Art. 183. Finanza di progetto

1. Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, ivi inclusi quelli relativi alle strutture dedicate alla nautica da diporto, inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, ivi inclusi i Piani dei porti, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi della parte III, affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. In ogni caso per le infrastrutture afferenti le opere in linea, è necessario che le relative proposte siano ricomprese negli strumenti di programmazione approvati dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

2. Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all'articolo 72 ovvero di cui all'articolo 36, comma 9, secondo l'importo dei lavori, ponendo a base di gara il progetto di fattibilità predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice. Il progetto di fattibilità da porre a base di gara è redatto dal personale delle amministrazioni aggiudicatrici in possesso dei requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione in funzione delle diverse professionalità coinvolte nell'approccio multidisciplinare proprio del progetto di fattibilità. In caso di carenza in organico di personale idoneamente qualificato, le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto di fattibilità a soggetti esterni, individuati con le procedure previste dal presente codice. Gli oneri connessi all'affidamento di attività a soggetti esterni possono essere ricompresi nel quadro economico dell'opera. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

3. Il bando, oltre al contenuto previsto dall'allegato XXI specifica: disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

a) che l'amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto definitivo, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto, anche al fine del rilascio delle concessioni demaniali marittime, ove necessarie, e che, in tal caso, la concessione è aggiudicata al promotore solo successivamente all'accettazione, da parte di quest'ultimo, delle modifiche progettuali nonchè del conseguente eventuale adeguamento del piano economico-finanziario;

b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto definitivo, l'amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche da apportare al progetto definitivo presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. Oltre a quanto previsto dall'articolo 95, l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. Per quanto concerne le strutture dedicate alla nautica da diporto, l'esame e la valutazione delle proposte sono svolti anche con riferimento alla maggiore idoneità dell'iniziativa prescelta a soddisfare in via combinata gli interessi pubblici alla valorizzazione turistica ed economica dell'area interessata, alla tutela del paesaggio e dell'ambiente e alla sicurezza della navigazione.

6. Il bando indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. La pubblicazione del bando, nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, esaurisce gli oneri di pubblicità previsti per il rilascio della concessione demaniale marittima.

7. Il disciplinare di gara, richiamato espressamente nel bando, indica, in particolare, l'ubicazione e la descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei.

8. Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti per i concessionari, anche associando o consorziando altri soggetti, ferma restando l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

9. Le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonchè la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto. Il piano economico-finanziario, oltre a prevedere il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione del progetto di fattibilità posto a base di gara, comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. L'importo complessivo delle spese di cui al periodo precedente non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto definitivo deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull'ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con propri decreti.

10. L'amministrazione aggiudicatrice:

a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando;

b) redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina del promotore può aver luogo anche in presenza di una sola offerta;

c) pone in approvazione il progetto definitivo presentato dal promotore, con le modalità indicate all'articolo 27, anche al fine del successivo rilascio della concessione demaniale marittima, ove necessaria. In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, nonchè a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, nè incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione;

e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, ha facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

11. La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto definitivo e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario. Il rilascio della concessione demaniale marittima, ove necessaria, avviene sulla base del progetto definitivo, redatto in conformità al progetto di fattibilità approvato.

12. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese di cui al comma 9, terzo periodo.

13. Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all'articolo 93 e da un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all'articolo 103. Dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, da parte del concessionario è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 103; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

14. Si applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e successive modificazioni.

15. Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto di fattibilità deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori e del quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la descrizione del progetto e i dati necessari per individuare e valutare i principali effetti che il progetto può avere sull'ambiente e deve essere integrato con le specifiche richieste dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con propri decreti. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. La proposta è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 17, dalla cauzione di cui all' articolo 93, e dall'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara. L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente. Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità previste per l'approvazione di progetti; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente. Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonchè le eventuali varianti al progetto di fattibilità; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti indicati nel comma 9. Se il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta nei limiti di cui al comma 9. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

16. La proposta di cui al comma 15, primo periodo, può riguardare, in alternativa alla concessione, tutti i contratti di partenariato pubblico privato. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

17. Possono presentare le proposte di cui al comma 15, primo periodo, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8, nonchè i soggetti con i requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici anche per servizi di progettazione eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

18. Al fine di assicurare adeguati livelli di bancabilità e il coinvolgimento del sistema bancario nell'operazione, si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute all'articolo 185.

19. Limitatamente alle ipotesi di cui i commi 15 e 17, i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purchè tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, la mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti comporta l'esclusione dei soggetti medesimi senza inficiare la validità della proposta, a condizione che i restanti componenti posseggano i requisiti necessari per la qualificazione.

20. Ai sensi dell'articolo 2 del presente codice, per quanto attiene alle strutture dedicate alla nautica da diporto, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria normativa ai principi previsti dal presente articolo.

Relazione

L'articolo 184 (Finanza di progetto), in analogia all'articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, detta disposizioni in materia di finanza di progetto, nell'ottica di assicurare un pi...

Commento

L'articolo 183, in analogia all'articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, detta disposizioni in materia di finanza di progetto (project financing). Si ricorda che in Italia, la pr...

Giurisprudenza e Prassi

FINANZA DI PROGETTO - POSSESSO REQUISITI ANCHE NELLA FASE ESECUTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nella procedura di finanza di progetto, così come in tutte le procedure concorsuali, risponde all’interesse pubblico che, nella fase successiva all’individuazione del promotore (in tal senso cfr. Cons. Stato, 2 ottobre 2009, n. 6009), il concorrente, prima, e l’aggiudicatario, poi, mantenga per tutta la durata della procedura, ed anche nella fase esecutiva dell’opera, i requisiti documentati al momento della partecipazione, per evitare che un operatore economico si trovi a realizzare l’opera quando, per vicende sopravvenute, non dia più affidamento sulle capacità tecnico professionali che avevano consentito l’aggiudicazione a suo favore (principio di continuità dei requisiti generali e speciali richiesti in Adunanza plenaria 20 luglio 2015, n. 8 così spiegato: “Proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell'interesse costante dell'Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A.”).

La statuizione contenuta nella sentenza dell’Adunanza plenaria 15 aprile 2010, n. 2155, per la quale in una procedura di finanza di progetto i requisiti di carattere generale devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto, va estesa, pertanto, anche ai requisiti tecnico – professionali.

TRASPORTO PUBBLICO E PROJECT FINANCING - CASISTICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

In linea con le prescrizioni comunitarie, la “concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi” - configurato come appalto pubblico diverso “dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi ad oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II” della direttiva 2004/18 – “ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (cfr. art.1, par. 2, direttiva 2004/18) e non in un “corrispettivo versato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice” (cfr., ancora, Conclusioni dell’Avvocato Generale nella causa C-.292/15), il Collegio ravvisa validi elementi per affermare quanto segue:

- premesso che il regolamento n. 1370/2007 ha lo scopo di “definire con quali modalità le autorità competenti possono intervenire, nel rispetto del diritto [dell’Unione], nel settore dei trasporti pubblici di passeggeri per garantire la fornitura di servizi di interesse generale che siano, tra l’altro, più numerosi, più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire” (art. 1, par. 1), le previsioni dello stesso regolamento sono da considerare in termini di “norme speciali” rispetto a quelle previste nelle direttive, destinate – in quanto tali – a prevalere su quest’ultime (cfr. sent. del 27 ottobre 2016, già cit.);

- dato, ancora, conto che - come rilevato anche nella sentenza richiamata dall’ANAC della Corte Europea del 27 ottobre 2016 - “la direttiva applicabile è, in linea di principio, quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire e risolve definitivamente se sussista o meno l’obbligo di indire preventivamente una gara”, non risultano – in ogni caso - configurabili preclusioni, in termini assoluti, a che il contratto di servizio pubblico per servizio di trasporto passeggeri con autobus assuma la forma di un contratto di concessione di servizi, come definito dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 (ora abrogata e sostituita, con decorrenza dal 18 aprile 2016, dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014);

- sempre in linea con quanto in precedenza indicato, non sono riscontrabili elementi oggettivi e concreti, idonei a supportare una esclusione – in radice - della “finanza di progetto” nel trasporto pubblico locale;

- seppure la disciplina che regolamenta il settore del TPL e anche i contenuti della sentenza richiamata dall’ANAC (precipuamente inerente – preme ricordare - alla tematica del “sub-appalto”) conducano – in verità - a riscontrare una materia scarsamente regolamentata (non tanto per trascuratezza ma, forse, proprio per volontà del legislatore, primariamente comunitario), non vi è chi non veda che la finanza di progetto costituisce – comunque – un sistema contrattuale, riconducibile nell’ambito della “concessione” (intesa nel senso comunitario del termine), il quale - in quanto tale – si presenta più consono ad essere utilizzato nei casi in cui si tratti di realizzare gli impianti e/o le strutture del trasporto locale (di cui l’esperienza degli stati comunitari offre numerosi esempi, come la linea metropolitana Milano-Monza), piuttosto che alla semplice effettuazione del servizio di trasporto locale, per problematiche primariamente inerenti alla garanzia delle remuneratività dell’operazione (che dovrebbe essere garantita dall’espletamento medesimo), in ragione, tra l’altro, all’alto grado di presenza e di intervento pubblico nel settore (come si traeva – del resto - anche dall’art. 3, par. 15-ter, del vecchio codice dei contratti pubblici, la concessione di servizi in generale risulta, infatti, connotata dall’identificazione della prestazione a favore del concessionario con il mero diritto per quest’ultimo di gestire funzionalmente il servizio al proprio interesse finanziario);

- quanto in precedenza osservato impone, pertanto, di valutare con attenzione le peculiarità dell’ipotesi in trattazione, al fine di verificare l’effettiva compatibilità dell’“affidamento in concessione a mezzo di project financing” con il semplice “Servizio di Trasporto Pubblico Locale”, così come previsto nelle deliberazioni oggetto di revoca, ossia con un servizio che – prima facie - non richiede la “realizzazione di infrastrutture” e, dunque, non necessita di un preciso e ben individuato coinvolgimento di “risorse private”, atto ad attuare quel contemperamento tra le esigenze di interesse pubblico e la redditività del capitale di investitori interessati all’operazione tipico del “Partenariato pubblico privato” (definito nel Libro Verde UE del 2004 come “una cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio”);

In sintesi, risulta doveroso convenire sull’inapplicabilità della direttiva 23/2014 e, dunque, sulla necessità di procedere “mediante procedura di gara d’appalto ai sensi dell’art. 5, paragrafo 1, del Regolamento (CE) 1370/2007”.

