Allegato II B - Elenco dei servizi di cui agli articoli 20 e 21

ABROGATO DAL 19-04-2016 DAL DLGS 50-2016

Categorie

Denominazione

Numero di riferimento CPC [1]

Numero di riferimento CPV
(aggiornati al Reg. CE 213/2008)

 17

 Servizi alberghieri e di ristorazione

64

da 55000000-0 a 55524000-9, e da 98340000-8 a 98341100-6  

18 

Servizi di trasporto per ferrovia  

711

da 60200000-0 a 60220000-6  

19

Servizi di trasporto per via d'acqua   

72

da 60600000-4 a 60653000-0, e da 63727000-1 a 63727200-3  

20

Servizi di supporto e sussidiari per il  settore dei trasporti 

74

da 63000000-9 a 63734000-3 (escluso 63711200-8, 63712700-0, 63712710-3, e da 63727000-1, a 63727200-3), e 98361000-1  

21 

Servizi legali  

861  

da 79100000-5 a 79140000-7  

22

Servizi di collocamento e  reperimento di personale [2] 

872  

da 79600000-0 a 79635000-4 (escluso 79611000-0, 79632000-3, 79633000-0), e da 98500000-8 a 98514000-9  

23 

Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati  

873 (tranne 87304)  

da 79700000-1 a 79723000-8  

24  

Servizi relativi all'istruzione, anche professionale  

92

da 80100000-5 a 80660000-8 (escluso 80533000-9, 80533100-0, 80533200-1)  

25

Servizi sanitari e sociali  

93  

79611000-0, e da 85000000-9 a 85323000-9 (escluso 85321000-5 e 85322000-2)

26

Servizi ricreativi, culturali e sportivi [3]

96

da 79995000-5 a 79995200-7, e da 92000000-1 a 92700000-8 (escluso 92230000-2, 92231000-9, 92232000-6)  

27

Altri servizi 

 

 


[1] Nomenclatura CPC (versione provvisoria), utilizzata per definire l'ambito di applicazione della direttiva 92/50/CEE.
[2] Esclusi i contratti di lavoro.
[3] Esclusi i contratti per l'acquisito, lo sviluppo, la produzione o la coproduzione di programmi da parte di emittenti radiotelevisive e i contratti concernenti il tempo di trasmissione.
__________________
[1] In caso di interpretazioni differenti fra CPV e CPC si applica la nomenclatura CPC.

(Note ufficiali e Codici aggiornati al Regolamento CE n. 213/2008 del 28 novembre 2007, in G.C.E. 15 marzo 2008 n. L 74/1, da applicare dal 15/09/2008)

Giurisprudenza e Prassi

SERVIZI ALLEGATO IIB - PROROGHE E RINNOVI - LIMITI

ANAC DELIBERA 2018

In relazione al rinnovo, a seguito dell’intervento della legge comunitaria 2004, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, attribuisce al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti una valenza generale e preclusiva sulle altre disposizioni che tendono ad eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Tuttavia, come emerge dal Comunicato del Presidente del 4 novembre 2015, “l'Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell'evidenza pubblica. In particolare, l'art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n. 242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp).

Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l'affidamento diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie di cui all'art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti che la normativa correla all'importo stimato dell'appalto. Si rinvia – ex plurimis - alla deliberazione n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del 24.07.2013”.

Nelle controdeduzioni all’avvio la stazione appaltante ha sollevato l’inapplicabilità del codice alla fattispecie in questione in quanto trattasi di servizi rientranti nell’allegato IIB. Tale considerazione non può essere condivisa in quanto le osservazioni formulate rispetto ai due istituti non mutano per l’appartenenza del servizio a tale categoria. I servizi dell’allegato II B non possono essere ritenuti estranei ai principi comunitari che devono governare le commesse pubbliche, in specie: concorsualità, parità di trattamento e non discriminazione. Infatti l’art. 27 co. 1 del d.lgs. 163/2006 rubricato “Principi relativi ai contratti esclusi” stabilisce che: “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”. E’ evidente che la finalità della previsione normativa sia per le proroghe che per i rinnovi è ispirata all’esigenza di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che deve necessariamente essere rispettato anche relativamente a tale tipologia contrattuale.

OGGETTO: ASP A – Affidamento dell’adeguamento dei locali cucina P.O. di B e affidamento del servizio di ristorazione per pazienti ricoverati nei PP.OO. di B, C e struttura dell’ex D.

FAQ SUL D.LGS. 50/2016 NEL PERIODO TRANSITORIO (37 - 38 - 47 - 84 - 213 - 216)

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio.

SERVIZI ALLEGATO IIB - DISCIPLINA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’uso dell’avverbio “esclusivamente”, all’art.20 d.lgs. cit., vincola l’interprete a ritenere applicabili alle procedure di affidamento degli appalti di servizi di cui all’Allegato II B solo gli art. 65, 68 e 225, in quanto ivi espressamente richiamati, con la conseguenza che la stazione appaltante non puo' in alcun modo ritenersi obbligata al rispetto di regole diverse da quelle cristallizzate nelle predette disposizioni (Cons. St., sez. III, 24 maggio 2013, n.2846) e con l’ulteriore corollario dell’illegittimita' di provvedimenti eventualmente adottati in ossequio a norme diverse da quelle testualmente indicate all’art. 20 d.lgs. cit. (Cons. St., sez. IV, 4 giugno 2014, n.2853).

SERVIZI ALLEGATO IIB - INAPPLICABILITA' ART. 48 SULL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B .

Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti .

Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria.

In tali sensi si è peraltro gia' espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum.

D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.

PROCEDURE NEGOZIATE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Il piu' recente orientamento di questo T.A.R. (cfr. sentenza sez. I – 24/3/2015 n. 450) è nel senso di ritenere che “alla luce del pacifico principio di massima partecipazione, non risulta alcun obbligo di estromettere dalla gara per affidare un servizio l’affidatario uscente”. In modo piu' articolato la sez. II (cfr. sentenza 17/1/2014 n. 45) ha sostenuto che <<(a) la regola che impone di alternare le imprese da invitare alle procedure negoziate ha un ambito di applicazione generale che si estende anche agli appalti ricompresi nell’allegato II-B del Dlgs. 163/2006 (v. TAR Brescia Sez. II 18 luglio 2012 n. 1370); (b) il principio di rotazione non ha pero' carattere assoluto (necessaria esclusione del gestore uscente) ma relativo (devono essere invitati in via preferenziale altri soggetti, tuttavia se vi è disponibilita' di posti puo' essere interpellato anche il gestore uscente); (c) l’interesse dei soggetti che hanno ricevuto l’invito alla gara ad avvalersi del principio di rotazione per escludere il gestore uscente non puo' essere tutelato, in quanto (1) si configurerebbe come utilizzo in via surrogatoria di una posizione giuridica di cui sono titolari i soggetti pretermessi, (2) vi sarebbe interferenza nella scelta dei concorrenti, facolta' che spetta solo alla stazione appaltante, (3) limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura>>.

Nello stesso senso puo' essere evocato il T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 7/5/2015 n. 1122, ad avviso del quale “… il provvedimento impugnato è illegittimo, nella parte in cui non ammette alla partecipazione i soggetti che avevano eseguito servizi identici affidati dal Comune di Opera mediante procedura negoziata nel triennio antecedente, tra i quali, per l’appunto, l’attuale ricorrente. In linea generale, ed in difetto di situazioni particolari, riscontrabili ad esempio in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, il principio di rotazione non puo' infatti essere invocato, sic et simpliciter, per escludere i concorrenti che inoltrino una domanda per essere invitati ad una procedura negoziata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16.1.2015 n. 179, T.A.R. Molise, Sez. I, 17.4.2014 n. 269), cio' che comporterebbe infatti una lesione dei principi fondamentali del Trattato, applicabili anche agli appalti “sotto soglia” (C.S., Sez. VI, 4.10.2013 n. 4902)”. Ad identica conclusione è pervenuto il T.A.R. Lazio Roma, sez. I-ter – 12/3/2015 n. 4063, per il quale, secondo i principi espressi dalla giurisprudenza, “la ricorrente – in qualita' di gestore uscente del servizio – avrebbe dovuto essere invitata alla procedura e comunque l’eventuale scelta dell’Amministrazione di non interpellarla ai fini della presentazione di un’offerta avrebbe dovuto essere specificatamente motivata (Cons. Stato Sez. VI n. 4295/06; T.A.R. Piemonte Sez. I 25/10/2013 n. 1130)”. In definitiva, la giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialita' e della massima partecipazione, per cui non sussiste alcun ostacolo ad invitare (anche) il gestore uscente a prendere parte al nuovo confronto comparativo.

APPALTI DI SERVIZI ESCLUSI INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI IN SEDE DI OFFERTA

ANAC PARERE 2015

In merito agli oneri sicurezza aziendali e servizi esclusi di cui all’allegato II B del d.lgs. 163/2006 (come nel caso di specie), cui non trovano applicazione le norme del Codice dei Contratti se non nei limiti di quelle espressamente previste dall’art. 20 del Codice stesso, questa Autorità secondo consolidato orientamento giurisprudenziale ha precisato che in assenza di vincolo espressamente previsto nel bando di gara afferente appalti di servizi di cui all’allegato in questione, la stazione appaltante non potrà escludere automaticamente l’impresa che nella propria offerta non abbia quantificato i relativi costi di sicurezza aziendale, rinviando alla successiva fase dell’eventuale verifica dell’anomalia dell’offerta la richiesta dei giustificativi in merito agli elementi costitutivi dell’offerta economica presentata (In tal senso pareri n. 67/2014; n. 142/2014; n. 41/2014).

Nel caso di affidamento di servizi di cui all’All. II B del d.lgs. 163/2006 è conforme la disciplina di gara che richieda ai concorrenti di formulare la propria offerta economica mediante una dichiarazione che tenga conto in maniera comprensiva anche delle voci relative ai costi di sicurezza aziendali, riservandosi di effettuare l’eventuale verifica dell’anomalia delle offerte.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla B.S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica A.S. 2014-2015. Importo a base di gara euro: 129.620,00 oltre IVA. S.A.: Comune di A.(TV).

SERVIZI ALLEGATO IIB - MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI SULLA SICUREZZA - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

In un appalto di servizi elencati nell’all. B) del d.lgs. 163 del 2006, la mancata indicazione nell’offerta economica in sede di gara pubblica del formale scorporo dei costi di sicurezza aziendali – in carenza di differenti prescrizioni riportate nella lex specialis di gara - “non puo' comportare ex se l’esclusione di una concorrente dalla gara, essendo rimandata alla fase di verifica della congruita' dell’offerta la valutazione dell’idoneita' della stessa a soddisfare anche gli oneri connessi alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza del lavoro” (cfr., tra gli altri, TAR Piemonte, Sez. I, 12 dicembre 2014, n. 2000; Parere AVCP n. 27 dell’8 marzo 2012).

Ad una differente conclusione non puo' – del resto – condurre la decisione del C.d.S., Ad.Pl., 29 marzo 2015, n. 3, in quanto riguardante precipuamente “gli atti di gara per lavori”e non anche gli “appalti di servizi e forniture”, in ragione della costatazione che “il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture puo' infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori”, tanto piu' ove si tenga conto che, in successive decisioni, richiamate anche dalla controinteressata, il Consiglio di Stato ha avuto modo di escludere l’efficacia escludente del “mancato scorporo” dei costi della sicurezza aziendali, non espressamente prescritto dalla disciplina di gara (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. III; 13 maggio 2015, n. 2388).

SERVIZI ALL.IIB CODICE - ONERI SICUREZZA AZIENDALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La giurisprudenza di questa Sezione, alla quale il Collegio aderisce, ha affermato che nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (all. II B — servizi sanitari e sociali), la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendale e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta stessa, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio (Consiglio di Stato, sez. III, 08/07/2014, n. 3484; 21.1.2014, n. 280; 18.10.2013, n. 5070).

L'ATTIVITA' DI FORMAZIONE RIENTRA NELL'ALLEGATO II B

ITALIA SENTENZA 2015

L’attivita' di formazione professionale oggetto del bando non è una concessione di servizi ma un appalto di servizi.

Tale attivita', consistente nella realizzazione del corso di formazione, è espressamente qualificata come pubblico servizio dal regolamento CE 2195/2002, recante il “vocabolario comune per gli appalti pubblici”, nel testo vigente ed immediatamente applicabile nel nostro ordinamento ed è inoltre compreso nella categoria 24 dell’allegato IIB al d. lgs. n. 163 del 2006.

La formazione professionale è, poi, definita servizio di interesse pubblico dalla legge Regione Basilicata n. 33 del 2003 recante il “riordino del sistema formativo integrato”, il cui articolo 1, comma 4, stabilisce che “Le azioni di orientamento, istruzione e formazione professionale costituiscono servizio di interesse pubblico”, legge richiamata anche nell’atto di approvazione della graduatoria.

Ne consegue che l’impugnazione ricadeva nella previsione del dimezzamento dei termini di cui all’articolo 120, comma 5, c.p.a..

CONCESSIONI DI SERVIZI - SERVIZI ALL.IIB CODICE - RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Per la procedura che ha ad oggetto la concessione del servizio di ristorazione scolastica rientrante nell’allegato II B al D.Lgs. n. 163/2006 ai sensi dell’art. 30 di tale decreto non si applicano le disposizioni del Codice e, quindi, l’art. 37, comma 2.

SERVIZI ALLEGATO IIB - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La firma serve a rendere nota la paternita' e a vincolare l'autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione del rapporto giuridico (cosi' T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 17/01/2013, n. 368).

Ne consegue che la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere 'tal quale' accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' della dichiarazione di offerta, senza che, all'uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010).

In attuazione dei principi generali, sopra richiamati, l’art. 37, comma 8, del dlgs 163/2006, prevede che la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti avvenga mediante sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”.

Sebbene si tratti di appalto per servizi esclusi (categoria 23 – servizi di sicurezza), di cui all’Allegato II B del dlgs, nell’ambito dei settori speciali, di cui all’art. 210 e 213 dlgs citato, per il quale non trovano applicazione tutte le previsioni del codice dei contratti, l’affidamento del contratto deve avvenire ai sensi dell’art. 27 dlgs 163/2006, ovvero nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'.

La necessita' della sottoscrizione del contratto da parte dell’impresa della costituenda associazione risponde a tali principi ed è quindi legittima l’esclusione in ipotesi di mancata osservanza della previsione della lettera di invito ove impone la sottoscrizione da parte del legale rappresentante di quest’ultima.

Con riguardo, poi, alla delibera dell’ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015, nella parte in cui, dopo avere qualificato come elemento essenziale la sottoscrizione dell’offerta, ne prevede la sola sanzione pecuniaria, ritenendo che l’omissione sia sanabile, “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente”, ritiene il Collegio che gli argomenti spesi dall’Autorita' non trovino positiva applicazione al caso di specie.

