Art. 106. Modifica di contratti durante il periodo di efficacia

1. Le modifiche, nonchè le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:

a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonchè le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, solo per l'eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:

1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale;

2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze:

1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a);

2) all'aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purchè ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del presente codice; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3) nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;

e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche.

2. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:

a) le soglie fissate all’articolo 35;

b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche. Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente comma, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. Ai fini del calcolo del prezzo di cui ai commi 1, lettere b) e c), 2 e 7, il prezzo aggiornato è il valore di riferimento quando il contratto prevede una clausola di indicizzazione.

4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

5. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori che hanno modificato un contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), pubblicano un avviso al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Tale avviso contiene le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lettera E, ed è pubblicato conformemente all'articolo 72 per i settori ordinarie e all'articolo 130 per i settori speciali. Per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, la pubblicità avviene in ambito nazionale. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6. Una nuova procedura d'appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2.

7. Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

8. La stazione appaltante comunica all'ANAC le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) e al comma 2, entro trenta giorni dal loro perfezionamento. In caso di mancata o tardiva comunicazione l'Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. L'Autorità pubblica sulla sezione del sito Amministrazione trasparente l'elenco delle modificazioni contrattuali comunicate, indicando l'opera, l'amministrazione o l'ente aggiudicatore, l'aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

9. I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 2. Nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori, l'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

10. Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

11. La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

13. Si applicano le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52. Ai fini dell'opponibilità alle stazioni appaltanti, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici. Fatto salvo il rispetto degli obblighi di tracciabilità, le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione. Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell'esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. In ogni caso l'amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato.

14. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché quelle di importo inferiore o pari al 10 per cento dell’importo originario del contratto relative a contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, sono comunicate dal RUP all'Osservatorio di cui all'articolo 213, tramite le sezioni regionali, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza. Per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera di importo eccedente il dieci per cento dell'importo originario del contratto, incluse le varianti in corso d'opera riferite alle infrastrutture prioritarie, sono trasmesse dal RUP all'ANAC, unitamente al progetto esecutivo, all'atto di validazione e ad una apposita relazione del responsabile unico del procedimento, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante. Nel caso in cui l'ANAC accerti l'illegittimità della variante in corso d'opera approvata, essa esercita i poteri di cui all'articolo 213. In caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e trasmissione delle varianti in corso d'opera previsti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'articolo 213, comma 13. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 106 (Modifica di contratti durante il periodo di validità) prevede i casi nei quali i contratti di appalto e gli accordi quadro possono essere modificati senza l'espletamento di una nuova p...

Commento

L'articolo 106 recepisce gli articoli 72 della direttiva 2014/24/UE, nonché dall'articolo 89 direttiva 2015/25/UE e attua quanto previsto dall'articolo 1, comma 1, lett. ee) della legge delega 28 genn...

Giurisprudenza e Prassi

MODIFICA SOSTANZIALE OGGETTO DEL CONTRATTO - RIDUZIONE DEI CENTRI DI RACCOLTA

ANAC DELIBERA 2018

Ferma restando la facoltà di revocare l’intera procedura, che resta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che la esercita nel rispetto dell’art. 21-quinques della l. n. 241/1990, si ritiene che lo stralcio dal contratto del centro di raccolta delocalizzato, considerato che esso da solo vale 300.000,00 euro a fronte di un contratto complessivo di 1.053.283,49 euro, rappresenti una modifica sostanziale del contratto. Alla stregua dei parametri sopra ricordati, pare infatti potersi affermare che l’eliminazione di uno dei quattro centri di raccolta previsti originariamente nel contratto inciderebbe significativamente sul progetto originario, che risulterebbe ridimensionato in modo non trascurabile sotto il profilo dell’importo, tanto da far ritenere probabile che, se nota già in fase di gara, avrebbe sollecitato l’interesse alla partecipazione di altri operatori economici (rispetto a quelli che hanno effettivamente partecipato) o comunque avrebbe consentito la formulazione di offerte diverse. Il rispetto dei principi di concorrenza e parità di trattamento porta dunque a ritenere inammissibile lo stralcio dal contratto del centro di raccolta la cui localizzazione è stata variata.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ….. – Appalto integrato lavori di realizzazione n. 4 centri di raccolta differenziata finanziati con fondi eco tassa – Importo a base di gara: euro 1.053.283,49 - S.A.: … in qualità di centrale di committenza per i Comuni di …..