PROJECT FINANCING – RIMBORSO SPESE AL PROMOTORE – DOVUTO IN CASO DI CONCESSIONE A SOGGETTO TERZO, NON IN CASO DI REVOCA DELLA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La disciplina generale di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 è inapplicabile alla materia del project financing, per la quale vige la disciplina speciale di cui all’art. 153, comma 12, del d.lgs. n. 163 del 2006, la quale riconosce al promotore che non risulti aggiudicatario della concessione il diritto al pagamento delle spese sostenute, secondo le modalità indicate dal precedente comma 9. Ne deriva che nel project financing il presupposto per il rimborso delle spese sostenute dal promotore per la predisposizione delle offerte è costituito dalla concessione in favore di un soggetto terzo, circostanza non configurabile nella fattispecie in esame, caratterizzata dalla revoca in fase di aggiudicazione provvisoria, e dunque in un contesto precario, instabile, non costituente evidentemente l’atto conclusivo (della seconda fase) del procedimento di gara.

Tale considerazione è assorbente ai fini del decidere, in quanto evidenzia l’inapplicabilità di entrambe le norme (art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, ed art. 153 del d.lgs. n. 163 del 2006) poste a fondamento della decisione dalla sentenza di prime cure.

Sussiste la responsabilità della PA la quale, nonostante la legittimità delle sopravvenienze giustificative della revoca di aggiudicazione provvisoria ha assunto un comportamento non improntato a correttezza avendo svolto in un ampio arco temporale il procedimento di project financing, pur nella consapevolezza che non avrebbe potuto portarlo a conclusione, senza dare di ciò contezza al concorrente. Laddove, al contrario, i doveri di buona fede e correttezza, sanciti dall’art. 1337 c.c., si traducono in primo luogo nell’obbligo di fornire al partecipante alla gara, in modo tempestivo, tutte le informazioni necessarie a salvaguardare la sua posizione, onde evitare che possa consolidarsi un qualsivoglia affidamento nella conclusione, al contrario incerta, del relativo procedimento.

PROJECT FINANCING - VALUTAZIONE PROPOSTE (183.15)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Si ricorda che, ai sensi dell’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, l’amministrazione destinataria della proposta di project financing proveniente da un operatore economico “valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta”, e, a tal fine “può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”.

La richiesta di integrazioni o modifiche forma pertanto oggetto di una facoltà discrezionale, il cui esercizio è soggetto alle consuete regole dell’azione amministrativa. E se è vero che la norma citata non disciplina espressamente una procedura di valutazione comparativa, non può negarsi che – proprio in forza di quelle regole – la contemporanea pendenza di più proposte afferenti al medesimo oggetto, da parte di operatori diversi, onera l’amministrazione che ne sia destinataria a riservare a ciascuna di esse pari considerazione, in sede di verifica della fattibilità.

Tale onere non limita, tuttavia, la possibilità per l’amministrazione di modulare diversamente l’istruttoria, avuto riguardo, di volta in volta, alla qualità dei proponenti e/o al contenuto e al grado di approfondimento delle proposte ricevute, nei limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà.

D’altro canto, non deve dimenticarsi che l’amministrazione, in fase di scelta del promotore di un project financing, gode di amplissima discrezionalità, sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti, in funzione non della scelta della migliore tra una pluralità di offerte, bensì di una valutazione di interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nei propri strumenti di programmazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843; id., A.P., 15 aprile 2010, n. 2155, rinumerata in n. 1/2010).

E che, in ogni caso, la corretta composizione dei contrapposti interessi in gioco – quello alla speditezza del procedimento e alla scelta della proposta più confacente all’interesse pubblico, unitamente all’interesse individuale di ciascun proponente a vedere valutata la propria offerta, pur in presenza di altre offerte analoghe – si rinviene nel pacifico riconoscimento della facoltà dell’amministrazione di non dare corso alla gara per l’affidamento del progetto e di intervenire in autotutela sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogniqualvolta ravvisi la sussistenza di sopravvenuti motivi, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, come ben può accadere all’esito della presentazione di una nuova proposta avente il medesimo oggetto di quella già dichiarata di interesse (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 111; id., 18 gennaio 2017, n. 207).

PROJECT FINANCING – AUTOTUTELA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Per potersi affermare il carattere genuino dell'autotutela pubblicistica, a fronte di un contratto già in essere, occorre che il vizio in conseguenza del quale la medesima amministrazione si avvale del suo potere di autotutela attenga al modo in cui l'atto prodromico è stato posto in essere, o comunque sia esclusivamente ad esso proprio, non potendo viceversa costituire la mera proiezione di un vizio destinato in realtà ad inficiare la validità dello stesso contratto (Cass. civ., sez. un., 23 ottobre 2014, n. 22554; Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3174). Ipotizzare, per contro, che l'amministrazione abbia la possibilità di far valere unilateralmente eventuali vizi del contratto, semplicemente imputando quei medesimi vizi agli atti prodromici da essa posti in essere in vista dell'assunzione del predetto vincolo negoziale, equivarrebbe a consentire una sorta di revoca del consenso contrattuale (sia pure motivato con l'esercizio del potere di annullamento in via di autotutela) che la pariteticità delle parti negoziali esclude per il contraente pubblico non meno che per il contraente privato (nella specie il Collegio ha ritenuto l'illegittimità del provvedimento assunto in autotutela in quanto basato non su vizi di carattere procedimentale ma sulla stessa causa del contratto ritenuta non aderente, quanto al trasferimento del rischio all'affidatario, alla natura dell'istituto del project financing posto in essere nel caso).

PROJECT FINANCING – SCELTA DEL PROMOTORE – DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

L'amministrazione, in fase di scelta del promotore di un project financing, gode di amplissima discrezionalità, sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti, in funzione non della scelta della migliore tra una pluralità di offerte, bensì di una valutazione di interesse pubblico che giustifichi l'inserimento di un determinato progetto nei propri strumenti di programmazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843; id., A.P., 15 aprile 2010, n. 2155, rinumerata in n. 1/2010).

La corretta composizione dei contrapposti interessi in gioco - quello alla speditezza del procedimento e alla scelta della proposta più confacente all'interesse pubblico, unitamente all'interesse individuale di ciascun proponente a vedere valutata la propria offerta, pur in presenza di altre offerte analoghe - si rinviene nel pacifico riconoscimento della facoltà dell'amministrazione di non dare corso alla gara per l'affidamento del progetto e di intervenire in autotutela sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogniqualvolta ravvisi la sussistenza di sopravvenuti motivi, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, come ben può accadere all'esito della presentazione di una nuova proposta avente il medesimo oggetto di quella già dichiarata di interesse (per tutte, cfr. Cons. St., Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 111; id., 18 gennaio 2017, n. 207).

PROJECT FINANCING – RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE P.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, “sussiste la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, responsabilità che nasce dal fatto che il soggetto pubblico, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tiene un comportamento illecito, in quanto lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative. Tale responsabilità va riconosciuta nel caso in cui una P.A., prima pronunci la dichiarazione di pubblico interesse- approvando il progetto proveniente dal promotore- e successivamente annulli d’ufficio la stessa per una diversa valutazione sulla convenienza economica del ricorso allo strumento della finanza di progetto e, tanto, anche in presenza della legittimità del provvedimento di autotutela” (T.a.r. Lombardia- Brescia, II, 16 marzo 2010, n.1239).

Ne consegue che soltanto con la dichiarazione di pubblico interesse e con la scelta della proposta migliore, preceduta da una valutazione di idoneità tecnica, sorge un vincolo in capo all’amministrazione di procedere alla gara e alla realizzazione dell’opera. L’adozione di tali provvedimenti è connotata da piena discrezionalità amministrativa trattandosi della valutazione di un interesse pubblico che giustifichi l’accoglimento della proposta formulata dal candidato promotore.

Nel caso di specie, difetta dunque proprio l’addotta dichiarazione di pubblico interesse della proposta e l’approvazione del progetto da parte dei competenti organi comunali.

PROJECT FINANCING – INDIVIDUAZIONE PROMOTORE - DISCREZIONALITA'

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

La giurisprudenza amministrativa in tema di project financing ha sempre affermato che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l'Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, dal momento che tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità.

Inoltre la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.

PROJECT FINANCING - CONTROVERSIE ESECUZIONE DEL CONTRATTO -GIURISDIZIONE G.O.

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2017

Le controversie relative al mero inadempimento delle prestazioni stabilite in un contratto di appalto pubblico ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario, comprese quelle relative alla conseguente risoluzione del rapporto contrattuale: si veda, al riguardo, da ultimo, Cassazione, Sez. Un., 3 maggio 2017, n. 10705, secondo cui “In tema d'appalto di opera pubblica, la controversia relativa alla risoluzione del contratto per inadempimento dell’aggiudicatario, afferendo esclusivamente alla fase esecutiva del rapporto, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario” e Cassazione civile, Sez. Un., 14 maggio 2015, n. 9861, secondo cui “In tema di appalti pubblici sussiste la giurisdizione del giudice ordinario laddove la domanda attenga alla fase esecutiva del rapporto contrattuale (nella specie, risoluzione per inadempimento)”.

A giudizio del Collegio questo stesso criterio di riparto trova applicazione nel caso ora in esame benché lo stesso riguardi la risoluzione per inadempimento di un rapporto -non già di appalto, bensì- di concessione in project financing.

Questo per due ragioni, tra loro autonome ed entrambe autosufficienti.

La prima è che, a dispetto della qualificazione formale e dalla conseguente procedura di affidamento utilizzata dall’Azienda, il rapporto di cui si discute presenta, in realtà, quanto meno prevalentemente, i caratteri tipici dell’appalto (nella specie un “appalto misto”, di lavori, servizi e forniture), piuttosto che della concessione in project financing:a sostegno di tale “riqualificazione sostanziale” si pone, con tutta evidenza, la già cennata assenza (o quasi) del “rischio di gestione a carico del concessionario” e sul punto si fa rinvio -oltre che ai pareri espressi dall’ANAC e dall’Unità Tecnica di Finanza di Progetto- alla successiva trattazione relativa al ricorso R.G. n. 194/2017, ove la questione sarà ampiamente sviluppata; tale corretta ricostruzione della natura del rapporto consente, allora, di applicare al caso in esame lo stesso criterio di riparto della giurisdizione previsto per gli appalti, giacché, come ovvio, la giurisdizione va individuata sulla base della natura sostanziale degli atti (e delle sottese posizioni soggettive) sottoposti alla cognizione del giudice e non già in relazione al mero nomen iuris agli stessi attribuito dalle parti.