Presupposto per l’applicazione del soccorso istruttorio, in caso di omessa sottoscrizione dell’offerta, è la riconducibilita' della stessa al concorrente.

Nel caso di specie tale riconducibilita' è dubbia, atteso che l’offerta economica risulta firmata dalla sola A. e che quindi nulla la collega alla societa' B..

CRITERI DI ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO DETERMINATI - METODO DEL CONFRONTO A COPPIE

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2015

Ognuno dei sub-criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara ,di per se' sufficientemente definiti nel contenuto nonche' adeguati all’oggetto del contratto, era corredato di tre criteri motivazionali che consentivano la modulazione del punteggio secondo un percorso valutativo predefinito. Tanto precisato, è appena il caso di rilevare come l’attribuzione del punteggio, avvenuta secondo il metodo del cosiddetto confronto a coppie’ proprio in quanto fondato su un’indicazione preferenziale ancorata a indici predeterminati, non richiedesse alcuna ulteriore estrinsecazione logico-argomentativa delle preferenze accordate (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150).

ASSISTENZA SANITARIA - PRESCRIZIONI DI CAPACITA' TECNICA - LIMITI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2015

Gli articoli 2 e 23, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ostano a che le specifiche tecniche di un appalto pubblico per la prestazione di servizi di assistenza sanitaria includano un requisito secondo il quale i servizi in questione devono essere prestati unicamente presso strutture di assistenza sanitaria situate nel territorio di un determinato comune, qualora il requisito in parola non sia basato su una valutazione obiettiva delle difficolta' connesse agli spostamenti dei pazienti che tenga conto della natura dei servizi sanitari che sono oggetto dell’appalto pubblico.

SERVIZI ALLEGATO II B – VERIFICA REQUISITI SPECIALI

ANAC PARERE 2015

Alle procedure di affidamento dei servizi di cui all’Allegato II B non si applicano in via diretta neppure le disposizioni del Codice in tema di requisiti speciale di partecipazione e controllo del possesso degli stessi (art. 48), in quanto non richiamate dall’art. 20, comma 1.

Le stazioni appaltanti hanno comunque facolta' di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalita', requisiti minimi di idoneita' tecnica ed economica (anche diversi da quelli previsti dal Codice), al fine di garantire un determinato livello di affidabilita' dell’aggiudicatario sul piano economico - finanziario e tecnico – organizzativo; in tali ipotesi, tuttavia, non trova applicazione l’art. 48 e si procede alla verifica del possesso di detti requisiti in forza dell’art. 713 e con le modalita' previste dall’art. 434 del d.P.R. n. 445/2000 (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26 settembre 2013 n. 4785).

Sulla base di quanto considerato, poiche' le procedure per l’affidamento dei servizi di cui all’Allegato II B sono, nei termini sopra precisati, disciplinate dal Codice, si ritiene che esse rientrino nell’ambito di applicazione dell’art. 6-bis del Codice.

Ne consegue che la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del Codice che, come visto, devono essere posseduti da ogni soggetto che contratta con la pubblica amministrazione, deve essere effettuata tramite AVCPass.

Va invece espletata secondo le modalita' ordinarie la verifica ai sensi dell’art. 71 del d.P.R. n. 445/2000 del possesso degli eventuali requisiti speciali.

Oggetto: Prefettura di Pescara – gara per l’affidamento di servizi di accoglienza ed assistenza ai cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale nel territorio della Provincia – servizi rientranti nell’Allegato II B del Codice dei contratti - obbligo di verifica dei requisiti tramite AVCPass - richiesta di parere

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA - FATTURATO

ANAC PARERE 2015

I richiesti requisiti di capacita' tecnica non appaiono, singolarmente considerati, sproporzionati, ove correlati all’attivita' di stretta gestione del centro di accoglienza. Cosi', con riferimento all’attivita' imprenditoriale svolta dall’istante ed in relazione al richiesto servizio di ristorazione da erogare con le modalita' del self-service, non si ritiene illogico ne' sproporzionato richiedere di avere gestito, nell’arco degli ultimi tre anni un servizio di ristorazione collettiva non commerciale presso un’unica struttura, erogato con le modalita' self-service, per un numero di persone non inferiore a 2000 pasti giornalieri per turno di servizio, visto che l’attivita' che dovra' svolgersi deve assicurare un servizio di ristorazione «non inferiore ai 3.000 pasti giornalieri per turno di servizio (colazione, pranzo e cena)» (art. 2 dell’avviso pubblico di gara). Al riguardo, nel chiarimento del 12.06.2014 la stazione appaltante ha osservato che «Per soddisfare detto requisito è sufficiente che la societa' partecipante dimostri almeno di aver gestito, anche per conto di un Ente non pubblico, un servizio di ristorazione, con le stesse modalita' e con la distribuzione in un unico contesto strutturale di 2000 (non 6000) pasti per ciclo di produzione, non necessariamente per tutti e tre i turni di servizio (colazione, pranzo, cena)».

Tuttavia, cio' che appare illegittima e preclusiva della partecipazione è la disciplina dei requisiti speciali di partecipazione complessivamente considerata, in quanto espressione di un oggetto contrattuale che, in realta', si riferisce ad appalti differenti che avrebbero dovuto essere aggiudicati con separate procedure di gara ovvero con una ragionevole suddivisione in lotti.

Infatti, occorre nel caso di specie sottolineare l’eterogeneita' dei servizi richiesti, che avrebbero potuto essere messi a gara come lotti funzionali autonomi. Cio' in particolare rileva in relazione all’attivita' di manutenzione, messa a gara senza riferimenti a importi a base d’asta riferiti alle diverse tipologie di categorie di lavori richiamate nel bando.

In tal senso le censure sollevate avverso i requisiti di capacita' tecnica appaiono fondate, in quanto lesive della concorrenza e preclusive della piu' ampia partecipazione degli operatori economici.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da C – Procedura di gara aperta per l’affidamento per tre anni della gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo sito nel comune di M - Importo a base di gara: euro 97.893.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: T (M - CT)

SERVIZI ALLEGATO II B - NORMATIVA APPLICABILE - RATIO

ANAC DELIBERA 2015

I “servizi di movimentazione e magazzinaggio” di cui all’allegato II B del d.lgs. 163/2006 (cat. 20) sono sottoposti alla disciplina di cui agli artt. 20 e 27 del predetto Codice che, rispettivamente, stabiliscono: “… l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’ allegato IIB è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)” e soprattutto che “… l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.

Relativamente a tali appalti di servizi, la comunicazione interpretativa della Commissione U.E. pubblicata nella G.U.C.E. del 1 agosto 2006, n. C 179 ha sancito – ad integrazione della menzionata disciplina interna - un generale obbligo di trasparenza, conformemente alla giurisprudenza della Corte di Giustizia della U.E., consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicita' che consenta l'apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonche' il controllo sull'imparzialita' delle procedure di aggiudicazione (cfr. anche specifico comunicato del Presidente dell’Autorita' del 30.11.2007).

I predetti riferimenti normativi, nel caso di specie, non risultano in alcun modo rispettati dato che, come confermato dall’Istituto: il contratto non è stato preceduto dall’esperimento di alcuna procedura di gara neppure informale anzi alla procedura è stata invitata la sola D spa, gia' affidataria del servizio di deposito, gestione e distribuzione agli uffici dell’Inps nel Lazio delle scorte di stampanti, del materiale cartaceo, delle cedole ottiche, delle pratiche d’ufficio “non riservate” e del materiale di cancelleria, mediante trattativa privata.

OGGETTO: Servizio di adeguamento alla normativa in tema di beni culturali di cui al d.lgs. n. 42/2004; servizio centralizzato di archiviazione, custodia e gestione dei fascicoli e dei documenti, distribuzione degli stessi su territorio nazionale – CIG 0183926488 Esponente: A. Stazione Appaltante: B (B).

INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Va premesso che, in linea generale, nelle gare d'appalto l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtu' degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un adempimento direttamente imposto dalla legge (Cons. Stato - Sez. V, 29-02-2012, n. 1172) al punto che, anche a fronte della eventuale mancata previsione, nella lex specialis di gara, dell’onere dichiarativo e della correlata causa specifica di esclusione, le citate disposizioni normative devono ritenersi immediatamente precettive ed idonee ad eterointegrare le regole della procedura selettiva. Ma cio' che appare dirimente ( ed è argomento idoneo a superare la prospettata inapplicabilita' alla gara in oggetto del richiamato paradigma normativo di rango primario) è che, nella specie, la lex specialis di gara prescriveva chiaramente ( cfr. allegato 5,fax simile di gara), a pena di esclusione, l'indicazione dell'importo relativo agli oneri della sicurezza e lo schema relativo all’offerta economica, conteneva un riquadro specifico (n.1) per l'indicazione degli oneri della sicurezza (..).

E’ qui evidente l’equivoco in cui incorre l’odierna parte appellante laddove sovrappone alla nozione di costi aziendali o “interni” quella inerente i costi da “interferenza”, prevista all’art. 26 del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 (strumento deputato unicamente ad indicare le misure da adottare per eliminare o, ove cio' non risulti possibile, ridurre al minimo esclusivamente i c.d. “rischi da interferenze” tra i propri lavoratori e quelli dell’impresa appaltatrice e prevederne i relativi costi della sicurezza).Orbene se, in relazione a tali ultimi costi, puo' ben dirsi che essi siano soltanto eventuali e che ben possono essere pari a zero in un servizio di natura eminentemente intellettuale quale quello oggetto d’appalto) non altrettanto puo' ripetersi a proposito dei costi aziendali interni, che andavano necessariamente indicati e che non potevano essere pari a zero posto che, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, anche in un servizio intellettuale non vi puo' essere assenza di rischi per la salute o la sicurezza dei lavoratori dell’impresa affidataria del servizio ( si pensi solo, quali costi specifici per i rischi connessi al luogo di lavoro, come oggi previsto dal comma 3 bis dell’art.83 del Codice dei contratti pubblici, ai rischi alla salute derivanti dall’uso di strumenti informatici).

Pertanto, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, l'omessa previa indicazione dei costi per la sicurezza - sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture- rende l'offerta incompleta sotto un profilo di particolare rilevanza, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilita' dell'offerta stessa, con il corollario che la sanzione per tale omissione non puo' che essere l'esclusione dalla gara, come espressamente stabiliva, nella fattispecie in esame, la lex specialis di gara.

SERVIZI LEGALI - PROFESSIONISTI AMMESSI

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2015

Non puo' ritenersi sussistente alcun conflitto d’interessi tra la posizione di chi patrocina attualmente una controversia contro la Regione e la posizione di chi aspira ad essere affidatario (per il futuro e solo in caso di esito vittorioso della procedura di evidenza pubblica) dei servizi di assistenza legale di un ente riconducibile alla Regione stessa.

SERVIZI DI CUI ALL’ALLEGATO II B –SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

Nell’ambito di una procedura per l’affidamento di lavori pubblici, la previsione della legge di gara che subordina la partecipazione al sopralluogo sulle aree e gli immobili interessati non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, di cui all’art. 46, comma 1-bis d.lgs. n. 163/2006, in quanto essa, infatti, corrisponde ad una previsione contenuta nell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010. Mentre, altrettanto non può dirsi per gli appalti di servizi, per di più solo in minima parte soggetti al Codice, come quello in argomento.

In detti appalti, invero, la legittimità di un’analoga previsione a pena di esclusione inserita nella lex specialis deve essere valutata in concreto.

È evidente, infatti, che in questi ultimi casi la sanzione dell’esclusione collegata a un simile adempimento può essere considerata legittima solo quando vi siano ragioni oggettive e immediatamente percepibili che possano far presumere l’assoluta inidoneità dell’offerta, se formulata in assenza della preventiva visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto.

Nel caso di specie, dove non si ravvisano concrete e specifiche ragioni, la sanzione dell’esclusione dalla gara per mancato sopralluogo costituisce una violazione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, in quanto amplia eccessivamente, e in senso formalistico, le cause di esclusione dalla procedura, senza alcuna necessità in relazione alle esigenze organizzative della stazione appaltante. Ma vi è di più. La ditta istante era pienamente edotta della situazione logistica in cui si svolge detto servizio, se si considera che la stessa gestisce, dal gennaio 2008, senza soluzione di continuità, il servizio di refezione scolastica per conto del Comune di Castrignano. L’impresa A.. s.n.c. ha, infatti, allegato alla documentazione amministrativa una dichiarazione attestante che l’offerta da essa formulata ha tenuto conto della conoscenza dei luoghi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. s.n.c. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione completa del servizio di fornitura derrate, preparazione e distribuzione dei pasti per la durata dell’intero anno scolastico agli alunni ed al personale delle Scuole dell’Infanzia e della Scuola Primaria del Comune di B.. Decorrenza presunta 15.1.2014-20.6.2016” – Importo a base di gara: euro 186.228,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di B. (C.).

Servizi di cui all’Allegato II B – Obbligo di sopralluogo previsto a pena di esclusione –violazione art. 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006- Dichiarazione sostitutiva.

In un appalto di servizi (non interessato dalla previsione specifica in materia di lavori pubblici ex art. 106, comma 2 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207) la sanzione dell’esclusione dalla gara per mancato sopralluogo costituisce – a meno dell’evidenza di concrete e specifiche ragioni – una violazione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. 163/2006, in quanto amplia eccessivamente, e in senso formalistico, le cause di esclusione dalla procedura.

Requisiti di capacità tecnica riferibili a servizi di ristorazione collettiva – banqueting. Art. 42 d.lgs. n. 163/2006.

L’operatore economico non può dimostrare la propria capacità tecnica mediante l’elenco di servizi resi nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando afferenti ad una diversa tipologia rispetto a quelli oggetto di affidamento.

Certificazione di qualità – Avvalimento – Inammissibilità.

È inammissibile, con riferimento alla certificazione di qualità, il ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006 in quanto l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità.

SERVIZI ALLEGATO IIB - OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA

ANAC PARERE 2014

Nel caso di specie, il disciplinare di gara, relativo ad un appalto di servizi di cui all’allegato IIB, non prevedeva l’esclusione per l’ipotesi della omessa o erronea specificazione degli oneri di sicurezza all’interno dell’offerta economica.

Pertanto, nessuna esclusione puo' essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall'amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un'applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla “ratio” prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 8 agosto 2013, n. 727).

