Art. 143. Caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica eventualmente estesa, anche in via anticipata, ad opere o parti di opere in tutto o in parte già realizzate e direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa. comma così modificato dall'art. 42, comma 2, lettera b), decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011

2. Qualora la stazione appaltante disponga del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo, l'oggetto della concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto al completamento della progettazione, ovvero alla revisione della medesima, da parte del concessionario.

3. La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.

4. Tuttavia, il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo nonché, eventualmente, la gestione funzionale ed economica, anche anticipata, di opere o parti di opere già realizzate, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare. Nella determinazione del prezzo si tiene conto della eventuale prestazione di beni e servizi da parte del concessionario allo stesso soggetto aggiudicatore, relativamente all'opera concessa, secondo le previsioni del bando di gara. comma così modificato dall'art. 42, comma 2, lettera c), decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011

5. Le amministrazioni aggiudicatrici, previa analisi di convenienza economica, possono prevedere nel piano economico finanziario e nella convenzione, a titolo di prezzo, la cessione in proprietà o in diritto di godimento di beni immobili nella loro disponibilità o allo scopo espropriati la cui utilizzazione ovvero valorizzazione sia necessaria all'equilibrio economico-finanziario della concessione. Le modalità di utilizzazione ovvero di valorizzazione dei beni immobili sono definite dall'amministrazione aggiudicatrice unitamente alla approvazione ai sensi dell'articolo 97 del progetto posto a base di gara, e costituiscono uno dei presupposti che determinano l'equilibrio economico-finanziario della concessione. Nel caso di gara indetta ai sensi dell'articolo 153, le predette modalità di utilizzazione ovvero di valorizzazione sono definite dall'amministrazione aggiudicatrice nell'ambito dello studio di fattibilità. All’atto della consegna dei lavori il soggetto concedente dichiara di disporre di tutte le autorizzazioni, licenze, abilitazioni, nulla osta, permessi o altri atti di consenso comunque denominati previsti dalla normativa vigente e che detti atti sono legittimi, efficaci e validi. comma così sostituito dall'art. 42, comma 1, decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011, e successivamente così sostituito dalla Legge di conversione del D.L. 1/2012, Legge 24 marzo 2012 n. 27, in vigore dal 25/03/2012 - quindi modificato dal D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013

6. La concessione ha di regola durata non superiore a trenta anni.

7. L'offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007, e successivamente così modificato dalla Legge di conversione del DL 1/2012, Legge 24 marzo 2012 n. 27, in vigore dal 25/03/2012

8. La stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni, tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo di cui ai commi 4 e 5 rispetto all'importo totale dei lavori, e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. I presupposti e le condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante. Le variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base, nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o che comunque incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni. In mancanza della predetta revisione il concessionario può recedere dal contratto. Nel caso in cui le variazioni apportate o le nuove condizioni introdotte risultino più favorevoli delle precedenti per il concessionario, la revisione del piano dovrà essere effettuata a favore del concedente. Al fine di assicurare il rientro del capitale investito e l'equilibrio economico-finanziario del Piano Economico Finanziario, per le nuove concessioni di importo superiore ad un miliardo di euro, la durata può essere stabilita fino a cinquanta anni. comma così sostituito dall'art. 42, comma 4, decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011 – quindi modificato dal D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013

8-bis. Ai fini della applicazione delle disposizioni di cui al comma 8 del presente articolo, la convenzione definisce i presupposti e le condizioni di base del piano economico-finanziario le cui variazioni non imputabili al concessionario, qualora determinino una modifica dell'equilibrio del piano, comportano la sua revisione. La convenzione contiene inoltre una definizione di equilibrio economico finanziario che fa riferimento ad indicatori di redditività e di capacità di rimborso del debito, nonché la procedura di verifica e la cadenza temporale degli adempimenti connessi. comma introdotto dal D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, quindi modificato dalla Legge di conversione n.98/2013 in vigore dal 21/08/2013

9. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l'alea economico-finanziaria della gestione dell'opera.

10. Il concessionario partecipa alla conferenza di servizi finalizzata all'esame e all'approvazione dei progetti di loro competenza, senza diritto di voto. Resta ferma l'applicazione dell'articolo 14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.

Relazione

Relazione all’articolo 143 Viene riprodotto il contenuto dell’articolo 19, commi 2, 2 bis, 2 ter, 2 quater, 3, l. n. 109 del 1994, con alcuni adeguamenti lessicali e con alcune modifiche sostanziali....