La seconda (e autonoma) ragione che induce a ravvisare la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di annullamento della “presa d’atto della risoluzione” risiede nel fatto che l’Azienda non ha fondato la risoluzione stessa sull’esercizio di alcun potere pubblico, limitandosi a richiamare solo norme (e relative “forme procedimentali”, diffida compresa) tipiche della normativa di cui agli artt. 1453 e segg. c.c. (vedi supra), senza alcun cenno al “mezzo pubblicistico” di risoluzione disciplinato dall’art. 136 del d.lgs. n. 163/2006 (rubricato “Risoluzione del contratto per grave inadempimento grave irregolarità e grave ritardo”);ciò è sufficiente per radicare, comunque, la giurisdizione del giudice ordinario su tale profilo della controversia, giacché -configurato in questi termini- l’atto impugnato non costituisce esercizio, neppure mediato, di alcun potere autoritativo e, come tale, esula dalla giurisdizione (ancorché esclusiva) di questo Giudice; d’altra parte la necessità di tenere conto del tipo di potere concretamente esercitato trova piena conferma in giurisprudenza, potendosi, al riguardo, richiamare, Cassazione civile, Sez. Un. 27 dicembre 2011, n. 28804, secondo cui “Nel quadro normativo derivante dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, sussiste l'unica categoria della "concessione di lavori pubblici", onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera -ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l'attività organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione- in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall'art. 143 del codice; con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria”.

PROJECT FINANCING - VALUTAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In tema di project financing, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato, quindi, il promotore privato, la Pubblica amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione posto che: a) tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa; b) la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta. Quanto alla reclamata responsabilità civile, ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell'opera non si è costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l'amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto. La valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua a essere immanente.

PROJECT FINANCING - VALUTAZIONE DELLA SOSTENIBILITÀ ECONOMICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nella procedura di project financing la commissione di gara deve accertare la coerenza e sostenibilità economica dell'offerta procedendo all'esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e gestione; l'art. 96 comma 4. d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 dispone, infatti, che il piano economico e finanziario va valutato alla luce "degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento" e "della capacità di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione".

PROJECT FINANCIG - ARTICOLAZIONE PER FASI

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2018

Il project financing è stato ordinariamente ricostruito come istituto caratterizzato da una pluralità di fasi, solitamente indicate in "due" o "tre", logicamente e cronologicamente distinte, rispettivamente dirette alla promozione dell'opera pubblica, in cui l'Amministrazione valuta la proposta presentata da un soggetto promotore sotto il profilo della fattibilità e dell'interesse pubblico, talvolta previo esperimento di una gara volta proprio alla scelta del promotore, nonché, in un momento temporalmente successivo, all'espletamento della procedura selettiva ad evidenza pubblica fra più aspiranti alla concessione in base al progetto presentato, tanto da configurare una "fattispecie a formazione progressiva". Le fasi descritte sono connotate da una propria autonomia ma comunque interdipendenti. La fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione, in particolare, è una gara a tutti gli effetti, soggetta ai principi comunitari e nazionali dell'evidenza pubblica.

PROJECT FINANCING - SCELTA PROMOTORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione (negli stessi termini si è ancora di recente espresso questo Consiglio di Stato, Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365). Tale scelta costituisce infatti una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa.

Quindi, dalla dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore privato non deriva alcun vincolo per l’amministrazione di affidare la concessione, essendo necessaria da parte di quest’ultima una scelta ulteriore, analogamente a quanto avviene per qualsiasi decisione di affidare un contratto. In particolare, rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue perché in questo caso l’iniziativa non è assunta dall’amministrazione stessa, ma dal privato. Sennonché anche una volta che la proposta di quest’ultimo sia stata dichiarata di pubblico interesse, lo stesso non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta.

SUBAPPALTO - ACCESSO AGLI ATTI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2016

Il Collegio ritiene di condividere quanto deciso – in riferimento a controversia similare a quella in trattazione – dalla sesta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza 18/9/2009 n. 5625. In tale pronuncia i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto non accessibili – da parte dell’impresa sub appaltatrice di lavori aggiudicati con gara pubblica a general contractor (similare, per i profili che interessano in questa sede, a procedura di project financing) – gli atti della gara stessa, in quanto manca il necessario collegamento tra la posizione dell’impresa sub – appaltatrice e tali atti, posto che l’interesse concreto di quest’ultima deve ritenersi necessariamente limitato e circoscritto agli aspetti del contratto di subappalto disciplinati dall’art. 118, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e, in particolare, alla questione relativa al rispetto del limite massimo del 20% della percentuale di ribasso in tale ulteriore contratto con l’impresa sub appaltante a valle della gara pubblica, con conseguente oggettiva estraneità dell’impresa sub appaltatrice a quanto accaduto nel procedimento ad evidenza pubblica di scelta del general contractor o, come è avvenuto nel caso in esame, di scelta del soggetto attuatore del project financing. Le stesse considerazioni devono essere sviluppate, pur sotto diverso angolo di visuale, anche in relazione alla pretesa ostensione dei documenti relativi alla contabilità dei lavori affidati all’esecuzione di ISOM Lavori società consortile e da questa sub appaltati alla ricorrente. Quest’ultima ha infatti la possibilità di agire in giudizio civile avverso l’impresa sub appaltante a tutela dei propri diritti che ritiene siano stati lesi con l’avvenuta risoluzione unilaterale del contratto di sub appalto, ma non può vantare, in questa sede, alcun diritto ad accedere ad atti asseritamente in possesso di Azienda Ospedaliera Universitaria, rispetto ai quali l’impresa subappaltatrice – in quanto tale – non riveste alcuna posizione d’interesse qualificata e differenziata.

PROJECT FINANCING - TERMINI PROCEDURALI

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2016

Il ritardo, rispetto al termine stabilito dalla legge, con cui la Provincia ha concluso il procedimento attivato da parte del ricorrente con la presentazione della proposta di project financing si sottrae alla possibilità di essere valutato, a fini risarcitori, in termini di ingiustizia stante l'accertata legittimità del conclusivo provvedimento sfavorevole.

Con la novella di cui all’art. 2 bis della legge 241 il legislatore abbia valorizzato anche la certezza dei tempi procedimentali quale elemento imprescindibile nello svolgimento dell'azione amministrativa nonché qualificata aspettativa soggettiva che, in quanto tale, è meritevole di tutela diretta (cfr., per tutte, C.G.A., 4 novembre 2010, n. 1368, e C.d.S., sez. V, 21.6.2013, n. 3405, ove è stato affermato che “il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento, qualora incidente su interessi pretensivi agganciati a programmi di investimento di cittadini o imprese, è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica”). Secondo tale opinione, il danno consegue al mero superamento del termine di conclusione del procedimento, a prescindere dall’accertamento della spettanza del bene della vita finale, perché il ritardo è comunque “un costo per l’amministrato e si traduce nell'aumento del c.d. rischio amministrativo”.

PROJECT FINANCING- INDIVIDUAZIONE DEL PROMOTORE E DEL PROGETTO – OBBLIGO DI INDIRE LA GARA

TAR LAZIO LT SENTENZA 2015

L’amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto, pertanto, di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è affatto tenuta a dare corso alla procedura di gara, disciplinata all’epoca dalla l. 11 febbraio 1994 n. 109. Infatti, nella valutazione dell’opportunità di affidare concretamente in concessione la realizzazione di un progetto ritenuto di pubblico interesse, rientrano anche questioni di convenienza patrimoniale e di spesa pubblica che, attenendo al merito amministrativo, non sono sindacabili in sede giurisdizionale amministrativa. Né la normativa citata può costituire un vincolo in tal senso per l’amministrazione, in spregio ai principi generali che depongono per la massima discrezionalità amministrativa nell’esercizio dei poteri pubblicistici al fine della migliore tutela dell’interesse pubblico.

PROJECT FINANCING- DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2016

La promotrice, pur non avendo un diritto soggettivo di prelazione per le ragioni esposte in fatto, ha comunque un interesse legittimo acchè la P.a. valuti quantomeno la possibilità di procedere a trattativa privata (come previsto del resto dal bando) per la realizzazione di un progetto che ha già valutato essere di pubblico interesse (cfr. Tar L’Aquila, sentenza n. 265 del 2011; Tar Pescara, sentenza n. 113 del 2015), considerato anche l’affidamento incolpevole suscitato nella ricorrente stessa, e le spese dalla medesima sostenute per la progettazione”.

PROJECT FINANCING – SPETTA AL PROMOTORE STUDIO FATTIBILITA’ PREVIA VALUTAZIONE DESTINAZIONI E VINCOLI URBANISTICI

TAR LAZIO LT SENTENZA 2013

Non è configurabile la responsabilità precontrattuale - per violazione del dovere di buona fede e correttezza di cui all'art. 1337 c.c. - in capo al Comune che abbia dichiarato una proposta di project financing non valutabile e non ammissibile sotto il profilo urbanistico e priva di pubblico interesse, data la sussistenza di una concessione edilizia nell'area interessata. Deve, infatti, ritenersi che rientrino tra le attività del promotore l'effettuazione dello studio di fattibilità e dell'inquadramento territoriale e ambientale dell'intervento, previa verifica delle destinazioni e dei vincoli urbanistici esistenti. Del resto è solo a seguito della presentazione del progetto che l'Amministrazione è in grado di conoscere le aree da questo individuate per la localizzazione degli interventi e la eventuale preesistenza di concessioni edilizie.

PROJECT FINANCING – RIMBORSO DI DANNO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE – ONERE PROVA IN CAPO AL DANNEGGIATO

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2013

In via preliminare, occorre ancora rammentare che, in materia di responsabilità precontrattuale, il pregiudizio patrimoniale risarcibile corrisponde al solo interesse negativo: vanno rimborsate, cioè, le sole spese che la parte ha sostenuto per aver preso parte ad una trattativa poi rivelatasi inutile (danno emergente) e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni favorevoli (lucro cessante).