E utile, pero', rammentare che la riferita interpretazione non comporta che le imprese concorrenti siano del tutto esonerate dall’osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro e dal dovere di quantificare con precisione gli oneri della sicurezza, in difetto di una previsione specifica del bando; essa piuttosto comporta che, ove la stazione appaltante non abbia puntualmente indicato nel bando di gara l’ammontare degli oneri non soggetti a ribasso, ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice, le imprese che non li abbiano gia' indicati in sede di offerta potranno essere chiamate a specificarli successivamente, nell’ambito della fase di verifica dell’anomalia del ribasso, allorquando dovra' essere giustificata la sostenibilita' ed attendibilita' dell’offerta economica anche in relazione all’incidenza degli oneri per la sicurezza.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. – “Servizio di vigilanza triennale ai varchi” – Importo a base di gara: euro 1.772.707,41 – S.A.: Autorita' Portuale di B.

Artt. 86 e 87, d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione per omessa specificazione degli oneri di sicurezza in fase di offerta – Assenza nella lex specialis di gara di prescrizioni che prevedevano a pena di esclusione l’indicazione degli oneri di sicurezza

SERVIZI ALL. IIB CODICE - MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

La recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III – 21/1/2014 n. 280) ha statuito che, nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (allegato II B), "la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendali e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del succitato Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio".

SERVIZI ESCLUSI – POSSESSO REQUISITI MORALI

ANAC PARERE 2014

Il principio espresso dall'art. 38, del D.lgs. n. 163/2006, secondo il quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede, in capo ai partecipanti, il possesso di inderogabili requisiti di moralita', rappresenta un principio di carattere generale che si applica anche alle gare tese all'affidamento di servizi di cui all’Allegato IIB. Si tratta, infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l'esigenza che il soggetto che contrae con l'amministrazione sia "affidabile" e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralita' che la norma tipizza (cfr. Cons. Stato, VI, 21 maggio 2013, n. 2725). Pertanto, seppure nei servizi esclusi non possa esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 e gli stessi vincoli procedurali, resta inderogabile il principio che i soggetti debbano avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti vada verificato. Alla stazione appaltante deve essere sempre consentito di accertare l’affidabilita' del soggetto con cui contrae, e tale soggetto, anche se il contratto sia escluso, deve rendere le dichiarazioni che consentono alla stazione di verificare la sua affidabilita' morale.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n.163/2006 presentata dalla … omissis … - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A.: Comune … omissis …

Servizi esclusi All. II B d.lgs. n. 163/2006. Art. 38 d.lgs. 163/2006.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI E SERVIZI ESCLUSI ALL. II B CODICE APPALTI

AVCP PARERE 2014

In assenza di un vincolo espressamente previsto nel bando di gara, afferente gli appalti di servizi di cui all'allegato IIB del D. Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non puo' escludere automaticamente l'impresa che nella propria offerta non abbia quantificato i relativi costi di sicurezza aziendale, rinviando alla successiva fase dell'eventuale verifica dell'anomalia dell'offerta la richiesta dei giustificativi in merito agli elementi costitutivi dell'offerta economica presentata. Pertanto, è corretto l’operato della S.A. che ha ammesso l’impresa aggiudicataria, ancorche' l’offerta da essa presentata non quantificasse anche i costi da sicurezza aziendale, ma avendo comunque proceduto con la richiesta di giustificazioni in merito.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Societa' A.S.p.A. – “ Servizio di somministrazione lavoro a tempo determinato ” – importo a base d’asta di 990.000,00 euro – S.A.:Societa' A.S.p.A .

Oneri sicurezza aziendali e Servizi esclusi All. II B del D.Lgs. 163/2006. Disciplina applicabile

DIVIETO COMMISTIONE CRITERI SOGGETTIVI QUALIFICAZIONE E CRITERI OGGETTIVI VALUTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2013

In base ai principi di non discriminazione, che è alla base di altri principi, come la libera prestazione di servizi e la liberta' di stabilimento, non sono utilizzabili requisiti che attengono all'esperienza professionale acquisita dal concorrente (curriculum, licenze, la competenza, le referenze, i lavori gia' realizzati, le risorse disponibili, ecc.), le referenze in ordine a servizi analoghi prestati (cfr. AVCP determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 "Linee guida per l'applicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nell'ambito dei contratti di servizi e forniture").

La scelta da parte dell'amministrazione dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa è connotata da ampia discrezionalita', ma deve avvenire nel rispetto dei principi di proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione, dovendo in ogni caso i singoli criteri essere riferiti direttamente ed esclusivamente alle prestazioni che formano oggetto specifico dell'appalto ed essere pertinenti alla natura, all'oggetto ed al contenuto del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150).

Il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di capacita' tecnica e professionale e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta opera anche in riferimento ai contratti cd. esclusi, di cui all’allegato IIB del Codice: come previsto dall’articolo 27, del Codice, anche in queste gare di appalto l’affidamento deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'. È pertanto illegittimo sottoporre a valutazione qualitativa la quantita' di pasti distribuiti dalle imprese partecipanti nel triennio, nell’ambito di servizi di refezione scolastica, fissando un tetto massimo di 5.000.000 pasti e assegnando via via un punteggio inferiore alle imprese con un numero di pasti dichiarato inferiore al predetto tetto massimo. Tale criterio attiene alla capacita' tecnico organizzativa e non puo' essere assunto a parametro di valutazione dell’offerta tecnica.

OGGETTO: Istanza di parere congiunta per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. e dalla societa' B. Ristorazione & C. s.r.l. – “Bando di gara per l’appalto del servizio di refezione scolastica anni scolastici 2013/2014 – 2014/2015 – 2015/2016” - Importo a base d’asta € 415.800 – S.A. Comune di A. (LC).

Criteri soggettivi di qualificazione e criteri oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta. Divieto commistione.

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE E ISTITUTO DELL’AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2013

Nel caso in cui il bando, per soddisfare la capacita' tecnico- professionale, richieda di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi similari, la stazione appaltante non puo' escludere i concorrenti che abbiano svolto tutte le attivita' rientranti nell’oggetto dell’appalto, ne' puo' assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, tenuto conto che la ratio del requisito dell’esperienza pregressa risiede nel dover contemperare l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche ( cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 208/2012).

E’ conforme alla ratio dell’art. 42 del D. Lgs. n. 163/2006 il mancato riconoscimento, da parte della stazione appaltante, ai fini del computo dell’esperienza triennale, della cumulabilita' dei servizi svolti contemporaneamente, considerato che l’individuazione di uno o piu' modi di dimostrazione della capacita' tecnico –professionale fra quelli contemplati dalla norma è rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante (cfr. C. di S., sez. IV, n. 1860/2008, AVCP parere di precontenzioso n. 198/2012).

In un appalto di servizi di cui all’allegato B del D. Lgs. n. 163/2006, è illegittima la clausola del bando che escluda il ricorso all’istituto dell’avvalimento, in quanto contrastante con la normativa nazionale e comunitaria, (cfr. AVCP Determinazione n. 2/2012, Parere n. 174/2012 e n. 22/2011, cfr. anche ex multis C. di S. Sez. III, n. 6040/2011).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. s.r.l. – Appalto di servizi: Centro antiviolenza per donne e minori vittime di violenza - Importo a base d’asta € 192.300,00 – S.A.: Ambito Territoriale di A. – Comune di A. + altri.

Artt. 42, 49 e 50 del D.Lgs. n.163/2006 – Requisiti di capacita' tecnica e professionale e istituto dell’avvalimento

POTERE DI SOCCORSO - OMESSA INDICAZIONE DEGLI ONERI PER I RISCHI PROPRI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

La quantificazione a posteriori degli oneri per i rischi è ammissibile a condizione che i relativi costi siano desumibili in modo oggettivo da documenti predisposti anteriormente alla procedura. In tal caso, la commissione di gara, verificato che tali costi non siano stati sottostimati, deve procedere alla loro aggiunta, fittiziamente, all'offerta economica, cosi' da rideterminare di conseguenza il punteggio.

SERVIZI ALLEGATO IIB - DICHIARAZIONE ART. 38 D.LGS. 163/2006

AVCP PARERE 2013

Oggetto: istanza di parere del Consorzio A – Affidatario di contratto di servizi ex art. 20 D.lgs. 163/2006 – Società di capitali partecipata da società fiduciaria – Verifica di compatibilità con art. 38, comma 1, lett. d).

Anche agli appalti di servizi elencati nell’Allegato II B, in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006, risulta applicabile, anche in virtù del richiamo al principio di trasparenza posto nell’art. 27 del Codice medesimo, il principio del necessario possesso - e della conseguente necessaria verifica - dei requisiti morali di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

SERVIZI ALL. IIB - DISCREZIONALITA' S.A. SULLA SCELTA DEL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

Secondo giurisprudenza consolidata, la scelta del criterio di selezione è rimessa alla potesta' discrezionale della Stazione appaltante, che deve individuare quello piu' adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto indipendentemente dal fatto che il servizio sia o meno incluso nell'Allegato IIB (cfr. ex multis: Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032 e 14 gennaio 2013, n. 148; sez. V, 3 dicembre 2010, n. 8408).

L'Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nella determinazione n. 10 del 25/02/2010 (resa con riferimento all'affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria) ha affermato che il criterio del prezzo piu' basso "… non appare inidoneo al perseguimento dello scopo finale, in quanto l'oggetto di gara è un servizio "standard", cioè una serie di prestazioni mediche di controllo volte a verificare le condizioni di salute dei lavoratori e la loro idoneita' alla mansione svolta. Tali prestazioni non sembrano avere connotati di specialita' e complessita' tali da richiedere necessariamente valutazioni qualitative aggiuntive rispetto ai requisiti soggettivi, molto puntuali, previsti dall'art. 38 comma del D.Lgs. 81/2008."

COMMISSIONE GIUDICATRICE NEI SERVIZI ALLEGATO IIB - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Si deve (..) osservare come, in linea generale, l’appalto in questione rientri tra quelli previsti nell’allegato II B al Codice dei contratti, trattandosi quindi un “contratto escluso” cui si applicano, oltre ai principi della materia di cui all’art. 27, solamente le disposizioni puntuali del Codice richiamate nell’art. 20, tra le quali non si fa menzione dell’art. 84, che neppure il bando richiama.

Si deve inoltre aggiungere (..) che la previsione del numero dispari di cui all’art. 84, co. 2 non è espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento, tale da determinare l’illegittimita' della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti.

SERVIZI ALLEGATO IIB - DISCIPLINA APPLICABILE ED INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal A Società Cooperativa Sociale e dal Comune di B (VR) – “Indagine di mercato propedeutica alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare per persone anziane e inabili e per minori in difficoltà che dimorano nel territorio del Comune di B – anno 2013” – Importo a base d’asta € 241.050,00 – S.A.: Comune di B (VR).

In forza dell'attuale ordinamento, non può essere riconosciuta, in capo al precedente gestore (specie se affidatario a seguito di procedura negoziata), alcuna pretesa qualificata ad essere ulteriormente invitato alla successiva procedura negoziata ovvero a conoscere le ragioni dell'omesso invito. Va invece affermato il principio opposto, ossia che l'Amministrazione è tenuta a fornire una congrua motivazione nel caso in cui ritenga di estendere il nuovo invito anche al precedente gestore”.

Con riferimento ai costi relativi alla sicurezza, rientrando la procedura in esame tra quelle di cui all’all. II B D.Lgs. 163/2006, non sono applicabili gli artt. 86, commi 3 bis e 3 ter e 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006 e dunque i concorrenti non sono tenuti alla indicazione degli oneri di sicurezza, ove, ai sensi della lex specialis di gara, condividano la valutazione della stazione appaltante che aveva stimato il costo per la sicurezza pari a zero.

SERVIZI ESCLUSI EX ALLEGATO IIB DLGS 163/2006

AVCP PARERE 2013

L’Autorita' si è gia' espressa circa la possibilita' di riservare la partecipazione ad una gara pubblica avente ad oggetto l’affidamento di servizi sociali a determinati soggetti, in particolare a soggetti no profit con parere sulla normativa AG 24/10 del 8.7.2010, a cui si rinvia per relationem. In particolare l’Autorita' nel precedente sopra richiamato, dopo aver precisato che anche le cooperative sociali di cui alla l.381/91 rientrano nella categoria degli enti no profit, ha ritenuto che non è consentito “apporre riserve di partecipazione alle gare di appalto sic et simpliciter ai soli soggetti no profit, ma che tale riserva sia consentita solo, nei limiti di quanto espresso in motivazione, se rivolta a soggetti che rivestono le caratteristiche dei laboratori protetti. Come inoltre espressamente previsto dalla norma esaminata, è noto che il bando di gara che a questa disciplina si volesse conformare deve espressamente menzionare la disposizione dell’art. 52, Codice”. Alla luce di tale pronuncia la clausola del capitolato speciale, limitativa della partecipazione alla gara, risulta in contrasto con i principi di massima partecipazione e concorrenza che presiedono il regolare svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

Con riferimento alla censura relativa ai requisiti di capacita' professionale, ed in particolare alla richiesta di indicare i tecnici e gli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, fra questi, quelli incaricati dei controlli di qualita', si ritiene che la previsione della lex specialis in questione sia ragionevole e conforme allaprevisione dell’art.42 – “Capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi” del Codice dei contratti pubblici, in quanto, da un lato, ne riproduce il contenuto (cfr. art. 42, comma 1, le..b) D.Lgs. 163/2006 b), e, dall’altro, costituisce espressione del potere discrezionale rimesso dal legislatore alla stazione appaltante di individuare nel bando di gara uno o piu' dei requisiti di dimostrazione della capacita' tecnica, fra quelli elencati nella medesima norma, senza che occorra una specifica motivazione, come sostenuto dall’istante.