Giurisprudenza e Prassi

CONTRATTO DI CONCESSIONE - MUTAMENTO CONDIZIONI - LIMITI

ANAC DELIBERA 2016

Qualora l’amministrazione pur ritenendo sussistente il permanere dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, accerti, tuttavia, che le modifiche apportate alla proposta e alle previsioni contrattuali, nelle more della sottoscrizione del relativo contratto, siano tali da incidere significativamente sulla natura dell’opera, alterandola nelle sue caratteristiche essenziali, ovvero che le stesse non garantiscano la corretta allocazione dei rischi secondo le prescrizioni normative in materia di concessioni, allora l’iter procedimentale percorso dovrà concludersi e sarà necessario indire una nuova procedura di gara per l’affidamento della concessione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dal Comune di B e dalla ATI A – Procedura aperta per l’affidamento di una concessione di costruzione e gestione di un impianto natatorio presso gli impianti sportivi di Borgo della Vittoria in Comune di B. Importo a base di gara euro: 5.000.000,00. S.A.: Comune di B.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - COSTRUZIONE E GESTIONE DELLO STADIO

ANAC DELIBERA 2015

Il Comune di A, in assenza di adeguate disponibilita' finanziarie da destinare alla ristrutturazione dello stadio B, ha deliberato di costituire il diritto di superficie in capo ad un soggetto privato, scelto con gara, che avrebbe dovuto progettare e realizzare tale intervento con finanziamenti propri, assicurare l’uso dell’impianto sportivo da parte della squadra di calcio cittadina e provvedere alla gestione del complesso sportivo per tutta la durata della concessione.

Tali finalita' corrispondono all’intenzione dell’amministrazione di ricorrere ad uno strumento di partenariato pubblico-privato; piu' precisamente, le finalita' perseguite dal Comune di A appaiono riconducibili allo schema tipico della concessione di costruzione e gestione, che ha ad oggetto, ex art. 143, comma 1 del Codice.

Oggetto: Fasc. 120/2014: Contratto tra C S.p.A. ed il Comune di A per la ristrutturazione dello Stadio “B”. Stazione Appaltante: Comune di A.

INDICAZIONE CATEGORIE SOA - SPETTA AL PROGETTISTA

ANAC PARERE 2015

In un bando per l’affidamento di una concessione di lavori pubblici, elementi essenziali che devono essere richiesti in sede di offerta si traggono dall’art. 143 d.l.gs. 163/2006, a tenore del quale «l’offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto». Alla previsione di un piano economico-finanziario di copertura degli investimenti è collegata anche la previsione analitica dei requisiti di partecipazione del concessionario contenuta all’art. 95 d.p.r. 207/2010.

L'individuazione della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere da appaltare non è rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante, ma deve essere effettuata dal progettista sulla base delle vincolanti indicazioni di cui agli artt. 60 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentate dalla S – Bandi di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione dei lavori di “Rifunzionalizzazione e adeguamento delle sezioni di trattamento degli impianti di depurazione” di Napoli Nord, Foce Regi Lagni, Acerra, Cuma e Marcianise, e della gestione per cinque anni degli impianti e dei collettori comprensoriali. S.A. Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Provveditorato interregionale per le OO.PP. per la Campania.

CONCETTO DI REFERENZE BANCARIE NEI BANDI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. St., Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Id., 23 giugno 2008, n. 3108).

Nella fattispecie la seconda classificata, ossia la D. s.n.c., produceva un’unica referenza bancaria, secondo un modello analogo a quello utilizzato anche dall’odierna appellante e si avvaleva della facoltà di cui al comma 3 dell’art. 41, d.lgs. n. 163/2006, secondo cui “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”; e, non potendo depositare una seconda referenza bancaria, depositava documentazione valutata idonea dalla stazione appaltante a comprovare il possesso dei requisito dell’idoneità economica e finanziaria.

Premesso che l’affidamento oggetto della presente procedura è di valore modesto (90.000 euro di base d’asta) e che la lex specialis di gara non richiedeva un particolare contenuto della referenza bancaria, tanto che la stessa appellante produceva documentazione analoga a quella che contesta in questa sede e che avrebbe dovuto portare all’esclusione della seconda classificata, deve ritenersi, anche in omaggio al principio di proporzionalità, che la documentazione in concreto prodotta da quest’ultima, unitamente alla suddetta referenza bancaria, fosse idonea a comprovarne il possesso dei requisiti economico finanziari e che, conseguentemente, la stessa non dovesse essere esclusa dalla procedura di gara.

MODIFICA DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO NELLE CONCESSIONI

AVCP DELIBERAZIONE 2013

L’art. 143, comma 8, del d.lgs. 163/2006, stabilisce inoltre nel dettaglio quali sono le situazioni che consentono di modificare il PEF per ripristinare il necessario equilibrio fra le prestazioni richieste al concessionario ed i ricavi conseguibili. La ratio di tale norma è palese: i termini economici del rapporto di regola non possono essere modificati nel corso del suo svolgimento in quanto, cosi' facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente (a questo proposito cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n.113/2011). Le situazioni previste dall’articolo del Codice citato riguardano modifiche alle norme legislative e regolamentari che impattano su tariffe o impongono nuove condizioni di gestione.