REVISIONE CORRISPETTIVO - NUOVO CODICE - NON É PIÙ OBBLIGATORIA - OPERA SOLO SE PREVISTA NEI DOCUMENTI DI GARA (106.1.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel nuovo codice degli appalti, la revisione non è obbligatoria per legge come nella previgente disciplina, ma opera solo se prevista dai documenti di gara. Ciò comporta l’inapplicabilità della giurisprudenza, già richiamata, sulla natura imperativa e sull’inserimento automatico delle clausole relative alla revisione prezzi e alla loro sostituzione delle clausole contrattuali difformi; ulteriore differenza tra la disciplina recata tra i due codici si rinviene in ordine all’applicabilità della revisione prezzi anche ai “settori speciali”, che era esclusa nel regime recato dal D.Lgs. n. 163/06 ed è invece ora ammessa dall’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016.

Non essendo prevista per gli appalti relativi ai servizi di cui all’Allegato II B una espressa previsione di applicabilità delle norme del codice degli appalti, come nel caso dei contratti relativi ai servizi di cui all’Allegato II A, né essendo rinvenibile nel D.Lgs. n. 163/06 un’altra disposizione che estenda anche a questa tipologia di appalti di servizi la norma recata dall’art. 115, legittimamente l’Amministrazione nega la revisione dei prezzi, tenuto conto che non sussiste un obbligo di legge di riconoscerla

IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA - TRASFORMAZIONI SOCIETARIE - COMUNICAZIONE (106.1.D.2)

ANAC DELIBERA 2018

Si può ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l’ulteriore principio della derogabilità di quello precedentemente richiamato dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendosi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante».

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di trattamento degli impianti per la prevenzione della legionellosi. Importo a base di gara euro: 120.000,00. S.A.: A.O. S. Croce e Carle di Cuneo.

PROROGA DURATA DEL CONTRATTO - PRESUPPOSTI E LIMITI (35.4 - 106.11)

ANAC DELIBERA 2018

Con l’avvento del d.lgs. 50/2016 per procedere con la proroga occorre, oltre alla sussistenza dei presupposti giuridici già ribaditi, alla previsione della stessa negli atti di gara con inclusione del relativo valore nell’importo complessivo dell’affidamento, in virtù di quanto indicato dall’art. 35 co. 4 del d.lgs. 50/2016 da leggere in combinato disposto con l’art. 106 co. 11 dello stesso decreto.

Art. 106 co. 11: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Art. 35 co. 4: “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto”.

Oggetto: Provincia di A - 1. Servizio di gestione clima, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la messa a norma e la riqualificazione tecnologica degli impianti di climatizzazione, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idricosanitari, degli impianti elettrici e correnti deboli, a servizio degli edifici della Provincia. Lotto 1- Lotto 2 e lotto 3. Proroga tecnica contrattuale stagioni di servizio 2017/2018 e 2018/2019. 2. Affidamento del Servizio concernente la progettazione esecutiva del nuovo appalto di Global service. 3. Affidamenti della manutenzione del verde pubblico.

SUDDIVISIONE APPALTO E PROROGA (30 - 35.4 - 35.6 - 106.11

ANAC DELIBERA 2018

Il Comune di A, in conformità ai principi di efficacia ed economicità enunciati dagli art. 27 del d.lgs. 163/2006 e dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, avrebbe potuto più correttamente gestire l’E tramite una gara unica o un numero limitato di gare suddivise in lotti aventi ad oggetto prestazioni omogenee, finalizzate alla sottoscrizione di un contratto o di un accordo con gli operatori economici, anziché procedere all’improprio frazionamento degli appalti di servizi e forniture, affidati ciascuno in base a procedure separate, per lo più negoziate, parametrate sugli importi risultanti dal frazionamento, in violazione dell’art. 29 comma 4 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016 o all’improprio utilizzo delle proroghe negli affidamenti di appalti di servizi e forniture, in contrasto con l’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 e con l’art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Sull’illegittimità delle proroghe degli affidamenti di appalti di servizi e forniture, a meno che non si tratti di proroghe cd. tecniche, ci si riporta al Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11.5.2016 e, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, al disposto dell’art. 106 comma 11 dello stesso decreto, che disciplina l’unica forma di proroga di appalti ammissibile, ovvero l’opzione di proroga tecnica limitata al tempo strettamente necessario allo svolgimento delle procedure di gara, che deve essere espressamente prevista nel bando e deve essere computata ai fini del calcolo del valore stimato dell’appalto (art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016).

OGGETTO: Gestione dell’area attrezzata per la prima accoglienza denominata «E» di A.