Con riferimento alla segnalata incongruita' del termine per la presentazione delle offerte, si osserva che la procedura in esame si colloca nell’ambito derogatorio definito dal combinato disposto degli artt.20 e 27 del Codice dei Contratti pubblici. Con riferimento a tali disposizioni la giurisprudenza amministrativa ha ribadito il rispetto, nel caso di affidamento di contratti pubblici aventi ad oggetto “servizi esclusi”, dei fondamentali principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita', ma ha anche escluso l’illegittimita' – sia pure con riferimento alla disciplina della valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche – delle disposizioni difformi dalle previsioni del Codice, ad eccezione degli artt.65, 68 e 225 dello stesso (cfr. Consiglio di Stato, sez.V, n.7470 del 13.10.2010; n.810 del 15.02.2010). Nel caso di specie il termine per la presentazione delle offerte, considerate le ragioni di urgenza, appare congruo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa B. s.r.l. – “Avviso di selezione per l’affidamento in gestione delle prestazioni educative, ausiliarie e gestionali dell’asilo nido di A. e per l’integrazione del personale della scuola materna comunale” – Importo a base d’asta € 496.335,09 - S.A.: Comune Di C. (GR)

ARTT. 2, 20, 27, 34, E 42 D.LGS. n. 163/2006 – “SERVIZI ESCLUSI” ex ALLEGATO II B: soggetti ammessi alla gara, requisiti di capacita' professionale e termine per la presentazione delle offerte

SERVIZIO REFEZIONE SCOLASTICA - CERTIFICAZIONE UNI EN ISO 9001:2008

AVCP PARERE 2013

Quando la stazione appaltante, per motivate e peculiari circostanze, ritenga importante che il soggetto che provvede all'erogazione del servizio di refezione scolastica debba avere un centro di cottura in prossimita' del proprio territorio, deve chiedere nel bando al solo aggiudicatario di soddisfare detto requisito. Diversamente, infatti, si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione sia del principio di parita' di trattamento richiamati dall'art. 2 del Codice dei contratti pubblici e principi cardine del Trattato CE e delle Direttive appalti (cfr. ex multis: Corte di Giustizia, sent. 13.07.1993, causa C-330/91, Commezbank), producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici gia' operanti sul territorio di riferimento e determinando, a causa della richiesta capacita' organizzativa aggiuntiva per l'impresa, un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara (Cons. St., Sez. V, n. 3887/2010).

E' legittima la richiesta della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 che comprenda anche il centro di cottura, richiesta al fine della dimostrazione del requisito di capacita' tecnica specifica che la stazione appaltante, nell'esercizio dei propri poteri di discrezionalita', ha ritenuto di imporre. Il Cons. Stato Sez. VI, Sent., 11-07-2012, n. 4105 ha del resto stabilito che "La certificazione del sistema di qualita' aziendale richiesta ai fini in esame (cauzione provvisoria dimidiata) è dunque riferita al sistema agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalita' delle categorie e classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione puo' venir in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacita' tecnica dell'impresa" (cfr. Cons. Stato Sez. V, 25-07-2012, n. 4225). Il punteggio di 30/1000 in caso di possesso della certificazione di qualita' UNI EN ISO 9001:2008 che comprenda specificatamente il "centro di cottura di emergenza", non è illegittima, posto che la stazione appaltante è libera –nei limiti del corretto esercizio del potere, che non pare in questa sede superato - di attribuire un maggior punteggio in ragione delle caratteristiche tecniche delle offerte, dalla stessa prestabilite, che risultino maggiormente apprezzabili in termini qualitativi.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A. s.p.a.– “Servizio di preparazione e distribuzione pasti alunni delle scuole dell’infanzia e primaria”-. Importo a base di gara € 316.200,00 – S.A. Comune di B..

Servizio refezione scolastica. Requisiti di partecipazione e di esecuzione. Distanza chilometrica centro di cottura. Legittimita'. UNI EN ISO 9001:2008. Requisito di capacita' tecnica. Legittimita'.

SERVIZI DI FORMAZIONE PROFESSIONALE - PROCEDURA DI EVIDENZA PUBBLICA

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Oggetto: servizi di promozione e ricettivi; servizi relativi alla formazione professionale. Stazione Appaltante: Fondazione per la Formazione Forense dell’Ordine degli Avvocati di A.

Gli affidamenti diretti effettuati dalla Fondazione per la Formazione Forense, superiori alla soglia dei 20.000 euro devono essere disposti in conformita' alle previsioni di cui all’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006.

Anche ove la Fondazione non si fosse autovincolata al rispetto delle previsioni normative contenute nell’art. 125 citato, la procedura adottata avrebbe dovuto essere conforme ai principi di trasparenza e parita' di trattamento, il rispetto dei quali vincola le stazioni appaltanti anche nelle ipotesi di servizi rientranti nell’Allegato II B del Codice Appalti.

La Fondazione dovrebbe programmare e dunque affidare gli eventi formativi prendendo in considerazione un periodo di tempo sufficientemente lungo e svolgendo, conseguentemente, una procedura ad evidenza pubblica.

SERVIZI ALLEGATO IIB - RICHIESTA POSSESSO REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Ad un appalto di servizi di cui all’allegato II B codice dei contratti pubblici d’appalto (artt. 20 e 27, d.lgs. n. 163/2006), non si applicano in via diretta le disposizioni in tema di requisiti generali (art. 38), requisiti di qualificazione, controllo a campione del possesso dei requisiti (art. 48).

Si tratta di procedura non soggetta alla maggior parte delle disposizioni del codice appalti; l’amministrazione in via di autolimitazione avrebbe chiesto il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 e la loro dimostrazione entro un termine perentorio, che doveva essere rispettato.

Pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha fissato i requisiti in via di autolimitazione e ha disciplinato il relativo procedimento per la loro dimostrazione.

LIMITI PROCEDIMENTO VERIFICA CONGRUITÀ OFFERTA

TAR FRIULI SENTENZA 2013

Nel caso di specie, la gara non aveva (..) come oggetto, come correttamente sottolinea la difesa comunale, la cessione pro tempore di una quota della societa' che gestisce la Casa per anziani comunale, anche perche' detta quota non era un bene pubblico ma apparteneva, fino alla sottoscrizione del contratto, a una societa' privata, la precedente aggiudicataria del servizio, bensi' l’individuazione del miglior offerente per l’esecuzione dei servizi in gara (servizi pulizia e ristorazione Centro Anziani), tanto è vero che nessuna procedura competitiva è stata aperta sul prezzo di detta quota, fissato inderogabilmente dal bando.

Se ne deve concludere che l’appalto in discussione era regolato dall’art. 20 del D. Lgs. n. 163/2006, ed aveva per oggetto i servizi di cui agli artt. 17 (alberghieri e di ristorazione) e 25 (sanitari e sociali) di cui all’allegato IIB, pur essendo finalizzato, a gara conclusa, all’acquisizione da parte dell’aggiudicatario di tali servizi di una quota della societa', di cui si è sopra discorso.

La verifica di congruita' dell’offerta, ai sensi dell’art. 86, 2° comma del D. Lgs. n. 163/2006, nel caso di aggiudicazione del contratto col metodo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa essa è dovuta quando “sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”, cioè, nel caso di specie, entrambi pari o superiori, per il prezzo a 12 punti e per la qualita' a 68 punti.

Poiche' l’aggiudicataria otteneva per la qualita' soltanto 44,50 punti non era necessario far luogo a detta verifica, neanche nei confronti del secondo classificato, onde anche detta censura è priva di pregio.

SERVIZI ALLEGATO IIB - IMPOSSIBILITÀ DI PREDISPORRE OFFERTA PER MANCATA INDICAZIONE ENTITÀ E TIPOLOGIA DEGLI INTERVENTI

TAR VENETO SENTENZA 2013

La mancata indicazione dell’entita' cosi' come della tipologia degli interventi richiesti, a prescindere dall’effetto di sottrazione o meno del contratto in esame all’ambito oggettivo di applicazione del codice dei contratti pubblici (l’affidamento del servizio alberghiero come da allegato IIB del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), ha indubbiamente minato, in considerazione anche dell’estensione e delle peculiarita' strutturali del complesso immobiliare, la stessa possibilita' di effettuare un calcolo economico del relativo costo cosi' come della loro incidenza nell’ambito dei servizi complessivamente posti a gara.

Ne', al fine di superare la rilevata indeterminatezza della legge di gara, è possibile fare riferimento all’eventuale conoscenza personale del ricorrente delle esigenze e dell’entita' delle strutture medesime, trattandosi di un elemento soggettivo del tutto ininfluente ai fini della valutazione della completezza o meno degli atti di gara e della loro idoneita' a fornire tutti gli elementi essenziali per la formulazione di una proposta consapevole, finalizzata ad un reale confronto concorrenziale.

A cio' deve aggiungersi, che anche la formulazione dell’art. 13 del Disciplinare di gara secondo il quale, nell’ipotesi di partecipazione in ATI, «i requisiti relativi al fatturato globale e al numero medio di dipendenti devono essere soddisfatti dal raggruppamento o dal consorzio nel suo complesso con la precisazione che detti requisiti, pena l’esclusione, devono essere posseduti almeno del 60% dall’impresa capogruppo mandataria», introduce un requisito di partecipazione sproporzionato e irragionevole cosi' da porsi in aperta violazione del principio, certamente applicabile anche ai servizi oggetto di gara, di massima partecipazione della gara.

Il Collegio rileva, al riguardo, che tenuto conto dell’oggettiva eterogeneita' dei servizi messi a gara – consistenti nel servizio alberghiero di reception diurna e notturna e di custodia dell’isola, nella pulizia del sistema ricettivo (Centro Soggiorno e Studi), nella gestione del servizio di caffetteria e piccolo spaccio interno e di ristorazione – non risulta proporzionato ne' ragionevole richiedere, ai fini della partecipazione alla gara in qualita' di capogruppo, un fatturato globale su tutti i servizi oggetto di affidamento e, per di piu', della consistenza percentuale sopra richiamata.

Alla luce delle osservazioni che precedono deve ritenersi che la legge di gara impugnata, da un lato, non abbia predeterminato tutti i caratteri essenziali di elementi costitutivi dell’offerta, omettendo di indicare entita' e tipologia delle prestazioni richieste a titolo di manutenzione ordinaria, dall’altro, abbia ristretto in maniera del tutto sproporzionata e irragionevole la possibilita' di partecipare alla gara a un’intera categoria di potenziali concorrenti costituita dai raggruppamenti temporanei di impresa, in violazione del principio di massima partecipazione alla gara.

SERVIZI ALLEGATO IIB - DIVIETO PARTECIPAZIONE PLURIMA

TAR LIGURIA SENTENZA 2012

L’appalto in questione attiene alla categoria dei “servizi relativi all’istruzione, anche professionale” di cui all’allegato IIB del codice dei contratti pubblici.

E’ regolato, quindi, dalle disposizioni richiamate dall’art. 20 del codice, ma soggiace anche all’applicazione dei principi fondamentali di cui al successivo art. 27.

La violazione del divieto di partecipazione multipla sancito dall’art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici, in forza del quale è precluso ai concorrenti, tra l’altro, di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo, si atteggia come principio generale a presidio dei valori di cui all’art. 27 del codice. Essendo volto a prevenire gli effetti distorsivi che la partecipazione del medesimo concorrente in piu' raggruppamenti farebbe ricadere sulla procedura selettiva, costituisce oggettivo fattore di turbativa della gara e determina l’inevitabile alterazione della regolarita' della stessa sotto i profili della trasparenza, della correttezza e della par condicio dei concorrenti.

Tale divieto trova piena applicazione, pertanto, anche nei settori esclusi di cui all’allegato IIB del codice.

SERVIZI ALLEGATO II B: ATTIVITÀ DI CURA E ASSISTENZA OSPEDALIERA DEGLI UTENTI ASL

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2012

L'attivita' affidata dagli atti amministrativi impugnati (..) attiene all'esecuzione di prestazioni sanitarie, intese come attivita' volte a soddisfare primari bisogni di salute della persona, ossia di cura e assistenza ospedaliera degli utenti del Servizio Sanitario Nazionale (la gestione di un ospedale pubblico).

Orbene – alla stregua del condivisibile insegnamento della giurisprudenza amministrativa in "subiecta materia" (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 3 Marzo 2008 n° 1) – tali prestazioni di servizi sanitari non sono riconducibili, immediatamente, alla disciplina comunitaria e nazionale specificamente riferita ai contratti pubblici di servizi [Direttiva 31 Marzo 2004 n° 2004/18/CE e Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 e ss.mm. (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture)], ma vanno riportate alla previsione dell'allegato II B (che elenca i "servizi sanitari e sociali") dell'art. 20 del Decreto Legislativo n° 163/2006 e ss.mm. (il quale attua gli artt. 20 e 21 della Direttiva 2004/18/CE, nonche' gli artt. 31 e 32 della Direttiva 2004/17/CE, riprendendo le previsioni gia' contenute nell'art. 3, comma 2, del Decreto Legislativo 17 Marzo 1995 n° 157 e nell'art. 7, comma 3, del Decreto Legislativo 17 Marzo 1995 n° 158).

L'art. 20, primo comma, del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163, dispone che l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

Tuttavia, secondo l'art. 27 primo comma del medesimo Decreto Legislativo n° 163/2006, "l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'" e "L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto."

Resta ferma, quindi, la necessita' di rispettare le regole generali di diritto interno e i principi del diritto comunitario.

SERVIZI ESCLUSI ALL. IIB: DETERMINAZIONE NEL BANDO DEI CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA

TAR UMBRIA SENTENZA 2012

Pur non trovando diretta applicazione, nella materia in esame (anche a volere configurare il procedimento di gara -"finalizzato al rafforzamento delle competenze delle risorse umane di imprese che hanno attivato gli ammortizzatori sociali in deroga" - come volto all'affidamento di un servizio "escluso", elencato nell'allegato II B), l'art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, che disciplina l'aggiudicazione dei contratti pubblici secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la regola secondo cui spetta al bando suddividere i criteri in sottopunteggi, allo scopo di limitare la discrezionalita' della Commissione giudicatrice (o del Nucleo di valutazione), trova fondamento nell'art. 12 della legge n. 241 del 1990, a mente del quale la concessione di sovvenzioni di qualunque genere è subordinata alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle Amministrazioni procedenti dei criteri e delle modalita' cui le Amministrazioni devono attenersi. La predeterminazione dei criteri e delle procedure è posta a garanzia della trasparenza dell'azione amministrativa, e si innalza a principio generale in forza del quale l'attivita' di erogazione deve in ogni caso conformarsi a referenti oggettivi, nonche' pubblici (Cons. Stato, Ad. Gen., 28 settembre 1995, n. 95).

OBBLIGO DI PUBBLICITA' PREVENTIVA SERVIZI ALL.IIB

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 1/2008) ha chiarito che anche per i servizi parzialmente esclusi dall’ambito applicativo del Codice dei Contratti del 2006, quali quelli elencati nell’Allegato II B e riguardanti i "servizi sanitari e sociali", resta ferma la necessita' di rispettare le regole generali di diritto interno e i principi del diritto comunitario, per effetto dell’operativita' congiunta degli artt. 20 e 27 del D.Lgs. n. 163/2006. Ha soggiunto, in particolare, l’Adunanza Plenaria, che "deve essere assicurata l'apertura alla concorrenza (C. giust. CE: 13 settembre 2007, C-260/04; sez. I, 13 ottobre 2005, C-458/03). Ogni interessato ha diritto di avere accesso alle informazioni adeguate prima che venga attribuito un servizio pubblico, di modo che, se lo avesse desiderato, sarebbe stato in grado di manifestare il proprio interesse a conseguirlo (C. giust. CE, sez. I, 10 novembre 2005, C-29/04). Inoltre, trasparenza e pubblicita' devono essere date alla notizia dell'indizione della procedura di affidamento; imparzialita' o non discriminatorieta' devono determinare le regole di conduzione di questa". Il che implica che deve essere data notizia dell'indizione della procedura di affidamento a tutti i possibili interessati (cfr. anche in proposito TAR Lazio, III quater, n. 6443/08).