Il concedente ha dichiarato di aver acconsentito alla ridefinizione del PEF per evitare la risoluzione per motivi dovuti al concedente. In realta', stante la dichiarazione dello stesso concessionario, secondo cui il minor numero di degenze risulterebbe causato da “attivita' di cantiere” svolte sulla RSA, non puo' non rilevarsi che minor numero di pazienti della RSA appare rientrare nell’alea della gestione e pertanto deve rimanere, per lo meno in parte, a carico della Coopselios.

Oggetto: Convenzione per la gestione, ristrutturazione ed ampliamento della RSA e la progettazione, realizzazione e gestione dell'asilo nido tra il Comune di B e la A

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - AUTORIZZAZIONI PER L'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A S.r.L.– “Gara per l'affidamento della concessione di lavori pubblici riguardante la progettazione definitiva ed esecutiva finalizzata alla realizzazione e alla gestione di una minicentrale idroelettrica e relative opere accessorie”. Importo a base d'asta € 4.626.000,00 – S.A.: Comune di B (AQ).

Sulla indizione della procedura di affidamento da parte della stazione appaltante senza che il concorrente abbia preventivamente acquisito i titoli autorizzativi necessari alla realizzazione dell'opera, occorre evidenziare che al punto 7 del bando, tra le dichiarazioni richieste, si legge “dichiarazione espressa con la quale il comune resta sollevato da ogni responsabilita' in ordine alla mancata acquisizione dei pareri e simili e quindi della non entrata in esercizio delle strutture medesime di cui si assume piena ed esclusiva responsabilita' il concorrente offerente. Sono, infatti, espressamente a carico del concessionario la richiesta e gli oneri ed incombenze per l'acquisizione dei permessi, autorizzazioni, nullaosta, concessioni varie etc. da richiedere ad enti sopra comunali, amministrazioni o privati per la realizzazione delle opere suddette.

Risulta di tutta evidenza che la responsabilita' dell'acquisizione di qualsivoglia autorizzazione è stata chiaramente imputata, dalla stazione appaltante, in capo al singolo concorrente. Conseguentemente deve essere ritenuta infondata anche la seconda censura sollevata dall'istante posto che tale onere non incombeva sull'amministrazione.

CONCESSIONI DI SERVIZI E CONCESSIONI DI BENI - DISCIPLINA

TAR MARCHE SENTENZA 2013

E’ vero che l’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che anche per le concessioni amministrative trovano applicazione i principi di trasparenza e parita' di accesso al mercato, ma è altrettanto vero che la norma riguarda per l’appunto le sole concessioni di servizi. Per altro verso, le concessioni di beni pubblici prese in considerazione dal Codice dei contratti pubblici sono solo le concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche (art. 143). Ma in generale, le concessioni, ai sensi e per l’effetto dell’applicazione analogica delle norme sull’evidenza pubblica (in attesa della codificazione di una direttiva comunitaria specificamente dedicata alla materia), sono definite come i contratti che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura del servizio o dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio pubblico o l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformita' delle norme dello stesso Codice (art. 3, commi 11 e 12).

E’ quindi evidente che l’amministrazione, oltre che in base al disposto del citato art. 15 del regolamento comunale, non aveva l’onere di bandire un confronto concorrenziale per il rilascio di una concessione di durata appena quadrimestrale relativa ad un immobile per il quale nessuna delle forze politiche piu' "tradizionali" aveva mai mostrato interesse in occasione delle numerose tornate elettorali svoltesi negli ultimi anni;

CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI - ACCORPAMENTO APPALTI IN UN'UNICA PROCEDURA

AVCP PARERE 2013

Le stazioni appaltanti, in merito alla scelta di accorpare in un’unica procedura ad evidenza pubblica piu' appalti, devono percio' fornire chiara e completa dimostrazione dei benefici derivanti da detta scelta, a confronto con le altre soluzioni industriali possibili, in un’ottica di efficienza, economicita' e coerenza con gli obiettivi da raggiungere e nel rispetto dei principi di trasparenza e di massima partecipazione alle gare (cosi' A.V.C.P., determinazione 9 giugno 2005 n. 5).

Tale principio assume una coloritura del tutto peculiare nell’ambito delle concessioni di lavori pubblici, che secondo la definizione dell’art. 143 del Codice dei contratti pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione e l’esecuzione di opere pubbliche, dei lavori “strutturalmente e direttamente collegati”, nonche' “la loro gestione funzionale ed economica” eventualmente estesa ad opere “connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa”.