Poiché la responsabilità precontrattuale costituisce una species della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ., la prova dell'esistenza e dell'ammontare del danno è a carico dei danneggiati i quali, in forza del principio generale sancito dall'art. 2697 cod. civ., ne devono fornire la prova rigorosa.

PROJCET FINANCING – STIPULA CONVENZIONE – NON DEVE INGENERARE ALCUNA ASPETTATIVA RELATIVA A FUTURE SCELTE PIANIFICATORIE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2013

L'avvenuta stipulazione di una convenzione tra i proprietari di un'area e l'Amministrazione Comunale finalizzata alla redazione di uno studio generale di fattibilità per il recupero e la riqualificazione della stessa non legittima alcuna aspettativa dei primi in ordine al contenuto delle future scelte pianificatorie.

PROJECT FINANCING – SENTENZA IMPONE NUOVA PROCEDURA IN CONTRADDITTORIO CON PROMOTORE – NON DEVE INGENERARE ALCUNA ASPETTATIVA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Nell'ambito di un procedimento di project financjng, in presenza di una sentenza che impone al Comune di avviare nuovamente il procedimento in contraddittorio con il soggetto promotore, quest'ultimo non può vantare alcuna pretesa o affidamento giuridicamente rilevante all'accoglimento della sua proposta.

PROJECT FINANCING - IMPIANTI DI DISTRIBUZIONE DEL GAS - DISCIPLINA DI SETTORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La disciplina di settore di cui al d.lgs. 164/2000, nella misura in cui detta disposizioni finalizzate alla tutela della concorrenza e del mercato, è applicabile anche alla fase preliminare della procedura di project finance, atteggiantesi a procedura competitiva naturaliter scandita dalla relative disposizioni di matrice europea e nazionale.

L'accordo convenzionale tra gli enti locali per avvalersi di un unico gestore non appare in contrasto con i principi generali di evidenza pubblica di derivazione comunitaria, come di recente ha statuito anche la Corte di Giustizia CE con una pronuncia (Grande Sezione, 9 giugno 2009, in causa C-480/06).

Un'autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche.

Deve ammettersi l'accordo tra gli enti locali, secondo il quale uno di essi mette a disposizione degli altri la propria organizzazione per la gestione del servizio (che, se affidata a terzi, deve comunque essere l'esito di procedura ad evidenza pubblica).

PROJECT FINANCING - APPROVAZIONE PROGETTO DEFINITIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Laddove la dichiarazione di pubblica utilità sia implicita nell'approvazione del progetto definitivo, ai sensi dell'art. 12 del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327, il successivo livello di progettazione esecutiva costituisce una fase accessoria e irrilevante ai fini della lesività per l'espropriando, che ha già subito il vincolo espropriativo e nei cui confronti il decreto di esproprio già può essere emesso sulla base del solo progetto definitivo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 luglio 2013, nr. 4006).

Dal che discende, come ovvia conseguenza, che non può predicarsi, nelle anzidette ipotesi, un onere di impugnativa anche del progetto esecutivo a pena di improcedibilità dell'impugnazione già proposta dell'atto comportante la dichiarazione di pubblica utilità.

PROJECT FINANCING - SCELTA DEL PROMOTORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

In materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un contraente, ma di una proposta, che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico perseguito, per cui la scelta del promotore è caratterizzata da ampia discrezionalità dell'Amministrazione e sulla stessa è ammesso un sindacato limitato da parte del giudice.

PROJECT FINANCING - PROCEDURA CD. TRIFASICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle procedure di project financing cd. trifasiche, anche in presenza di una sola offerta valida, l'Amministrazione conserva il potere di verificarne l'ammissibilità, che costituisce non solo operazione logicamente e tecnicamente preliminare rispetto a qualsiasi operazione di valutazione dell'offerta, ma anche titolo giuridico indispensabile per accedere alla successiva fase.

PROJECT FINANCING - PROCEDURA DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La procedura di project financing, disciplinata prima dagli art. 37 ss., l. 11 febbraio 1994, n. 109 e, successivamente, dagli art. 153 ss., d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l'accoglimento della proposta, proveniente talvolta dal promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, ovvero da una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti; è dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore.

PROJECT FINANCING - SILENZIO - RISARCIMENTO DEL DANNO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Emerge infatti dalla formulazione letterale dell'art. 117, comma 6, cod. proc. amm. che la trattazione della domanda risarcitoria connessa all'azione avverso il silenzio nelle forme del giudizio ordinario costituisce una facoltà discrezionale del giudice adito.

Ciò si ricava in particolare dall'impiego del verbo servile "può", il quale regge sintatticamente tanto la proposizione relativa alla definizione della domanda avverso il silenzio quanto quella successiva, concernente la conversione del giudizio nel rito ordinario per la trattazione della domanda risarcitoria. Non altrimenti si spiega il ricorso a tale verbo, essendo evidente che, laddove avesse inteso formulare una prescrizione vincolante per il giudice, il legislatore avrebbe impiegato l'indicativo: "definisce con il rito camerale l'azione avverso il silenzio e tratta con il rito ordinario la domanda risarcitoria".

PROJECT FINANCING - REVOCA DA PARTE DELL'AMMINISTRAZIONE - RISARCIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La dichiarazione di pubblico interesse della proposta di finanza di progetto, anche se differenzia la posizione giuridica del proponente riconoscendogli un'aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti, assume maggiore consistenza giuridica, dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali, ove il procedimento si sviluppi nella fase della indizione della gara per l'affidamento della concessione, sicché, al di fuori di tale evenienza, la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto e, quindi, l'abbandono del progetto da parte dell'amministrazione non integra in capo al proponente, tanto più quando, come nel caso, la proposta di progetto sia ad iniziativa privata, alcuna forma risarcitoria e nemmeno indennitaria.

Nella disciplina codicistica del project financing, il rimborso delle spese sostenute è correlato, non alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta, ma all'indizione della gara atteso che l'art. 278 comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, non prevede, per il caso di adozione da parte delle Amministrazioni delle proposte ritenute di pubblico interesse, alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute.

Il project financing, come definito dall'art. 153 del codice dei contratti pubblici, consiste nella promozione di un'opera pubblica da realizzarsi mediante concessione di costruzione e gestione, ad iniziativa pubblica o privata e, se ad iniziativa di un soggetto privato, il promotore deve essere dotato di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali definiti dal succitato art.153.

PROJECT FINANCING – CARENZA INTERESSE PUBBLICO – DELIBERA – IMPUGNAZIONE – INDENNIZZO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi arrecati dalla revoca di atti amministrativi sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi e non anche in caso di revoca di atti interinali, non conclusivi del procedimento.

PROJECT FINANCING - CAUZIONE PROVVISORIA – FUNZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La cauzione provvisoria, prevista dall'art. 30, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (al pari della garanzia fideiussoria da cui può essere sostituita), oltre a svolgere la funzione di garantire la serietà dell'offerta, sicché ove l'aggiudicatario non stipuli il contratto decade dall'aggiudicazione e la stessa viene incamerata dall'appaltante, si configura come caparra confirmatoria, e non come clausola penale o come pegno irregolare. Conseguentemente, diversamente sia dalla clausola penale, dove il danno sopportato dal creditore viene risarcito solo con la promessa di una prestazione di una somma di denaro o cose fungibili, sia dal pegno irregolare, dove il danno è risarcito con l'assegnazione, sino a concorrenza, del pegno ad opera del giudice, al contraente beneficiario è consentito, non solo di incamerare immediatamente le somme oggetto della cauzione, ma anche di richiedere il risarcimento del maggior danno da inadempimento.

PROJECT FINANCING - PARERE VINCOLANTE PER L'ARRESTO DEL PROCEDIMENTO – AUTONOMA IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il parere vincolante reso dall'organo consultivo e contrario all'accoglimento dell'istanza del privato, pur essendo atto endoprocedimentale, è immediatamente impugnabile ove abbia arrecato un arresto nel procedimento da parte dell'organo di amministrazione attiva, poiché capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato.

PROJECT FINANCING - GIURISDIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Va comunque tenuta ferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in materia di concessioni di costruzione e gestione (cfr. Cons. Stato, V, 10 novembre 2005, n. 6287: "......, la tecnica di finanziamento comunemente indicata con l'espressione project financing, pur proiettando all'esterno della finanza pubblica, in tutto o in parte, l'onere derivante dalla realizzazione del programma pubblico, in quanto preordinato all'affidamento in questione, nelle forme della concessione, è inclusa in tale previsione. L'istituto è, del resto, circondato, con ogni evidenza, dalla legislazione nazionale, in conformità del resto alle direttive comunitarie, di particolari cautele, risolvendosi in uno strumento indubbiamente utile per la p.a., perché da un lato consente di perseguire il fine pubblico senza doverne sopportare l'onere finanziario e dall'altro costituisce, per l'operatore economico che assuma la veste di promotore, un'indubbia fonte di lucro, essendo essenziale, alla praticabilità dell'istituto, che l'attività economica finanziata sia di per sé idonea ad assicurare utili in grado di consentire la copertura dei costi e, nel contempo, la gestione proficua dell'attività stessa, secondo regole proprie dell'imprenditoria privata.

PROJECT FINANCING - CADUCAZIONE DELLA PROCEDURA - IMPUGNAZIONE ATTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il punto dal quale occorre muovere è rappresentato dal principio -che costituisce jus receptum- secondo il quale l'omessa impugnazione della deliberazione approvativa della variante di un piano regolatore generale non determina l'improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione.

Ciò però, soltanto nella parte in cui lo stesso ha confermato le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. IV, 8 marzo 2010, n. 1361, e 23 luglio 2009, n. 4662).

Ove dette previsioni - come nel caso di specie- fossero state modificate, è evidente che detto effetto caducante non può verificarsi.

Il principio ha una portata più generale, e si estende ad ogni fattispecie in cui, nel corso di un procedimento giurisdizionale già avviato, sopravvenga una nuova statuizione amministrativa.

Ove quest'ultima in nulla abbia modificato/innovato con riferimento alla fattispecie controversa, sarebbe inutile e senza ragione gravoso onerare il ricorrente ad impugnare nuovamente l'atto sopravvenuto, che in nulla immuta la res controversa: e di converso la sentenza intervenuta è idonea a produrre effetti anche in pregiudizio della nuova statuizione amministrativa, in parte qua rimasta immutata.