CALCOLO IMPORTO CONTRIBUTO AVCP

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Oggetto: gara per l’affidamento del servizio di accompagnamento degli alunni che utilizzano gli scuolabus comunali per l'anno scolastico 2011/2012

Commento: Non poteva trovare fondamento la tesi proposta dalla stazione appaltante, secondo la quale ai fini del calcolo del contributo dovuto a questa Autorita' doveva essere considerata solo la base d’asta su cui era ammesso il ribasso. Infatti, anche per le finalita' di cui all'art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (richiamato dagli articoli 6 e 8 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) - secondo il quale l'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento, determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonche' le relative modalita' di riscossione – occorreva, in ogni caso, considerare l’intero valore dell’affidamento, calcolato in conformita' a quanto previsto dall’art. 29 del codice dei contratti. Infatti, l’importo del contributo dovuto sia dalla stazione appaltante che dagli operatori economici, che è previsto dall’art. 4 della deliberazione del 3 novembre 2010 di questa Autorita', è fissato in relazione all’intero valore del contratto, anche quando lo specifico meccanismo di gara preveda una base d’asta differente, nel senso che – come nel caso di specie – su una parte dell’importo non è ammesso ribasso.

Piu' in generale, in tutte le ipotesi in cui l’importo soggetto a ribasso non coincida con l’intero valore del contratto calcolato ai sensi dell’art. 29, occorrera' comunque considerare quest’ultimo ammontare per calcolare gli altri importi - come ad esempio il contributo all’Autorita' e/o la cauzione dovuta ai sensi dell’art. 75 - che sono commisurati al valore indicato quale base di gara. Al riguardo, questa Autorita' si è gia' espressa nel parere - reso ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera n) del D. Lgs. n. 163/2006 n. 29 del 10 febbraio 2010 - con riferimento al settore dei lavori ed agli oneri di sicurezza, sui quali non è ammesso alcun ribasso, chiarendo che la cauzione provvisoria deve essere calcolata, in percentuale del 2%, sull’importo complessivo dell’appalto e non su quello al netto degli oneri della sicurezza. Infatti, “l’importo dei lavori è quello complessivo dell’intervento e gli oneri di sicurezza sono parte dell’importo dell’intera opera o lavoro da appaltare: l’individuazione separata dei costi della sicurezza, introdotta dal D.Lgs. n. 494/1996, rileva esclusivamente ai fini di evidenziare detta voce, sulla quale l’appaltatore non puo' effettuare alcun ribasso, a garanzia e tutela dei lavoratori” (cfr., da ultimo, deliberazione n. 45 del 20 febbraio 2007)”.

Infine, occorre ricordare che la limitazione della partecipazione alle sole cooperative di tipo A non puo' fondarsi sulle disposizioni di cui alla legge 8 novembre 1991 n. 381, richiamate dalla stazione appaltante; infatti, come evidenziato da questa Autorita' nella delibera n. 34 del 9 marzo 2011, in materia di cooperative sociali, l'art. 5, c. 1 consente agli enti pubblici ed alle societa' di capitali a partecipazione pubblica di stipulare "anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della p.a." apposite convenzioni con le cooperative sociali per la fornitura di "beni o servizi" diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato sia inferiore alla c.d. soglia comunitaria e purche' tali convenzioni siano finalizzate alla creazione di opportunita' di lavoro per le persone svantaggiate. In altri termini, viene in rilievo la distinzione contenuta nella stessa legge 381 che all’art. 1 menziona le cooperative c.d. di tipo A aventi ad oggetto la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi e quelle di tipo B, le quali svolgono attivita' diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Le deroghe di cui all’art. 5 citato sono consentite solo ove si intenda stipulare dei contratti con cooperative di tipo B e sempre che l’importo dell’affidamento non superi la soglia di rilevanza comunitaria. Si ritiene, pertanto, che anche nel caso dell’affidamento esaminato - seppur avente ad oggetto servizi sociali riconducibili all’allegato II B di importo sotto-soglia - sia applicabile il principio generale affermato dalla giurisprudenza comunitaria ed enucleabile dall’art. 34 del codice dei contratti, in base al quale ai fini della partecipazione alle gare d’appalto è irrilevante la forma giuridica dell’operatore economico; in altri termini, alle stazioni appaltanti non è consentito prevedere limitazioni alla partecipazione alle procedure per l’affidamento di servizi correlate alla forma giuridica che devono assumere gli operatori economici anche quando si tratti di appalti riconducibili alle categorie di cui all’allegato II B. Infatti, come ricordato piu' volte, i servizi di cui all’allegato II B restano soggetti, oltre che all’art. 20, anche all’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 in base al quale l’affidamento di contratti pubblici, sottratti in tutto o in parte all’applicazione del codice, deve avvenire nel rispetto di principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' (Deliberazioni n. 4 del 14 gennaio 2010 e n. 102 del 5 novembre 2009). Inoltre, occorre evidenziare come rilevato anche dalla giurisprudenza che l’art. 20 del codice dei contratti “correttamente interpretata, restringe ai soli tre articoli indicati l’applicazione delle norme disciplinanti la sola fase dell’“aggiudicazione”, cio' implicando che la normativa relativa ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici (cioè gli artt. 34 e ss. Cod. app.) è, invece, applicabile anche alle procedure riguardanti gli appalti relativi ai servizi elencati nell'allegato II B” (Tar Reggio Calabria sentenza 585/2011). In un caso precedente, questa Autorita' ha gia' rilevato che “la specializzazione nel campo dei servizi sanitari e sociali non costituisce prerogativa assoluta delle cooperative sociali di tipo “A”. Essa potrebbe ritrovarsi anche in capo ad altri operatori economici presenti sul mercato e potenzialmente interessati a prendere parte alla procedura selettiva” (deliberazione n. 73 del 20 Luglio 2011).

SERVIZI ALLEGATO IIB - DISCIPLINA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La disposizione che governa la fattispecie è quella di cui al citato art. 84, commi 1, 2,3 ed 8 di cui è utile riportare il testo:" Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.

La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.

La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente.

I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalita', nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facolta' di appartenenza."

La ratio sottesa alla disposizione in esame, art. 84 d.lgs. 163 del 2006, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialita' dell'azione amministrativa. Secondo la giurisprudenza,essa, in quanto espressiva di un principio generale è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici. (Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2011 , n. 1386).

SERVIZI ALLEGATO IIB - GARA UFFICIOSA - MODALITA' DI PUBBLICAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

Gli artt. 55, 57, 66, 70 del D.lgs. n. 163 del 2006 non trovano applicazione al caso in esame; infatti, l’art. 20 del D.lgs. 163 del 2006 per gli appalti di servizi di cui all'allegato B) II – applicabile al caso di specie - stabilisce che l'aggiudicazione è disciplinata esclusivamente dagli articoli 68, 65 e 225, non essendo, di contro, applicabili le disposizioni del Codice dei contratti. L’appalto in questione soggiace, in particolare, in applicazione dell’art. 27 del D.lgs. n. 163 del 2006, solo ad un nucleo minimo di regole, mentre non trovano applicazione le disposizioni relative alle modalita' di pubblicazione dei bandi e ai relativi tempi posti dall'art. 70: è rimessa, quindi, all'Amministrazione la scelta circa i termini per la presentazione delle offerte, nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' (v. art. 27 cit.)

SERVIZI ALLEGATO IIB - PROCEDIMENTO DI VERIFICA SULL'ANOMALIA DELL'OFFERTA

TAR UMBRIA SENTENZA 2011

L'art. 20 del del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'art. 68 (sulle specifiche tecniche), dall'art. 65 (sull'avviso sui risultati della procedura di affidamento), nonche' dall'art. 225 (sugli avvisi relativi agli appalti aggiudicati), e dunque non trova applicazione, in linea di principio, la normativa sull'anomalia dell'offerta. Pertanto, poiche' nel caso di specie, si tratta di un appalto di servizi di "servizi culturali, turistici e sale conferenze" compreso nell'ambito dell'All. II B del codice dei contratti pubblici (servizi ricreativi, culturali e sportivi) la disciplina sull'anomalia dell'offerta di cui all'art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, non si applica alla fattispecie in esame. Peraltro, la gestione dell'attivita' di valorizzazione dei beni culturali, secondo la norma di riferimento, costituita dall'art. 115 del codice dei beni culturali (d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42), puo' avvenire o in forma diretta, ovvero, mediante concessione a terzi. A rigore, dunque, la gara avrebbe dovuto avere ad oggetto una concessione di servizi pubblici, piuttosto che un appalto di servizi; anche in tale prospettiva ai sensi dell'art. 30 del codice dei contratti pubblici la disciplina sull'anomalia dell'offerta non si estende alle concessioni di servizi (in termini Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784).

AVVALIMENTO TRA IMPRESE IN RTI: NON OPERA IL DIVIETO DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Il Collegio è dell'avviso, (..), che il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato, l'esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, sia stato legittimo, atteso che la disciplina dell'art. 49 del Codice dei contratti, che si applica alla gara in questione in forza dell'espresso rinvio contenuto all'art. 5 del relativo capitolato speciale di appalto, non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39, il cui possesso da parte dell'odierno appellante è nella fattispecie in esame incontestato.

E' sufficiente richiamare, sul tema generale, il precedente ampiamente motivato di questa Sezione di cui alla sentenza n. 2344/2011, precisando come il requisito dell'esperienza pregressa sia, in linea di principio, suscettibile di avvalimento al pari del fatturato, rappresentando entrambi, nell'ambito dei servizi e delle forniture, quello che l'attestazione SOA è per gli appalti di lavori, ovvero il principale elemento di qualificazione dell'impresa.

Con la duplice precisazione che dal contratto di avvalimento prodotto in atti risultavano indicate, in modo sufficiente sebbene perfettibile, le risorse in concreto messe a disposizione dall'impresa ausiliaria; e che il divieto per l'impresa ausiliare e per quella ausiliata di partecipare alla medesima gara non vale evidentemente nel caso di specie, nel quale l'avvalimento ha avuto luogo tra imprese componenti la medesima associazione temporanea, che non sono in concorrenza l'una con l'altra, come peraltro gia' ammesso in giurisprudenza (v. Cons. St., VI, n. 9577/2010; Tar Lazio, I, n. 4820/2008; nonche' il parere dell'Autorita' di Vigilanza n. 34 dell'11.3.2009).

APPALTI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Per giurisprudenza consolidata, ove la stazione appaltante modifichi il bando dopo la sua pubblicazione, intervenendo sui requisiti di partecipazione alla gara, è tenuta a riaprire i termini per la presentazione delle offerte, e cio' per lasciare effettivamente inalterate le condizioni di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica (cfr. C.d.S., sez. V, 25 agosto 2009, n. 5038; T.A.R. Lombardia, sez. III, 23 giugno 2008, n. 2108).

Ne' ad opposte conclusioni puo' pervenirsi argomentando, con l’Amministrazione resistente, che l’appalto oggetto di gravame, rientrando nell’Allegato II B) del codice dei contratti pubblici, non sarebbe soggetto alla disciplina sulla pubblicita' contenuta nell’art. 70, comma 2, del medesimo codice.

Agli appalti esclusi dall’ambito applicativo del codice dei contratti si applica l’art. 27, comma 1, del medesimo codice, secondo cui al relativo affidamento occorre procedere “nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'”. Detti principi sono stati nel caso di specie violati, avendo l’Amministrazione modificato i requisiti di partecipazione alla gara senza prorogare il termine originariamente fissato per la presentazione delle offerte, cosi' da impedire la massima partecipazione, in condizioni di parita', delle imprese in possesso dei predetti requisiti.

CONTRATTI MISTI: PRINCIPIO DELLA PREVALENZA ECONOMICA

AVCP PARERE 2011

Nel caso di specie, l’appalto per l’affidamento del servizio quadriennale di ossigenoterapia domiciliare per i pazienti residenti sul territorio della ASL, deve essere propriamente ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 14 del Codice dei contratti pubblici.

Tale disposizione, che disciplina la categoria dei c.d. “Contratti misti”, alla lett. b) del comma 2 prevede proprio il caso di “un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’allegato II” stabilendo, al riguardo, che un siffatto contratto “è considerato un ""appalto pubblico di servizi"" quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell’appalto”. In altri termini, la qualificazione giuridica dell’appalto, in tali casi, deve essere effettuata utilizzando il c.d. “principio della prevalenza economica”, in base al quale l’appalto è considerato un appalto di servizi solo se il valore di questi è complessivamente superiore al totale delle voci previste nel quadro economico per i prodotti oggetto delle forniture.

Risulta possibile individuare un corrispettivo d’appalto realmente remunerativo fissando quale prezzo a base d’asta un importo giornaliero forfettario per paziente, purche' esso sia adeguatamente parametrato sulla fornitura di ossigeno richiesta.

In conclusione, risulta compatibile con la recente normativa di settore, la scelta della S.A. di configurare il prezzo a base d’asta sulla base di un canone giornaliero forfettario per assistito, comprensivo sia della fornitura di ossigeno che delle altre prestazioni “integrate” oggetto del c.d. servizio di ossigenoterapia domiciliare per i pazienti residenti sul suo territorio, purche' la stazione appaltante effettui, preventivamente, sia una puntuale analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto per garantire la remunerativita' del corrispettivo d’appalto – tenuto altresi' conto dell’obbligo incombente sulle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 – sia un’adeguata stima, ancorche' presuntiva, dei fabbisogni di ossigeno per paziente al metro cubo. Solo in tal modo, infatti, è possibile, da un lato, consentire ai concorrenti una migliore elaborazione dell’offerta economica, che assicuri agli stessi un margine fisiologico di profitto, dall’altro, mettere la stazione appaltante nella condizione di effettuare i necessari controlli sulle quantita' di ossigeno terapeutico effettivamente erogate ai pazienti soggetti al trattamento, al fine di evitare un eccessivo aggravio a carico del servizio sanitario.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’impresa B. Italia S.r.l. e dalla ASL della Provincia di A. – Affidamento del servizio quadriennale di ossigenoterapia domiciliare per i pazienti residenti sul territorio della ASL della Provincia di A. – Importo a base d’asta € 11.662.480,00 – S.A.: ASL della Provincia di A..