Nella concessione di lavori pubblici, anche quando attuata secondo lo schema della finanza di progetto, l’affidamento di lavori e servizi complementari all’opera principale assume una funzione tipica ed essenziale, in quanto concorre alla copertura dei costi di esecuzione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – B: “Affidamento del contratto di costruzione e gestione relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva, nonche' alla esecuzione dei lavori di realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino, in localita' Al Desert, ed alla gestione dei servizi non sanitari” – importo a base di gara euro 300.000.000,00 – S.A.: Provincia Autonoma di Trento.

Concessione di costruzione e gestione del nuovo polo ospedaliero – Affidamento al concessionario dei servizi tecnici non sanitari.

RIMODULAZIONE PEF NELLA CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - LIMITI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici – A S.p.a. – B – Concessione di costruzione e gestione – Possibilita' di rimodulazione del Piano Economico Finanziario della Concessione.

L’art. 143, comma 8, del Codice appalti, pur non prevedendo una assoluta cristallizzazione del PEF, ne ammette una possibile revisione solo al ricorrere di due fattispecie: a) variazioni apportate dalla stazione appaltante, mediante modalita' di revisione stabilite nel contratto di concessione, secondo quanto indicato anche dall’Autorita' nella determinazione n. 2/2010; b) variazioni necessarie a seguito di nuove norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attivita' oggetto della concessione.

La “grave congiuntura economica nazionale” non puo' ritenersi rientrare in nessuna delle due fattispecie sopra enunciate e stabilite dal Codice dei contratti.

Tuttavia, oltre a quanto stabilito dal Codice degli Appalti, occorre anche considerare quanto previsto dal diritto civile (cfr. art. 2, comma 4, D.Lgs. 163/2006), con particolare riferimento al caso di eventi straordinari sopraggiunti alla conclusione del contratto.

Ora, secondo gli ordinari canoni ermeneutici mutuati dal diritto civile, l’evento straordinario deve essere imprevedibile al momento della conclusione del contratto e non dovuto a colpa della parte che lo invoca; deve essere oggettivo, cioè deve impedire oggettivamente la normale prosecuzione del progetto secondo il piano stabilito, senza che vi rientrino le vicende soggettive del debitore; l’evento, infine, deve essere imprevedibile con tutta l’ordinaria diligenza, intesa qui non come quella del buon padre di famiglia, ma come quella professionale e piu' qualificata di cui all’art. 1176, comma 2, cod. civ.

In effetti, la categoria civilistica che piu' si attaglia al caso in esame, secondo quanto prospettato dall’istante, appare quella della “eccessiva onerosita' sopravvenuta” (rif. art. 1467 cod. civ.), per la quale valgono, peraltro, le medesime considerazioni appena esposte circa il carattere sopravvenuto, oggettivamente straordinario e soggettivamente imprevedibile dell’evento (ex multis, Cass. Civ. n. 2661/2001); sono questi i termini in cui la giurisprudenza civile riconduce, ad esempio, l’incidenza della stessa svalutazione monetaria (ex multis, Cass. Civ., 3464/1982 e 7145/1995).

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - VALUTAZIONE ECONOMICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilita', e di lavori ad esse strutturalmente e direttamente collegati, nonche' la loro gestione funzionale ed economica (art. 143 primo comma) e la controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Da cio' consegue che l'onere di valutare la convenienza economica dell'operazione ricade in primo luogo sul concessionario, al quale spetta accertare se i costi siano adeguatamente coperti dai ricavi ragionevolmente prevedibili.In altri termini, il rapporto di concessione di lavori pubblici coinvolge una stazione appaltante ed un imprenditore il quale, in quanto tale, sopporta il rischio economico dell'operazione in vista del conseguimento, necessariamente non garantito, di un utile patrimoniale adeguato, mentre la stazione appaltante agisce in vista del conseguimento di un utile non patrimoniale, consistente nell'incremento dei servizi a favore della collettivita'. Come in tutte le procedure di evidenza pubblica anche nella concessione di lavori pubblici i termini economici del rapporto devono essere conoscibili da chiunque abbia interesse all'aggiudicazione, e di regola non possono essere modificati nel corso del suo svolgimento in quanto, cosi' facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente. E' vero che l'art. 143 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevede alcune misure volte a ripristinare l'equilibrio economico – finanziario del rapporto quando questo non si sia realizzato in concreto (in particolare il quarto comma, il quale prevede che la controprestazione a favore del concessionario possa essere costituita anche da un prezzo, e l'ottavo comma, il quale prevede che la concessione possa avere una durata superiore a quella massima di trenta anni), ma si tratta di disposizioni di cui la stazione appaltante puo' avvalersi solo nell'impostare la gara, in modo da avviare il confronto concorrenziale anche sulla loro base. Le stesse norme non consentono invece di restringere il numero dei candidati prevedendo clausole tali da ridurre la convenienza dell'imprenditore, per poi ripristinare il giusto equilibrio contrattando esclusivamente con l'aggiudicatario.