A specularmente diverse conclusioni, deve giungersi allorché, invece, l'atto sopravvenuto immuti il preesistente regime giuridico che aveva dato atto al contenzioso: il mezzo originario dovrebbe essere dichiarato improcedibile, in ipotesi di omessa tempestiva impugnazione di quello superveniens che ha determinato un assetto di interessi diverso, ed in ogni caso la sentenza pronunciata in relazione all'atto pregresso, "superato da quello successivo non potrebbe spiegare effetti nei confronti di quest'ultimo.

Il tema è stato scandagliato funditus dalla giurisprudenza, interrogandosi in ordine alle conseguenze dell'atto superveniens rimasto inimpugnato in punto di procedibilità del gravame.

Avveduta giurisprudenza perimetra la possibilità che possa discendere la improcedibilità del ricorso originario, escludendo detto effetto nei casi di atto meramente confermativo, ma ammettendo tale conseguenza nel caso in cui (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 07092012, n. 2266 "deve essere dichiarata la improcedibilità del giudizio amministrativo ogni qualvolta si verifichi la sostituzione del provvedimento impugnato ad opera di altro atto, non meramente confermativo o elusivo, che modifichi la situazione di diritto e di fatto - in senso favorevole o no - in guisa tale da togliere al ricorrente ogni interesse in ordine alla legittimità dell'atto impugnato") si tratti di atto che, non meramente confermativo od elusivo, modifichi a seguito di una nuova delibazione l'assetto di interessi seppur comunque non in termini satisfattori per l'appellante.

La improcedibilità insomma, non discende dal "miglioramento della situazione dell'originario ricorrente (miglioramento che potrebbe anche mancare) ma dalla rivalutazione della situazione.

È noto, sul punto, il costante approdo della giurisprudenza (ex aliis Cons. Stato Sez. III, 07052012, n. 2613) secondo il quale "sul soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente ed in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto, grava l'onere di impugnare, in un secondo momento, anche l'aggiudicazione definitiva, pena l'improcedibilità del primo ricorso. L'aggiudicazione definitiva infatti non è un atto meramente confermativo od esecutivo di quella provvisoria, ma un provvedimento, che, anche quando recepisca integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, postula una nuova ed autonoma valutazione, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale.

PROJECT FINANCING - STIPULA CONTRATTO – SOPRAVVENUTA INOPPORTUNITÀ DI PROSEGUIRE IL RAPPORTO – RECESSO NON REVOCA

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2015

Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici, le pubbliche amministrazioni, se dopo aver stipulato il contratto di appalto rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell'aggiudicazione, ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall'art. 134 del d.lgs. 163/2006.

PROJECT FINANCING – DIFFORMITÀ ESSENZIALE TRA PROGETTO E STUDIO DI FATTIBILITA’ – ESCLUSIONE IN QUANTO OPERA INIDONEA E MANCANZA DI CONFRONTO COMPETITIVO

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2014

Va evidenziato che la stazione appaltante ha prescelto il modello di finanza di progetto, disciplinato dai numeri da 1 a 14 dell'art. 153 d.lgs. n. 163/2006, cosiddetto a gara unica, previo bando per singola opera pubblica, e senza prelazione, che prevede l'indizione di una gara sulla base di uno studio di fattibilità predisposto dall'Amministrazione e dell'impiego del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa; in tale caso l'offerta consiste nella predisposizione del progetto preliminare e deve contenere un piano economico-finanziario asseverato da una banca, nonché la specificazione del servizio e della gestione.

Nel caso di specie, il progetto preliminare dell'intervento proposto dalla società ricorrente è risultato difforme, per quanto si è detto innanzi, rispetto ai contenuti dello studio di fattibilità posto a base di gara. Si tratta, peraltro di divergenza circa un elemento di assoluta importanza quale la volumetria della discarica, che preclude ogni tentativo di ricondurre la stessa all'interno della categoria delle mere irregolarità formali. Con l'ulteriore effetto che alcuna modifica avrebbe potuto essere richiesta dalla stazione appaltante a meno di non alterare il principio di par condicio consentendo alla concorrente una inammissibile integrazione e modifica ex post del progetto preliminare e della offerta tecnica presentata, ovverosia la presentazione di un nuovo progetto e di un diverso piano economico finanziario.

Tale radicale diversità non può che essere intesa alla stregua di causa di esclusione dalla gara, derivando da essa per un verso l'inidoneità dell'opera proposta a realizzare l'interesse pubblico perseguito dall'Amministrazione, per altro verso l'impossibilità di qualsivoglia confronto competitivo con le altre offerte pervenute. E ciò anche per quanto attiene agli aspetti finanziari della proposta progettuale, evidentemente determinati in relazione ad una portata della discarica ben maggiore di quella assentita dalla Regione Basilicata.

1.3.3. Quanto poi alla previsione contenuta nel terzo comma dell'art. 153 del codice dei contratti, deve ricordarsi che la mera facoltà per l'amministrazione aggiudicatrice di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto preliminare, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto, è prevista, appunto, per il caso in cui il promotore sia stato già nominato; ipotesi che, nel caso di specie, non si era ancora verificata (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 27 gennaio 2014, n. 17).

PROJECT FINANCING – SCELTA DEL PROMOTORE – IMPUGNAZIONE – TERMINI

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2012

In tema di project financing, il provvedimento di scelta del promotore è un atto immediatamente e autonomamente lesivo per i concorrenti non prescelti, che non possono dunque dedurre i suoi vizi quando termina il successivo sub procedimento di aggiudicazione della concessione.

Ne deriva che tale atto assume connotati non meramente interni, conferendo al beneficiario affidamenti qualificati che postulano l'onere della comunicazione individuale per eventuali provvedimenti estintivi e/o modificativi (non bastando la semplice pubblicazione), con una conseguente posizione soggettiva differenziata dal quisque de populo, dinamicamente caratterizzata sia da interessi oppositivi (a non subìre ripensamenti di sorta dell'amministrazione nella qualificazione pubblicistica del progetto), che da interessi pretensivi, mirati all'aggiudicazione finale dei lavori.

PROJECT FINANCING – REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

CGA SICILIA SENTENZA 2012

I bandi di gara d'appalto possono prevedere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati dalla legge purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore.

PROJECT FINANCING - AFFIDAMENTO MEDIANTE CONCESSIONE – DIFFERENZE

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2012

Nella sistematica dell'art. 153, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti) il bando è lo strumento tramite il quale le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità ponendo a base di gara uno studio di fattibilità: è infatti finalizzato alla presentazione di offerte con utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. È questa la caratteristica che distingue la finanza di progetto dall'affidamento mediante concessione ai sensi dell'art. 143, D. Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) rispetto al quale essa è alternativa.

PROJECT FINANCING – VALUTAZIONE AFFIDABILITÀ E MORALITÀ CONCORRENTE – IMPLICA OBBLIGO INDICAZIONE DI TUTTE LE CONDANNE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Essendo rimesso alla stazione appaltante il giudizio in ordine all'effettiva incidenza (o meno) sulla affidabilità e moralità professionale delle eventuali condanne riportate dai concorrenti, questi ultimi hanno in ogni caso il dovere di indicare tutte le condanne riportate in modo da rendere possibile detta verifica.

PROJECT FINANCING E CONTRATTO DI CONCESSIONE - DIFFERENZA PRINCIPALE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

Il vero project financing presuppone un contratto di concessione in senso stretto con utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

PROJECT FINANCING - DISCIPLINA - AMBITO DI APPLICAZIONE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2013

Va osservato che la procedura di gara indetta dal Comune aveva ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizi, ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. 163/2006, sottratta all'applicazione delle norme del codice degli appalti (art. 30 cit., comma 1) e unicamente vincolata al rispetto dei principi di "trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità" (art. 30, comma 3), nonché all'osservanza, "in quanto compatibile", dell'art. 143, comma 7 (art. 30, ult. comma).

Per quanto l'art. 143 comma 7 del D.Lgs 163/2006 non preveda l'asseverazione del piano economico finanziario (specificatamente prescritta dal codice solo per la finanza di progetto, art. 153, comma 9), i principi di proporzionalità e ragionevolezza - ai quali va rapportata, in linea generale, l'ampia discrezionalità dell'amministrazione nella fissazione delle regole selettive - giustificavano, nel caso di specie, la previsione di tale asseverazione come requisito essenziale (obbligatorio) dell'offerta economica. Ed infatti la durata ventennale e la particolare delicatezza del servizio (assistenza agli anziani) oggetto della concessione, rendevano opportuna la verifica della sostenibilità del piano di gestione per tutta la durata della stessa, verifica attuabile mediante la richiesta ai partecipanti alla gara della più volte menzionata asseverazione del piano economico finanziario. Tale qualificata validazione, rilasciata da soggetti particolarmente qualificati in materia, avrebbe infatti garantito la stazione appaltante circa l'adeguata capacità finanziaria dell'aspirante all'affidamento del servizio, nonché circa la sostenibilità dei profili economico finanziari connessi all'offerta (cfr. in termini T.A.R. Brescia sez. II, 12 dicembre 2011, n. 1720).

Quanto al concetto di "asseverazione", esso trova specifica definizione nell'art. 96, commi 4 e 5, del D.P.R. 207/2010, ove si chiarisce che "consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento; e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione" (comma 4). Al comma quinto dell'art. 96 si specificano i sette elementi, desumibili dalla documentazione messa a disposizione dal concorrente ai fini dell'asseverazione, sui quali deve avvenire la valutazione economica e finanziaria di cui al comma quarto.

Alla luce dell'inequivoco testo e della ratio del citato art. 96, che è quella di garantire l'affidabilità del piano economico finanziario, in quanto elemento essenziale per ponderare la stessa fattibilità e sostenibilità economica della proposta, il concetto di asseverazione, anche nell'intepretazione fornita sul punto dalla giurisprudenza amministrativa, implica un'attività di analisi e disamina della congruenza dei dati economici e finanziari riportati nel piano e nella documentazione ad esso allegata (cfr. Cons. St. sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39; T.A.R. Liguria sez. II, 17 aprile 2009 , n. 772).

PROJECT FINANCING – PROGETTO – REVOCA DELLA DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE – PRESUPPOSTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

É da ritenere adeguatamente motivata, in una procedura di project financing, la revoca del provvedimento di dichiarazione di pubblico interesse del progetto, ove si faccia riferimento ad alcuni profili di illegittimità dell'affidamento (criticità tecnico-economica del progetto scelto, sopravvenienza di normativa) e altri aspetti riguardanti una nuova valutazione dell'interesse pubblico alla non realizzabilità dell'opera.