SERVIZI ALLEGATO II B - INDICAZIONE E DIMOSTRAZIONE POSSESSO REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Qualora il servizio oggetto dell’appalto rientri tra i servizi di cui all’allegato II –B codice appalti (come nel caso di specie), esso e’ soggetto ad applicazione solo degli artt. 68, 65 e 225 codice appalti (art. 20 codice appalti), sicche' la stazione appaltante non era tenuta ne' in virtu' del diritto comunitario, ne' in virtu' della legge nazionale, ne' in virtu' della legge di gara, a procedere ad una verifica sulla capacita' economico – finanziaria mediante indagine sui bilanci o sugli altri elementi indicati nell’art. 41, codice appalti. La legge di gara richiedeva, al fine della dimostrazione della capacita' economico finanziaria, solo la condizione formale che negli ultimi tre esercizi l’impresa avesse un fatturato globale non inferiore a quello minimo indicato nel bando.

INDICAZIONI TRACCIABILITA' PAGAMENTI

AVCP DETERMINAZIONE 2010

Ulteriori indicazioni sulla tracciabilita dei flussi finanziari.

POLIZZA ALLEGATO IIB - CESSIONE AZIENDA - DICHIARAZIONE CESSATI E SPECIFICHE TECNICHE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

Osserva il Collegio che l’appalto in discorso rientra tra quelli di cui al n. 23 dell’allegato II B, ai quali si applicano solo gli artt. 68, 65 e 225 del codice dei contratti nonche' i soli principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15 ottobre 2009, n. 4801). Ne discende che, mancando nel caso in esame una esplicita previsione in tal senso da parte della disciplina di gara, la norma di cui all’art. 75 d. lgs. 163/2006 deve ritenersi inapplicabile con conseguente idoneita' della fideiussione rilasciata a favore della sola mandataria a consentire la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento.

Altra fattispecie è che manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d’azienda, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferito sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettivita' e personalita' della responsabilita', non puo' essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213).

il Collegio deve richiamare, confermandolo, l’orientamento gia' espresso, secondo cui la clausola del bando di gara che richieda la fornitura di un bene di una marca specificata viola il principio di non discriminazione. Invero l’art. 68 d. lgs. 163/2006 – pacificamente applicabile alla fattispecie in esame - che vieta l'introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o l'indicazione di un'origine o di una produzione determinata, costituisce, in virtu' della sua finalita' intrinseca di tutela dei principi della libera concorrenza e di non discriminazione, principio di generale applicazione e di diretta derivazione comunitaria; pertanto, l'eventuale indicazione nel bando di marchi o prodotti deve essere necessariamente collegata a diciture o clausole del tipo "o equivalente" o "tipo" che rendano manifesta la volonta' dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto.

Nel caso di specie, la possibilita' di soluzioni alternative o equivalenti non era prevista dalla lex specialis e solo quando tale illegittimita' è stata prospettata nelle richieste di chiarimenti la stazione appaltante ha risposto ammettendo la possibilita' che le imprese eventualmente presentino “un impianto di videosorveglianza che rispecchi in toto le caratteristiche richieste nel progetto della ditta V”.

Ne consegue che l'amministrazione appaltante, per di piu' sollecitata in sede di quesiti a provvedere in autotutela, in presenza di una previsione illegittima della disciplina di gara, avrebbe dovuto procedere alla modifica del capitolato speciale con lo strumento del "contrarius actus" e non gia' mediante la semplice risposta ad un chiarimento (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 16 giugno 2010, n. 1846).

REQUISITI IDONEITA' TECNICA SERVIZI ALL. II B

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Agli appalti di servizi dell'all.IIB non va applicato l’art. 35 del D.Lgs. n. 165/06, atteso che l'art. 20 dello stesso Decreto ed anche il bando, con riferimento alla classificazione del servizio oggetto dell’ appalto come servizio compreso nell'allegato II B del Codice dei contratti, limita l'applicabilita' del Codice stesso ai soli artt. 65, 68 e 225 (analogamente a quanto disposto dall'art. 20 della dir. CE n. 18/04).

Pertanto, al Consorzio appellante andava applicata la disciplina specialistica (art. 8 L. n. 381/91), a prescindere da qualsivoglia rapporto di avvalimento atteso che, nella fattispecie, si è in presenza di un rapporto organico in conseguenza del quale l'attivita' posta in essere da ciascuna cooperativa, nella sua qualita' di consorziata, è immediatamente imputabile al Consorzio (C.S. n. 3477/07, n. 2183/03 ), con conseguente irrilevanza della mancanza dei requisiti di capacita' tecnica e di fatturato nell'ultimo triennio in capo al Consorzio, atteso il possesso di tali requisiti da parte delle consorziate (C.S. n. 383/06).

La normativa applicabile alla fattispecie rende dunque possibile, senza limitazioni, il cumulo dei requisiti, in forza del rapporto organico che regola le societa' cooperative.

SERVIZI ALLEGATO II B: NOMINA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Per i contratti relativi ai servizi esclusi di cui alla Categoria 17 dell’allegato B del DLgs 163/006, non esiste nè a livello comunitario, ne' a livello nazionale un’esplicita regola specifica di natura imperativa ed inderogabile che imponga alle Pubbliche amministrazioni le modalita' ed i tempi di nomina delle Commissioni di gara.

Siffatto rilievo non deve ovviamente far pensare che a tali contratti non debbano ritenersi applicabili tutti i principi generali ed in special modo quelli di imparzialita' e di trasparenza che comunque sono alla base del corretto agire delle Pubbliche Amministrazioni. Tuttavia, cio' non deve neppure far pensare che – sempre con riferimento ai contratti relativi ai servizi di ristorazione di cui alla predetta Categoria 17 dell’ Allegato B – le stesse Amministrazioni non possano autonomamente disciplinare le modalita' ed i tempi di nomina di dette Commissioni con apposite norme regolamentari che comunque risultino sostanzialmente rispettose di detti principi.

Invero,trattandosi di individuare soltanto i nominativi dei funzionari che al momento dell’indizione della gara in questione ricoprivano i ruoli indicati nel predetto articolo per la gia' regolamentata composizione della Commissione,il Segretario comunale ha posto in essere un semplice atto di ricognizione la cui cadenza temporale,seppure anticipata rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, doveva in questo caso ritenersi assolutamente irrilevante ai fini del rispetto di detti principi.

In buona sostanza, stante l’obbligatorieta' e la predeterminazione regolamentare della composizione della Commissione,nessun sospetto circa la imparzialita' e l’indipendenza della Commissione stessa poteva ragionevolmente derivare dalla circostanza che quest’ultima fosse nominata prima o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

PRINCIPIO DI PUBBLICITA' NEGLI APPALTI DI SERVIZI DI CUI ALL'ALLEGATO II B

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

Il principio di pubblicita' delle sedute della Commissione, “quanto meno per cio' che riguarda la fase di verifica della integrita' dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e di apertura dei plichi stessi, è inderogabile” (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529).

L’esigenza è espressione dei principi di trasparenza e imparzialita' che devono presiedere all’esplicazione dell’attivita' amministrativa in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, Sez.V, 9 ottobre 2002, n. 5421) “in quanto trattasi di un adempimento posto a tutela anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialita' dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili “ex post”, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ad es., regolarita' della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarita' e completezza della documentazione prodotta, lettura del prezzo offerto)” (Cons. stato, Sez.V, 18 marzo 2004, n. 1427).

Ai fini in esame, nessun rilievo puo' assumere la circostanza che la procedura oggetto del presente giudizio ricada nell’ambito di applicazione dell’art. 20 del D. L.vo n. 163/2006 in quanto e' pacificamente riconosciuto in giurisprudenza che la riconducibilita' del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, con particolare riferimento, per quanto qui rileva, al principio di pubblicita', espressione dei principi di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951).

Ne deriva che “è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrita' dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi (Cons. Stato: sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217; sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370, 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077, 11 febbraio 2005, n. 388, 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421)”. (Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856).

TRASMISSIONE ATTI DI SPESA

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2009

Linee guida sull'art. 1 comma 173 della legge 266/2005 che impone agli enti di inoltrare gli atti di spesa di importo superiore a 5.000 euro relativi ad incarichi di studio, di consulenza, alle spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicita' e rappresentanza ai fini dell’esercizio del controllo successivo sulla gestione.

SERVIZI RICONDUCIBILI ALL'ALLEGATO IIA E IIB - NORMATIVA APPLICABILE E GIURISDIZIONE COMPETENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Alla categoria 20 dell’allegato II B del DLgs 163/06 sono previsti i servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti, tra i quali va pacificamente ricompreso quello di pulizia dei mezzi utilizzati. E’ tuttavia incontestabile che, accanto a servizi riconducibili a quelli elencati nell’allegato IIB, altre attivita' pure previste nell’oggetto della gara fossero previste nell’allegato IIA, precisamente quelle indicate sub categoria 14 come servizi di pulizia degli edifici e di gestione degli immobili. Per tale seconda categoria la prescrizione dell’articolo 20, comma 2, del d. lgs n. 163/2006 è che si applichi l’intera normativa del codice dei contratti pubblici. La previsione in unico contesto di due diverse specie di servizi, corrispondenti a due categorie non omogenee quanto a disciplina applicativa, creerebbe una obiettiva difficolta' ermeneutica se non fosse assicurato l’approdo a un canone interpretativo che consenta il superamento dell’evidente incongruenza. A tale compito è preposto l’articolo 21 che, nella formulazione vigente all’epoca dei fatti (prima cioè delle modifiche intervenute in esito al terzo correttivo contenuto nel decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152) cosi' disponeva: “Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell'allegato II A che servizi elencati nell'allegato II B sono aggiudicati conformemente all'articolo che precede se il valore dei servizi elencati nell'allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell'allegato II A.“

Nel caso di specie il valore dei servizi elencati nell’allegato II B è senz’altro superiore a quello dei servizi elencati nell’allegato II A. Alla stregua di questa semplice considerazione non v’è dubbio che alla procedura in questione dovesse essere regolata dal combinato disposto degli articoli 20 c. 1 e 21 d. lgs. n. 163/2006. Le uniche norme di evidenza pubblica applicabili al caso di specie sono pertanto quelle indicate nel citato articolo 20, c. 1 su citato.

Questa conclusione non impedisce la piena affermazione della giurisdizione amministrativa in materia.

Giova precisare che, per quanto assai ridotte nel numero e nell’ambito precettivo, le disposizioni richiamate dall’articolo 20, c. 1 d. lgs. n. 163/2006 costituiscono pur sempre una limitazione alla piena liberta' di tipo privatistico nella ricerca della controparte contrattuale. Si vuol cioè affermare che anche un modesto apparato normativo di delimitazione e preordinazione dell’attivita' di ricerca della migliore offerta contrattuale costituisce pur sempre una modificazione significativa di una attivita' altrimenti libera. L’esistenza di vincoli, seppure assai limitati, posti alla ricerca dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa implica comunque il rispetto dell’evidenza pubblica, come prescrive l’articolo 244 c. 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006, che erroneamente viene richiamato a dimostrazione della non assoggettabilita' della controversia alla giurisdizione di legittimita'.

L’attivita' contestata risulta, in definitiva, strettamente funzionalizzata al perseguimento di finalita' di pubblico interesse, con la conseguenza che gli atti della procedura, in quanto espressione di attivita' pubblicistica provvedimentale (ancorche' posta in essere da soggetto che opera ordinariamente nel diritto privato), sono soggetti al sindacato del giudice amministrativo.

AUTOCERTIFICAZIONE E VERIFICA REQUISITI - AVVALIMENTO ALLEGATO IIB

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2009

Il ricorso all’autocertificazione presuppone sempre la possibilita' ovvero, a seconda delle ipotesi, la doverosita' di controlli a riscontro di quanto dichiarato dall’interessato. L’art. 48 del d.lgs. 163/2006 è espressione, in questo senso, di un principio generale dell’azione amministrativa che trova conferma specifica nell’art. 71 d.p.r. 445/2000 in tema di controlli sulle dichiarazioni sostitutive rese dai privati alla p.a.

Il favor partecipationis, pur costituendo un condivisibile principio di carattere generale, non valga tuttavia a sovvertire le regole impositive che prescrivono un livello minimo di capacita' per la partecipazione agli appalti. Tale esigenza è particolarmente impellente al cospetto di un raggruppamento temporaneo orizzontale, nel quale tutti gli operatori economici concorrono all'esecuzione della medesima prestazione oggetto di appalto e nel quale, percio', i requisiti di capacita' tecnica ed economica debbono essere posseduti da ciascuna impresa in ATI quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso (ovvero la prova del possesso) di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite (v. Tar Campania, Napoli, I, n. 13437/2008). Trattandosi di una procedura di gara per un appalto ricompreso nell’allegato II B al Codice dei contratti (per il quale l’art. 20 non fa rinvio all’art. 49) va ritenuta, di contro, l’applicabilità in ogni caso dei principi di cui all’art. 27 d.lgs. 163/2006, al lume della disciplina comunitaria sull’avvalimento, istituto in un primo tempo elaborato in via pretoria dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, circoscrivendone inizialmente l’applicazione all’interno o comunque nell’ambito del gruppi di imprese (cfr. causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I; 18 dicembre 1997, causa C-5/97 Ballast Nedam Groep II) ed in seguito codificato dal legislatore comunitario ed in ultimo generalizzato attraverso le direttive 17-18/2004/CE aventi sul punto immediata efficacia precettiva (Tar Puglia, Lecce, sez. II, n. 1674/2007). In forza di tali direttive l’avvalimento costituisce oramai un principio generale che permette al concorrente di provare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di quelli di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi (ed anche qualora le due imprese, avvalente ed avvalsa, siano partecipanti dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese), purché dimostri alla stazione appaltante di disporre delle risorse necessarie (v. artt. 47 e 48 direttiva 2004/18/CE).

Neppure può essere posta in dubbio la possibilità che l’avvalimento trovi applicazione anche in mancanza di alcuna indicazione (confermativa o restrittiva) espressamente riportata dal bando, avendo le norme comunitarie, in virtù della loro primazia e portata precettiva, un'efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo, per cui l'assenza di espresse previsioni nella lex specialis di gara non costituisce affatto motivo di impedimento al suo utilizzo, ma al contrario legittima i concorrenti a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua più ampia portata (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VIII, n. 10271/2007).

SERVIZI LEGALI - CONFERIMENTO INCARICO DI COLLABORAZIONE AUTONOMA

CORTE DEI CONTI DELIBERA 2009

Il conferimento della rappresentanza e difesa tecnica in giudizio dell’ente locale ad un avvocato esterno da parte di un’amministrazione priva di avvocatura civica interna non rientra nella categoria degli “incarichi di collaborazione autonoma” cosi' come regolata dall’art. 46 della legge n°133/2008.