Osserva il Collegio che la norma- di cui all'art. 143 comma 8 del d.lgs. 163 del 2006- non è applicabile nella presente controversia in quanto volta a disciplinare eventi che si verificano nel corso del rapporto concessorio ammettendo la modifica del suo contenuto, mentre nel caso di specie la proroga è stata decisa a rapporto esaurito, quando sarebbe stato necessario indire una nuova gara, ed ha avuto il contenuto di un nuovo e distinto contratto, affidato in difetto di ogni confronto concorrenziale. Inoltre, i casi nei quali la norma consente la modifica dei termini del rapporto, essendo palesemente eccezionali, non consentono applicazioni estensive, e sono accomunati dal fatto di avere alla base circostanze di particolare rilevanza che sopravvenendo alla stipula del contratto ne modificano nella sostanza l'attuazione. Nel caso di specie, invece, presupposto della proroga è solo la constatazione, "a posteriori", di un risultato economico meno favorevole, per l'imprenditore, di quello originariamente previsto, per cui non ricade nell'ambito di applicazione della disposizione invocata.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - NATURA E FUNZINE

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Oggetto: Lavori di completamento dell’edificio pubblico adibito all’accoglienza del turismo della terza eta'.

Commento: Il tratto distintivo delle concessioni di ll.pp. rispetto agli appalti di ll.pp. consiste nel riferimento ad un diritto di gestione dell’opera, che permette al concessionario di percepire proventi a titolo di controprestazione della costruzione dell’opera stessa per un determinato periodo di tempo.

L’art. 143 del Codice degli Appalti stabilisce, infatti, che, di regola, la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire e di sfruttare economicamente i lavori realizzati.

Tuttavia, il comma 4 del medesimo articolo prevede che il soggetto concedente possa stabilire in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualita' nel servizio da prestare.

Nel caso specifico il “prezzo” stabilito dal concedente copre quasi l’intero importo delle opere, ne' si rileva, nella documentazione fornita, alcuna previsione circa prestazioni e tariffe imposte nell’ambito della successiva gestione, la cui definizione, anzi, è rimandata dallo stesso contratto sottoscritto ad un successivo protocollo, da stabilirsi di comune accordo tra le parti.

In sostanza non appaiono specificate prestazioni e tariffe, e quindi le condizioni economiche su cui è basata la concessione, mentre la stessa appare di fatto celare un appalto di lavori pubblici.

Inoltre, si osserva che l’art. 143, comma 7, del Codice dei contratti pubblici prevede, nel caso di ricorso alla concessione di lavori pubblici, che l’offerta contenga il piano economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto a garanzia della affidabilita' e della correttezza della successiva gestione (v. anche Determinazione dell’Autorita' n. 3 /2009).

Tale piano non risulta essere stato presentato, ne' chiesto nel bando di gara.

In definitiva, le carenze suddette evidenziano una impropria utilizzazione dello strumento della concessione di lavori pubblici, che prescinde dall’ammissibilita' di tale istituto anche nel caso di opere che non consentano una piena remunerazione degli investimenti e, quindi, dalla possibilita' di prevedere, in sede di gara, anche un prezzo a carico della stazione appaltante per la prestazione richiesta.

Rileva inoltre come successivamente alla presentazione dell’offerta sia stato modificato il periodo temporale della concessione, alterando le condizioni economiche a base di gara con possibile distorsione della concorrenza.

PROJECT FINANCING - PROCEDURA - VALUTAZIONE PROPOSTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nella procedura di project financing l’amministrazione deve valutare le proposte progettuali in funzione dell’interesse pubblico perseguito, giudicando la loro idoneita' a dare attuazione ad un programma non definito nei suoi contenuti progettuali (Cons. Stato, sez. V, 20.5.2008, n. 2355). Come di recente stabilito dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 1.4.2010, n.2155, occorre tenere distinte la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione. Mentre quest’ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell’evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorche' procedimentalizzata, “è connotata da amplissima discrezionalita' amministrativa, essendo intesa non gia' alla scelta della migliore fra una pluralita' di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.” Peraltro, il modus procedendi che caratterizza la finanza di progetto è improntato alla logica della collaborazione, in funzione del perseguimento del pubblico interesse, tra promotore ed amministrazione che ispira tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing da sottoporre poi a pubblica gara (Cons. Stato, sez. V, 28.5.2010, n. 3399). Non puo' quindi parlarsi di una “cristallizzazione” negli atti di gara delle caratteristiche e dei contenuti del progetto da realizzare, tenuto conto che i limiti della proposta risiedono esclusivamente nel rispetto dei parametri atti a garantire una certa omogeneita' alle offerte progettuali, consistenti nell’ubicazione e nella descrizione dell’intervento da realizzare, nella destinazione urbanistica, nella consistenza e nella tipologia del servizio da gestire.