PROJECT FINANCING – VALUTAZIONE FATTIBILITÀ – L. 241/1990 – EFFETTIVA GARANZIA DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il rispetto delle regole partecipative cristallizzate dalla legge n. 241/1990 e della ratio che le anima, impone che la comunicazione di avvio del procedimento venga effettuata in tempo e con modalità tali da consentire la partecipazione influente ed efficace dei soggetti interessati al processo decisionale destinato a sfociare nella determinazione finale potenzialmente lesiva. Ne deriva che il rispetto formale della disciplina di legge non esclude l'effetto invalidante sortito da una condotta amministrativa che, nel suo complesso, finisca per impedire una partecipazione utile da parte del soggetto portatore di un interesse giuridicamente qualificato e differenziato.

PROJECT FINANCING – ISTANZA CITTADINO - OBBLIGO DELLA P.A. DI RISPONDERE - ILLEGITTIMITÀ DEL SILENZIO – RIFIUTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La legge sul procedimento amministrativo ha definito l'obbligo della P.A. di fornire una risposta all'istanza del cittadino e ha definitivamente sancito l'illegittimità del silenzio - rifiuto. È dunque indubbio interesse della ricorrente acquisire le definitive determinazioni dall'amministrazione intimata circa l'effettiva volontà e/o possibilità di realizzare il progetto proposto.

PROJECT FINANCING – PROPOSTA – PUBBLICO INTERESSE – VALUTAZIONE – DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La fase di individuazione della proposta di pubblico interesse costituisce espressione di un potere ampiamente discrezionale dell'amministrazione, essendo preordinato non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore.

PROJECT FINANCING - ACCESSO AGLI ATTI - AMMISSIBILITÀ

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

É possibile per chiunque prendere visione presso gli uffici comunali delle concessioni edilizie e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio delle stesse ove in contrasto con le disposizioni di legge o dei regolamenti o con le prescrizioni di P.R.G. e dei piani particolareggiati di esecuzione. Il che comporta anche il diritto all'accesso agli atti di collaudo a valle.

PROJECT FINANCING - INDIVIDUAZIONE PROMOTORE E PROGETTO – NON VI E’ OBBLIGO DI INDIRE LA GARA

TAR LAZIO LT SENTENZA 2013

In materia di project financing, anche nella vigenza della precedente disciplina di cui agli artt. 37 bis, ter e quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, l'amministrazione - una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato - non era tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere - attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale - se, per la tutela dell'interesse pubblico, fosse più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione, ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto.

PROJECT FINANCING – VALUTAZIONE OFFERTE - SILENZIO DELLA P.A. – IMPUGNAZIONE - AZIONE PROPOSTA DOPO UN ANNO DALLA SCADENZA DEL TERMINE DI CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO - INAMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'azione avverso il silenzio è disciplinata dall'art. 31 c.p.a., che testualmente prevede "Decorsii termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere.

L'azione può essere proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E" fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne sussistano i presupposti".

Alla luce della norma citata, l'azione proposta dalle deducenti, come rilevato dal TAR Campania, è inammissibile perché proposta oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, che in base alle scansioni temporali fissate nell'avviso di project financing andava a cadere il 30 ottobre 2007.

PROJECT FINANCING - SELEZIONE DEL PROMOTORE – CRITERI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

Rende illegittima la procedura di project financing, non già la predeterminazione di una mera griglia di valutazione contenente un intervallo di punteggio da assegnare per varie voci del progetto, ma l'assenza, accanto alla stessa, di un elenco di criteri attraverso i quali definire l'offerta in detti intervalli, di guisa da rendere evidente le eventuali incongruenze del ragionamento seguito dall'Amministrazione nel giudizio volto alla scelta del promoter.

PROJECT FINANCING - ASSUNZIONE DA PARTE DEL PROMOTORE DEL RISCHIO SIA ECONOMICO CHE AMMINISTRATIVO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

Nelle procedure di project financing, il promotore assume, oltre al rischio economico, anche quello amministrativo ed è fisiologicamente esposto al dovere permanente dell'Amministrazione di verifica della reale fattibilità del progetto da esso presentato. Qualora, dunque, si manifesti un impedimento e si imponga un conseguente arresto, anche definitivo, del procedimento, questo non integra un atto di ritiro dell'iniziale valutazione di interesse pubblico del progetto, in quanto il nuovo atto si colloca su un piano del tutto distinto rispetto al precedente, limitandosi a prendere atto dell'esistenza dell'impedimento emerso.

PROGETTO ASSEVERATO - ESCLUSIONE PER OMISSIONE INDICI BANCABILITA' - ILLEGITTIMITA'

TAR MOLISE CB SENTENZA 2012

Il disciplinare di gara prevedeva, al fine dell’attribuzione del suddetto punteggio, la presentazione di un piano economico finanziario, asseverato da una banca, che dimostrasse l'equilibrio economico finanziario degli investimenti, nonché il rendimento per il periodo di efficacia della concessione, documentando i principali indicatori di redditività e bancabilità;

Lo stesso disciplinare di gara comminava l'esclusione solo per la mancata asseverazione del piano economico da parte di una banca, ma non prefigurava la sanzione dell'esclusione per la mancata esplicita indicazione di tutti gli indicatori di redditività e di bancabilità;

Ne deriva che, legittimamente, la commissione, al fine dell’attribuzione del punteggio per “congruità del prezzo rispetto al progetto” avrebbe potuto limitarsi a valutare “congruo” il progetto asseverato da una banca, eventualmente ricavando i suddetti indicatori di redditività e bancabilità da un'analisi tecnica dell'offerta presentata, ma non avrebbe mai potuto escludere dalla gara un progetto asseverato, per la sola omissione degli indici di redditività e bancabilità, in quanto l’asseverazione bancaria dimostrava che la banca aveva ritenuto il progetto economicamente sostenibile e meritevole di finanziamento.

PROJECT FINANCING - INDIVIDUAZIONE DEL PROMOTORE – NON SUSSISTE OBBLIGO DI STIPULA DELLA CONCESSIONE

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2011

Non può condividersi l'assunto secondo cui, terminata la prima fase della finanza di progetto, ed accertata dalla stazione appaltante l'assenza di altre imprese interessate alla realizzazione del progetto, con tanto di volontà di procedere con il promotore alla ulteriore fase negoziata, possa per ciò solo formalizzarsi un vero e proprio obbligo di affidare la concessione al promotore, ciò in quanto, è proprio la residua fase negoziale ancora da concordare ad escludere qualsiasi perfezionamento del reciproco consenso sugli esatti contenuti del futuro contratto di concessione. Né può rilevare la sopravvenienza di contatti più o meno intensi fra le parti, con cui sarebbero state "limate" anche le ultime clausole controverse della concessione, poiché tali circostanze di mera cooperazione negoziale non rappresentano una sorta di succedaneo ad un contratto preliminare che, nella specie, non è stato mai concluso.

PROJECT FINANCING - ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE AMMINISTRAZIONE

CGA SICILIA SENTENZA 2011

In una procedura di project financing l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione obbliga l'amministrazione a risarcire il danno per responsabilità contrattuale nei limiti del danno emergente, commisurato alle spese ed ai costi effettivamente sopportati per realizzare quanto affidato prima della stipula del contratto. Incombe tuttavia sull'aggiudicatario l'onere di dimostrare l'ammontare del danno subito con documenti idonei allo scopo.

PROJECT FINANCING - OPERE SU AREE NON ESPROPRIABILI – VERIFICA AUTORIZZAZIONI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

In una procedura di project financing l'Amministrazione ha l'onere di verificare l'esistenza di titoli legittimanti il proponente all'acquisizione di autorizzazioni e concessioni edilizie per la realizzazione di opere ricadenti in aree del demanio non espropriabili.

PROJECT FINANCING - CLAUSOLA REVOCA PROCEDURA E AGGIUDICAZIONE CON ESONERO DA RESPONSABILITÀ - NULLITÀ

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

La clausola inserita nell'avviso di gara pubblica con cui l'Amministrazione appaltante si sia riservata la facoltà di realizzare l'opera in maniera diversa, senza ricorrere alla particolare procedura inizialmente prevista del project financing o senza dare ulteriore corso alla procedura eventualmente in atto, con esonero da ogni responsabilità contrattuale o anche precontrattuale, non può dispiegare alcuna efficacia nei confronti dei partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica, sia pure connotata da caratteristiche peculiari com'è il project financing. Ed infatti, una siffatta clausola deve essere interpretata alla stregua del riconoscimento all'ente pubblico di un potere di implicita revoca dell'aggiudicazione, con obbligo di congrua motivazione che illustri la corretta ed esauriente ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti. Una qualsiasi interpretazione che tenda a sostenere la insindacabile natura di tale facoltà e, per questa via, l'irresponsabilità civile dell'Amministrazione, comporterebbe la nullità della clausola ex art. 1355 c.c., in quanto si configurerebbe come condizione meramente potestativa. Tra l'altro, con particolare riferimento all'impossibilità per il contraente di avanzare pretese risarcitorie, la clausola risulta nulla per contrasto con l'art. 1229, comma 1, c.c., in considerazione del fatto che il patto di esonero dalla responsabilità, se riferito a contratti per la realizzazione di opere pubbliche, e in particolare agli obblighi precontrattuali, è da considerarsi nullo. Tale sorte deve riferirsi sia all'esonero da responsabilità per dolo o colpa grave, sia all'esonero da responsabilità per colpa lieve, dovendosi riferire il corretto adempimento di detti obblighi ad esigenze di ordine pubblico.

PROJECT FINANCING – NON SI APPLICANO LE REGOLE PREVISTE PER GLI APPALTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La qualificazione giuridica del procedimento come affidamento di una concessione in project financing esclude in linea di principio la meccanicistica applicazione delle regole previste per gli appalti, soprattutto per la complessità e la notevole quantità degli elementi che entrano come fattori rilevanti nella valutazione ponderale dell'offerta economica.