PROROGA DEL CONTRATTO - DIFFERENZA DAL RINNOVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La proroga del rapporto contrattuale deve necessariamente avvenire alle stesse condizioni alle quali il contratto era stato stipulato e, dunque, considerando il contenuto dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, che avevano consentito all’appaltatore di aggiudicarsi la gara.

La proroga del contratto è, infatti, per sua natura inidonea ad innovare l'originario equilibrio sinallagmatico del rapporto negoziale. Ed infatti, mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale, che rende incompatibile l'immediata applicazione imperativa della clausola di revisione prezzi (Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; id., sez. V , 22 giugno 2010, n. 3892; id. 14 maggio 2010, n. 3019).

VARIANTI IN CORSO D'OPERA - SOLO SE CONTRATTO EFFICACE E IN CORSO DI VALIDITÀ (106.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art. 106, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 non è applicabile all’appalto in questione, regolato ratione temporis dal d.lgs. n. 163/2006 e, comunque, è stata anche fatta un’errata applicazione di quella norma che consente, «qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento (…) delle prestazioni (…)» le «modifiche, nonché le varianti dei contratti di appalto in corso di validità» (comma 1) e, dunque, secondo la puntuale indicazione che si trae dalla rubrica dell’articolo e dal tenore letterale di esso, la «modifica di contratti durante il periodo di efficacia». Come già chiarito da questa Sezione (cfr. sent. 27 novembre 2017, n. 11732) la disposizione scolpisce in modo netto i propri confini operativi, circoscrivendoli al caso nel quale, conseguita l’aggiudicazione, non solo sia già stato stipulato il contratto, ma questo sia anche efficace e in corso di validità, circostanza che, nella specie, non ricorreva al momento di adozione del provvedimento gravato.

EFFETTI DELLA CESSIONE AZIENDA SULLA QUALIFICAZIONE DEL CESSIONARIO

ANAC DELIBERA 2017

La questione riguarda gli effetti della cessione sulla qualificazione del cessionario (in particolare affittuario di ramo d’azienda comprensivo delle qualificazioni SOA), laddove il cedente, concorrente in una gara in corso, abbia perduto i requisiti di qualificazione.

In proposito, il Manuale sull’attività di qualificazione (V. Comunicato del Presidente del 16 ottobre 2014) ha specificato che «la cessione non comporta un automatico trasferimento di questi requisiti (né delle attestazioni relative) dalla cedente alla cessionaria, in quanto affinché quest’ultima possa avvalersi della cessione ai fini della propria qualificazione devono sussistere i seguenti elementi:

- La volontà della cessionaria, che si manifesta attraverso la stipula apposito contratto di qualificazione con la SOA.

- L’accertamento, da parte della SOA investita dell’attività di qualificazione, della sussistenza di tutti gli elementi necessari al rilascio di una nuova attestazione».

A tal fine, il Manuale rammenta che, a seguito della propedeutica valutazione dell’operazione in termini di trasferimento aziendale, la SOA dovrà procedere, oltre che alla verifica dei requisiti di carattere speciale acquisiti dall’impresa dante causa, anche alla verifica della sussistenza dei requisiti di carattere generale in capo all’impresa avente causa.

Tale verifica comporta necessariamente che la nuova attestazione acquisti efficacia solamente dopo l’effettuazione di tutti i menzionati controlli, come già sottolineato dall’Autorità con Parere sulla Normativa AG 86/2015/AP del 2 dicembre 2015.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla Città Metropolitana di … – Lavori di costruzione della “Cittadella Scolastica” nel Comune di Pomigliano d’Arco (NA) – Importo a base di gara: euro 17.657.038,35 - S.A. Città Metropolitana di ….

REVISIONE DEI PREZZI - CLAUSOLA OBBLIGATORIA SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA - NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Mentre nella sua originaria versione, l’art. 6 della l. 537/1993 prevedeva al comma 13 l’applicabilità di alcune sue disposizioni, tra cui quella in esame, ma anche ai concessionari di servizi pubblici, ai concessionari di costruzione e di gestione e alle aziende municipalizzate, tale espressa estensione è venuta meno con le modifiche apportate dall'articolo 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724.

Tale espressa abrogazione assume pertanto ulteriore rilievo al fine di escludere l’applicabilità della specifica norma in tema di adeguamento ex lege alla società Poste italiana, quale concessionaria di un pubblico servizio.