Nell’ambito di una procedura di project financing per la concessione della realizzazione di un parcheggio multipiano e dell’area di stoccaggio nonche' del rifacimento della torre per i servizi di un ospedale, non puo' ritenersi che la proposta dell’impresa individuata come promotore, nel contemplare, nell’ambito del perimetro del Polo ospedaliero, l’insieme dei parcheggi – esistenti e da realizzare – come ambito di intervento e di sottoposizione a tariffa, abbia oltrepassato i limiti indicati nello studio di prefattibilita', aderendo piuttosto alla finalita' della procedura di individuazione del promotore del soddisfacimento dell’interesse pubblico, consistente nel migliore assetto da dare alle aree destinate al parcheggio elevando il numero di parcheggi disponibili, a realizzare l’area di stoccaggio ed a riqualificare la torre per i servizi dell’ospedale. L’estensione dell’intervento ai parcheggi esistenti, con conseguente aumento dei ricavi per il gestore, non puo' considerarsi in contrasto con le finalita' dell’avviso di guisa da provocare l’esclusione della proposta, cosi' come neppure la previsione del diritto di superficie sul parcheggio da realizzare. Invero, la proposta rientra tra quelle integrative ammesse sia dalla legge di gara, sia dalla specifica previsione dell’art. 143 del d.lgs. 163/2006 per conseguire l’equilibrio economico finanziario della concessione. Quello della bancabilita' dell’intervento attraverso la costituzione del diritto di superficie non costituisce dunque un limite alla proposta, bensi' un rimedio gia' previsto dalla legge per facilitare l’intervento. La concessione di un diritto di superficie di aree di proprieta' dell’amministrazione puo', quindi, essere calcolato come forma di concorso dell’ente concedente. Nella specie, data la natura dell’ente, la concessione del diritto di superficie resta comunque sottoposta ai limiti dell’indisponibilita' del bene, ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 502 del 1992, secondo cui i beni mobili ed immobili delle aziende ospedaliere utilizzati per i loro fini istituzionali costituiscono patrimonio indisponibile e sono soggetti alla disciplina dell’art. 828, secondo comma del codice civile (Cass., ss.uu., 14.11.2003, n. 17295), che non risulta quindi in alcun modo violato.

CONCESSIONE LAVORI PUBBLICI - VERIFICA ATTENDIBILITA' PEF

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’art. 143 co.7 del d.l.g.s. n.163 del 2006 prevede che l’offerta ed il contratto devono contenere un piano economico finanziario (d’ora in avanti pef) al fine di verificare la copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto. Nel pef l’amministrazione verifica l’attendibilita' della proposta e la sua concreta fattibilita' sotto due concorrenti profili: da una parte sotto il profilo della concreta realizzazione dell’opera pubblica senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione, dall’altra, sotto il profilo della idoneita' ad assicurare una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell’attivita' espletata. Per tali caratteristiche la normativa vigente prevede che il piano economico finanziario debba essere esaminato da un soggetto terzo che, munito di competenza specifica, lo asseveri garantendo alla amministrazione la sua validita' e fattibilita' economica. Rappresentando il documento giustificativo della sostenibilita' economico-finanziaria della offerta, il piano non si sostituisce alla offerta, ma ne costituisce un documento di supporto nella valutazione della congruita' della stessa, ossia della idoneita' dei suoi contenuti ad assicurare al concessionario una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell’attivita' oggetto di concessione.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, proprio con riferimento al pef ha messo in rilievo che è ammissibile una rimodulazione del medesimo piano in corso di gara (Cons. Stato, V, 17 .11.2006 n.6727). E’ stato cosi' rilevato che “..l'impresa puo' rimodulare singole voci di costo, senza pero' incidere ovviamente ne' sull'importo globale dell'offerta presentata, ne' sui singoli prezzi unitari offerti in sede di gara” sussistendo “..il limite del divieto di stravolgere l’offerta originaria che non puo’ trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso” (Cons. Stato, Sez. IV, 19.6.2006 n.3657); in ogni caso le giustificazioni preventive non possono costituire un vincolo tale da non potere essere superate ed all’occorrenza modificate da quelle successive (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8.4.2004 n.1999).

CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI - CONDIZIONI DI EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nel caso di concessioni di lavori pubblici, l’art. 19 della legge n. 109/94, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, cosi' come l’art. 143 del D. lgs. n. 163/06, oggi vigente, impongono alle amministrazioni concedenti, qualora apportino variazioni ai presupposti ed alle condizioni che determinano l’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione, di rideterminare le nuove condizioni di equilibrio.