PROJECT FINANCING – GARANZIA DI CONCORRENZIALITA’ – ESCLUSI DALLA PARTECIPAZIONE I PRECEDENTI AFFIDATARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nelle procedure di project financing non devono sussistere, sin dalla fase di selezione del promotore, cause di incompatibilità o preclusive della partecipazione. Al fine di assicurare condizioni reali di concorrenzialità nel settore, deve escludersi la partecipazione alla procedura in questione di soggetti titolari di precedenti "affidamenti diretti", idonea, di per sé, ad alterare la procedura di gara pubblica. Il divieto ha portata generale e va riferito a tutti i soggetti titolari di un affidamento diretto, e lo stesso non subisce temperamenti nemmeno qualora gli affidamenti diretti siano operati a favore di società che abbiano svolto una gara per la scelta del socio. Il divieto è correlato al fatto obiettivo della titolarità di affidamento diretto, indipendentemente da ogni considerazione sulla legittimità di esso, quindi anche nei casi di affidamenti legittimamente mantenuti in regime transitorio.

PROJECT FINANCING - PROMOTORE – NO INTERESSE ACCESSO AL PROGETTO DEFINITIVO REDATTO DAL CONCESSIONARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Non vi è un interesse diretto, personale e concreto dell'impresa promotrice di "project financing " e partecipante alla relativa gara all'accesso al progetto definitivo dell'opera redatto dal concessionario poiché l'istanza non concerne alcuna attività amministrativa in senso proprio, investendo piuttosto un atto di esecuzione del contratto stipulato.

PROJECT FINANCING - DIRITTO DI PRELAZIONE IN CAPO AL PROMOTORE ESCLUSO DALLA FASE NEGOZIATA

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2010

É legittimo l'esercizio del diritto di prelazione da parte dell'impresa la cui proposta è stata ritenuta di pubblico interesse assumendo così la veste di promotore, ancorché la stessa sia stata poi esclusa dalla fase negoziata.

PROJECT FINANCING – PRESENTAZIONE OFFERTE – PROROGA TERMINE - LEGITTIMITÀ

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

È legittimo e non integra violazione della par condicio dei concorrenti, l'operato di una stazione appaltante che abbia concesso una proroga del termine relativo alla presentazione delle offerte, prima della scadenza del termine originario, quando la proroga è stata comunicata alle imprese invitate, dando così ad esse la possibilità di migliorare eventualmente l'offerta già presentata (nel caso di specie, la stazione appaltante, avendo ricevuto numerose istanze di proroga motivate con la difficoltà della predisposizione del progetto ed avendo riscontrato il mancato arrivo di offerte per la gara, si è legittimamente determinata nel senso della proroga, e ciò a tutela dell'interesse pubblico ed in omaggio al principio della massima partecipazione alla procedura concorsuale).

PROJECT FINANCING – CLAUSOLA DI ESCLUSIONE DI RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE - NULLITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Non pregiudica il diritto dell'impresa a conseguire il risarcimento del danno la clausola dell'avviso in cui si stabilisce che "la presentazione della proposta, peraltro, non vincola in alcun modo l'Amministrazione, nemmeno sotto il profilo della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.; essa quindi resterà libera di decidere di realizzare l'opera in maniera diversa, senza cioè ricorrere al project financing, di non riconoscere il pubblico interesse nei confronti di tutte le proposte pervenute, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione, ovvero di non realizzare l'opera, e ciò senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti di questo Comune". Detta clausola deve considerarsi nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c. (condizione meramente potestativa) poiché subordina qualsiasi responsabilità dell'Amministrazione alla mera volontà dell'amministrazione medesima.

PROJECT FINANCING - PIANO ECONOMICO FINANZIARIO – ESCLUSA ASSEVERAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

L'art. 143, d.lgs. n. 163 del 2006 non prevede la necessità dell'asseverazione del piano economico-finanziario; detta prescrizione si evidenzia testualmente in tema di finanza di progetto (art. 153 comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006) e dunque non in una gara, come quella di specie, identificata quale "procedura aperta ai sensi dell'art. 144 comma 1 e dell'art. 145 d.lgs. n. 163/2006" di affidamento in concessione.

PROJECT FINANCING - R.T.I. - VARIAZIONE DEI COMPONENTI – LIMITI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2009

Il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, del codice dei contratti (nonché la ratio dell'art. 51 e dell'art. 116, relativo alla fase di esecuzione del contratto), è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario. Il divieto di variazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei non opera, conseguentemente, in tutte le ipotesi in cui l'amministrazione aggiudicatrice verifichi, prima dell'aggiudicazione o della stipulazione del contratto, la sussistenza dei requisiti nei confronti del nuovo soggetto che si aggiunga ai componenti originari del raggruppamento o che ne sostituisca alcuno.

REVOCA GARA A FAVORE DI SUCCESSIVO PROJECT FINANCING – AMMESSA - IMPUGNAZIONE DELIBERA - INTERESSE ALLA DECISIONE DELL'IMPUGNAZIONE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2009

É legittima la decisione della P.A. di non dare più luogo all'aggiudicazione di un appalto e di procedere poi per la realizzazione degli stessi lavori mediante procedura di project financing, ove subentrino preminenti ragioni di interesse pubblico che giustifichino il non perfezionamento della prima procedura ad evidenza pubblica. In ipotesi siffatta, il soggetto che ha impugnato la delibera di non procedere all'aggiudicazione dell'appalto, conserva l'interesse alla decisione della causa anche nel caso in cui non abbia impugnato anche i successivi atti con cui la P.A. ha dato avvio e concluso la successiva procedura di project financing. Sebbene infatti la mancata impugnazione di questi ultimi provvedimenti consolidi irreversibilmente i loro effetti e, in specie, l'aggiudicazione in favore della ditta aggiudicataria, permane l'interesse a veder decisa l'impugnazione proposta ai fini di un'eventuale azione risarcitoria.

PROJECT FINANCING - RTI – INTERESSE LEGITTIMO DELLE SINGOLE IMPRESE – MANTEGONO AUTONOMIA DI AGIRE E RESISTERE IN GIUDIZIO

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2009

Il raggruppamento d'imprese non istituzionalizza un soggetto diverso dalle singole imprese che si aggregano, le quali quindi conservano la titolarità in corso di gara di differenziate posizioni di interesse legittimo al regolare svolgimento della procedura. Queste sono pertanto legittimate ad agire e resistere in giudizio anche singolarmente.

PROJECT FINANCING - SILENZIO P.A. - IMPUGNAZIONE - TERMINE - DECADENZA - PRESUNZIONE LEGALE ASSOLUTA - ART. 2, C.5 , L. 241/1990

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

Si applica anche alle procedure di project financing il disposto dell'art. 2, quinto comma, della legge 241/1990 (nel testo risultante dall'art. 3, comma 6-bis, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. con L. 14 maggio 2005, n. 80), secondo il quale, decorsi i termini fissati per la conclusione dei procedimenti, il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione può essere proposto anche senza necessità di diffida, "fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 e 3... É fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti".

Il suddetto termine di un anno non costituisce un vero e proprio termine di decadenza, regolato dagli articoli 2964 e ss. cod. civ., ma una mera presunzione legale assoluta, avente ad oggetto la persistenza dell'interesse ad agire in giudizio per il rilascio del provvedimento richiesto, nonostante il decorso di un notevole lasso di tempo dalla data di scadenza del termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento. Infatti, mentre nei casi di decadenza l'inerzia del titolare della situazione giuridica soggettiva è sanzionata dal legislatore con la perdita della situazione giuridica soggettiva stessa, nella fattispecie in esame l'inerzia dell'interessato non preclude, per espressa previsione di legge, la possibilità di proporre nuovamente l'istanza laddove ne ricorrano i presupposti.

PROJECT FINANCING - SCANSIONE TEMPI PROCEDURA - TUTELA DELL'AFFIDAMENTO - SILENZIO P.A. – ILLEGITTIMITÀ

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

A decorrere dal momento di ricezione delle proposte di project financing, i tempi del relativo esame ai fini dell'indizione della gara ex art. 37 quater della l. n. 109/1994 sono normativamente prefissati in quindici giorni, quanto al profilo della formale completezza della documentazione rassegnata dai singoli promotori e in quattro mesi, quanto al profilo della fattibilità e della rispondenza al pubblico interesse delle proposte medesime. Una simile scansione riflette i principi generali di celerità, di doverosità e di certezza dei tempi dell'azione amministrativa, nonché di affidamento del privato nel suo corretto esercizio, così come consacrati nell'art. 2 della l. n. 241/1990, richiamati dall'art. 2 del d.lgs. n. 163/2006 e riconducibili tutti al canone costituzionale di buon andamento. Ne discende che la P.A., a seguito della pubblicazione dell'avviso indicativo, della presentazione della proposta e di un'istanza-diffida, non può legittimamente sottrarsi all'obbligo di espletare le attività previste dagli artt. 37 bis, comma 2 ter, e 37 ter della l. n. 109/1994. In ogni caso è illegittima l'inerzia dell'amministrazione che non risulta essersi pronunciata con un provvedimento espresso, nonostante il decorso dei termini stabiliti dagli articoli citati.

PROJECT FINANCING - REVOCA LEGITTIMA DELLA PROCEDURA - PROMOTORE - TITOLARE DI INTERESSE DI MERO FATTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

In presenza di una revoca legittima della procedura di realizzazione e concessione dell'opera pubblica per mezzo del project financing, il soggetto promotore, rispetto a tutti gli atti emanati successivamente dall'amministrazione per realizzare e gestire il medesimo intervento per mezzo della costituzione di una società mista, non vanta alcuna posizione qualificata ed è portatore di un interesse di mero fatto. Egli è dunque esposto alla legittima opera revisionale dell'amministrazione, in un contesto di ampia discrezionalità, caratterizzato da incisive e sostanziali valutazioni di merito sulla fattibilità delle proposte che sono strettamente connesse a scelte interne dell'Amministrazione procedente, la quale - essa sola - può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata.

PROJECT FINANCING - AVVISO INDICATIVO - ALEATORIETÀ - NECESSITÀ DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

Al cospetto di un avviso indicativo di finanza di progetto recante un indubbio margine di aleatorietà, il soggetto interessato alla presentazione di una proposta, ben può subito impugnarlo per tale ragione. Diversamente egli accetta di assumere su di sé il c.d. "rischio amministrativo", relativo al mancato superamento di ostacoli alla realizzazione del progetto proposto costituiti dal rilascio di provvedimenti autorizzativi o comunque di natura abilitativa.

