, sono rivolti, sia, individualmente, agli operatori che, collettivamente, ai cittadini clienti dei mercati.

Mentre il mercato-luogo – come definito dal d.lgs. n. 114 del 1998 cit. - è l’area pubblica o privata della quale il Comune abbia la disponibilità per l’offerta integrata di merci al dettaglio, somministrazione di alimenti e bevande ed erogazione di pubblici servizi, il c.d. mercato-servizio va ascritto alla categoria dei servizi pubblici c.d. a domanda individuale, come definita già dal d.m. 31 dicembre 1983, in quanto, appunto, a fruizione individuale, con predeterminazione delle tariffe riferita esclusivamente agli assegnatari dei posteggi, tenuti al pagamento del canone.

Ancora, rispetto alla concessione delle autorimesse e dei posti auto, è riconosciuto in giurisprudenza che la gestione di un autoparcheggio su area pubblica, riguardando l’utilizzazione di un bene pubblico, anche quando non comporta il trasferimento di poteri autoritativi, costituisce attività di pubblico servizio assunto dalla pubblica amministrazione e svolta o direttamente dalla stessa o da altro soggetto ad essa collegato ed in favore della collettività indistinta.

Gli uni e gli altri sono servizi pubblici locali, riconducibili alla previsione dell’art. 112 T.U.E.L., poiché idonei a consentire al Comune di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale, non essendo necessario che per la qualificazione di un servizio in questi termini il corrispettivo della fruizione sia posto a carico degli utenti (cfr. Cons. Stato, V, 15 gennaio 2008, n. 36 ed altre).

Ancora, si tratta di servizi pubblici locali a rilevanza economica poiché al concessionario è richiesto l’impiego di capitali, mezzi e personale da destinare ad un’attività che si è già detto essere economicamente rilevante, in modo che il conferimento del relativo esercizio involge, tra l’altro, i principi di parità di trattamento e di libertà di concorrenza.

Tuttavia, non si tratta di servizi, di per sé, dotati di rilevanza economica tale che il Comune non possa assumerne la gestione diretta, e debba perciò affidarla a terzi ai sensi e per gli effetti dell’art. 113 T.U.E.L. e delle successive modificazioni (art. 23-bis della legge n. 133 del 2008 e art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011 convertito dalla legge n.148 del 2011), in base ad una normativa che, pur venuta meno a seguito, prima, di referendum abrogativo e, poi, della sentenza della Corte costituzionale 20 luglio 2012 n. 199, la stessa appellante impropriamente richiama, affermandone l’applicabilità ratione temporis.

Poiché si tratta qui dell’ammissibilità della gestione in economia dei servizi pubblici connessi all’utilizzazione di beni appartenenti al demanio del Comune, vale osservare che: la disciplina di settore, nazionale e regionale, riguardante l’attività commerciale di vendita al dettaglio riserva proprio al Comune i servizi collegati alla gestione dei mercati che si trovano nella sua disponibilità; comunque, si tratta di servizi connotati dalla destinazione al soddisfacimento di bisogni prettamente sociali e delle comunità locali; infine, quanto al servizio pubblico di parcheggio, pur potendo questo assumere rilevanza economica in ragione delle concrete modalità di esercizio, ne è consentita la gestione in economia da parte dell’ente locale proprietario della struttura ogniqualvolta essa si connoti per il mancato perseguimento di uno scopo precipuamente lucrativo e la mancata assunzione di rischi connessi all’attività imprenditoriale.

DIFFERENZA TRA CONTRATTO DI SUBAPPALTO E SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Mentre nel contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro - secondo lo schema dell’obbligazione di risultato, nel contratto di somministrazione, al contrario, l’agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore - secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi.

Dal che ulteriormente consegue che nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne cura la direzione ed il controllo; nella somministrazione è invece l’utilizzatore che dispone dei lavoratori, impartendo loro le direttive da eseguire.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione è intervenuta a dettagliare in modo ancor più specifico gli indici sintomatici della non genuinità di un affidamento formalmente qualificato come “appalto”, ma in realtà dissimulante una somministrazione di personale, ravvisandoli nei seguenti elementi: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore (Cass. civ., sez. lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).

Si tratta di indici ricorrenti anche nella fattispecie qui all’esame e complessivamente attestanti il carattere fittizio dell’appalto. Nell’ordine, seguendo la successione dei criteri sopra richiamati, sotto il profilo della natura della prestazione richiesta, appare chiaro che le prestazioni richieste dalla appellata sono identificate non già in “servizi”, bensì in numero di ore di lavoro annue.

REGOLAMENTO PER GLI APPALTI ALL'ESTERO (1.7)

MIN AFFARI ESTERI DECRETO 2017

Regolamento recante le direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, ai sensi dell'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

PROCEDURE DI SCELTA DE CONTRAENTE ED ESECUZIONE DEI CONTRATTI ALL'ESTERO (1.7)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2017

L’inserimento di una “specifica clausola che consente il recesso per ragioni di politica estera” per “i contratti di sponsorizzazione, le convenzioni per la realizzazione all’estero di opere pubbliche a spese di privati e le forme di partenariato pubblico-privato di cui alla Parte IV del codice” […] risponde a fondamentali ed evidenti interessi nazionali e deve essere indicato in maniera espressa dalle “direttive” come doveroso ed inderogabile; deve essere, inoltre, precisato che, ove il contraente estero non accetti l’inserimento di tale clausola, il contratto non può essere concluso.