Nel caso di specie, le parti avevano gia' individuato contrattualmente la modalita' per rideterminare le condizioni di equilibrio delle convenzioni, ossia l’affidamento alla concessionaria dei parcheggi del centro storico non soppressi.

Pertanto era legittimo l’affidamento diretto della gestione della sosta nel centro storico, volto a garantire l’equilibrio economico finanziario delle concessioni, in quanto tale affidamento risultava assunto in esecuzione di un obbligo contrattualmente accettato a conclusione di un procedimento avviato mediante gara, la cui legittimita' non era stata fatta oggetto di censura e, quindi, di valutazione da parte di un organo giurisdizionale, non essendo stata impugnata nei termini decadenziali di legge.

GIURISDIZIONE CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

In tema di riserve negli appalti pubblici le controversie devono essere devolute alla cognizione del giudice ordinario trattandosi di contestazioni insorte nella fase di esecuzione del contratto.

Nel quadro normativo derivante dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l’unica categoria della concessione di lavori pubblici, onde non è piu' consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte), ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l'attivita' organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione; cio' in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce piu' un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall'art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria.

In base alla costruzione comunitaria dell’istituto giuridico unitario della concessione di lavori, non è piu' consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (ovvero di costruzione e di gestione congiunte) nella quale prevaleva il profilo concessorio ed autoritativo, riguardante, in particolare, la vicenda traslativa delle pubbliche funzioni inerenti all'attivita' organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizioni.

PROJECT FINANCING - AFFIDAMENTO MEDIANTE CONCESSIONE – DIFFERENZE

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2012

Nella sistematica dell'art. 153, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti) il bando è lo strumento tramite il quale le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità ponendo a base di gara uno studio di fattibilità: è infatti finalizzato alla presentazione di offerte con utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. È questa la caratteristica che distingue la finanza di progetto dall'affidamento mediante concessione ai sensi dell'art. 143, D. Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) rispetto al quale essa è alternativa.

PROJECT FINANCING - DISCIPLINA - AMBITO DI APPLICAZIONE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2013

Va osservato che la procedura di gara indetta dal Comune aveva ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizi, ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. 163/2006, sottratta all'applicazione delle norme del codice degli appalti (art. 30 cit., comma 1) e unicamente vincolata al rispetto dei principi di "trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità" (art. 30, comma 3), nonché all'osservanza, "in quanto compatibile", dell'art. 143, comma 7 (art. 30, ult. comma).

Per quanto l'art. 143 comma 7 del D.Lgs 163/2006 non preveda l'asseverazione del piano economico finanziario (specificatamente prescritta dal codice solo per la finanza di progetto, art. 153, comma 9), i principi di proporzionalità e ragionevolezza - ai quali va rapportata, in linea generale, l'ampia discrezionalità dell'amministrazione nella fissazione delle regole selettive - giustificavano, nel caso di specie, la previsione di tale asseverazione come requisito essenziale (obbligatorio) dell'offerta economica. Ed infatti la durata ventennale e la particolare delicatezza del servizio (assistenza agli anziani) oggetto della concessione, rendevano opportuna la verifica della sostenibilità del piano di gestione per tutta la durata della stessa, verifica attuabile mediante la richiesta ai partecipanti alla gara della più volte menzionata asseverazione del piano economico finanziario. Tale qualificata validazione, rilasciata da soggetti particolarmente qualificati in materia, avrebbe infatti garantito la stazione appaltante circa l'adeguata capacità finanziaria dell'aspirante all'affidamento del servizio, nonché circa la sostenibilità dei profili economico finanziari connessi all'offerta (cfr. in termini T.A.R. Brescia sez. II, 12 dicembre 2011, n. 1720).

Quanto al concetto di "asseverazione", esso trova specifica definizione nell'art. 96, commi 4 e 5, del D.P.R. 207/2010, ove si chiarisce che "consiste nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento; e nella verifica della capacità del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione" (comma 4). Al comma quinto dell'art. 96 si specificano i sette elementi, desumibili dalla documentazione messa a disposizione dal concorrente ai fini dell'asseverazione, sui quali deve avvenire la valutazione economica e finanziaria di cui al comma quarto.

Alla luce dell'inequivoco testo e della ratio del citato art. 96, che è quella di garantire l'affidabilità del piano economico finanziario, in quanto elemento essenziale per ponderare la stessa fattibilità e sostenibilità economica della proposta, il concetto di asseverazione, anche nell'intepretazione fornita sul punto dalla giurisprudenza amministrativa, implica un'attività di analisi e disamina della congruenza dei dati economici e finanziari riportati nel piano e nella documentazione ad esso allegata (cfr. Cons. St. sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39; T.A.R. Liguria sez. II, 17 aprile 2009 , n. 772).