La fattispecie in questione (cosi' come quella di conferimento di incarico ad un consulente tecnico di parte esterno all’amministrazione) è piu' correttamente inquadrabile nella categoria 21 “servizi legali” contemplata nell’all. II B del D.lgs. n. 163/2006, recante l’elencazione dei contratti d’appalto dei servizi esclusi ex art. 20, con conseguente necessaria osservanza delle disposizioni poste dallo stesso art. 20 e dei principi generali sanciti dall’art. 27.

SERVIZI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

L’art.20 del Codice degli appalti riduce l'applicazione agli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di un progetto relativo a "servizi sociali” alle sole disposizioni degli artt. 65, 68 e 225 del Codice, in deroga a tutte le altre disposizioni nello stesso contenute; e cio' in quanto seppure è vero che il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni derogatorie rispetto a quelle di disciplina generale in ragione della specialita' di alcuni settori, tuttavia non si puo' negare che anche in questi casi la scelta del contraente debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e delle regole generali relative ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita' e con predeterminazione dei criteri selettivi (argomentando dall'art. 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che contiene l'elencazione dei principi che governano nel nostro ordinamento l'affidamento di qualunque commessa pubblica sulla scorta di quanto deriva dall'ordinamento europeo ed in particolare, per quanto si legge nella rubrica del citato art. 2, dall'art. 2, della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, dall'art. 10 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17 nonche' da quanto espresso dalla Corte di giustizia CE nelle decisioni 3 dicembre 2001, in causa C. 59/2000 e 7 dicembre 2000, in causa C. 324/1998).

Pertanto, nel caso di specie, deve convenirsi per l’illegittimita' dell’operato della Commissione che nel fissare i criteri motivazionali di cui all’art.83 c.4 del citato d.lgs. n.163/2006 (nella versione antecedente l’innovazione apportata dal d.lgs. n.152 del 2008 non applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in trattazione) ha, di fatto, introdotto, oltre quelli gia' fissati dal bando, ulteriori sotto criteri; e cio' in violazione sia dell’art.83 citato che delle norme e dei principi di derivazione comunitaria che non consentono la previsione, da parte della Commissione, di criteri di valutazione che, ove noti prima del momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto influenzarle (condizionandone, ovviamente, il contenuto). Di tal che' il ricorso va accolto con annullamento degli atti della procedura di gara (a partire dal verbale di fissazione dei criteri motivazionali).

AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - VALUTAZIONE CURRICULA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

In tema di incarichi professionali e di consulenza, la Sezione ha gia' statuito di recente che "è illegittimo l’affidamento di un incarico non preceduto da una valutazione comparativa tra i curricula dei candidati e non sorretto da adeguata motivazione circa i criteri della scelta operata" (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 25 ottobre 2007, n. 3230). Si impone pertanto il rispetto di una procedura comparativa di valutazione di diverse proposte, ovviamente preceduta dalla pubblicazione di un avviso, valutazione da esternare con una motivazione assistita dai consueti attributi dell’adeguatezza e della congruita'. Quanto agli incarichi di collaborazione e consulenza conferiti ad avvocati, ancor piu' di recente si è pronunciato il TAR Napoli, affermando la necessita' della previa adozione di procedure comparative rese adeguatamente note attraverso idonea pubblicita', e statuendo l’illegittimita' del conferimento di incarichi di collaborazione e di consulenza legale non preceduti dalle predette procedure ad evidenza pubblica, in diretta applicazione dell’art. 7, comma 6-bis del d.lgs. n. 165/2001 in analisi (TAR Campania - Napoli, Sez. II - 21 maggio 2008 n. 4855).

Su tale linea si è inoltre gia' attestata anche la Corte dei Conti, ad avviso della quale, per quanto qui di interesse, "In ogni caso, qualsiasi contratto di lavoro a tempo determinato o di collaborazione coordinata e continuativa deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale in forza dei noti principi costituzionali" e inoltre, "le leggi finanziarie, oltre a fissare precisi limiti di spesa per gli incarichi esterni, hanno rafforzato il regime di trasparenza degli stessi, attraverso l’obbligo della pubblicita' e dell’adeguata motivazione, ed il controllo sui medesimi in capo agli organi interni e alla Corte dei conti (L. n. 662/1996, D.L. n. 168/2004, L. n. 311/2004, L. n. 266/2005)".(Corte dei Conti, Sez. controllo Regione Lombardia - Deliberazione 11 marzo 2008 n. 37).

SERVIZI ESCLUSI - VERIFICA REQUISITI - TERMINI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

Non si puo' dedurre la decadenza dall’aggiudicazione per non avere l'impresa presentato al Comune, entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione dell’esito della gara, la documentazione necessaria per la stipula del contratto. Infatti, tale circostanza (di cui deve essere provata l’ascrivibilita' ad un comportamento omissivo e negligente dell’aggiudicatario) non determina di per se' l’illegittimita' dell’aggiudicazione, trattandosi di vicenda successiva. L’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 non si applica ai contratti esclusi ai sensi dell'art. 20 (per cui, pur dovendosi ritenere necessario stabilire un termine entro il quale l’aggiudicatario deve regolarizzare la documentazione necessaria per la stipula del contratto, in assenza di una norma prescrittiva deve essere la stazione appaltante a indicare tale termine essenziale in sede di comunicazione dell’aggiudicazione).

INCARICO A CONSULENTI ESTERNI - DISCIPLINA APPLICABILE

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2008

Qualora l’oggetto degli “incarichi di collaborazione, di studio o di ricerca”, ovvero delle “consulenze” che il comune intenda affidare sia riconducibile all’elenco dei servizi contenuto negli allegati n. II A e n. II B al codice dei contratti (ad es, nell’allegato n. II A al codice dei contratti si parla, al n.11, di “servizi di consulenza gestionale e affini”, al n.12 di “consulenza scientifica e tecnica” e al n. 8 di “servizi di ricerca e sviluppo”; inoltre nell’allegato II B, al n. 21 si parla di “servizi legali”), deve ritenersi che la disciplina dei “criteri e delle modalita'” dell’affidamento vada necessariamente rinvenuta nell’ambito della normativa in materia di appalti di pubblici servizi e che il regolamento comunale debba invece limitarsi all’imposizione del tetto complessivo annuo di spesa ovvero eventualmente anche a operare una relatio alla citata disciplina comunitaria e nazionale (del resto il menzionato comma 56 recita: “in conformita' a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti”)..

DIRITTO APPALTI NON DISCIPLINATI DALLE DIRETTIVE

COMUNITARIA COMUNICATO 2006

Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici

SERVIZI SANITARI E SOCIALI

TAR VENETO VE SENTENZA 2006

Nella sentenza n. 1467 resa dal T.A.R. Liguria, Sez. II, si afferma che la categoria 25 dell’allegato 2 D.L.vo 157 del 1995 “corrisponde ai “servizi sanitari e sociali per i quali l’art. 3, comma, 2 del D.L.vo 157 del 1995 stabilisce che, a differenza dei servizi indicati nell’allegato 1 … alla categoria oggetto della presente controversia si applicano soltanto le norme relative alle forme di pubblicità dell'aggiudicazione, alle prescrizioni tecniche ed alle deroghe delle stesse, ma nessuna norma impone l'obbligo di procedere all'affidamento dei servizi sanitari a mezzo gara.

Né l'amministrazione resistente ha eluso la normativa comunitaria utilizzando lo strumento della trattativa privata per attribuire il servizio in discussione: attività che avrebbe, questa sì violato l’art. 7 del D.L.vo citato. La stessa controparte, peraltro e contraddittoriamente, riconosce che la normativa di settore, e precipuamente la legge quadro sul volontariato (L. 11 agosto 1991 n. 266) prevede la possibilità di affidamento del servizio di trasporto dei malati attraverso l'utilizzo dello strumento del convenzionamento che si articola in una pluralità di accordi con soggetti diversi volti ad integrare l'attività di trasporto dei malati non urgenti già svolta direttamente dall'azienda ospedaliera S. Martino. Anche la supposta violazione dell'art. 37 del RD 23 maggio 1924 n. 827 risulta non fondata. La generica indicazione secondo la quale “tutti i contratti dai quali derivi spesa per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti” risulta infatti superata dalle norme specifiche già citate emanate in materia di trasporto sanitario, che tengono conto anche della sopravvenuta disciplina comunitaria e che hanno regolamentato in maniera più specifica e puntuale la disciplina contrattuale, in ossequio ai principi di trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa introdotti nel nostro ordinamento …

Nello specifico, inoltre la licitazione privata difficilmente avrebbe potuto garantire un risultato economicamente più vantaggioso per l’amministrazione, poiché il servizio svolto dalle pubbliche assistenze viene compensato con il solo rimborso spese, poiché i soggetti in questione, a differenza della ricorrente, sono soggetti no profit, agenti nell'ambito della legge - quadro sul volontariato (L. 266 del 1991) e privi di scopo di lucro ” (cfr. ivi).

Comunque sia, il corretto svolgersi dell’azione amministrativa ed un principio generale di contabilità pubblica discendente dall’art. 81 Cost. esigono che i provvedimenti comportanti l’assunzione di una spesa devono essere adottati dalle pubbliche amministrazioni soltanto se sussiste in proposito un’adeguata copertura finanziaria, con la conseguenza che le amministrazioni medesime devono negare l’aggiudicazione definitiva dei contratti se risulta impossibile assumere l’impegno di spesa (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457).

TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2007

E’ rimessa quindi all’Amministrazione la scelta circa i termini per la presentazione delle offerte, scelta che, lungi dall’essere arbitraria, deve comunque essere effettuata seguendo i principi di cui all’art 27 dello stesso Codice, che introduce per tutte le tipologie di contratti pubblici aventi ad oggetto lavori forniture e servizi esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del presente codice, il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità.

SERVIZI DI RISTORAZIONE - ALL. II B - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2007

La commissione di gara aveva disatteso in maniera evidente la disciplina di gara, dando luogo ad una aggiudicazione al criterio del prezzo più basso, di cui all’art. 82 del d.lgs. n. 163/06, in luogo di quello all’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 83 d.lgs. cit., perché dall’esame dei verbali di gara emergeva che la commissione aveva solo “visionato” le offerte tecniche, senza minimamente dare conto delle valutazioni effettuate, ed aggiudicando il servizio unicamente sulla base del ribasso offerto. Il servizio di ristorazione di cui all’Allegato B) II, d.lgs. n. 163/06, non si applicherebbe il disposto dell’art. 83 d.lgs. cit., in quanto appalto “sotto-soglia” per il quale il legislatore del “codice appalti” (art 20 d.lgs. cit.) ha previsto solo un’applicazione limitata della normativa, nello specifico degli artt. 65, 68 e 225, ma nel caso in esame è stata l’amministrazione medesima, nell’ambito della discrezionalità riconosciutale, ad autovincolarsi con il richiamo di tale norma dell’art 83 cit. nel bando di gara ed a tale disposizione doveva attenersi.

SERVIZI ALLEGATO IIB - MANUTENZIONE DEL VERDE PUBBLICO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

La manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui l’attività non comporti una modificazione della realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale, secondo quanto già chiarito nella propria precedente deliberazione n. 87/2002 e dalla giurisprudenza prima richiamata.

Gli appalti di manutenzione del verde, rientrando nella categoria generale n. 27 “Altri servizi” di cui all’allegato IIB del Codice dei contratti pubblici, sono contratti in parte sottratti alla disciplina del codice, con l’eccezione degli artt. 68, 65 e 225

Oggetto: Manutenzione del verde nel periodo 2006-2007. Servizi allegato IIB del Codice dei contratti pubblici. Disciplina.

SERVIZI DI REFEZIONE SCOLASTICA - ATI VERTICALE - POSSESSO CERTIFICAZIONE ISO

AVCP PARERE 2011

L’accertamento della reale tipologia, verticale o orizzontale, del R.T.I. aggiudicatario provvisorio acquista rilievo dirimente al fine di stabilire se sia da ritenersi sufficiente il possesso del requisito della certificazione di qualita' in capo alla sola capogruppo, atteso che l’art. 5 del Capitolato prevedeva che “per la partecipazione alla gara è necessario e obbligatorio per la ditta: essere in possesso di certificazione ISO 9001:2000 o 9001:2008 in corso di validita', il cui campo di applicazione sia relativo alla gestione del servizio ristorazione scolastica, come meglio precisato al successivo art. 37, rilasciata da organismo accreditato. Sara' valutato positivamente il possesso di certificazioni ambientali od etica” e che in sede di chiarimenti, il 7 luglio 2010 la stazione appaltante ha precisato che “In caso di A.T.I. sono a comunicare che se intendete costituire una ATI di tipo verticale, come indicato all’art. 37 comma 2 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. in cui il mandatario esegue i servizi ritenuti principali e i mandanti quelle secondarie (anche in termini economici) è sufficiente il possesso del requisito in capo alla ditta capogruppo/mandataria. Nel caso di ATI di tipo orizzontale, nel quale tutti i concorrenti eseguono le medesime lavorazioni richieste dall’appalto, è necessaria per tutte le ditte del raggruppamento la certificazione di qualita' richiesta dal bando di gara”.

Al riguardo si evidenzia che l’oggetto dell’appalto non è identificato dalle norme di gara come un unico servizio bensi' come “servizio di refezione scolastica, servizi accessori e fornitura di generi alimentari” e che la procedura in esame, per un verso, è senza dubbio sottratta alla disciplina integrale del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di un appalto avente ad oggetto servizi di cui all’Allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006, (in tal senso cfr. art. 5 del Bando di gara), per altro verso, è comunque soggetta ai principi generali di proporzionalita', tutela della concorrenza e favor partecipationis, in base ai quali deve consentirsi agli operatori economici di presentare offerta nella forma del raggruppamento temporaneo verticale, laddove il bando o le peculiarita' del servizio da appaltare non ostino all’utilizzo di detto istituto (cfr., per una fattispecie analoga, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 2 dicembre 2009, n. 2990). Cio' a maggior ragione in presenza del richiamato chiarimento, fornito dalla stazione appaltante in data 7 luglio 2010, che ammetteva esplicitamente la possibilita' per i concorrenti di costituire un’A.T.I. verticale e di partecipare in tale veste alla procedura di gara di cui trattasi.

Cio' considerato e tenuto conto del chiarimento fornito all’Amministrazione in data 7 luglio 2010, deve, quindi, ritenersi che La A S.r.l. non era tenuta a presentare la certificazione di qualita' in quanto mandante in raggruppamento temporaneo di natura verticale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dal Comune B – Affidamento del servizio di refezione scolastica, servizi accessori e fornitura di generi alimentari anni 2010-2012 – Importo a base d’asta € 1.473.951,00– S.A.: Comune B.

