Art. 217. Appalti aggiudicati per fini diversi dall'esercizio di un'attività di cui ai settori del Capo I o per l'esercizio di una di dette attività in un Paese terzo

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. La presente parte non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall'esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213 o per l'esercizio di tali attività in un paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno della Comunità.

2. Gli enti aggiudicatori comunicano alla Commissione, su sua richiesta, qualsiasi attività che considerano esclusa in virtù del comma 1.

Giurisprudenza e Prassi

SERVIZIO ASSEGNAZIONE BUONI PASTI - GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

CORTE CASSAZIONE ORDINANZA 2018

Il servizio per l'assegnazione di buoni pasto per i dipendenti di Poste Italiane s.p.a. non rientra nell'ambito applicativo del d. lgs. n. 163/2006 e, pertanto, l'impugnazione degli atti della procedura di affidamento del servizio è devoluta alla cognizione del giudice ordinario.

APPALTI ESTRANEI ALLE DIRETTIVE COMUNITARIE - GIURISDIZIONE ORDINARIA COMPETENTE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2015

Il presente appalto (servizi di pulizia e sanificazione della sede aziendale) non ha nulla in comune con l’attivita' istituzionale della stazione appaltante, alla quale non è connesso neppure strumentalmente.

Come statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 16/2011) in un caso del tutto analogo al presente, si tratta di un appalto c.d. “estraneo”, del tutto al di fuori dei settori di intervento delle direttive comunitarie, bandito per scopi diversi dall’esercizio delle attivita' nei settori speciali (articolo 20 direttiva 2004/17/CE, ripreso dall’articolo 217 codice appalti). L’Adunanza plenaria ha precisato che le imprese pubbliche sono “…comunque imprese e come tali agiscono anch’esse, con rischio, fine di lucro (art. 2082 cod. civ.) e moduli privatistici: e questi debbono essere integri ad evitare claudicazioni rispetto alla concorrenza (cioè restrizioni nell’ordinaria capacita' di attivita' e di competizione)”. Non sussiste pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo.

D’accordo con la giurisprudenza della Corte di Cassazione (v. SSUU 6771/09), l’Adunanza plenaria ha altresi' chiarito che il c.d. “autovincolo”, eventualmente impostosi dalla stazione appaltante (sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico divisato dal codice degli appalti), non è idoneo a determinare spostamenti della giurisdizione.

Nella fattispecie non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. E’ data, invece, quella del giudice ordinario dinanzi al quale va riassunta la causa ai sensi dell’art. 11, comma 2 c.p.a..

APPALTI NEI SETTORI SPECIALI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

A tenore dell'art. 217, d.lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l'art. 20, direttiva 2004/17/CE), la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall'esercizio delle loro attivita' di cui agli articoli da 208 a 213. La giurisprudenza ha chiarito che l'assoggettabilita' dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non puo' essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilita' del servizio all'attivita' speciale (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2919).

L'oggetto delle due procedure di gara attiene alla predisposizione di una complessiva piattaforma di supporto tecnico-gestionale del servizio dei trasporti pubblici locali e, dunque, deve ritenersi che rientrino nei settori speciali, come appalti ad essi strumentali. Piu' nel dettaglio il primo affidamento (di cui alla lettera di invito n. 438 del 14 giugno 2012) ha ad oggetto l'assistenza per la predisposizione dei dati necessari alla rappresentazione delle linee di trasporto pubblico (mediante realizzazione propedeutica del grafo di base della rete infrastrutturale stradale e ferroviaria e con assistenza e tutoraggio relativo al software ed al grafo delle rete dei servizi minimi, nonche' con implementazioni delle potenzialita' del software esistente).