Né a diverse conclusioni può giungersi attraverso la qualificazione di Poste italiane s.p.a. in termini di organismo di diritto pubblico, in quanto ciò attiene alla fase pubblicistica della scelta del contraente, mentre la norma invocata nella presente controversia attiene alla fase esecutiva del contratto, risultando non a caso disciplinata da legislazione di livello statale, regolato in sede di legge finanziaria, concernente il contenimento della spesa pubblica. Piuttosto, la norma invocata da parte appellante contiene una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione dei prezzi nei contratti stipulati dalla p.a., non estensibile quindi oltre la propria sfera di operatività anche in termini di principio interpretativo generale, che esclude l’estensione analogica di norme speciali.

L’irrilevanza della qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico trova ulteriore conferma ex post alla luce della normativa sopravvenuta in tema di revisione prezzi, che ha inteso abrogare e sostituire quella in questa sede invocata. Infatti, come condivisibilmente affermato dalla sentenza impugnata, i servizi postali sono stati assoggettati alla disciplina dei “settori esclusi” a cui non si applica la parte II del codice (nell’ambito della quale era confluita la disciplina i n esame, all’art. 115), concernente i contratti di lavori servizi e forniture nei settori ordinari, ma solo la parte III, dedicata espressamente ai settori esclusi.

REVISIONE DEI PREZZI - RINNOVI PLURIMI DEL CONTRATTO - NORMA IMPERATIVA - ETEROINTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

A tali rinnovi, dunque, avrebbe dovuto trovare applicazione ratione temporis (ossia a decorrere dal 1° gennaio 1996), l’art. 6, commi 4 e 6, della l. n. 537/1993, come sostituito dall’art. 44 della l. n. 724/1994 (e abrogato a decorrere dal 1° luglio 2006), secondo cui «4. Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6» e «6. Per orientare le pubbliche amministrazioni nell'individuazione del miglior prezzo di mercato, l'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, per la prima volta entro il 31 marzo 1995 e successivamente, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre di ciascun anno».

Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, l'art. 6 della legge n. 537 del 1993 conteneva una disciplina speciale in materia di revisione prezzi, che aveva natura imperativa, tale da imporsi nelle pattuizioni considerate, a titolo di eterointegrazione del contratto, modificando e integrando la volontà delle parti eventualmente contrastante con la stessa (tra i molti precedenti, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; Id., 16 giugno 2003, n. 3373).

DIVIETO DI CLAUSOLE CONTRARIE ALL'AMMISSIBILITÀ DELLA REVISIONE - CLAUSOLA NON APPLICABILE AGLI APPALTI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Soltanto con l'art. 33 della l. n. 41/1986 l'appalto di servizi da parte di pubbliche amministrazioni venne sostanzialmente assimilato, ai fini della revisione dei prezzi, agli appalti delle opere pubbliche per lavori di durata superiore all'anno, ma che tale assimilazione doveva intendersi limitata a quanto previsto dall'art. 33 stesso, per cui comunque non era estensibile ai servizi la speciale disposizione di cui all'art. 2 della l. n. 37/1973 che escludeva per gli appalti di opere pubbliche qualsiasi patto contrario all'ammissibilità della revisione.

Sulla base di tale assetto normativo, si doveva dunque considerare legittima una clausola di capitolato speciale di appalto di servizi con cui le parti avessero escluso l'applicabilità dell'istituto pubblicistico della revisione.

In considerazione di quanto sopra osservato, si presenta corretta la decisione impugnata, atteso che l’appellante non ha dimostrato che con le proroghe (le quali, come è noto, non incidono, a differenza del rinnovo, sul regolamento negoziale, fatta eccezione per la protrazione dell’originario termine finale di efficacia), la predetta clausola del disciplinare sia stata consensualmente modificata.

Anzi, nel testo della delibera impugnata, fu espressamente precisato – e la circostanza non risulta contestata – che le varie proroghe succedutesi nel tempo previdero sempre il rispetto di tutte le norme e le modalità, anche economiche, fissate in sede di gara.

MODIFICA MANDATARIO RTI AGGIUDICATARIO – CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA - EFFETTI (48 - 106)

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto, nonché i requisiti di carattere generale delle cedenti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Indagine di mercato per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Importo a base di gara: euro 9.080,00 annui- S.A. Comune di B (PA)

APPALTI, REGOLE PER RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice”.