Si deve senz’altro apprezzare, sotto il profilo della certezza del diritto e dell’efficacia delle procedure, la sottoposizione degli affidamenti all’esterno della UE al combinato disposto del riferimento alla “Pratical Guide” (commi 1 e 2) e dei richiami, di cui al comma 3, a altri articoli dello schema in oggetto.

Tuttavia, andrebbe meglio specificato che tali disposizioni sono applicabili esclusivamente quando concernono procedure che non sono riservate alle sole imprese italiane o europee: difatti, in caso di partecipazione riservata, si dovrebbero applicare le norme comunitarie, al fine di evitarne possibili elusioni.

L’art. 16 del d.m. n. 113/2015 prevede che l’Agenzia può affidare a soggetti privati con finalità di lucro la realizzazione di interventi di cooperazione allo sviluppo e contribuire ad iniziative di cooperazione allo sviluppo promosse dai medesimi soggetti, nel rispetto delle finalità della legge medesima.

L'Agenzia promuove forme innovative di partenariato, volte al più ampio coinvolgimento delle imprese, in particolare di quelle piccole e medie, nonché al sostegno e alla crescita del settore privato nei Paesi partner.

Al fine di evitare l’imposizione di vincoli procedimentali eccessivi sarebbe dunque opportuna una maggiore chiarificazione:

- sulle tipologie procedimentali esperibili (finanziamento, contratti, concessioni, project financing, partenariato pubblico-privato, ecc.);

- sulle relative discipline applicabili, che tenga conto delle esigenze connesse con la realizzazione all’estero di tali iniziative;

- sulle eventuali necessarie differenziazioni tra le procedure promosse dall’amministrazione e quelle nelle quali l’iniziativa appartenga ai soggetti privati (anche con riguardo al caso – non infrequente – in cui questi propongano un intervento chiedendo il sostegno economico pubblico).

FEDERAZIONI SPORTIVE- VERIFICA INQUADRAMENTO NELLA NOZIONE DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO (ART 1.1 - 3.1.A - 3.1.D)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

È noto che, in base al combinato disposto dell’art. 1, comma 1, e 3, comma 1, lett. a) e d), del d.lgs. n. 50/2016, i soggetti tenuti all’applicazione delle norme contenute nel predetto decreto e nella normativa comunitaria nell’aggiudicazione dei contratti di servizi (per quanto qui d’interesse) – cd. “amministrazioni aggiudicatrici” - sono, tra gli altri, gli organismi di diritto pubblico, i quali si connotano per le seguenti caratteristiche:

a) essere stati istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

b) essere dotati di personalità giuridica; c) essere soggetti la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Si tratta ora di verificare se le federazioni sportive, quale è la F.I.G.C – Federazione Italiana Giuoco Calcio – si possano o meno inquadrare nell’ambito degli organismi di diritto pubblico. Al fine di individuare la natura e le caratteristiche delle federazioni sportive occorre richiamare l’art. 15, comma 2, del d.lgs. n. 242/1999, il quale stabilisce: “Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato. Esse non perseguono fini di lucro e sono soggette, per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, alla disciplina del codice civile e delle relative disposizioni di attuazione.”. Pertanto risulta acclarata la natura di associazione di diritto privato. Nondimeno lo stesso art. 15 citato prevede anche che “Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate svolgono l’attività sportiva in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO, delle federazioni internazionali e del CONI, anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività individuate nello statuto del CONI”.

La norma di legge in esame ha, pertanto, riconosciuto in modo inequivocabile la natura privatistica delle federazioni sportive, ma contestualmente ha preso in considerazione e rimarcato la valenza pubblicistica di alcune attività individuate nello statuto del CONI. In altre parole, l’attribuzione alle federazioni della capacità di agire nell’ordinamento come soggetti di diritto privato, e non come organi del CONI, non ha escluso automaticamente che l’attività di queste potesse avere una valenza pubblicistica. Tuttavia si tratta solo di alcune tipologie di attività e non già di tutte, atteso che le federazioni sono deputate anche e principalmente alla cura degli interessi dei propri associati.

Esse solo quando svolgono attività tese a soddisfare specifiche esigenze di interesse generale presentano i suindicati elementi atti a qualificarle come “organismi di diritto pubblico”, in quanto tali, assoggettati ai principi ed alle regole del Codice dei Contratti, mentre, in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione e ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le federazioni operano come associazioni di diritto privato.

I servizi oggetto della procedura negoziata qui censurata - servizi di pulizia, di sanificazione e di disinfestazione - rientrano senz’altro nell’attività svolta dalla F.I.G.C. come associazione di diritto privato.

L’ inserimento delle federazioni sportive nell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dell’ISTAT non sposta i termini della questione; esso si spiega in ragione dei finanziamenti pubblici ottenuti e, pertanto, ha rilievo limitatamente a questo aspetto, ma non è certamente idoneo ad attribuire alle stesse la qualifica di “organismo di diritto pubblico”.