In ordine all'affidamento avente ad oggetto l'assistenza nella progettazione preliminare dei sistemi software per il sistema dei trasporti pubblici intelligente ITS, è evidente nel caso di specie la finalizzazione dei due citati servizi di assistenza agli scopi propri (core business) dell'attivita' speciale della stazione appaltante (ACAM), di gestione del trasporto pubblico (cfr. Cons. St., ad. plen., 23 luglio 2004 n. 9). In definitiva deve ritenersi che, ai sensi dell'art. 217, d.lgs. n. 163/2006, i due servizi devono essere aggiudicati per scopi inerenti l'esercizio delle specifiche missioni rientranti nei settori speciali, in quanto ad essi legati da vincolo di strumentalita'.

In definitiva deve ritenersi che, ai sensi dell'art. 217, d.lgs. n. 163/2006, i due servizi devono essere aggiudicati per scopi inerenti l'esercizio delle specifiche missioni rientranti nei settori speciali, in quanto ad essi legati da vincolo di strumentalita'.

Viene, pertanto, a mancare in radice l'interesse all'impugnazione delle due procedure di cottimo, poiche' anche a voler condividere l'assunto della ricorrente, comunque non scatterebbe l'obbligo per l'Acam di procedere con una gara europea.

Ne' vale a scalfire tale conclusione la circostanza secondo cui il regolamento per la gestione dell'Albo fornitori dell'Acam preveda, all'articolo 2, un vincolo al ricorso alle procedure in economia per importi inferiori ai 200.000 euro, poiche' tale prescrizione non è suscettibile di modificare il dato normativo, il quale, peraltro, è stato l'unico parametro di illegittimita' evocato dalla ricorrente.

Ed invero la censura prospetta la violazione della norma che vieta l'artificioso frazionamento degli appalti soggetti a disciplina comunitaria per mancato superamento della soglia individuata dall'articolo 125 del Codice dei Contratti pubblici, il quale non puo' ritenersi applicabile perche' concerne gli appalti ordinari.

GIURISDIZIONE - APPALTI INDETTI DA IMPRESE PUBBLICHE OPERANTI NEI SETTORI SPECIALI

TAR UMBRIA SENTENZA 2013

Con sentenza 1 agosto 2011, n. 16 l'Ad. Plen. del Cons. Stato ha statuito che nel caso di imprese pubbliche, che sono enti aggiudicatori nei settori speciali, ma non sono contemplati tra le Amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (cfr. art. 32 del codice), per gli appalti "estranei" ai settori speciali, aggiudicati per scopi diversi dalle loro attivita' nei settori speciali, la sottrazione alla direttiva 2004/17/CE non comporta l'espansione della direttiva 2004/18/CE, ma piuttosto la sottrazione ad entrambe le direttive comunitarie; cio' in quanto al di fuori dei settori speciali, cioè al di fuori dell'ambito degli oggettivi servizi di interesse economico generale, non vi è sostituzione all'attivita' amministrativa, e pertanto non sorge la necessita' di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l'imposizione di scansioni particolari del processo di formazione contrattuale.

Sempre secondo il condiviso insegnamento dell'Adunanza Plenaria, per gli appalti di cui all'art. 217 del codice dei contratti pubblici, aggiudicati per scopi diversi dalle attivita' dei settori speciali posti in essere da imprese pubbliche, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

SETTORI SPECIALI: APPALTI ESCLUSI E APPALTI ESTRANEI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’art. 27, codice appalti, letto alla luce della giurisprudenza della C. giust. CE, impone il rispetto dei principi del Trattato a tutela della concorrenza, ai soggetti tenuti al rispetto del codice appalti, in relazione ai contratti "esclusi" ma non anche ai contratti del tutto "estranei" agli scopi e all’oggetto del codice e delle direttive comunitarie.

Alla luce delle medesime considerazioni, si deve escludere che agli appalti "estranei" ai settori speciali, di cui all’art. 217, codice appalti (art. 20, direttiva 2004/17/CE), posti in essere da imprese pubbliche, siano estensibili "i principi dei Trattati" a tutela della concorrenza.

Essendo l’appalto per cui è processo (servizio di vigilanza degli uffici di ENI e delle societa' del gruppo) estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all’art. 27, di cui al d.lgs. n. 163/2006, ed essendo altresi' sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per converso la giurisdizione del giudice ordinario.