PROJECT FINANCING - PRE CODICE – INSERIMENTO OPERA NELLA PROGRAMMAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE - PRESUPPOSTO NECESSARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Nel quadro normativo precedente all'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, costituito dall'articolo 8 del Dlgs 190/2002 e dall'articolo 37-bis della legge 109/1994, presupposto essenziale, ai fini della presentazione di una formale proposta di project financing, era l'inserimento dell'opera nella (preventiva) programmazione della stazione appaltante sia che si trattasse di opera pubblica strategica, sia che si trattasse di opera pubblica ordinaria. In assenza di detto presupposto non sussisteva alcun obbligo per l'Ente di dare risposta alla proposta.

PROJECT FINANCING - VALUTAZIONE PROPOSTA – ILLEGITTIMO SILENZIO P.A. - - CONDANNA A PROVVEDERE

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2010

É meritevole di accoglimento il ricorso esperito al fine di veder accertata l'illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. relativamente all'istanza di conclusione della procedura di valutazione della proposta di project financing. Ne consegue che, dovendo affermarsi l'obbligo della P.A. di provvedere in merito all'istanza, accogliendo o rigettando la proposta, la stessa va condannata a concludere il procedimento.

PROJECT FINANCING – CONTESTAZIONI CONOSCIBILITA’ ESITO GARA - RIGUARDANO ERRORE LOGICO VALUTAZIONE ATTI – NO RICORSO PER REVOCAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Contestazioni relative al giudizio di conoscibilità dell'esito della gara, riguardano non un errore di fatto, ma, semmai, lamentano un errore logico nella valutazione giuridica e nell'apprezzamento induttivo di determinati atti. É pertanto inammissibile il ricorso per revocazione fondato sulle predette contestazioni.

PROJECT FINANCING - ANNULLAMENTO PROCEDURA IN AUTOTUTELA - MOTIVAZIONE PER RELATIONEM - AMMESSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La deliberazione con cui la P.A. annulla in via di autotutela una procedura di project financing può essere motivata anche per relationem, rinviando alle ragioni già esposte in altri atti.

PROJECT FINANCING - AMMINISTRAZIONE PROCEDENTE - GIUDIZIO AFFIDABILITÀ PROPOSTA – POSSIBILITA’ DI RICHIEDERE CHIARIMENTI

TAR VENETO VE SENTENZA

Nella procedura di project financing è compito dell'Amministrazione procedente valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori non definito nei suoi contenuti progettuali possa avere attuazione. Ne deriva che essa può esercitare il potere, riconosciutole dalla legge, di chiedere in corso di procedura integrazioni e chiarimenti a tutte le proponenti nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza.

PROJECT FINANCING - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA PROCEDURA - CONTEMPERAMENTO INTERESSE PUBBLICO CON PRIVATO - LIMITI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

In sede di adozione di un atto in autotutela da parte della P.A., la comparazione tra interesse pubblico e privato è necessaria nel caso in cui l'esercizio dell'autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all'Amministrazione pubblica, non certo in via di principio quando lo stesso è dovuto a causa di comportamenti del soggetto privato che hanno indotto l'Autorità amministrativa ad emanare un atto risultato, dopo, illegittimo.

OFFERTA ANOMALA – GIUSTIFICATIVI – AMMESSA MOTIVAZIONE PER RELATIONEM – PECULIARITA’ DELLA FINANZA DI PROGETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

(…) la verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5518; Id., sez. V, 27 marzo 2017 n. 1370; Id., sez. III, 15 aprile 2016 n. 1533).

Sull’adeguatezza della motivazione del giudizio di congruità espresso dall’Agenzia, va ribadito che è ben ammissibile l’attenuazione del relativo onere, potendo giudicarsi esaustiva la motivazione per relationem alle giustificazioni fornite dall’impresa in caso di giudizio positivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 2017 n. 4912).

D’altronde, non possono accogliersi doglianze concepite come se si fosse in presenza di un appalto di lavori ed ogni componente di offerta dovesse essere effettivamente remunerata per il corrispondente importo, non tenendo conto della peculiarità dello schema della finanza di progetto, dove il concessionario privato sostiene un costo per investimento che recupera, insieme ai costi operativi, alle spese generali ed agli oneri finanziari, mediante i proventi dell’attività di gestione del servizio, oltre che dalla quota di canone imputabile ai lavori. Scontando un margine di rischio che rappresenta l’elemento essenziale distintivo tra l’appalto ed il partenariato pubblico-privato”.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 19/01/2018 - PROJECT FINANCING, MEZZI FINANZIARI, VERIFICHE STAZIONE APPALTANTE (COD. QUESITO 166)

Con procedura di project financing questa Stazione appaltante (SA) ha affidato l'ampliamento del cimitero comunale e la connessa gestione al promotore (P) proponente, ora Concessionario (C), con remunerazione consistente unicamente nel diritto di gestire quanto oggetto del contratto. La proposta del P era corredata da Piano Economico Finanziario (PEF) asseverato. Nel PEF fra i mezzi finanziari indicati per la realizzazione dell'intervento erano indicati tra gli altri: contrazione di mutui, risorse proprie (non altrimenti specificate). Si chiede: 1.Il RUP ha una posizione di garanzia rispetto a quanto riportato nel PEF in merito all'investimento di risorse proprie, o contrazione di mutui per la realizzazione delle opere ? 2.Atteso che il PEF attesta unicamente la correttezza, congruità delle poste utilizzate per la sua elaborazione e fornisce una positiva valutazione sugli elementi economici (costi e ricavi del progetto) e finanziari (composizione delle fonti di finanziamento) verificandone l'equilibrio in relazione ai flussi di cassa generati dal progetto, esclusivamente sulla base dei dati forniti dall'impresa (cfr. AVCP n. 14/2001) sussiste un onere, un obbligo per la SA di verificare se il C ha avuto accesso ai mezzi finanziari (risorse proprie o mutui) per la realizzazione dell'opera ? 3.Se sì con che modalità e quali strumenti può la SA verificare, in fase realizzativa delle opere, se il C sta utilizzando risorse proprie e gli sono stati concessi mutui ? 4.Se, invece, nessun obbligo di verifica e responsabilità ricade sulla SA in merito all'utilizzo di risorse proprie o mutui indicati nel PEF (infatti è lo stesso C che sostiene il rischio operativo) e di fatto il C non reperisce le risorse indicate, è sufficiente che la SA azioni a propria tutela penali, polizze a fronte di un ritardo nella realizzazione degli interventi dovuto a mancanza di mezzi finanziari ?


QUESITO del 04/01/2018 - GARA PROJECT FINANCING - GARANZIE A CORREDO DELL'OFFERTA (COD. QUESITO 142) (183.13 - 183.15 - 183.9 - 93)

Si chiede se, per la partecipazione ad una gara per l'affidamento in concessione con la formula della finanza di progetto (a seguito di proposta presentata, ai sensi dell’art. 183 co. 15 del D.Lgs. n.50/2016 da soggetto riconosciuto promotore), la garanzia richiesta all'art.183, comma 13 (pari al 2,5 del valore dell'investimento) e quella di cui al combinato disposto dei commi 9 e 15 (pari all’importo delle spese sostenute dal soggetto promotore per la predisposizione della proposta) siano correlate a rischi diversi (e quindi esigibili entrambe separatamente) oppure se siano in realtà la stessa cosa.


QUESITO del 05/12/2017 - FINANZA DI PROGETTO. ART.183, COMMA 15, D. LGS. 50/2016 E SUCCESSIVE MODIFICAZIONI ED INTEGRAZIONI (COD. QUESITO 124) (183.1 - 183.15 - 180)

Un’impresa presenta autonomamente alla P.A. una proposta di finanza di progetto (ex art.183, c.15, del D.Lgs 50/2016 s.m.i.) chiedendo, in cambio dell’esecuzione a proprie spese (per il 100%) di lavori di ristrutturazione ed adeguamento a norma di un complesso pubblico sportivo e della successiva manutenzione, la gestione dell’opera realizzata per un periodo determinato e, quale contropartita economica, la riscossione diretta delle tariffe dall’utenza. Come previsto per i contratti di partenariato pubblico privato (ex art.180 del Codice) il proponente assume a proprio carico tutti rischi dell’operazione; la P.A. non é gravata da alcun onere o canone. Dal Piano Economico Finanziario asseverato emerge che il valore complessivo dei lavori (inclusi gli oneri di manutenzione nel corso della gestione) è di gran lunga inferiore al valore dei servizi costituito dall’introito diretto delle tariffe (rapporto 1:8 circa). Nella fattispecie testé prospettata coesistendo sia la componente lavori (minoritaria) sia la componente servizi (maggioritaria) la concessione deve essere aggiudicata secondo la normativa sui servizi oppure devono applicarsi le norme sui lavori attesa la peculiarità della finanza di progetto che, a mente dell’art.183, c.1, del Codice, parrebbe utilizzabile solo per la “realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità” e, quindi, non per i servizi ?


QUESITO del 10/10/2017 - PROPOSTA PROJECT FINANCING PER GARA RIFIUTI (COD. QUESITO 32) (21 - 183.15)

Il Comune di Cogorno è Comune Capofila del Bacino 2 Genova per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani costituito da n°14 Comuni. Circa un anno fa i Comuni hanno approvato una convenzione disciplinante i rapporti tra gli enti appartenente al Bacino per l'espletamento di gara per il servizio della gestione integrata rifiuti, affidando tramite il Comune di xx incarico alla xxx di redazione della documentazione di gara. Ovviamente queste attività sono state previste nel D.U.P. del Comune di xx. Durante la fase di preparazione degli atti gara, gli attuali gestori del servizio xx., xx. e xx riuniti in A.T.I. hanno presentato al Comune di xx proposta di affidamento tramite project financing, ai sensi dell'art. 183 comma 15 D.Lgs. 50/2016, alternativa alla procedura di gara aperta in corso. Poiché questo servizio e previsto nel D.U.P. del Comune che ne costituisce strumento di programmazione, si chiede se sia legittimo approvare la proposta di project di cui all'art. 183 comma 15 con possibilità di diritto di prelazione per i proponenti. Grazie.


QUESITO del 25/08/2016 - ART. 216 – DISPOSIZIONI TRANSITORIE E DI COORDINAMENTO (179.5 - 183.15 - 216.23)

6. Quale disciplina si applica in caso di procedure di finanza di progetto con proposta del privato per i lavori e per i servizi, di cui rispettivamente art. 153, comma 19, del d.lgs. 163/06 e all’art. 278 del d.P.R 207/2010 avviate in vigenza del vecchio Codice?