AFFIDAMENTO SERVIZIO SOCCORSO E TRASPORTO SANITARIO DI EMERGENZA PRIMARIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

In tema di affidamento del servizio di soccorso e di trasporto sanitario di emergenza primaria, la procedura, in quanto riguardante i 'Servizi sanitari e sociali', inseriti con il n. 25 nell'elenco di cui all'allegato II B al d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, a norma dell'art. 20 dello stesso codice dei contratti pubblici, non è soggetta (al contrario dei servizi di cui all'allegato II A) alla disciplina in esso contenuta, fatta eccezione dell'art. 68 (specifiche tecniche), dell'art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dell'art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

PIANO ISPETTIVO 2011 - SERVIZI ALLEGATO II B - PUBBLICITA', PROROGA E RINNOVO DEL CONTRATTO

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Per gli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di servizi di accoglienza per immigrati, qualificati nella categoria dei “servizi sociali” normativamente inquadrati nell’allegato IIB del D.Lgs. 163/2006, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare i principi del Trattato, dai quali discende anche il vincolo di predeterminazione dei criteri selettivi nell’ambito dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa in ragione di una analitica indicazione delle componenti della prestazione. Quando il valore dell'appalto sia superiore alla soglia comunitaria è opportuna una pubblicazione a livello comunitario, in ossequio al principio di trasparenza (cui è correlato il principio di pubblicita'), richiamato dall'art. 27 D.Lgs. 163/2006 come applicabile anche ai contratti c.d. esclusi. Il ricorso agli istituti della proroga e del rinnovo, inteso come “replica” del contratto originario, pur nell’ottica della improrogabile necessita', non è allineato ai principi di cui all'art. 2 del D.Lgs. 163/2006; la necessita' di assicurare la continuita' del servizio, facoltizza l’amministrazione a prolungare la durata del contratto in essere, nelle more dell’indizione di una nuova procedura

Oggetto: Piano Ispettivo 2011. “Servizi di gestione dei centri di accoglienza per immigrati affidati nell’ultimo biennio dai Comuni Citta' A, Comune B, Comune C, Comune D”.

SERVIZI DI RISTORAZIONE - VERIFICA REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Questo Consiglio ha di recente affermato che ai sensi dell'art. 20, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 l'aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i servizi indicati nell'elenco allegato II B e, quindi, anche i servizi di ristorazione, è materia disciplinata "esclusivamente" da successivi artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati), il che rende illegittimi sia il bando di gara, avente ad oggetto l'affidamento del servizio di ristorazione per il personale di polizia penitenziaria, nella parte in cui richiama l'art. 48 dello stesso d.lgs. n.163 del 2006 e i poteri di controllo che questo attribuisce alle stazioni appaltanti, sia il provvedimento della stazione appaltante che ha escluso dalla gara l'aggiudicataria provvisoria per non aver presentato, nel prescritto termine, i richiesti documenti attestanti il possesso dei requisiti di capacità tecnica, siccome richiesto dal cit. art. 48, in tal modo procedendo ad una esclusione non prevista dalla normativa regolante la specifica materia e violando il principio di tassativa delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24 febbraio 2016, n. 747).

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 25/08/2016 - ART. 216 – DISPOSIZIONI TRANSITORIE E DI COORDINAMENTO (216)

3. Quale disciplina si applica in caso di procedure negoziate per le quali, alla data di entrata in vigore del nuovo Codice, sono già stati pubblicati gli avvisi esplorativi per la selezione dei concorrenti da invitare?


QUESITO del 15/07/2015 - SERVIZI - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - POSSESSO ISO

Buongiorno, con la presente si chiede cortesemente un chiarimento in merito all'applicazione dell' obbligo di procedere alle acquisizioni, per servizi inferiori alla soglia comunitaria, attraverso MEPA o piattaforma regionali (Sintel x Regione Lombardia) disposto con la L.94/2012 all'art. 7 comma 2 rispetto ai servizi ricadenti nell'allegato II B del Codice dei Contratti. In attesa di riscontro si ringrazia per la collaborazione


QUESITO del 23/11/2011 - FAQ AVCP: TRACCIABILITÀ FLUSSI FINANZIARI

B2. La normativa sulla tracciabilità si applica ai contratti esclusi in tutto o in parte dal Codice di cui al Titolo II, parte I, del Codice stesso?


QUESITO del 27/09/2011 - ALLEGATO IIB

Dovendo procedere all'affidamento di un servizio di sorveglianza con vigilanza armata appartenente, quindi, ai servizi di cui all'allegato II B del D.Lgs. 163/06, si chiede comebisogna comportarsi per l'individuazione dell'affidatario. Si può applicare l'art.27 del citato D.Lgs.163/06 ?


QUESITO del 16/03/2011 - SERVIZI - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SUBAPPALTABILITÀ

Nel corso di una procedura ristretta espletata da questa Direzione una ditta che intende parteciparvi mi ha posto il seguente quesito: "è possibile avvalersi di un'altra impresa per il solo requisito economico e non per tutti gli altri requisiti?". In altre parole mi chiede se è possibile un avvalimento parziale (solo del requisito economico). Al riguardo si specifica che trattasi di gara per servizi di ristorazione e pulizia e che il bando di gara nulla prescrive al riguardo. Sicuro di una vs. pronta e gentile risposta ringrazio anticipatamente e resto a disposizione per qualsiasi dubbio/chiarimento ulteriore al riguardo.


QUESITO del 20/01/2011 - FAQ AVCP: TRACCIABILITÀ FLUSSI FINANZIARI: CONTRATTI ESCLUSI.

A8. La normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applica ai contratti esclusi in tutto o in parte dal Codice dei contratti di cui al Titolo II, parte I, del Codice stesso?


QUESITO del 21/12/2010 - SERVIZIO PLURIENNALE DI RISTORAZIONE - ITER PROCEDURALE

Dovendo procedere all'indizione di una gara d'appalto per un servizio sociale, gestione in comodato d'uso gratuito di una comunita' alloggio per anziani e del servizio di assistenza domiciliare, ricompreso tra quelli di cui all'allegato IIb del dlgs 163/06, si chiede a quali obblighi di pubblicita' ci si debba attenere, dato che, compreso l'eventuale rinnovo, si supera la soglia comunitaria, e non essendo del tutto chiaro da quali norme del codice appalti tale procedura sia esclusa, cosi' come indicato all'art. 20.


QUESITO del 27/05/2010 - SERVIZI PUBBLICI LOCALI DI RILEVANZA ECONOMICA: SOCIETÀ PARTECIPATA.

1) Il titolo 2° del Codice dei Contratti, titolato” Appalti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice”, all’art. 20 dispone che l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto gli appalti di servizi di cui all’allegato IIB, è disciplinato esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati delle procedure), 225 (avviso appalti aggiudicati). 2) L’art. 65 sopra citato, alla luce delle modifiche introdotte dal Dlgs n.6 del 2007 articolo 3, rimanda all’art. 66 del codice dei contratti per ciò che concerne le modalità di pubblicazione. 3) Sorge dunque il dubbio inerente la corretta procedura da seguire per ciò che concerne le modalità di pubblicazione e publicizzazione per l’affidamento di un servizio che rientra fra quelli contemplati nell’allegato II B e d’importo superiore alla soglia comunitaria. 4) Pertanto il quesito è il seguente: un servizio che rientra fra quelli elencati nell’allegato II B del codice dei contratti, d’importo sopra soglia, è escluso dagli obblighi di pubblicazione sulle varie GURI, GUCE e quotidiani nazionali e locali , ma può essere pubblicato solo nel sito dell’ente, presso l’albo pretorio comunale e presso l’apposita pagina delle comunicazioni dei bandi della Regione Sardegna?


QUESITO del 10/06/2009 - SERVIZI ALLEGATO IIB - AVVALIMENTO PARZIALE REQUISITO ECONOMICO

Questo Ente ha aggiudicato un contratto pubblico di rilevanza comunitaria compreso nei servizi di cui all’allegato IIB del Codice dei Contratti. Dovendo applicare, in base all’art. 20 del D. Lgs. 163/2006, quanto previsto all’art. 65 dello stesso decreto occorre ora procedere alla pubblicazione di un avviso sul risultato della procedura di affidamento con le modalità di pubblicazione indicate all’art. 66. Si chiede se pur non avendo pubblicato il bando con le modalità indicate nell’art. 66, in quanto non obbligatorie in quella fase, al momento dell’aggiudicazione occorra comunque procedere alla pubblicazione dell’avviso del risultato su tutti i posti indicati nell’articolo in parola, e più precisamente su: - G.U.U.E. per via elettronica; - G.U.R.I. serie speciale relativa ai contratti pubblici - «profilo di committente» della stazione appaltante - sito informatico presso l’Osservatorio (sito della Regione) - per estratto, almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.


QUESITO del 31/12/2008 - ALLEGATO II B

La scrivente società, in qualità di organismo di diritto pubblico, il cui capitale azionario è interamente posseduto dal MEF, chiede se gli "incarichi per la difesa della società in uno specifico giudizio" siano assoggettati alla disciplina dei contratti pubblici e di conseguenza gli incarichi di importo stimato superiore a € 20.000 debbano essere registrati nell'anagrafe dei contratti pubblici


QUESITO del 01/10/2008 - ALLEGATO II B - PUBBLICITÀ

E'in corso di stesura un bando di gara per la gestione del micro-nido (importo 594.000,00) che rientra fra i servizi dell'art.20 Dlgs 163/06. Dove deve essere obbligatoriamente pubblicato il bando? Devono essere compilate le schede dell'osservatorio essendo il servizio superiore a 150.000,00 euro?


QUESITO del 15/05/2008 - SERVIZI RISTORAZIONE - NORMA DA APPLICARE

L'art. 20 D.Lgs. 163/2006 prevede che l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata unicamente dagli artt. 68 - 65 -225. Si richiede pertanto se per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica , rientrante pertanto nella casistica suindicata, si debba procedere al versamento del contributo all'autorità di vigilanza con relativa richiesta di codice identificativo di gara (CIG.) L'affidamento avverrà tramite cottimo fiduciario (importo presunto 27.000 euro). Gli adempimenti relativi agli artt. 65 -225 come devono essere effettuati? Il comunicato 4.4.2008 dell'autorità per la vigilanza sui contratti pubblici dispone che la trasmissione dei dati per i contratti di servizi e forniture di importo compreso tra i 20.000 euro e i 150.000 euro saranno effettuati con disposizione che saranno rese note. Nelle more non deve essere effettauta alcuna comunicazione? Nella fattispecie essendo il servizio svolto presso i locali scolastici i cui edifici sono di proprietà comunale ritengo che sia obbligatoria la redazione del DUVRI da allegare al contratto. E' giusta la mia interpretazione?


QUESITO del 22/10/2007 - PUBBLICITÀ - AGGIUDICAZIONE

Questo Comune ha aggiudicato i seguenti servizi a seguito di procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 27 del D.Lgs. n. 163/2006: § servizio di gestione del mico-nido comunale per il periodo dal 01/09/07 al 31/07/09, per un importo sopra soglia comunitaria; § servizio di gestione del centro ragazzi e servizio ricreativo estivo per il periodo dal 01/10/07 al 31/07/09, per un importo sotto soglia comunitaria; Trattandosi di servizi di cui all’allegato II B, si richiede se l’applicazione dell’art. 65 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti “inviano un avviso secondo le modalità di pubblicazione di cui all’art. 66”, imponga la semplice trasmissione dell’avviso di avvenuta aggiudicazione alla Commissione – art. 66, comma 1^ - per la pubblicazione sulla GUCE, ovvero se la stazione appaltante sia tenuta all’applicazione anche della previsione di cui all’art. 66, comma 7^, che prevede l’onerosa pubblicazione sulla GURI e sui quotidiani. L’applicazione anche dell’art. 66, comma 7^, sembrerebbe in contrasto con la previsione di cui all’art. 65, comma 4^, che prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di acconsentire o meno alla pubblicazione


QUESITO del 01/10/2007 - INCARICHI PROFESSIONALI - PROCEDURA NEGOZIATA

Quest'amministrazione deve affidare un incarico per trasferimento di alcune statue , gia' di proprieta' comunale, presso la pinacoteca con una collocazione di carattere architettonico. L'amministrazione desidfera affidare un incarico diretto al medesimo architetto, che in passato ha curato la realizzazione della pinacoteca in immobile storico, per un onorario complessivo di Euro 25.000. Si chiede se la procedura di affidamento diretto possa essere considerata legittima, tenuto conto che in ambito comunale , il professionista e' l'unico in possesso delle necessarie conoscenze storico bibliografiche avendo, tra l'altro, pubblicato uno specifico volume sul patrimonio storico culturale del Comune.


QUESITO del 18/09/2007 - SERVIZI DI VIGILANZA - PUBBLICITÀ

Questa amministrazione deve effettuare una gara per il servizio di vigilanza, l’art. 20 del codice degli appalti pare escludere l’applicazione, per le gare relative a tale servizio (incluso nell’elenco dell’allegato IIB), del codice stesso, salvo gli artt. 68, 65 e 225. Si chiede di confermare se tale interpretazione è corretta: pertanto: - che non è necessario procedere alla pubblicazione né in GU/GUCE/siti informatici, indipendentemente dall’importo sopra o sotto soglia (irrilevante visto che non si applica l’art. 28 codice); - che si deve comunque pagare il contributo all’Autority LL.PP. a carico PA ed aziende partecipanti; - che è comunque necessario richiedere il CIG. Se così fosse, si riterrebbe di procedere per la gara di vigilanza, di importo a base d'asta di 230.000,00 euro a licitazione privata pubblicata solo all'albo del Comune.


QUESITO del 08/06/2007 - SERVIZI RISTORAZIONE - CONTRIBUTO ALLA PARROCCHIA

Per una procedura d’appalto del servizio di mensa scolastica, mensa asilo nido e pasti a domicilio (rientrante nei servizi di cui all’ALLEGATO II B – ART. 20 DEL CODICE APPALTI) è dovuto il contributo di cui all’art. 1, commi 65 e 67 L. 266/2005 (contributi in sede di gara) ? Considerato che la circolare dell’Autorità pubblicata sulla G.U. n. 21 del 26.01.2007 precisa che “…le disposizioni…si applicano a tutti i contratti pubblici soggetti all’applicazione del decreto legislativo n. 163 del 2006…” e che l’appalto di mensa rientra tra quelli esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice, si chiede di sapere se il contributo all’Autorità sia comunque dovuto.


QUESITO del 08/06/2007 - SERVIZI RISTORAZIONE - APPALTI SOTTOSOGLIA

Dovendo espletare una gara per appalto servizio mensa scolastica di importo sotto soglia, si chiede: 1) se tale servizio rientra nell'allegato IIB cat.17 2)ed in caso affermativo, se, dovendo rispettare l'art.20, sussiste o meno l'obbligo di pubblicazione del bando previsto dall'art.66 e 124.