LA REVISIONE DEI PREZZI SI APPLICA ALLE PROROGHE CONTRATTUALI E NON ANCHE AI RINNOVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La previsione, nel contratto d’appalto di durata biennale, del corrispettivo per l’intero biennio, non è affatto incompatibile con un compenso revisionale applicabile sin dal secondo anno del rapporto, presupponendo invero la clausola sulla revisione del prezzo la sua operatività sin dal secondo anno del rapporto contrattuale a pena di un’inammissibile interpretazione abrogatrice della clausola medesima (proprio tenuto conto dell’originaria durata biennale del rapporto), ed attesa la non conformità di tale tesi interpretativa alla previsione legislativa, di natura imperativa, che impone la revisione per gli anni successivi al primo (v. in tal senso, in fattispecie analoga, Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6709), con conseguente fondatezza della pretesa sostanziale al computo della revisione prezzi sin dall’anno contrattuale successivo al primo.

Per pacifico orientamento giurisprudenziale, la sopra citata disciplina legislativa della revisione dei prezzi si applica solo alla proroghe contrattuali e non anche alle nuove negoziazioni e alle rinnovazioni di autonomia negoziale (v. sul punto, ex plurimis, VI, Cons. Stato, Sez. VI, 17 marzo 2016, n. 1091, ed ivi altri richiami).

MODIFICA CONDIZIONI CONTRATTUALI - LEGITTIMITA'

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2007

Con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione, negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata l'ente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale, che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara, e perde, correlativamente, la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale (Consiglio di stato, Sez. V, 14/7/2003 n. 4167).

Ciò significa che, al di fuori dei limiti segnati dalle norme dell'ordinamento che fissano le regole che le amministrazioni devono seguire nel contrattare, non vi è capacità di agire di diritto privato che possa essere utilmente esercitata dalla p.a.

In sede comunitaria il divieto di rinegoziare l'offerta con il contraente prescelto in esito alla procedura di evidenza pubblica è stato sostenuto dalla commissione CE con il parere 23/3/1998 (relativo ad una licitazione privata al termine della quale la p.a. aveva provveduto a rinegoziare con l'aggiudicatario il prezzo dell'offerta); in senso analogo si è espressa, inoltre, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 1084/00 reso il 12/10/2001.

CESSIONE RAMO DI AZIENDA - MODIFICA MANDATARIA (106)

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto, nonché i requisiti di carattere generale delle cedenti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Indagine di mercato per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Importo a base di gara: euro 9.080,00 annui- S.A. Comune di Cinisi (PA)

GESTORE USCENTE - OBBLIGO SOPRALLUOGO

ANAC DELIBERA 2017

Secondo la giurisprudenza, «non può essere condivisa la tesi (…) secondo cui la sanzione dell’esclusione dalla gara non poteva essere applicata alla ditta, che attualmente gestiva il servizio, in quanto già conosceva bene lo stato dei luoghi, per cui risultava inutile nei suoi confronti l’obbligo del sopralluogo, attesochè, in virtù del fondamentale principio della par condicio in tutti i procedimenti di evidenza pubblica, le regole, stabilite dalla lex specialis di gara, devono essere applicate a tutti i concorrenti, non potendo ricevere un trattamento privilegiato e/o differenziato il gestore uscente del servizio» (TAR Basilicata, cit.); nel caso in esame, la clausola del bando richiede, a pena di esclusione, la presa visione degli elaborati tecnici e dei luoghi, così come documentata da apposita attestazione, ma l’operatore economico aggiudicatario non ha effettuato la richiesta presa visione in quanto precedente aggiudicatario e pertanto non doveva essere ammesso alla gara.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ………. – Appalto per la conduzione ordinaria e straordinaria, esercizio, controllo, ispezione, verifiche, nomina del terzo responsabile, compilazione e corretta tenuta dei libretti di impianto, di tutti gli impianti termici comunali durante la stagione 2016-2017 – Importo a base di gara: euro 14.756,16 - S.A.: …………

PREC 147/17/S

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 04/11/2016 - CESSIONE CREDITI - SOGGETTI CESSIONARI

Si possono cedere crediti vantati nei confronti di una p.a. a soggetti che non sono banche o intermediari finanziari


QUESITO del 24/02/2017 - MODIFICAZIONE RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO E CESSIONE DEL CREDITO

Un'ATI costituita tra due società si aggiudica una gara d'appalto di lavori la cui stazione appaltante è un ente pubblico. Dopo l'aggiudicazione le due società costituiscono un consorzio per l'esecuzione del suddetto appalto e cedono l'intero credito ad una banca con atto pubblico firmato da un notaio, stabilendo nella suddetta cessione che i pagamenti saranno effettuati su un conto corrente aperto presso la banca creditrice ed intestato al suddetto consorzio. E' regolare la suddetta cessione di credito? Può la stazione appaltante opporsi, considerato che il pagamento andrebbe fatto a favore di un soggetto diverso da quello che ha sottoscritto il contratto?