PROJECT FINANCING - PIANO ECONOMICO FINANZIARIO – ESCLUSA ASSEVERAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

L'art. 143, d.lgs. n. 163 del 2006 non prevede la necessità dell'asseverazione del piano economico-finanziario; detta prescrizione si evidenzia testualmente in tema di finanza di progetto (art. 153 comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006) e dunque non in una gara, come quella di specie, identificata quale "procedura aperta ai sensi dell'art. 144 comma 1 e dell'art. 145 d.lgs. n. 163/2006" di affidamento in concessione.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 03/10/2012 - CONCESSIONE LAVORI PUBBLICI

Nell'ambito di una concessione per la progettazione definitiva, esecutiva, e l’esecuzione dei lavori di ampliamento e adeguamento nonchè la gestione del presidio socio assistenziale della durata di 20anni affidata nel 2003 nella quale è riconosciuto al Comune un corrispettivo pari all'1,50% dell'ammontare delle rette incassate per soddisfare le necessità socio assistenziali si richiede se è fattibile un'estensione della concessione a 30anni a fronte di un maggiore corrispettivo. Inoltre si richiede se un eventuale ampliamento in progetto è da assoggettare all'iter come nuova concessione o, in accordo tra le parti è consentita un'estensione dell'attuale contratto di un tot di anni. L'attuale contratto prevede l'estensione a 30anni a seguito di nuove normative di settore che impongano adeguamenti strutturali ed impiantistici. Tale estensione verrà fatta sulla base del piano di ammortamento relativo all'importo eccedente l'accantonamento del fondo per manutenzione/adeguamento/potenziamento


QUESITO del 22/02/2012 - RUP - ULTERIORI MANSIONI - INCENTIVO PROGETTAZIONE

Possiamo liquidare i SAL ad un impresa assoggettata ad una liquidazione volontaria? Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 05/02/2009 - CONCESSIONE

La scrivente amministrazione comunale, previo accordo con la Regione, intende realizzare un asilo nido. L’intervento in questione assume aspetti di innovazione e sperimentazione sia sotto il profilo pedagogico, sia sotto il profilo costruttivo (edificio “passivo”). L’importo complessivo è stimato in euro 2.453.160.,00 di euro. L’intervento regionale ammonta a euro 1.800.000,00 (in conto costruzione); per la restante parte le risorse devono essere ricercate. La scrivente amministrazione non si vorrebbe orientare verso una mera fonte finanziaria, ma invece vorrebbe optare per una forma di partenariato pubblico-privato di natura concessoria pagando al privato, a titolo di prezzo, l’equivalente del contributo regionale, lasciandogli il rischio residuo. In base alla vigente normativa, ossia l’art. 143, c. 4 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e ss.mm.ii., non vi è alcuna forma di limite o vincolo quantitativo al prezzo. Si chiede se, oltre che non esplicitamente vietato ex lege, sia possibile e legittimo, sia dal punto di vista della procedura di evidenza pubblica, sia dal punto di vista della buona spendita del denaro pubblico, procedere a concedere un prezzo che copra il 70% dell’intervento.


QUESITO del 09/12/2008 - CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE - SOGLIE COMUNITARIE

La soglia comunitaria per un appalto di gestione costruzione è pari a euro 5.150.0000,00. Per determilare la predetta soglia concorre oltre l'importo lavori (investimento concessionario) anche l'eventale prezzo che l'Amministrazione pagherà al concessionario in caso di prezzi imposti per l'utenza, ex art.143 co.4 D.Lgs. 163/2006?


QUESITO del 21/07/2008 - CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE

Fase:predisposizione di un bando di gara per la concessione di costruzione e gestione di un impianto sportivo Prezzo: introiti derivati dalla gestione del campo sportivo e trasferimento in proprietà al concessionario di un terreno comunale. Quesito: posso prevedere che l'offerente predisponga la sua offerta oltre che attraverso la presentazione del piano economico finanziario relativo alla gestione della struttura sportiva anche presentando l'offerta relativa al prezzo del terreno che il comune intende cedere la proprietà?


QUESITO del 27/11/2006 - PROJECT FINANCING

Questa Amministrazione deve procedere alla pubblicazione dell’avviso indicativo di Project Financing per l’individuazione del soggetto promotore per la realizzazione della variante alla .... Questa Amministrazione ha già approvato un progetto preliminare e ha già redatto un progetto definitivo necessari per l’autorizzazione del VIA da parte del competente Ministero. Questi atti e progetti possono essere messi a disposizione, fra i documenti e materiale visionabile, degli interessati alla formulazione della proposta? In caso di presentazione di più proposte la valutazione comparativa tra di esse verrà eseguita in base ai criteri indicati dall’art. 154 del D.L.vo n. 163/06. E’ obbligatorio indicare nell’avviso indicativo i pesi dei singoli criteri?